《医疗侵权法》学习体会（精选6篇）

《医疗侵权法》学习体会 第1篇

新的规则新的选择

----《医疗侵权责任法》学习心得

《侵权责任法》在今年的7月1日将正式实施，通过在线学习和医院组织的专门、专人的学习，我进一步了解了其中基本概念和基本原则，同时也有了自己的一点体会大致归纳总结了以下几点：

从举证倒置原则到过错原则的变化：关于医疗纠纷由谁举证的问题，目前我国采用的是２００２年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，也就是我们常说的“举证责任倒置”。简单的理解就是说医疗机构如果不能举证证明医疗行为没有一点过错,就得败诉赔偿。为了避免风险，许多医生看病首先考虑的是如何保存证据，而不是病情需要，于是出现了看个感冒要全身检查、要住院观察的过度检查、过度治疗甚至重病拒绝治疗现象。由此引发的看病贵，使医患矛盾不断激化。个别的患者和医闹也因此认为医疗官司好打，赔钱容易，医疗纠纷大量增加。面对医疗界的激烈反应，《侵权法》减轻了医方的举证责任。规定患者必须提供医方有过错的证据，才能要求赔偿，也就是过错原则。同原来要求医方承担全部的举证责任相比较，这显然是一个重大变化，这对我们医疗机构是非常有利的一面。有的同志要问：那《最高人民法院若干规定》和《侵权法》矛盾怎么办，以谁为准的问题，应该这样理解：《若干规定》是国务院下发，是下位法、旧法，而《侵权法》是全国人大常委会通过的法律，是上位法、新法，根据上位法优于下位法、新法优于旧法的法律适用原则，应该以侵权法规定为准。

特殊情况下的直接过错推定：《侵权法》五十八条规定了以下三种情况法官可以直接推定医疗机构有过错： 一，违反医疗卫生管理法律、行政法规、规章、诊疗规范的；二，隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的医学文书及有关资料的；三，伪造或者销毁医学文书及有关资料的。可以这样理解：当患者有损害结果发生，如果医疗机构存在以上三种行为之一的，就可以直接推定医疗机构有过错，也就是有赔偿责任，而不需要医疗事故鉴定程序。比如说病历保管不善，丢失了，就可以认定为以上的第二条，隐匿或拒绝提供病历，按过错原则法官可以直接推定医院有过错，赔偿；违规涂改病历，大家都知道病历更改应该在更改内容上划双横线，并注明更改时间和更改人姓名。在上面直接勾抹，或者粘，刮都是不允许的。如果涂改的还是重要内容，那就可以直接认定为第三条，伪造或者销毁病历，赔偿。有一个案例，泌尿外科医生作前列腺手术，手术过程不顺利，术中出血800ML,术后效果不佳，病人要起诉，医疗事故鉴定不属于医疗事故。但鉴定后患者查看医院提交的手术记录发现，出血量300ML,与自己复印的病历不符。原来医生鉴定前上病案室改了手术记录。也未看看有没有患者复印登记。结果医院按照完全责任赔偿13万。如果不改记录赔不赔不一定。所以这条对我们医疗机构的影响应当是相当大的。给我们在工作管理上提出了更高层次的要求：病历书写规范化；病历归档统一化管理；规范诊疗、操作行为；加强医疗法规的培训和学习；落实医疗安全制度：首诊负责制、交接班制度、会诊制度、三级医生查房制度以及转诊制度等。

医疗损害赔偿数额将大幅上涨：《医疗事故处理条例》中没有规定死亡赔偿金这项，医疗事故死亡的患者家属得到的赔偿往往比其他事故死亡赔偿数额少很多。现在《侵权法》明确规定了死亡赔偿金。按照当地居民人均可支配收入乘以二十年计算，我们辽阳地区城镇户口的大概是一万四乘以二十，平均二十五万左右。所以《侵权法》实施后，医疗损害致死亡的赔偿金额会明显上涨。

重点强调了患者知情同意权：《侵权法》第五十五条规定：医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

以往有关患者知情同意权的，在《执业医师法》和《医疗事故处理条例》里面，只规定医务人员有告知的权利和义务，没有承担责任的规定，而《侵权法》进一步明确了赔偿责任。也就是说即使你进行的是合理诊疗行为，一旦患者有损害，如果你事先没有明确告知，就得承担赔偿责任。而且这个告知同意一定是要书面的，口头的无法作为法律依据，这个大家都知道。这就是为什么最新出台的《病历书写规范》增加了许多内容，尤其强调了病危告知书，有创检查同意书的原因，(腰穿胸穿腹穿，甚至胃镜检查之前必须签同意书)我的理解就是卫生部门为了配合《侵权法》的实施进行的及时调整，也是对我们自身的有效保护。

明确了医疗机构在紧急情况下的医疗处置权：过分强调患者知情同意权，也有它的弊端。大家都知道去年北京发生的丈夫拒绝签字，致孕妇死亡的事件。后来孕妇的母亲对医院提起诉讼，认为医院对孕妇死亡有不作为责任，又对孕妇的丈夫进行精神鉴定，意思就是说我们家属不明白，你们医院有责任。后来终审应该是判定医院无完全责任，但也赔了10万块钱。《侵权法》第五十六条又有规定：因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。也就是尊重生命权，生命最宝贵，不能为了推卸责任而无视生命。

对于过度检查和大处方问题首次作出法律规定：第六十三条规定：医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。目前我们能参照的只有一部2006年人民卫生出版社出版的《临床诊疗指南》，还没形成统一、完整的诊疗规范，而且各级医院的医疗水平也难以统一，所以这条规定目前还没有统一明确的标准。但既然《侵权法》对此有所规定，患者就可以以这个理由追究责任。我理解我们能做到的就是要有据可循:所作检查在病程记录中要有记载，有分析，什么原因进行检查，不能只有单子没有记录，上级医师查房意见和指示都有记载，最起码得能自圆其说，也是最基本的自我保护。

明确了医疗机构使用缺陷产品应承担的连带责任：《医疗事故处理条例》规定：对无过错输血造成不良后果不承担赔偿责任，也就是说即使患者因输入不合格血液造成损害，但如果医院是按规范操作，那么就无法追究医院的赔偿责任；对医疗单位提供的药品、医疗器械造成患者损害的，医疗机构是否属于经营者而承担连带赔偿责任没有规定。《侵权法》明确了患者有权先行向医疗机构提出赔偿要求。属于生产者第三人责任的，医疗机构在赔偿后，有权向第三人追偿。大家都知道的上海华源“欣弗事件”，面对全国太多的患者索赔，后来企业破产，老总自杀了。现在医院使用不合格产品致损害的，医院有责任先行赔付了。

总之有句话就是改则进，思则变，保持现状就意味着退步。社会竞争的大环境告诉我们，医疗工作者也只有不断学习创新才能适应现今严峻的医疗环境，从而使自己能够更好的适应。

2010-9-27

杨志欣

《医疗侵权法》学习体会 第2篇

《侵权责任法》于2010年7月1日起实施，该法共11条，专门规定了“医疗损害责任”。

在目前医疗纠纷、医疗诉讼逐年上升，医患矛盾日益突出的情况下，再度把医患之间难解的复杂关系，置于法律条文的框架下，重新解构并试图重建。“这部法律太重要了，完全改变了现行的医疗纠纷解决模式。通过本次学习，总结如下：

第一：医疗事故鉴定不再是“坎”

按照原来《医疗事故处理条例》规定，医疗争议案件须经医疗鉴定委员会鉴定，构成医疗事故才赔偿。不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。

