劳动教养立法范文（精选9篇）
劳动教养立法 第1篇
关键词：劳动教养制度,违宪,立法改革
劳动教养, 创立于1957年, 最初主要是用来实施强制劳动教育和安置就业。随着中国社会转型, 劳动教养的目的、性质和内容也随之变化。目前, 劳动教养是我国对违法和轻微犯罪人员所采取的一项强制性教育改造措施。劳动教养自创立以来, 在维护社会稳定和控制社会秩序方面发挥了重要作用, 但随着中国法治进程的推进, 劳动教养制度存在的各种弊端逐渐被社会各界所认识, 其合法性和正当性面临越来越强烈的质疑。自《立法法》于2000年3月15日通过以来, 理论界对劳动教养制度的批评之声不绝于耳。2007年12月4日, 69名专家学者向全国人大常委会和国务院提交公民建议书, “强烈要求对劳动教养制度进行违宪审查, 或立即废除劳动教养制度, 以表明中央政府建设社会主义法治国家的坚强决心。”2012年发生的几起有关滥用劳动教养的案件如“唐慧案”、“方洪因言获罪案”“龚汉周两次劳教案”, 经媒体曝光后, 引发普通公众对劳动教养制度的反思和批评, 可以说废止劳动教养制度已成为社会主流意见。全国人大常委会也已经将针对劳动教养制度改革的《违法行为教育矫治法》列入立法规划。对劳动教养制度进行全面审视, 特别从宪法的角度进行分析, 有利于让这项制度明明白白的“终结”, 并为顶层立法设计提供理论支撑。
一、劳动教养制度的合宪性审视
童之伟教授提出三种判断是否违宪的标准。一是宪法、法律确定的正式标准。二是学理标准。这是人们根据宪政原理、宪法原理和规则对法律、法规、规章和其他有普遍约束力的公共规范和公共机构的行为所做的判断。三是根据常识和生活经验, 将宪法条文与被审查对象加以比较后所做的判断。[1]笔者认为对劳动教养制度的合宪性分析不能只停留在宪法条文的形式规定上, 要从宪政原理和现实情况出发对其进行价值判断和实证分析。
(一) 从法律规范层面看劳动教养制度的合宪性问题
1. 劳动教养制度法律根据的合宪性问题
对劳动教养制度法律根据进行合宪性讨论, 就是分析、判断劳动教养制度所依据的规范性文件是否符合现行《宪法》和《立法法》的规定。目前, 劳动教养制度的法律依据主要是1957年第一届全国人民代表大会常务委员会第七十八次会议批准, 国务院公布的《国务院关于劳动教养问题的决定》和1979年第五届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议批准, 国务院公布的《国务院关于劳动教养的补充规定》。有学者指出从历史角度分析, 1954年宪法和1978年宪法只赋予全国人大常委会制定法令的权力。考虑当时特殊的历史背景, 上述两个关于劳动教养的规范性文件, 是由全国人大常委会批准, 在当时看来其效力视同法律。但在宪法与相关宪法性文件已经发生重大变化的情况下, 上述文件再依据已经失效的宪法条款来证明自己的合宪性, 就难以形成说服力。[2]根据现行宪法第37条, 只有全国人民代表大会及其常务委员会有权制定法律。2000年出台的《立法法》进一步明确了该条规定的法律特别保留事项。《立法法》第8条第5项规定, “对公民政治权利的剥夺, 限制人身自由的强制措施和处罚”, 只能制定法律。《立法法》第9条规定, 全国人民代表大会及其常务委员会不易授权国务院先行制定该事项的行政法规。劳动教养作为限制人身自由的强制措施, 期限为1年至3年, 必要时可以延长1年。这显然与《宪法》和《立法法》的规定相冲突。
2. 劳动教养制度权力归属的合宪性问题
我国现行宪法第37条规定:“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民非经人民检察院批准或决定或经人民法院决定, 并由公安机关执行, 不受逮捕。禁止非法拘禁和以其它方式非法剥夺或限制公民的人身自由, 禁止非法搜查公民身体。”劳动教养的实体处分权由劳动教养管理委员会行使。1957年《国务院关于劳动教养的问题的决定》中规定, 可由民政、公安部门等单位, 或者家长、监护人等个人提出申请, 经省、自治区、直辖市人民委员会或者它们的委托机关批准。1979年《国务院关于劳动教养的补充规定》中进一步规定, 省、自治区、直辖市和大中城市人民政府成立劳动教养管理委员会, 领导和管理劳动教养工作, 审查批准劳动教养。[3]但实际中, 劳动教养管理委员会没有确定性的法律地位。由于这种委员会的虚设性, 实际的劳动教养审批权控制在作为委员会之一的公安机关手里。由公安机关一家控制了办案权、提请权、审批权和复议权, 这样裁判者的中立地位无从体现。对权利主体缺乏有效监督的弊端严重影响到劳动教养的公正性。按照世界通行的惯例, 对涉及公民个人重大权益的, 往往由司法通过审查进行调控以保证裁决主体对裁决对象的中立而致达公正。劳动教养的审批程序实际上以行政决定代替了司法判决。由此可见, 劳动教养管理委员会作为采取限制和剥夺人身自由的强制措施的权力主体是不适格的, 直接违背了我国宪法37条的规定和人权保障的原则。