新的《侵权责任法》规定，只要医院和患者存在诊疗关系、患者在诊疗活动中受到伤害并且医疗机构有过错，医疗机构就应承担侵权责任，进行赔偿。

有人据此理解为“医疗事故鉴定成为历史”，专家指出，这种说法是不对的。《侵权责任法》实施之后，患方告医方，患方作为原告需要首先举证，大部分患方会采取司法鉴定的方式举证，要求医方配合鉴定；如果医方对鉴定结论不满意，也可以同时申请医疗事故技术鉴定，两条腿走路。如果两份证据相同的话，没有异议，法院可以根据证据直接判案；如果两份证据不相同的话，法院会根据民事诉讼法的要求，要求两份证据的提供者出庭质证，最终做出裁定。未来，医疗事故鉴定并不会被“封杀”，只是需要进一步完善程序、弥补漏洞。

第二：“举证责任倒置”变“谁主张谁举证”

2001年12月21日出台并沿用至今的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定，对由医疗行为引起的医疗侵权诉讼实行“举证责任倒置”，即由医疗机构承担举证责任，医疗机构只有证明医疗行为没有过错，医疗行为与对患者的伤害没有因果关系才能免责。

《侵权责任法》规定，由患者就医疗机构的过错承担举证责任，如患者不能证明医疗机构有过错或违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，就要承担举证不能的不利后果。

举证责任倒置逼着医生在医疗行为中为了保护自己，避免在医患纠纷中输官司，开大量检查，为不输掉官司而悉心保留好各种证据，为提高安全系数而不积极施治,把风险留给病人，带来了诸多问题，最明显的就是过度检查。

第三：医疗告知不详 医院承担责任

《侵权责任法》规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

第四：医生被赋予“紧急救治权”

《侵权责任法》规定，因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。

第五：输血感染、钢板断折等可告医院

《侵权责任法》第59条规定，因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。

第六：病志记录可能更加透明

《侵权责任法》规定，医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。

第七：《侵权责任法》第63条规定，医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。

医疗侵权研究 第3篇

近年来, 我国医疗纠纷逐年上升, 医患矛盾日益突出, 医疗侵权的案件也备受民众关注。2008年12月22日, 十一届全国人大常委会第六次会议分组审议了侵权责任法草案。本期特别策划特邀请医疗卫生法律领域和医院的相关专家分别从医疗侵权的归责与举证、立法应确定医疗侵权适用限额赔偿、患者有抢救价值和需要时法律应赋予医生紧急抢救权、关于医疗纠纷鉴定的探讨、医院无过错不应替生产厂家担责等几个方面论述了医疗侵权的有关内容, 以期立法的公正, 切实保证医疗队伍人才的稳定, 医学技术水平的健康发展, 维护正常的医疗诊疗秩序, 达到满足人民群众的医疗保健预防的需求, 促进卫生事业的发展, 构建和谐的医患关系。

侵权责任法下的医疗侵权责任 第4篇

关键词：侵权责任法；医疗侵权责任；认定标准

医疗纠纷在全世界范围当中都普遍存在，随着医疗侵权纠纷案件的不断增多，医患之间的关系开始日趋紧张起来，以往对医生毕恭毕敬，如今医患双方却开始对薄公堂，对薄公堂的结果是医院方赔偿巨额的费用，而后医疗费用再次大幅度的提升，从而形成一种恶性的循环，最后受害的还是广大的人民患者自身的利益[1]。出现这些情况的原因一方面是患者其本身对于自身权益的维护意识薄弱，而从另外一个角度来看则是由于我国现有的医疗保险制度方面的欠缺。我国推行至今的《侵权责任法》虽然起到了一定的规范作用，而且也在形式上确立了我国医疗立法的框架，但是仍然存在一些不够完善的问题以待解决。

一、医疗侵权责任概述

医疗侵权责任和寻常的民事侵权责任在原理及行为上存在着共同之处，这两者属于同一个侵权责任范畴，不过根据医疗侵权行为的特殊性来看，医疗侵权责任属于一种较为特殊的侵权责任，和一般的民事侵权责任相对比，存在着一些较为明显差异性。

（1）医疗侵权责任所要承担的主题仅限于医疗机构以及相关的医务人员，同时这两者必须属于一种合法的医疗机构，并且是通过合法依法的方式来获得的职业医师资格证书，并成功注册成为了专业的医务人员。而一般的民事侵权责任当中则任何人都可以作为主体。

（2）医疗侵权责任是由诊疗活动产生的，所以只能产生在患者挂号就医之后的诊疗活动当中，同时还具有一定的延续性质。民事侵权责任则无相关限制[2]。

（3）医疗侵权责任的规则原则主要体现在过错及过错推定方面。一般的民事侵权责任则是直接采用过错责任的原则。

（4）医疗侵权责任是一种替代性质的责任。在替代的责任当中是由行为人来实施侵权的行为，而责任人则承担侵权责任，责任人和行为人两者相互分离，一般的民事侵权责任则无任何替代形式，搜房网主要由行为人自行承担。

二、侵权责任法下的医疗侵权责任

1.侵权责任法当中的告知义务以及患者知情同意权

侵权责任法与以往的医疗相关法规相比有着明显的区别：

（1）医务人员在进行医疗的活动当中在想患者告知病情以及医疗措施时，没有强行限制告知的方式，所以书面告知与口头告知两者都行。

（2）如果医务人员实施书面告知时，必须征得患者一方的书面同意才行，并且书面上还应当明确的规定具体的医疗手段、设施等。

（3）在告知的内容方面除了是一些传统意义上的医患病情、医疗措施以及医疗风险外，还需要将可替代的医疗方案全部告知。

（4）如果义务人员没有履行之前的告知义务的话，手术之后对患者所造成的伤害将由医疗机构来承担全额的赔偿责任，所以这算得上是一种替代性的责任。医疗行为可以称之为一把双刃剑，医生在为患者进行治疗时，也对病人的身体健康，甚至是生命等都具有这不同程度上的侵袭性。而对于患者而言，知情同意权时期实施选择权的前提和基础，也是具有侵袭性的医疗行为能够获得正当性行为的基础。所以必须取得病人及病人其他的权利人的同意，其医疗的行为才算的上是具有正当性的行为。

2.侵权责任法当中医疗告知和患者知情同意权的具体规定

侵权责任法和以往的医疗相关法律相比，其在规范方面有着较大的改善：

（1）扩大了患者具有知情权的范围，具体增加了医方向患者提供并告知替代医疗方案的义务，这就很好的保护了患者在医疗方面的选择权，有效的限制了医方随意的动用其他各种不够成熟的医疗手段来开展相应的医疗活动，有效避免了医患纷争的出现。

（2）改善了知情同意权代为行使的情况，规定医方在向患者告知相关义务时，应当尽量避免对于患者可能产生的任何不利后果，不过这个要求对于医方来说确实是个不小的难题和挑战，所以医方必須针对患者的家庭状况、心理承受能力以及所具有的文化水平等进行全面的分析和考虑，同时进行有关的综合性判断。

（3）对于侵犯知情同意权的行为进行法律意义上的明确，知情同意权是患者所享有的一项最基本的权利，所以，如果医方不对患者告知的话，那患者将很难真正了解自身的病情发展状况，所以也就无法真正做出是否要回避医疗风险的选择。这样医方就明显的侵犯了患者的知情同意权[3]。

（4）改善了医方为获得患者同意时的具体医疗处置方法，如果在医疗手术紧急的情况下，根据相关规定，医方无法征得的患者的意见，同时患者的家属以及关系人员都不在场的情况时，主治医生就可以提出医疗方面的处置方案来取得医疗机构人或者是被授权负责人的批准。

三、结语

综上所述，侵权责任法下的医疗侵权责任主要是医者的告知义务以及患者知情同意权，相比以往的医疗侵权法规，侵权责任法做出了明显的改善，比如扩大了患者具有知情权的范围、改善了知情同意权代为行使的情况、对于侵犯知情同意权的行为进行法律意义上的明确、改善了医方为获得患者同意时的具体医疗处置方法等，所以在如今的侵权责任法之下，医者更应当及时的履行自身的告知义务，以满足患者的知情同意权，这样才能真正避免以医患纷争的发生。

参考文献：

[1]高沈娟.《侵权责任法》实施下的我国医疗损害赔偿制度的立法缺陷和完善[J].山东农业工程学院学报.2014（06）

[2]叶家红.医疗侵权纠纷的因果关系之管见——从罗某与某市人民医院医疗侵权纠纷谈起[J].经济研究导刊.2010（04）

[3]梁平，陈焘.医疗纠纷解决机制构建的理论基石、规范协调与多元导向[J].山东社会科学.2014（10）

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论过度医疗行为的侵权责任 第5篇

一、过度医疗行为的侵权责任的概念及其性质 3

（一）过度医疗行为的侵权责任的概念 3

（二）过度医疗行为的侵权责任的性质 3

二、过度医疗行为的侵权责任的构成要件 3

（一）医疗机构或其工作人员在主观上必须有过失 4

（二）医疗机构或其工作人员必须有违法违规行为 4

（三）必须有人身损害的事实发生，且该人身损害应当达到《医疗事故处理条例》确定的损害程度 4

（四）医疗机构及其医务人员的过失行为与人身损害后果必须有因果关系 4

三、《侵权责任法》下过度诊疗行为的界定 5

（一）《侵权责任法》下过度诊疗仅限过度检查环节 5

（二）“过度检查”认定标准是诊疗规范 5

（三）“合理告知”可排除过度检查侵权 5

（四）“过度检查”责任的法律后果 6

四、医疗事故赔偿与人身损害赔偿的区别 6

（一）在法律适用方面 6

（二）在医疗鉴定方面 6

（三）在损害赔偿方面 6

五、医疗事故的举证责任与赔偿责任 7

（一）医疗事故的举证责任 7

（二）关于医疗事故损害赔偿责任问题 8 参考文献 10

内容摘要：长期以来医疗机构“过度检查”、“重复检查”的问题，引起了广大患者的不满和社会的诟病。“过度检查”、“重复检查”有的医疗机构是出于利益的考虑，有的是出于推卸责任的目的，尤其是《证据规则》出台后，规定了医疗机构负有很高的举证义务，因此医疗机构对患者治疗时进行“全方位”检查，造成患者不必要的经济损失。

关键词：过度医疗行为

过度检查

重复检查

举证责任

赔偿责任

论过度医疗行为的侵权责任

一、过度医疗行为的侵权责任的概念及其性质

（一）过度医疗行为的侵权责任的概念

《侵权法》出台后，医疗机构的举证责任发生变化，《侵权法》同时也规定了医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。如果医疗机构违反这一规定对于患者进行不必要的“过度检查”、“重复检查”，那医疗机构就应承担侵权责任，造成患者损害的应当承担赔偿责任。

过度诊疗是指由医疗机构提供的超出个体社会保健实践需求的医疗服务［1］。即在疾病的诊疗过程中,所使用的诊疗方案超越了疾病本身的需要。这种行为的基本特征就是:诊疗手段使用超出诊疗的根本需求;采用非“金标准”的诊疗手段,患者承担额外的风险,遭受过度损害;超出当时个人、社会经济承受能力和社会发展水平［2］.其在诊断方面表现为医疗机构违反诊疗规范采取过度检查，不需要检查的，却要求患者检查，可以采用简单诊疗技术检查，却要求用复杂、成本高的诊疗技术检查；在治疗方面表现为不合理的高价用药、手术过度耗材、不必要甚至重复检查。

（二）过度医疗行为的侵权责任的性质

关于过度诊疗行为的法律性质，理论界有“医疗合同说”、“医疗消费说”、“侵权责任说”几种观点。“医疗合同说”认为医患关系是以合同为基础的平等民事法律关系。[3]因此，医疗机构或医务人员以获取超额经济利益为目的，利用患者治病心切的心态和对医疗领域专业知识的缺乏以及自己专业优势的强势地位，恶意对患者进行过度诊疗，给患者带来财产上的损失或身体上的伤害，属于民法中欺诈的民事行为。“医疗消费说”认为医疗机构或医务人员对患者过度诊疗行为是一种消费上的欺诈行为。依据《消费者权益保护法》相关规定，患者可以主张双倍退还诊费。“侵权责任说”认为过度诊疗是违反法律针对-般人规定的法定义务而实施的行为，而不是违反民事主体双方自行约定的、针对特定人的合同义务，应按照侵权法追究责任。

二、过度医疗行为的侵权责任的构成要件

根据《医疗事故条例》为医疗事故所下的定义，以及按照中国民法学通常理论，作为一般侵权形式范围，医疗事故赔偿责任成立的构成要件有：

（一）医疗机构或其工作人员在主观上必须有过失

从民法理论上，过失包括疏忽大意和过于自信。行为人对自己行为的结果，应当预见或者能够预见而没有预见，为疏忽大意；行为人对自己行为的结果虽然预见了却轻信可以避免，为过于自信。疏忽大意和过于自信，都是过失，就是行为人对应负的注意义务的违反。因此民法上的过失，是指行为人对受害人应负注意义务的疏忽大意和过于自信。在这里，过失就是指医疗机构及其医务人员对患者应负注意义务的疏忽大意或过于自信。

（二）医疗机构或其工作人员必须有违法违规行为

所谓违法违规行为是指违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗规范、常规的行为。在这里，法律泛指宪法、法律、法规和其他规范性的法律文件；诊疗规范、常规不仅包括法律法规以及规章中规定的规范，也包括医疗单位内部制定的具体操作规程。如果医疗机构及其医务人员的行为没有违反法律、规章制度、操作规程、技术要求等，即使造成了事实上的损害结果，也无需承担医疗事故损害赔偿责任。

（三）必须有人身损害的事实发生，且该人身损害应当达到《医疗事故处理条例》确定的损害程度

这里所说的损害事实，是指因医方违反其注意义务的行为给患者造成人身损害后果。根据《条例》规定，并不是诊疗过程中造成的所有人身损害后果都属于损害事实，而是必须符合以下损害后果的才属于医疗事故的损害后果包括：

1、造成患者死亡、重度残疾的；

2、造成患者中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；

3、造成患者轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；

4、造成患者明显人身损害的其他后果的这几种情况。同时第4条将其他损害后果限定在“明显”的程度上，也就是说，除死亡、残废、功能障碍外的其他人身损害，必须达到明显程度才构成医疗事故，若损害不明显则不构成医疗事故。

（四）医疗机构及其医务人员的过失行为与人身损害后果必须有因果关系

因果关系原本是一个哲学概念。引起某一现象的现象，称之为原因，而被某种现象所引起的现象，称之为结果。客观现象之间这种引起和被引起的关系，就是事物的因果关系。侵权法中的因果关系，是指违法行为作为原因，损害事实作为结果，在它们之间存在的前者引起后者，后者被前者所引起的客观联系。在这里所说的因果关系是指法律上的因果关系，是医疗机构及其医务人员的违规过失行为与患者人身损害结果之间的因果关系。也就是说医疗机构及其医务人员的违法违规行为是导致患者人身损害后果发生的原因。这种因果关系之所以成为确定法律责任的必要条件之一，是因为过失行为并不一定会引起人身损害后果的发生，同时人身损害在很多时候也不是由医疗机构极其医务人员的过失行为一种原因引起，既有一因一果，也有多因一果的情况，因此因果关系的正确判断，对正确确定医疗事故赔偿责任是十分重要的。