(二) 从实质层面看劳动教养制度的非正义性
1. 劳动教养制度违背了罪行法定原则
劳动教养在认定和执行上存在很大的随意性, 尤其是劳动教养的适用对象在1982年以来发生了令人瞠目结舌的变化。1982年1月国务院关于转发公安部《劳动教养试行办法》的通知中规定劳动教养适用对象为六种人。1986年9月通过的《治安管理处罚条例》增加了三种人。后来一些行政法规、司法解释、部门规章甚至是地方性法规纷纷增加劳动教养的适用对象。有的地方法规甚至规定, 收购礼品烟酒者可以适用劳动教养。现实中也有不少因言论、信仰和上访维权而被劳动教养的案例。任意扩张劳动教养适用范围的情况屡屡发生的根源在于相关规定的模糊性。例如, 2002年4月公安机关印发的《公安机关办理劳动教养案件规定》第9条第5项规定, “无理取闹, 扰乱生产秩序、教学科研秩序或生活秩序, 且拒绝、阻碍国家机关工作人员依法执行职务, 未使用暴力、威胁方法的”, 应当依法决定劳动教养。“无理取闹”就是一个相当模糊的用语, 因而判断何为“无理取闹”具有相当的主观性和任意性, 这就为一些执法人员留下了可以任意扩张解释的空间。在实践中, 就出现了将公民的正当权益诉求界定为“无理取闹”, 进而对其适用劳动教养的情况。[4]
2. 劳动教养违背了现代法治中的比例原则
劳动教养的法律性质与其严厉程度严重不相符。“比例原则”在刑法领域体现为罪刑相适应原则, 在刑事诉讼中则表现为必要性原则, 也就是强制措施对个人自由的限制程度和期限应与涉嫌的犯罪严重程度性和可能科处的刑罚相适应。[5]劳动教养的适用对象主要是有轻微违法行为, 不够刑事处分的人。然而, 劳动教养的期限以及剥夺劳动教养人员的人身自由的程度比适用于犯罪人的管制、拘役还要严重。管制是部分限制自由的开放性刑罚, 期限为3个月至2年。拘役是剥夺自由的刑罚, 就近执行, 每月可回家1至2天, 期限为1个月至6个月。而劳动教养的期限为1至3年, 且收容于专门的警卫森严的劳动教养场所, 节假日一般只能就地休息, 甚至劳动繁忙季节还不能休息。另外, 被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子, 在符合刑法规定的情况下还可以适用缓刑, 而劳动教养则无此规定。适用于轻微犯罪人员的劳动教养比适用于犯罪人员的刑事处罚的严厉程度还严重, 这种逻辑颠倒导致了现实中一些不合理现象。比如, 主犯被法院判处拘役或有期徒刑缓刑, 而从犯却公安机关处以1年以上劳动教养, 主犯到劳动教养场所去看望从犯。盗窃一两千元的犯罪人员被判处的刑期仅为几个月, 而盗窃不足千元的却被劳动教养2年以上。现实中有的劳动教养人员刚被投入劳教便主动坦白犯罪前科, 有的甚至编造犯罪行为, 希望用较短刑期免去较长的劳动教养。[6]
3. 劳动教养制度违反了程序正义原则
从上文劳动教养制度权力归属的合宪性问题的论述中, 我们可以看到劳动教养的审批不但没有进入司法程序, 也没有按照有关法律规定由劳动教养管理委员会审批。1983年以前, 办案、审批、管理、教育全部过程基本上都由公安机关一家独揽, 1983年以后办案、审批由公安机关负责, 管理、教育由司法行政部门负责。这种权力得不到有效监督的制度设计违背了“任何人不能担任自己的法官”、“任何人未经公开、公正的司法听审, 不得被剥夺权利和自由”、“裁判者必须听取双方的意见”这三项自然法理。
二、劳动教养制度的立法改革原则
法制模式的变革不是自然演进的, 而是基于历史和现实的设计和创造。根据历史唯物主义的观点, 任何一种政治、法律制度的产生和发展都离不开特定的社会历史条件下的政治经济现实, 都是一定阶级的政治理想在社会实际生活中的实践, 即每一种生产形式都产生出它特有的法的关系、统治形式。[7]劳动教养制度的产生、发展和变革也遵循这一规律。20世纪50年代建立劳动教养制度的合理性依据是社会本位的治安管理理念和预防犯罪、稳定新生政权的社会政策。今天改革劳动教养制度必须立足于建设社会主义法治国家的大背景, 必须遵循法治原则, 体现公民权利本位。