以上四个构成要件是有机统一的，缺一不可，否则便不可能构成医疗事故。但同时，根据《医疗事故处理条例》关于医疗事故的定义，还界定了医疗事故的行为主体是医疗机构极其工作人员。条例所指的医疗机构，是指按照国务院1994年2月发布的《医疗机构管理条例》取得《医疗机构执业许可证》的机构，即从事疾病诊断、治疗活动的医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所（室）以及急救站等医疗机构。所说的医务人员，是指依法取得执业资格的医疗卫生专业技术人员，如医生、护士等，他们必须在医疗机构执业。因此根据该规定，必须是前述的行为主体实施的行为具备了医疗事故侵权行为的四个要件，才会构成医疗事故，医疗机构才会依法承担医疗事故损害赔偿责任。[4]

三、《侵权责任法》下过度诊疗行为的界定

《侵权责任法》第六十三条规定医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。该法首次从侵权责任角度对过度诊疗行为进行规范，具有进步意思。但在实践中认定过度诊疗行为应把握以下几个方面：

（一）《侵权责任法》下过度诊疗仅限过度检查环节

医疗行为包括检查、诊断、治疗方法选择、治疗措施执行、病情发展过程追踪以及术后护理等诸多环节，而侵权责任法仅仅规定过度检查环节，即患者从入院到出院诊疗过程中的检查环节。

（二）“过度检查”认定标准是诊疗规范

对过度检查行为的认定，应依据医疗卫生管理法律、行政法规、卫生部门规章、检验筛查操作规程、常规等确立的诊疗规范，并通过医疗技术司法鉴定或医疗专家咨询等方式确定。患者不能以某家医院的检查范围为标准，衡量其他医院的检查行为是否属于过度检查。

（三）“合理告知”可排除过度检查侵权

《侵权责任法》第五十五条规定医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意。因此，患者对自己的身体、财产享有决定权，既包括治疗的自主权；又包括接受医疗技术服务时对自己财产享有的自主权，如检查、用药等开支的知情权。[5]因此，如果医务人员在诊疗过程中向患者明确说明扩大检查范围，或采取特殊检查的必要性及所必需花销费用，并经患者书面同意，可排除过度检查侵权。相反，如果医务人员扩大检查范围及项目非必要进行，告知具有欺骗性，则无权以尽到告知义务排除过度检查侵权。

（四）“过度检查”责任的法律后果

“过度检查”的法律后果应区分两种情况:一是过度检查没有造成患者新的人身损害，医疗机构应当赔偿患者不必要的检查费用；二是过度检查贻误了正常诊疗机会或造成新的人身伤害，应通过医疗技术司法鉴定，依据侵权责任的构成要素即诊疗行为的过错、因果关系等因素合理确定患者的损失范围，由医疗机构承担患者人身及精神损害损失。

四、医疗事故赔偿与人身损害赔偿的区别

人身损害赔偿“与”医疗事故损害赔偿“，无论是法律适用、医疗鉴定，还是赔偿项目、计算方法和赔偿数额都具有很大不同。

（一）在法律适用方面

人身损害赔偿案件要适用《民法通则》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定；而医疗事故损害赔偿案件则要适用《医疗事故处理条例》及配套的的法规文件。

（二）在医疗鉴定方面

医疗事故损害赔偿案件一律需要医疗事故技术鉴定，而人身损害赔偿案件则可能需要司法鉴定。

（三）在损害赔偿方面

人身损害赔偿和医疗事故损害赔偿的最显著区别就表现在赔偿项目、赔偿系数和赔偿数额上的不同。

1，赔偿项目。医疗事故损害赔偿包括11项，而人身损害赔偿包括12项，二者除了在项目计算上存在差异外，后者较前者还增加一项”死亡赔偿金“。

2，赔偿系数。医疗事故损害赔偿要考虑责任程度、原发疾病、事故等级等因素，而人身损害赔偿则要考虑过失参与度、责任程度、损害结果、因果关系、收入差异等因素。

3，赔偿数额。如前所述的各种区别，直接结果就是造成赔偿数额的差异。其中主要差别就在于”死亡赔偿金“。

五、医疗事故的举证责任与赔偿责任

（一）医疗事故的举证责任

举证责任倒置是为了平衡当事人利益、更好地保护受害人权益而设立的举证制度。民事诉讼中推行”谁主张、谁主证“的证据制度，但由于医疗过程的高度技术性和信息的不公开性，对诸如病情诊断、手术记录等证据材料，几乎完全掌握在医方手里，患者距离证据来源较远，取得证据可能性几乎为零，如按照”谁主张、谁举证“的原则，作为原告的患者、受害人，必然要承担败诉的后果。《若干规定》第四条第（八）款规定：”因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。“该规定从根本上改变了处于举证劣势的患者一方的地位，规范了医疗行为，促进了医疗服务水平的改进。但该”举证责任倒置“的规定是否就意味着原告没有举证责任了呢？是否意味着患者只要发生了医疗纠纷打了官司、递交了诉状后就包赢不输呢？[6]笔者认为不然。举证责任倒置不是举证责任推卸：（1）作为患者的原告仍有提出证据的责任，即他必须先证明自己确实是在被告医院接受诊疗以及受到侵害的事实，再者，如果患者隐瞒对已不利的证据，也将承担相应的法律责任；（2）医疗机构毕竟是掌握各种医疗专业知识和技能以及各种诊疗、操作规程的主体，它在诉讼中证明自己没有过错时，患者有必要聘请一至二名专业人员就被告作出的医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系，以及被告是否存在医疗过错与被告对质，从而将结果引向于已有利的一方面。通过庭审中医患双方举证、质证和认证的过程，最后，谁赢得了证据，谁就赢得了官司，并不是通常所说的举证责任倒置就意味着原告没有举证责任和原告打官司的包赢不输。

得注意的是，举证责任倒置除《若干规定》中提到的以上二大情形外，笔者认为在医疗事故损赔纠纷中诉讼时效的举证方面和医疗鉴定的提出亦适用举证责任倒置制度，道理同样緣于医患双方对医疗知识的掌握程度及对患者病情进展的举证能力上。

1、诉讼时效的举证方面。一般来说，法官不得自动援用时效的方法，即时效非经当事人援用，法院不得据为裁判。这一原则有利于保护受害人。时效是否届满应由当事人举证。在医患纠纷中，时效届满的举证责任应由医疗机构承担。首先，医疗机构是加害人，其次，医疗机构具有专业知识，它对患者病情的发生、发展及损害发生的时间的举证能力上强于作为原告的患者，而患者一般难以确切得知损害发生的具体时间、原因，故从保护受害人的立场出发，法官应将证明诉讼时效届满的举证责任分配给加害人--医疗机构。

2、申请医疗鉴定应当由医疗机构提出。申请鉴定属于举证责任的范畴，是履行证明自己诉讼主张的一项义务，对于医疗行为是否有过错、医疗行为与损害后果之间是否有因果关系，既然《若干规定》已明确属于医疗机构的举证范围，那么，医疗纠纷的鉴定申请理所当然应由医疗机构提出。如其不申请鉴定，或不交纳费用，或不提供材料，则属于拒绝履行义务，是对自己举证权利的放弃，则应该承担举证不能的法律后果。

（二）关于医疗事故损害赔偿责任问题

医疗事故经有关部门（首先是法学会）鉴定确定构成医疗事故后，其损害赔偿一般以过错责任为归现原则，即毫无疑问由医疗机构承担对患者的赔偿责任，这在这国民法通则和《条例》中都有规定。医患双方不管是选择自行协商解决，还是向卫生行政部门申请调解，亦或直接向法院提起民事诉讼，一般情况下均适用过错责任原则。但是否所有的医疗纠纷均以过错责任原则处理？是否所有的医疗事故损赔案件医疗机构均承担全部赔偿责任？[7]笔者认为不尽然：

一、医疗损害责任是违约责任与侵权责任的竞合，医疗机构除适用过错责任原则外，还可适用无过错责任原则；

二、医疗机构也不是完完全全地在所有事故赔偿中都承担赔偿责任。

我们知道，患者到医院就医，从合同的角度上说，医患双方构成了医疗服务合同关系（理论上多支持该观点），只是该合同是特殊合同，医生将做什么并未具体化、特定化，而只是将医疗机构的责任（即医疗机构的合同义务）建立在法律对医生所要求的技能掌握及注意义务上。若医疗机构违反合同义务，就要承担违约责任。而根据我国合同法的规定，违约的归责原则适用无过错责任原则，只要有违约行为的存在，而不以违约人的过错为构成要件。由此可见，医疗事故损害责任是违约责任与侵权责任的竞合，审理中对医疗机构的损赔责任是适用过错责任原则还是无过错责任原则，取决于受害人--患者提起民事诉讼时，是选择侵权之诉，还是违约之诉。前者适用过错责任原则，后者则适用无过错责任原则。在审判实践中，受害人更倾向于选择侵权之诉提起诉讼，而选择违约之诉主张医疗机构承担违约责任的案例较少，除非是侵权之诉超过了一年的诉讼时效，当事人转而选择具有二年时效的违约之诉。

尽管医疗事故损赔案是以医疗机构的过错或违约进行赔偿，但医疗机构的赔偿有一定的限度。《条例》四十九条规定：”医疗事故赔偿，应当考虑下例因素，确定具体赔偿数额：

（一）医疗事故等级；

（二）医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度；

（三）医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系。“这就要求医疗鉴定结论中，必须包括以上三项的内容，特别是医疗过失行为的责任程度及医疗事故损害后果与患者原有疾病的关系二项，法官由此判定医患两方的赔偿责任分担。若鉴定结论中无此几方面的内容，则医疗机构根据举证责任倒置可申请补充鉴定，否则医疗机构将以举证不能承担全部赔偿责任。

以上论述的是造成医疗事故时医疗机构承担赔偿责任的情况。有人提出：如患者延误治疗，或患者体质特殊、病情异常，或患者隐瞒病史，或患者治疗时无过错输血感染等造成患者明显人身损害的，医疗机构是否承担赔偿责任？该类医疗纠纷诉至法院，法院又将如何处理？[7]笔者认为这里涉及一个医疗事故的界定问题。《条例》第二条规定：”医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。“继而第四条又规定了医疗事故的四个等级。由此可见，新《条例》比原来扩大了医疗事故的范围，除包含过失造成患者致死、致残及功能障碍外，还把造成患者明显人身损害的情形也归为医疗事故。以上提及的患者延误治疗或体质特殊等造成明显人身损害的，不归类于医疗事故，《条例》第三十三条就规定了不属于医疗事故的六种情况。对不属于医疗事故的医疗赔偿纠纷，笔者认为可采取公平原则处理。我国《民法通则》第一百三十二条规定 ：”当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。“而《条例》第四十九条第（二）款规定：”不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任"，笔者认为该条文有悖于民法规定，同时不利于解决日益突出的医患矛盾，建议修改（据调查，医患双方由于沟通少，患者家属殴打医务人员的事件屡有发生）。笔者认为，对起诉到法院的《条例》中列出的六种不属于医疗事故的医疗纠纷，可依民法的规定适用公平原则，处理时应着重考虑受害人的损害程度及当事人的经济状况，合理分担。

参考文献：

［1］ 《女童误吞针医院做217项检查 包括艾滋检测》，载于新浪网2010年6月9日

［2］ 杨同卫：《过度医疗的对策》，载《中国医学伦理学》2002年第15期

［3］ 李刚、梁红娟、郭照江等:《关于肿瘤专科诊疗最优化与过度医疗》,载《医学与哲学》2004年25期

［4］ 陈文玲：《医疗体制改革的未来方向》，载《当代医学》2005年第10期

[5]王利明主编《中国民法案例与学理研究-侵权行为法》法律出版社1998年版，第63页

[6]王利明主编《民法、侵权行为法》中国人民大学出版社1996年版，第284页

医疗侵权的归责原则探析 第6篇

纯的医疗行为责任和混合医疗行为责任，而采取不同的态度。对医师的责任应以过错责任为原则。对混合医疗中．因药

品或

医疗器械的原因造成的损害，医师应承担替代责任。对医师无过失患者造成的损害，可借鉴相关国家的制度，建立无过失补

偿制度

【关键词】医疗侵权；严格责任；过失责任；无过失补偿

【中图分类号】d91

3【文献标识码】a

【文章编号】1007—9297(2006)02—0103—06

discussion of imputation principle oh medical tort．li do_ping．guangdong medical col~ge，guangdong dongguan 523808

【abstract】in foreign countries．the principle of no fault compensation is rarely applied to service industry involving medical

service except for highly dangerous job such as aerial working．in the usa and uk，medical behavior liability can be divided into

two，one is for professional s service，the other is for commercial transaction，both of which are furtherly divided into pure medical

behavior liability and mixed liab ility． doctor s liab ility should follow fault liability principle，however，for damages due to

medicine or medical materials in mixed medical behavior，doctor should take vicarious liability

． a no fauit compensation svstem

should be set up to deal with the damages to patient when doctor has no fault according to other countries experience