劳动教养制度要进行立法改革, 首先要明确劳动教养制度的性质和目的, 在此基础上才能明确劳动教养的适用对象问题。劳动教养制度的性质从创办、发展到现阶段发生了很大的变化, 经历了一个由安置就业措施到行政处罚措施的演变过程。从目前来看, 劳动教养制度所出现的各种弊端都和把劳动教养定性为一种行政处罚措施、未进入司法程序有关。笔者认为应将劳动教养定性为法律制裁中的司法制裁比较合适。有学者指出劳动教养制度尽管存在弊端, 但仍具有一定的现实合理性。其合理性在于我国刑法所规定的犯罪概念既有定性规定也有定量规定, 也就是说行为人危害社会的行为后果如果达不到一定的严重程度不能定性为犯罪。这使得《刑法》和《治安管理处罚法》的衔接着重于行为人的客观行为而忽视行为人的主观“恶习”。[8]劳动教养的适用对象是有一般违法和轻微犯罪行为的人, 对其不追究刑事责任。但行为人往往是屡教不改、重复违法, 具有一定的恶习程度。对这部分人采取治安管理处罚往往达不到惩治、教育的目的, 特别是有些人罚款没钱, 拘留15天无所谓。这些人是“气死公安, 难倒法院”。根据几十年的司法实践, 1年至3年的劳动教养对这部分人起到很好的惩治、教育效果。因此, 劳动教养既是预防犯罪的强制措施, 也是在惩罚的前提下对劳动教养人员进行教育矫治的措施。鉴于劳动教养不同于行政处罚和刑事处罚的特殊性, 劳动教养必须具有自身相应的法律地位, 进入一定的司法程序。
三、劳动教养制度的立法改革应遵循以下原则
(一) 法治化原则
要贯彻这一原则, 首先, 劳动教养立法要符合宪法和法律。劳动教养立法必须以宪法为根据, 使其与宪法和其他法律, 特别是《刑法》和《治安管理处罚法》相衔接, 注意法律规范的完整和统一。其次, 要使法自身的条文协调一致, 力求做到结构严谨、条理清楚、语言准确, 尤其劳动教养的适用范围要明晰, 要符合现代法治社会对法律可预期的要求。同时法治化不仅是形式意义上的规范化、合法化, 更是实质上的合理化。现代公法领域中的“法定原则”、“成比例原则”“形式正义原则”是劳动教养制度立法改革中必须要遵循的。
(二) 公正性原则
公正是法律制度所追求的最高理念和价值目标。公正作为评价和判断一种法律制度的价值标准有两个方面即实体公正和程序公正。劳动教养的立法改革要力求实现在实体领域和程序规则的设计方面达到民主和保障人权的要求。
(三) 人权保障原则
随着我国国际司法交流与合作的日益扩大, 我国签署了联合国《囚犯待遇最低限度标准规则》、《禁止酷刑和其它残忍不人道或有辱人格的待遇或处遇公约》等国际规则或公约。不仅刑事法律而且有关劳动教养的法律规定都要与之相适应。目前, 劳动教养在执行方式上是封闭单一的。劳教人员收容于警卫森严的劳教场所, 给人“二劳改”、“准监狱”的印象。今后在执行方式上应尽可能地用社区矫正等宽缓化措施。安排劳教人员劳动应适当, 并主要应该是习艺性劳动以使劳教人员获得自食其力的能力。
(四) 教育性原则
教育性体现劳动教养制度的本质特色和核心价值。针对劳动教养人员有一定恶习, 又有相当一部分人是失足青少年, 对劳动教养人员应重在教育、立足挽救, 矫正其病态人格和恶习, 培养其良好的社会适应性和公民责任感。
参考文献
[1]童之伟.孙志刚案提出的几个学理性问题[J].法学, 2003 (7) .
[2]时延安.劳动教养制度的终止与保安处分的法治化[J].中国法学, 2013 (1) .
[3]夏宗素主编.劳动教养改革问题研究[M].北京:法律出版社, 2001:42.
[4]时延安.劳动教养制度的终止与保安处分的法治化[J].中国法学, 2013 (1) .
[5]陈瑞华.劳动教养的历史考察与反思[J].中外法学, 2001 (6) .
[6]刘仁文.保安处分:劳动教养制度的改革方向[J].中国党政干部论坛, 2013 (1) .
[7]中共中央马恩列斯著作编译局.马克思恩格斯全集 (上册) [M].北京:人民出版社, 1979, 46卷:25.
劳动教养立法的基础问题思考 第2篇
【内容提要】劳动教养是一项独具中国特色的重要司法制度，劳动教养立法是我国法制建设和法学理论研究面临的一个重大课题，必需建立坚实的科学理论基础，夯实劳动教养立法的“四大支柱”：立法和法理学上的法治化支柱;制度设计上的宪法或宪政支柱;处罚体系设计上的实体法支柱;处罚适用上的程序法支柱。科学地解决这些问题，是劳动教养立法面临的基本任务。
【关键词】劳动教养/轻罪处罚/立法/法治/基础/任务
差不多与劳动改造立法同时起步的中国劳动教养立法工作，在经历了十几年的步履维艰之后，虽然也形成了十几稿甚至几十稿各式各样的《劳动教养立法(草案)》，但最终并没有象人们期待的那样，用“八年抗战”(1986～1994)的辛劳弄出一部劳动教养法典来，而是“脚踏实地”地回到了这一工作的起点。尽管这绝不意味着十几年劳动教养立法工作的徒劳和枉然，但她却无情地告诉人们：立法决不就是条文的起草和法典的编纂。一部法典的诞生，不只是法学家、立法官和劳教专家们辛勤操劳的果实，而更是时代发展的产物，更是形势变化的结果。从劳动教养立法工作顺利、健康发展的立意出发，本文专门就事关劳动教养立法工作进程的几个基本问题，应当说是比较基础、边缘和综合的问题，谈点个人的看法。(注：为了配合和推进劳动教养立法工作的开展，筹划、成立了由刑法学、监狱学、犯罪学、刑事诉讼法学、宪法学、法理学、法律史和行政法学与行政诉讼法学等相关学科的10名专家组成的“北京大学刑事法理论研究所《中国劳动教养(轻罚处罚)立法研究》项目课题小组”。