．

【key words】medical tort，strict liability，fault liability．no fault compensation

近年来，医疗技术得到了长足的发展．特别是医

学物理学、医学生物工程的发展，使临床医师能够涉

足于更广泛的人体生命领域。以前的许多不治之症．

现在都找到了有效的治疗手段。然而，医疗行为是一

种多风险的复杂技术行为，本身蕴涵着对人体结构和

机能的致害因素，新技术本身就具有高度危险性．加

上人类对疾病认识的局限性，医疗伤害仍然是一个突

出的问题。医患关系日趋紧张，并直接导致防卫性医

疗现象的出现。原有的医疗侵权法体系不能有效保护

患者权利，一些国家开始采用无过失责任。据此有人

【作者简介]李大平(1970-)，男，汉族，河南信阳人，民商法硕士，主治医师，律师；现任职于广东医学院东莞校区；主要研究医事法学。

tel：+86—769—83760068；e-mail：lidaping1@163．com

· 104 ·

主张我国也应采取无过失责任原则，对此问题本文将

主要运用比较法的方法及判例实证分析的方法进行

探讨。

一、国外关于医疗等服务业责任的规定

就国外有关医疗等服务业的立法，除对高度危险

作业如航空业采用无过失原则外，对其他服务业也很

少有采用。

欧盟理事会在1998年通过关于产品瑕疵责任指

令，但该指令明白指明只限于商品责任。欧共体1987

年颁布的有关保护消费者安全和健康的指令，亦将其

责任范围限于产品，并不包括服务。

欧盟执委会于1990年12月通过《瑕疵服务责任

指

令草案》，在前言中表示，该指令草案欲就瑕疵服务

所造成的损害，与欧共体产品责任指令作相同规范，亦采取无过失责任制度。但是考虑大多会员国中，除

某些特殊行业之外．仍然以提供服务的经营者有过失

为前提，若骤然采用无过失原则，必然会造成极大的反弹，而后放弃无过失责任计划，而采用举证责任倒

置。在其

第一条原则中规定：提供服务之人因故意或

过失于提供服务时．对于他人的健康以及身体的完整

性．或对于包含服务对象的动产或不动产的完全性所

加的损害．负赔偿责任。证明故意或过失不存在的责

任．由提供服务的人负担。对故意或过失的判断，应以

提供服务的人的行为在通常而且可预见条件下．是否

确保正当可期待的安全性来考虑。

即便是在美国这样对于消费者保护高度重视的国家，也只就少数与安全、卫生有关的服务业如租赁、餐饮业等混合消费适用瑕疵担保责任。

对服务业一律科以无过失责任的国外立法仅有

巴西和我国台湾。在巴西《消费者保护法》第17条规

定，服务的提供人，不论是否具有过失，就其提供服务的缺陷，导致消费者的损害，负赔偿责任。由于巴西立

法技术较不发达，无太大的借鉴意义。最值得讨论的是我国台湾的《消费者保护法》关于服务业的规范．依

台湾《消费者保护法》第7条规定：从事设计生产制造

商品或提供服务之企业经营者应确保其提供之商品

或服务无安全或卫生上的危险。企业经营违反前二项

规定，致生损害于消费者或第三人时．应负连带赔偿

责任，但企业经营者能证明其无过失者，法院得减轻

其赔偿责任。该两条立法将所有服务业一并纳人无过

错责任体系并科以严格责任，在台湾引起很大的争

议，并且随着台湾肩难产案的判决，争论更为激烈。

法律与医学杂志2006年第13卷(第2期)

由上比较分析可见，世界各国先进立法科以全部

服务业无过失责任只是极少数，且这少数立法在实施

过程中招致极大的非议，对这种立法的妥当性表示怀

疑。

二、相关国家关于医疗损害赔偿判例中采用的归

责原则

在英、美等国判例中，并不像我国将所有医疗服

务业一并用同一归责原则处理，而是分专门职业人员

之服务性的医疗行为责任和商业上的交易性医疗行

为责任，在这两种医疗行为中又分单纯的医疗行为责

任和混合医疗行为责任，而采取不同的态度。

(一)商业上交易性医疗行为的责任

1．商业上交易性医疗行为之单纯性医疗行为的责

任

在美国clark v．gibbons案，① 由于医师的判断错

误，使得脊髓麻醉的效力在手术完成前即消失，导致

患者因无麻醉而受到重大伤害．患者因此控告整形医

师和麻醉医师。加州法院的法官tobfiner主张适用无

过失责任．他认为：一个公开科以责任而不必任何过

失借口的制度，才能避免不必要的过失推定制度，亦

方可容许社会合理发展必要的原理原则。也惟有在此

种制度下．才能保证不可预料的意外事件不会由无助

者负担。而可由最能分散此等危险的人士，也就是实

际发生过失的医疗人员负责。而无过失责任，不但可

以鼓励医病和解．亦可防止因发现医师有过失．而导

致该医师名誉声望受损的不利影响。因此，他认为在医疗纠纷中只需认定医疗行为与医疗损害之间的因

果关系．法院不应该继续就谁有过失的问题进行并无

意义的认定。但大多数法官持反对观点．后以过失责

任而判决。

2．商业上交易性医疗行为之混合性医疗行为的责任

所谓混合性的医疗行为是指在医疗行为中因使

用药物和器械本身的原因造成患者伤害的责任。商业

上的交易性混合性的医疗行为者的责任最著名案例

是美国newarkl v．gimble s inc案。② 本案被告为美

容院，原告因被告之受雇人使用的永久定型液过敏．

导致头发脱落，原告因而主张被告违反担保责任。陪

审团认为本案当事人间之交易系属服务的提供．而非

商品买卖，因而被告只就过失行为负责。

该案上诉法院反对陪审团的见解．认为本案被告

美容院使用发型定型液之来源为被告知悉．亦仅被告

① 426 p．2d 525，58ca1．rptr．125(1967)。转引于：冯震宇，《论服务业无过失责任之争议》【jj，《中原财经法学》，2001(4)

② 102 n．j．super．279，246a．2d．11，afd54n．j．585，258a．2d 697(1969)

法律与医学杂志2006年第l3卷(第2期)