项目主持人、课题组副组长兼秘书长：西南政法大学监狱学和犯罪学教授张绍彦，课题组组长：北京大学刑法学教授、博士生导师储槐植，课题副组长：北京大学刑法学教授、法学博士、博士生导师、中国著名中青年法学家陈兴良，司法部预防犯罪研究所副所长、犯罪学研究员郭建安;课题组成员包括：西南政法大学宪政学和外国法律史教授、法学博士王人博，西南政法大学法理学教授程燎原，北京大学刑事诉讼法学教授、法学博士陈瑞华，司法部劳动教养管理局研究室主任姜金方，西南政法大学监狱史和法律史副教授、硕士研究生导师王利荣，中国人民大学行政法和行政诉讼法学副教授、法学博士杨建顺。)我认为，对这几个基本问题的正确认识和解决，是劳动教养立法科学化的基础和前提。
一、劳动教养立法的基本形势
我对中国劳动教养立法基本形势的认识可以简括为“四个历史必然性”：
(一)中国劳动教养独特存在的历史必然性
中国的劳动教养产生、存在和发展于中国特定的社会历史条件，“功过是非”无需专门和过多的评价，简单地讲，它以自己独特的方式存在至今确有其一定的历史必然性。现在困扰劳动教养的法治和人权两大难题，在劳动教养产生时代的中国社会并没有形成为一个普遍问题。那时的中国可以说处在一个高度政治化的社会，“专政”是整个社会的主导意识。政府的行政权和司法权也没有什么明显的界限，行政权的范围和规则也都没有明确、严格的规制。这是劳动教养问题与监狱行刑问题最大区别，也是劳动教养立法迟迟难以出台的根本所在。这就是十几年来人们一直难于弄清楚的劳动教养的性质和法律地位问题。因为，如果我们假定行政权――不经司法程序有权在劳动教养的范围内处理公民的自由的前提能够成立，那么，中国过去把劳动教养作为行政处罚措施时已经制定的《决定》和《劳动教养试行办法》等就已经使劳动教养立法问题得到了基本的解决。然而，显而易见的是行政权是无法如此处理公民自由的。因此，当我们再来为劳动教养立法寻找劳动教养性质的根据时，却又把上述法规的规定作为法律根据，显然是犯了逻辑上循环证明的错误，是没有证明力的：
命题一：劳动教养是一种行政处罚的法律依据。
证明一，因为法律规定了劳动教养是行政处罚措施，所以，它是一种行政处罚;
命题二：劳动教养是一种行政处罚的事实根据。
证明二，因为劳动教养是一种行政处罚措施，所以，法律规定它是一种行政处罚。
法律和事实互为根据，相互地循环证明。这是十余年来的一个最为普遍的现象。
但是，劳动教养在中国的产生和迄今为止的独特存在却是历史的必然，是不可避免的，因而也应当说是合理的――在其存在客观必然性、不以人的主观意志和良好愿望为转移的意义上说。我们所谓的历史必然性并非指在价值评判的意义上事物所具有的合理性和科学性;或者说这种合理性并非价值判断意义上的合理性，即不能成为其存在正当性的理由或者根据，而是哲学之必然意义上的合理性。所以，我认为，今天进行劳动教养立法时，从实际的意义上讲，无需过度地对现实的劳动教养进行这种“回头看”式的价值层面的分析和评判，而只需从现实的要求和发展的趋势出发即可。
(二)中国劳动教养立法问题提出的历史必然性
基于同样的缘由，20世纪80年代中后期，几乎与当时的劳动改造立法同步，劳动教养立法问题也被历史地提到了人们的面前。这个时代不仅仅是中国提出了社会主义民主与法制建设的问题，更重要的是中国社会正在发生真正的历史性变革。法制和法治成为社会生活普遍的基本规则，在当时的历史条件下，在人们尚欠清晰的理念中特别是在与劳动改造结合的意义上，提出劳动教养立法问题是必然的。劳动改造要立法了，看来如此相似的、被俗称为“二劳改”的劳动教养立法也就成为自然而然的事情。但出乎人们预料的是，正是在进行这种劳动教养立法的努力中，才逐步发现了劳动教养与监狱问题的根本不同。因为，也正是在这一过程中，中国社会由计划经济开始转向商品经济和市场经济，这种社会经济形态的转变直接地引发了政府及其权力的变化，因为市场经济的培育是以独立自主的公民和市民个体为其基本的社会基础的。所以，80年代末期以来，随着中国社会转型期进程的发展和社会变革的日益深入，劳动教养立法工作的基本目标――法典的出台越来越渺茫。政府权力的规制、公民自由和权利的确认以及劳动教养的司法化建构等，都是监狱立法不曾遭遇的十分复杂的问题。
(三)劳动教养立法现状的历史必然性
经历了十几年的艰苦跋涉，劳动教养立法没有能够像劳动改造立法那样――“八年抗战”总算弄了一个监狱法典出来，恰恰相反，时至今日劳动教养法典似乎没了说法。我们认为，这种状况的形成也具有其历史必然性。毕竟与劳动改造相比，劳动教养才真正更具中国特色，它的产生也更具创造力和随意性;它的存在和发展都缺乏基本的理论说明和社会基础;而中国社会自20世纪80年代后开始出现的“国家、社会、公民、个人”关系的变化，应当说发育得并不成熟，因此，也就不可能形成以对这种变化正确认识为基础的劳动教养立法的科学认识;当然，在上述过程中，也必然存在一些人们认识上特别是劳动教养立法活动本身努力方面上的偏差。如此等等。