知悉该产品的使用说明。被告经营商业有利润，亦可

对商品施加压力，以促进商品安全，故而使用该发型

定型液的危险应由被告承担。新泽西最高法院维持上

诉法院的判决，认为本案美容院的责任同医师的责任

不大相同．医疗费用单纯．系为支付医师的服务，医师

使用仪器、药物或提供药品供病人使用，并不能使医

师的服务成为商业上之交易。反之，美容院乃从事商

业活动．对大众提供的服务非属必需，而仅是一种奢

侈品．并非属专门职业之服务。其使用的商品，亦为费

用支付的对象，此与医师的服务来自于病人的需要并

不相同。

(二)医师专业职业服务行为的责任

1．医师专业职业服务行为中的单纯性的医疗行

为

在英国医师因无法担保医疗行为的结果，因而不

负担无过失责任。英国法院认为医疗服务仅负担保护

消费者在服务时防止损害发生的注意义务，医师仅因

其违反注意义务而负责。是否尽注意义务，应依据行

使该特殊技术的一般技术人员的标准来衡量。

在英国1986年thake v．maurice之案中．① 原告

为铁路工人．并有5个子女，被告外科医师为其进行

输精管结扎手术，结果手术失败。法院认为在医学领

域所有事物均不确定．医师并没担保其进行的输精管

结扎手术必定使病人无生育能力．其仅保证以合理的注意义务与技术进行手术，从而判决该医师不承担责

任。

在美国，如同英国对于专业医疗服务人员并没科

以严格责任。主要理由有二：首先，专业人员的服务行

为以服务为主要内容而非买卖；其次．医师所提供的服务为社会所必需，此项要求比给这类人员科以无过

失责任的任何理由更为重要。在美国的一系列判例中

都持相同的观点。

在hoven v．kelble案。② 原告之夫在进行肺部组

织切片检查时发生心脏血管阻塞，原告依美国侵权行

为法整篇第402节a项之严格要求责任请求赔偿。原

告主张，若一位具有丰富知识在设备良好的医院工作的医师，能避免原告不幸结果时．则本案被告虽已尽

合理的注意义务原告仍可请求赔偿。法院认为采取原

· 105 ·

告的主张，将使医疗行为的职业标准，达到该专门职

业实际上无人能及的最高要求。本案法院认为医疗服

务与商品交易不同，医疗与其他专业服务经常具有实

验性质．非专业人员所能控制，亦欠缺结果的确定性

与稳定性。医疗服务对于社会系属绝对必要，人们必

须可以随时获取医疗服务，严格责任将增加医疗服务的成本。超出许多消费者的支付能力，使医疗服务获得

不易．且科以严格责任将阻碍新的医疗技术的发展。

在日本著名的smon事件中．⑧ 患者服用ciba

制药所制造的整肠剂．一段时间后发生亚急性脊髓、视神经病变，受害人达十多万人。日本全国有23所地

方裁判所共有4 141名受害者起诉．各地判决中亦有

提及医师处方，提到医师的责任，各地判决皆认为医

师除非被证明有过失否则不负责任。

事实上．在美国早期的判例中仍然有少数案例试

图科以医师无过失责任。在helling v．carey一案中，④ 患者因医师未能检测出青光眼而控告眼科医师。虽

然该被告医师抗辩其已遵照眼科医师的执业标准进

行检查．青光眼并不是未满4o岁患者的必要检查项

目。法院认为，检测青光眼的检查方法十分简单，费用

低廉，而且无副作用．可以及早发现患者的病情．故医

师虽无过失，但仍要负责。在共同意见书中进一步指

出：在被告投保的情况下，被告在财务上处于更能负

责的地位。在这种情况下，无过失责任即可发挥一种

补偿功能。

2．医师专业职业服务行为中的混合医疗行为的责任

英美相关的判例不仅对单纯的医疗行为中并不

判决医师承担无过失责任，而且对医师在进行医疗行

为时因为医疗器械和药物的原因引起的损害亦不承

担责任。

就医师使用医疗器械致患者受到伤害的案件中．

在美国实务上以nagribe v．krasnica案最为著名。⑤本

案是美国实务上将医疗专业服务排除产品严格责任的代表性判决。该案的事实是，本案被告牙医为原告

进行牙齿矫治时，用皮下注射方式进行麻醉．不料注

射针断裂，嵌在原告咽喉部。被告相信针头必有瑕疵．

同时被告亦无法确定该针头究竟购买于哪个厂商。本

① 1986]1aller497。转引于：陈总富，《消保法有关服务责任之规定在实务上之适用与评析》ij]，《台大法学论丛》，2001，33(1)。

② 79 wis．2d 444，256n．w．2d 379(1997)。转引于：陈总富，《消保法有关服务责任之规定在实务上之适用与评析》lj1，《台大法

学论丛》，2001，33(1)

⑧ 吴建梁，《医师与病患医疗关系之法律分析》[j】，东吴法律研究所硕士论文，第122页。

wash．2d 514，519 p、2d 981(1974)。转引于：《冯震宇论服务业无过失责任之争议》『j]，《中原财经法学》，2001（41⑨ magarine v．krasnica，94 n．j．super．228，227 a．2d 539(1967)，allirmed 53 n_j．259，250 a．2d 129(1969)．

· 106 ·

案中原告并不以传统过失诉讼，而是要求被告负担产

品严格责任。严格责任是否适用于该医师，成为本案的焦点。本案判决原告败诉，其主要理由是：(1)该瑕疵不

是被告所造成且被告对于该瑕疵并不比原告更有能力

去发现；(2)被告医师并没将该针头置于市场促销；(3)

零售商与患者的关系是基于物品，而医师与患者的关

系则是基于专业服务及技术；(4)本案医师并不能控制

产品的瑕疵；(5)就分配风险而言，医师相对于生产厂

家处于较弱小地位。

在gafazz v．cetral medical health services inc．一案

中，① 原告在被告医院进行下颚修补手术，事后原告

发现被告植入原告下颚之装置有瑕疵，原告以《美国

侵权法》整篇第92节第1项严格责任起诉。法院认

为，医师植入病人下颚的装置为治疗过程所必要的附

属物，在提供医疗服务过程中扮演特殊角色．与电影

院中贩卖糖果，顾客可以选择是否买并不相同。患者

进入医院并非在于购买药品、绷带、碘酒等，而在于获

得医疗过程，以获得健康。并以大致同上案相同的理

由判决原告败诉。

以上是由于医疗器械适用所造成的损害。对药物

所造成的损害英、美、日等法院亦持大致相同的观点。

在mushy v．e．r．squid&sons inc．一案中，② 原告的母

亲在怀孕期间凭医师的处方向被告购买另一被告制

造的安胎药，原告于13岁时发现有癌症症状，乃主张

被告依严格责任负赔偿责任。法院并不采纳．理由有

三：(1)对药剂师采取严格责任，不符合大众利益，以

低成本取得处方药的利益，显然高于个人以严格责任

获得赔偿的利益；(2)采取严格责任，药剂师可能因避

免责任而拒绝调配处方药，使处方药不易获得因而对

病人造成伤害。药剂师因顾虑药品瑕疵可能被诉．将

选用老牌药品制造商的昂贵药品，以求将来被诉时，得以求偿；(3)更重要的是，开处方的医师对药品的瑕

疵无需负责，对必须依医师处方调配药物的药剂师反

而科以严格责任显然不公平。

由上判例可见，对于商业上的交易性医疗行为的责任中，对单纯的医疗行为产生的损害，美国判例对

其责任大多采用过失责任，而对由混合医疗行为中由

药品或器械产生的损害，则对医师采用无过失责任原

则。对专业医疗服务而言，无论是单纯医疗行为造成的损害，还是混合医疗行为药物或器械造成的损害，法律与医学杂志2006年第13卷(第2期)

各法院仅要求医师尽到合理的注意义务，无过失即无

责任。原因是医疗行为的不确定性，采无过错责任增

加医疗成本，医疗服务的必不可少性等方面。

应当指出的是．在早期美国法院尽管有少数法院

认为医疗行为应适用无过失责任，但此种见解并没得

到其他法院的支持。事实上在美国判例上不仅对专业

医疗服务坚持适用过失责任，而且对商业上交易性质的单纯的服务行为如医疗行为、旅游服务等适用无过

失责任的案例也甚为少见。而在英国对商业上交易性

质的单纯的服务行为如医疗行为、旅游服务等，则大

多追究无过错责任。

事实上，包括对医疗服务科以无过失责任等，乃

关系重大的一种政策问题，涉及社会整体资源运用与

责任的分担问题，在国外往往涉及社会资源之有效分

配问题。亦于法律经济攸关，故国外政策往往系以法

律经济分析的角度分析得失利弊。③ 我国台湾自其

《消费者保护法》实施以来，对服务业一律科以无过失

责任引起较大反响，特别是肩难产案判决后．纷纷要

求对其做出限制解释，将医疗服务无过失责任排除在外。台湾肩难产案．④ 原告主张其母自1983年6月起

到被告医院就诊．由郑医师进行产前检查．并于同年

1o月5日由郑医师接生，产下原告。原告父母不久发

现原告右手不能活动，经诊断为右肩神经损伤，系属

肩难产。就被告是否有过失，台湾大学医学院意见书

认为：肩难产在科学上有时不可预测。台湾“卫生署”

医事审议委员会亦表态，现代医学认为肩难产是个不

可预知、无法完全预防的紧急状况⋯⋯ 本案肩难产

后，医师处理过程符合目前医学的认知。台北地方法

院判决认为：本案医师在医疗过程中．并无应注意而

不注意的情况，因而认定被告并无过失，乃依《消费者

保护法》第7条第3项，减轻被告十分之一之赔偿责

任。此案判决后，台湾医学界、法学界学者纷纷发表论

文表示不同见解，大多对此案判决提出不同意见。

三、我国对医师责任应采取的态度

根据以上比较法考查，世界各国鲜有追究医师无

过错责任的立法例。笔者认为，对医师医疗服务的归

责原则应以过失为归责原则，其理由如下。

1．医疗行为、治疗过程，充满了不确定性．并非医

师所能完全控制。特别是各种精密复杂医疗器械、各

种新药相继投入使用，效果有待临床验证，医师对其

① 陈总富：《消保法有关服务责任之规定在实务上之适用与评析》【j]，《台大法学论丛》，2001，33(1)期。

② 40 ca1．3d 672，710p．2d 247，221 ca1．rptr．447(1985)．

③ 冯震宇，《论服务业无过失责任之争议》【j】，《中原财经法学》，2001(4)

④ 台湾台北地方法院民事判决，1996年，第5125号，．

法律与医学杂志2006年第l3卷(第2期)

也有一个熟悉的过程。采用无过错责任，实质是用医

学标准来衡量整个医师的过失。这在我国地区差别巨

大、上下级医疗机构医疗水平差异巨大的情况下极不

可能，也极不公平。医学科学将因严格责任而丧失发

展的基础和空间。

2．医疗行为是一种高风险的复杂技术行为，具有

侵袭性，其本身蕴涵着对机体的致害因素。采用无过

错责任原则使患者的自然病情发展同医疗损害无法

区别．对医师来说等同于结果责任。采用无过错责任

原则，不考虑医师的过错，仅因因果关系的存在而认

定责任．这样就使医师的责任承担失去了道德的可非

难性，实际上可能会纵容医师违反其注意义务。

3．采无过错责任制度，不是在于行为的可归责

性，而在于风险的承担和损害的分配。如果通过医疗

保险来分担，必定要增加一般患者的医疗费用，在我国人均收入较低的情况下，必然会使更多的患者难以

获得医疗服务，这不符合全民医疗的目的。采用无过

错责任很可能像目前的台湾，使众多保险公司不开展

这项业务，从而使医疗机构不能够通过保险分散风

险。就危险分担而言，医师固然在医疗中获得了一定的利益，某种意义上来讲，患者获得了更大的健康利

益．医师的许多冒险医疗行为根本上是为了患者的利

益．患者享有利益时，也应承担医疗技术本身的风险。

4．医疗责任过重，将促使医师采取防卫性医疗措

施，增加就医成本，医师采取的许多医疗措施．往往不

是为了病人利益．而是为了避免诉讼．而进行无谓的诊疗措施。

5．采用过失责任原则．由于患者通常缺乏医学知

识，无法证明医师的医疗过失，难以获得赔偿。而采用

举证责任倒置、过错推定、因果关系推定以及专家鉴

定等方法，更有利于保护患者。过失推定原则兼采过

失责任和无过失责任之长，既体现了医师承担责任的道德上的可非难性，又减轻了受害人的举证责任．兼

顾了医患双方的利益。我国最高人民法院在司法解释

中也肯定了医疗损害过错推定原则和因果关系举证

倒置原则。

6．对于商业交易性的医疗行为．亦应当采用过错

责任原则。因为健康是个发展的概念，现代人追求身

心健康，对美的追求相当自然，其本身就是健康的一

部分。现今医疗机构均有口腔美容、皮肤美容等专科．

有些美容手术本身同专门的医疗手术难以区分．如口

腔牙齿的矫形。如采用无过错原则会抑制这种医疗行

为的开展，使相当多的人接受不到这类医疗服务。当

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然对那些医疗广告、包医包治的行为应对其科以担保

责任。其实，大多数包医包治的医疗广告都属于欺诈

行为，没有保护的必要。

在混合医疗中，因医疗器械或药品造成的损害是

不是依美国等通例，医师只承担过错责任，而不负无

过错责任呢?笔者认为，医师在这样的情况下不应承

担无过错责任．只对自己的过错负责。但医师对医疗

行为中因药品器械造成的损害应承担替代责任，理由

如下：

第一，医师此时同商品销售商处于类似地位。零

售商构成产品生产和上市企业整体的一部分。零售商

因贩卖而获利．而医师因使用器械、药品而间接获利，科以销售商替代责任的法理同样适用于医师。

第二，我国同发达国家医疗机构有着相当的不

同。在我国大多医疗机构仍然以药养医，大多从药品

销售直接获利．是实质上的零售商。特别是从药品中

收取回扣的现象相当普通，严重侵害了患者的利益，此时不让其承担责任，实在于理不容。

第三．从风险分配上而言．替代责任不等于无过

失责任，此时医师只是替代生产厂家先承担责任后向

生产厂家追偿．这样有利于医疗机构在购进药品、器

械时保持足够的谨慎，可有效制止从非法渠道购药现

象。医疗机构相对于患者更有能力也有义务在损害发

生后及时找到相应的生产厂家．以便及时找到最终责

任人。

第四，医疗行为不借助于器械和药品的情况相当

少，一旦损害发生，往往很难判断是医师技术原因还

是药品、器械原因所造成的损害，如常见的输液反应，一旦发生，究竟是液体本身的原因，还是药物配伍上的原因引起，一般患者难以认识。此时最好的解决办

法是让患者一并就损害提起诉讼，由医师自己来证明

是何种原因引起，且相对于患者来说医师或医疗机构

对抗生产厂家的能力要强得多。

第五，事实上对前文美国magrine一案，许多学者

认为该判决有误。在该案不同意见书中，其他法官认

为：牙科医师应如其他企业一般自行负责。法院拒绝

对被害者提供补偿，就如同补助那些创造危险的活

动，其结果反而使受害者单独承受损失，欲使其他人

获利。① 在以后的newarkl案等判例中并没有得到完

全遵循。

四、建立无过失补偿制度

医师的过失责任制度有利于医疗事业的发展．但

患者因医师没有违反其注意义务而造成的损害由患

① 53 n．j．at 240．a．2d at 746。转引于：冯震宇，《论服务业无过失责任之争议》，《中原财经法学》，2001(4)

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者个人承担，也不尽合理，且患者寻求司法救济成本

巨大，因此，有主张以行政上的无过失补偿制度，以弥

补司法救济的不足。

无过失补偿制度是指由政府的行政力量介入，以

强制保险或成立补偿基金的形式，对遭受医疗伤害的患者，在一定条件下．不需证明医疗行为者的过失，即

能迅速地得到一定金额的补偿。① 目前世界上比较成熟的无过失补偿制度有瑞典的病人赔偿保险制度、新

西兰的全民意外伤害补偿制度、芬兰的病人伤害保险

制度以及美国的virinia stated因生产所致新生儿脑神

经伤害补偿制度。美国前总统克林顿在1993年初次

竞选时，其首要的政策主张就是改革美国的健康保险

制度。他的健康保险制度以哈佛大学教授paul weiler

为主的研究成果《企业无过失严格补偿制度》为主要

内容，但由于遭到美国医师公会的反对而未能通过。

这些无过失补偿制度虽然名称不同，但其内容大

体相同：(1)医疗伤害理赔不以过失为要件；(2)只赔

偿因医疗引起的伤害，而不是患者疾病的自然发展。

法律与医学杂志2006年第13卷(第2期)

如瑞典的病人赔偿保险制度类型化5种可获得赔偿

之医疗伤害、真正的医疗伤害、因错误诊断所生的医

疗伤害、意外伤害、感染伤害和通常疾病所生之不合理的严重结果；②(3)只赔偿重大伤害，不赔偿轻微的伤害；(4)与其他相关的社会保险相配合，扩大损益相

抵之范围。病人不应当从社会保险中重复得利，故还

因为社会救助、老人医疗保险、贫民医疗保险以及劳

灾补偿所支出之费用，均应从赔偿范围中扣除之；⑧

(5)就补偿基金的筹备方面。多以强制保险的方式。

这些无过失补偿制度对我国建立相应的制度不

无借鉴意义。不过由于无过失补偿制度损害赔偿责任

分散，个人责任减轻，如此可能反而会使医师降低其

注意义务。为此我国可考虑先建立医师没有违反其注

意义务时对患者造成的损害补偿制度。对医师违反其

注意义务的责任可先由医师所在医疗机构承担，也可

由医师所在医疗机构通过购买责任保险的方式来承

担。由于医疗责任保险刚刚开始，推行无过失补偿制

度要保持足够的谨慎。