我们对劳动教养立法现状基本认识的结论性意见是，在过去左右的时间里，中国社会不具备出台劳动教养法的条件，劳动教养立法的时机发育尚不成熟;目前，中国的劳动教养立法也不具备直接着手条
文起草或者立法论证的条件。简单地说就是劳动教养立法在经历了过去15年左右的努力而其“成果”几近为零之后――当然，这绝不等于否定15年劳动教养立法工作的成绩和贡献，事实上，如果没有这15年的基础，至少我们现在也难于形成对劳动教养立法的正确认识，今天的劳动教养立法应当从零开始，从科学性的而不是工作性和事务性的调查研究开始。因为，目前在缺乏必要论证和准备的条件下，直接从事劳动教养法典起草的立法工作的社会条件、理论准备和实践基础都是不充分的。
首先，劳动教养立法与国家的体制即宪法规定的国家与公民和个人的关系有关、与政府的行政权力有关、与国家的司法程序有关、与国家的司法体制特别是刑事司法体制有关。因此，必须基于对中国社会结构、政治经济形势和人类社会文明、进步的发展方向等一系列基本问题的正确认识，才能真正把握劳动教养立法的要领。相信21世纪初，中国社会的变革和发育将渐趋明朗。上述客观情况实际上对劳动教养立法就只能是就事论事，只见树木不见森林。在某种意义上讲，前15年劳动教养立法就是走过了这样的路程。
其次，劳动教养立法工作的健康进行有赖于一系列基本理论准备的支持。这些基本的理论准备包括：人类社会发展过程中，“国家、政府――公民――个人”关系及其对国家和政府体制的影响;国家和社会结构的变迁及其对“权力――权利”机制的影响;国际社会刑事立法、行政立法和人权保障的发展方向;中国社会现阶段法治社会建构中包括刑事立法和刑事司法在内的刑事法制的改革与完善、政府行政处罚的分析;在宪政体制、刑事法制、行政法制和司法程序中对劳动教养问题的定性和定位等等。这些重大的基本理论问题，都是需要在进行劳动教养立法时进行专门、系统和深入研究的。只有这样，才能使劳动教养立法建立在科学的基础之上，我国立法实践正反两个方面的经验和教训已经反复地证明了这一点。
第三，类似中国劳动教养的实际做法，在国外早已存在，诸如保安处分、违警罪、轻罪等皆有相同或者相似之处。尽管这些国家的基本国情、立法思想和具体做法等都未必适合中国国情，但应当说在基本的方面，它们对中国的劳动教养立法都具有重要的和直接的借鉴意义。可是，由于历史的和现实的`原因，我们从客观的角度对之进行比较系统的考察和研究还相当薄弱，特别是从中国劳动教养立法借鉴角度的理性观察更是十分微弱，甚至当我们带着自己的某种框架或者期待去了解时，还会觉得那些东西与中国的劳动教养是“零相关”，对中国国情而言，那些东西根本就是“水土不服”，其实并不尽然。所以，目前从借鉴和使用人类文明成果及国外有益经验的角度看，我国劳动教养立法法典直接起草的条件也不成熟。
(四)劳动教养立法新思维产生的历史必然性
基于上述劳动教养司法实践和立法问题的基本状况，便形成了如下人们不愿看到的局面：第一，在我们这样一个社会主义法治的国度里，劳动教养成了法治建设和完善中的法治“荒地”;第二，在我们这样一个社会主义民主国家里，劳动教养又成了一个被敌对势力用作攻击中国人权状况口实的人权“荒地”，她时常在国际政治和经济舞台上出现。更为突出的是，她的对象是人，是人的人身权利本身。
“穷则思变”，这成为劳动教养立法新思维产生的直接和巨大的力量源泉!同时，从客观上讲，近中国民主、法治、人权理论的研究和改革实践，也为劳动教养立法新思维的产生提供了可能性条件，成为产生科学、合理、完善的劳动教养立法新思维的事实基础。总之，我认为，全面而深刻地认识劳动教养立法的上述必然性，从正确地分析中国社会的深刻变革及其发展趋势着手，对劳动教养立法相关的基础性问题进行深入地科学研究，是重新开始的劳动教养立法工作健康发展并取得最后胜利，制定出科学的劳动教养法典的必由之途，这是不可缺少、无法跨越的根本环节。否则，我们必然付出的昂贵代价将无情地被时间和实践所证实。
我们认为，劳动教养立法的当务之急不是进行条文的草拟，或者为法典的起草而进行所谓的“调查研究”，这些技术性工作是劳动教养立法的坚实基础牢固地建立起来之后自然而然地会得到解决而相对简单的事情。问题的关键和难点在于，为劳动教养立法问题的解决建立和寻求其理论的和实践的、立法的和司法的、制度和体制的、历史的和发展的、中外比较的、刑事的和行政的、实体的和程序的等各方面的基础和支撑。这是一项十分艰巨而必不可少的工作，不从根本上解决这些问题，企图凭借任何其他力量，走捷径，回避问题与困难，最终的结果只能是欲速则不达，徒劳而返。我认为这也正是劳动教养立法与监狱立法同步开始，虽然经过了十余年的多方努力，也投入了大量的人力、物力和财力，甚至形成了十几稿的劳动教养法典草案，但至今几乎没有任何实质性进展的根本所在。(注：当然劳动教养立法，不论从理论上还是从实际上，从立法上还是司法上，从中国历史的发展还是国外相关或者类似的制度等方面，较监狱立法都要复杂得多。并且，劳动教养立法还从根本上受制于中国经济社会关系的发育和变迁，牵涉到比监狱立法复杂和艰难得多的问题。)因为，我们认为从根本上讲，立法本身并不就是一项法典起草活动，法典的起草不过是对立法问题解决的文字记录和研究成果的条文记载。没有研究和解决问题的成果，法典的起草最多只能成为一种专门的技术化的文字书写，其与真正具有立法意义的活动除了身体动作的相似性以外，并无更多的实质性关联。事实已经无情地证实，劳动教养立法必须从理想和急切的空中楼阁当中回到现实和科学上来，必须在坚实的基础之上，构建中国劳动教养法治、民主与人权事业发展的高楼大厦，这是完成历史赋予当代劳动教养立法使命的唯一选择。
二、劳动教养立法的基础和支撑
从中国社会民主、法治与人权保护发展的当代进程等角度考察，劳动教养可以说是一块尚待开垦的处女地，是一个全新的领域。因此，这一领域在立法与司法、理论与实践等方面都没有形成比较集中的问题和对这些问题分歧的焦点。在这种情况下，对劳动教养立法问题的研究，需要以劳动教养立法为主线，以这一问题内在的理论逻辑为支柱，以立法必须解决的几个问题为显象，从理论和实际两个方面共同指向和解决劳动教养立法问题。
根据劳动教养立法问题本身的特点和需要，研究劳动教养立法的基础和支撑，首先是夯实劳动教养立法的“四大支柱”：劳动教养立法的法治化、法理支柱;劳动教养立法的宪法或宪政――制度支柱;劳动教养立法的实体法支柱;劳动教养立法的程序法支柱。在上述“四大支柱”的坚实基础上，进一步具体设计和论证劳动教养处罚的体系、内容、司法程序和具体的管理与执行制度，以及劳动教养立法中的相关制度和措施的一体化问题。上述两个方面研究的目标和结果便是形成劳动教养立法的专家草案及其理论注释。劳动教养立法基础研究的主要内容应当包括如下几个方面：
(一)劳动教养法治化建构的基本框架
这一问题的研究是要从总体上对劳动教养立法问题做出基本理论的框架，研究和解决劳动教养在当代中国社会民主、法治与人权保护等方面的发展所处性质和地位，即首先给劳动教养定性和定位。其次，论证劳动教养在中国法治建设和法律体系及司法体制中的恰当位置和角色。第三，从实体法、程序法和司法组织等方面进一步论证劳动教养立法体系的基本结构。这一问题的研究实际上是整个劳
动教养立法的基本理论假设，在劳动教养立法问题中是一个统领的综合性部分，着重从法理的角度，从中国的立法进程和发展趋势出发，对劳动教养立法问题进行论证和界定，从而为劳动教养立法提供法理上的法治化支撑。
(二)劳动教养中对公民权利的保护和限制
这一问题的研究主要是从宪法和人权保护的角度，论证中国社会在民主与法治化进程中对公民权利的设定和规制。从“国家、社会、公民个人”关系的角度，分析中国市民社会的发育及其与宪政制度的内在关联，进而论证市民社会民主体制下，宪政对公民权利的设定和人权保护的基本机制，以及国家对公权和私权的设定与规制的科学原理，即在什么范围、通过什么形式或程序，可以对公民权利进行何种的法律调整和限制。特别是要解决行政权与公民权利尤其是公民人身权利之间的关系，从度上和质上对二者进行严格而合理的界定。总括而言，这一部分的研究主要是从宪法或宪政的角度，着重解决劳动教养立法的制度设计，从而为整个劳动教养立法提供宪法上的制度支撑。
(三)劳动教养罚的体系设计与论证――行政罚、刑事罚、治安罚：冲突与协调
这一问题的研究是在上一部分的基础上，进一步设计与论证劳动教养的体系。着重解决的问题是，劳动教养应当是一种行政罚，还是刑事罚，或者在行政罚与刑事罚之间是否还可以合理地存在另一种性质的处罚比如“治安罚”等。这里需要对劳动教养在中国社会变迁中的历史进程进行系统、深入的考察，把握劳动教养在中国社会管理和治理中的角色。同时，需要对国外与劳动教养相关或类似的问题系统考察并进行比较研究，特别是西方国家的保安处分和替刑措施等问题，从而寻求和借鉴适合中国劳动教养的内容、方式和程序。
上述问题研究的结果必然牵扯到劳动教养置于中国法律体系特别是刑事法律体系后与已有法律的冲突与协调问题。比如：如果是行政罚，那么与当前行政处罚法和行政诉讼法以及整个行政法律体系的冲突与协调;而如果按照另一种假设――属于刑事罚，那么，则涉及与中国刑(事)罚体系的冲突，及与刑法和刑事诉讼法的冲突和协调。而如果在充分的实证调查和理论研究之后，选择了劳动教养应当属于“治安罚”的“第三条道路”，那么，在中国的立法体系中，特别是社会管理的处罚体系中，治安罚与行政罚、刑事罚在性质、地位、作用及体例上又如何衔接和协调;中国社会和法律体系如何科学合理地对犯罪化的范围进行界定，在可能的法定犯罪化的扩大和治罪的法治化之间如何协调和选择等等。但是，应当看到，劳动教养罚作为与刑罚体系衔接的一种处罚，其性质应当是较我国现行刑罚体系中的处罚为轻的，尽管它在期限上势必高于现行的短期徒刑，但在法律后果、处罚的内容即对当事人权益剥夺和限制的内容与范围以及执行的方式等方面，都与现行实际上是对重罪的刑罚有着原则的区别。这些问题都是需要在劳动教养罚具体的设计与论证中一并研究和解决的。无论如何，劳动教养罚的法治化，都必然给中国现有的法律体系带来冲突和创新。这是劳动教养立法在立法体系上必然面临而无法回避的一个难点、重点和突破点。在解决了劳动教养罚的定性、定位及其与已有法律的冲突和协调等问题之后，还需要进一步设计与论证劳动教养罚自身的体系、适用条件等属于刑事实体法方面的问题。这是劳动教养立法的实体法支撑。
(四)劳动教养司法程序设计与论证
我们认为，劳动教养罚无论如何定性、定位，其对公民权利的限制都必须经过一定的司法程序：如果按照劳动教养罚应当属于刑事罚的研究假设，则必须经过严格的刑事司法程序;如果按照劳动教养应当属于“治安罚”的研究假设，那么，在性质上，我们认为它仍然应当属于刑事罚的性质，但在适用程序上则可以采取专门的“治安罚”的程序。同时，不论这种程序的具体设计如何，但最核心的司法性质和意义是不可突破的最后底线：即这种“治安罚”的裁量或决定机关只能是司法裁判机关――人民法院。人民法院在相应的司法体制改革中，可以通过设立“治安法庭”或者“刑二庭”、“刑三庭”的方式，实现劳动教养司法裁判的专门化，使公民权利不仅在“程序前”和“程序中”得到保护，而且在“程序中”和“程序后”，都能够具有通过律师援助、听证、申辩、审判、上诉或复议等相应的司法救助的可能和条件。程序的公正、公开、合法与科学，是劳动教养立法中面临的一个具有根本性和保障意义的重大问题。因此，在整个劳动教养立法问题的研究中，必须解决劳动教养的程序设计问题，这是整个问题研究的程序法支撑。
程序和实体是现行劳动教养及相关的其他制度与措施遇到的两个根本性的困难和挑战，是劳动教养立法中需要着力解决的两个基础性核心问题。
(五)劳动教养立法中的一体化问题
这一部分主要是解决将目前劳动教养之外的其他相关行政处罚或强制措施纳入统一的法律调整，实现法治化和法治统一的问题。这些问题主要包括强制戒毒、妇女教养(强制治疗)收容教育和工读学校等。实际上，虽然在现实的中国司法或行政的体系中，劳动教养具有与这些事务并不完全相同的情况和特点，但在中国社会法治化和民主化及人权保护事业的发展进程中，它们之间的联系更为突出，所以将它们一并纳入劳动教养立法的视野中进行研究，也就是将对公民权利的保护和限制都根置于民主与法治的框架和机制之下，是十分必要的。这是劳动教养立法中的一体化支撑。
从中国现有的法律体系特别是社会治安管理及其处罚体系来看，劳动教养问题实际上是中国社会的轻罪处罚问题。由于中国传统文化中犯罪观念的沉重，加之现行刑法中的犯罪定义实际上加入了很多定量或者情节因素的规定，刑法中给予处罚的实属“重罪”的范围，对于轻罪和其他违法行为则是在“犯罪化”和“刑罚化”的视野之外进行处置。这种方式遇到了前文所述在实体上和程序上的双重挑战，法治化受到了根本的威胁。因为，对这些处罚对象的权利特别是人身权利的限制和剥夺，依行政权而不经审判和司法程序是从根本上违背法治和人权规则的。而如果依法治原则，那么，就意味着中国法定“犯罪化”和“刑罚化”的扩大，就会面临更多的人会受到被定义为犯罪之累的现实威胁。在上述法治化和人权保障与犯罪化扩大的价值冲突之中，我们面临着必须做出的二难选择。我们选择了法治化与人权保障，也就是在劳动教养立法中，应当将现存的强制戒毒、强制治疗、收容教育等实质上与劳动教养并无根本区别的相关制度和措施，都统一地纳入轻罪处罚的法律调整中，通过劳动教养立法，全面解决中国社会公民的人身权利，非经审判和司法程序不受剥夺和限制的问题，从立法上、制度上不再给行政权可能对公民私权和人权施加的侵害留下余地。当然，在对这些处罚进行统一的轻罪治安罚规范的同时，必须从适用的对象、处罚的内容、法律后果等方面，最大限度地消除这种法定犯罪化给当事人可能造成的影响，尽量降低这些处罚的社会成本和制度成本。
(六)劳动教养的具体管理和执行制度
这是劳动教养立法问题中的基本问题之一。在前述研究基础的框架下，具体地设计与论证劳动教养的管理和执行制度，包括对劳动教养人员的处遇、管理、劳动、教育、生活、卫生、医疗等方面的内容，从接收到期满解除(释放)以及延期或减期等变更执行的程序、方式及其法律监督等。这是解决整个劳动教养立法问题的实践支撑。
劳动教养立法的创制，在管理和执行制
度方面，如同它在实体上和程序上具有的创新性一样，作为中国的轻罪处罚，它在性质和程度，即对公民权利剥夺或者限制的范围和内容上，都应当是较现行刑罚体系中的轻刑为轻的。所以，这决定了这种处罚应当是低于剥夺人身自由程序的，在立法创立的这种新的处罚制度中，对处罚对象处遇的基本形式应当是社会化或开放式的。但是，如何建立这种全新的管理和执行机制，则是劳动教养立法必须解决的一个具体的实践问题。
三、劳动教养立法面临的主要任务
具体而言，我们认为应当包括：
(1)围绕劳教立法，从相关角度考察、研究中国社会的现状和发展趋势，把握劳教立法的社会条件;
(2)从理论上对劳动教养立法进行相关的基础性研究，并形成阶段性成果，包括研究论文、研究报告和论著等，为劳教立法作好思想的和理论的准备;
(3)根据劳教立法的需要，对中国劳动教养及治安处罚、工读学校等进行全面、系统和深入的调查研究，为劳教立法作好实践基础的准备;
(4)对国外的相关立法和司法领域进行考察，并结合中国实际从理论和实践两个方面，形成对中国具有借鉴意义的成果，为劳教立法作好国外经验的准备;
(5)综合形成《〈中华人民共和国劳动教养法〉(草案)及注释》(专家组)，送交立法机关和有关部门，直接作为立法的参考，为劳教立法作好法典起草的准备。在法典专家草案中，附有对每一个条文的理论说明和注释。说明的内容主要是从理论和实践的、立法和司法的、中外比较的、以及历史与发展的等角度，形成对条文全方位、多视角、立体式的有力支撑。从根本上支持法典草案的说服力和影响力，提高科学研究的效益。
《劳动合同法》考验行政立法智慧 第3篇
改革开放三十年来，随着社会经济体制转轨，劳动关系建立方式市场化、权利义务规范化、存续形式多样化、争议解决法制化等，正逐步成为我国社会主义市场经济条件下，新型劳动关系的主要特征和发展方向。我国的劳动关系总体上是和谐的，但在许多方面和部分地区也还存在一些不和谐因素。2008年1月1日，《劳动合同法》实施，标志着我国将通过立法来保障劳动关系的健康和谐运行。这表达了立法机关和政府对构建和谐劳动关系的高度重视，对科学发展观背景下和谐劳动关系的构建与运行具有重要意义。
面对《劳动合同法》的实施，近期出现的一系列社会现象值得我们深思——北京某单位“临时工”遭遇大规模清退； LG、沃尔玛等外企的裁员计划紧随其后。华为公司耗资10余亿元、涉及6000多名员工的“集体辞职”事件，更是招致解读版本无数。在《劳动合同法》实施前的敏感期，如此“退工潮”的出现让不少对新法寄予厚望的劳动者禁不住担忧，这部新法能否真正成为维护劳动者权益的利器？
应该说，立法机关当初颁布《劳动合同法》时，不仅是为了充分保障劳动者的合法权益，也是为了企业更健康的发展。因为只有纠正目前劳动关系中那种流动性相对过大的不合理现象，尽可能稳定劳动者的职业，才能使其更为熟练、深入地掌握技能，才能更好地培养职工对企业的忠诚度，进一步增强企业的凝聚力，从而相对减少企业频繁换人的损失。
遗憾的是，尽管立法机构有着如此人性、先进的立法目标和价值取向，但其在具体法律的运行设计方面，却明显存在一些相对过于简单、粗糙的成分，这些成分正在考验我们的劳动行政立法智慧。
首先，法律设计应当追求双赢，反之，则有可能加剧劳资关系的紧张与对立，不利于劳资问题的真正解决，影响劳动关系的和谐。例如，《劳动合同法》的“无固定期限”劳动合同和对企业解聘员工进行的严格限制，就有可能造成企业无法对人力资源进行正常的优化与整合，反而容易进一步加剧劳动合同短期化。这一情况的出现，无论对于劳资关系，还是企业发展、乃至员工个人发展，都是不利的。而且，一旦出现“受惠面窄、就业率低”的局面，再想调整代价就太大。计划经济时代大量“国营”企业出现的状况就是前车之鉴。
第二，劳动合同其本质毕竟是一种合同关系，就其经济意义本身来说，应该是一种平等主体间的财产关系。作为立法机关，应该给予平等主体在订立合同方面更多的自由。当然，这种自由是在依照法律原则的前提下的自由。而对于损害劳动者利益的少数违法企业，劳动行政管理部门完全可以依法给予纠正。因为劳动关系建立的真正目的，是要在劳资双方都满意的情况下创造社会价值的最大化，这种最大化的具体表现，主要是劳动者个人满意度的最大化和个人能力的最充分发挥，过多地限制合同自由，则可能会影响这种“社会价值最大化”原则的实现。
第三，《劳动合同法》在很多方面都向劳动者提供了倾斜保护，如无固定期限合同、加大工会力量等规定。相当长一段时期以来，国内劳动力市场存在着诸多问题，如农民工工资被拖欠、部分企业工作条件差、工资水平一直没有提高，乃至许多非法用工企业的出现，等等。通过立法来保护劳动者的利益无疑是合情合理之举。但是，保护劳动者是否应成为劳动立法的宗旨？是保护已就业的劳动者重要，还是保障经济发展、充分就业更重要？以立法形式提高劳动者的地位与保障，是否就能达到相应的客观效果？实践证明：凡是有过立法干预劳动力市场的国家，比如德国、印度、法国等，尽管立法者的初衷都是为了保护劳动者福利，最后却都是事与愿违，出现了长期持续失业和劳动者福利下降的情况，国民经济长期不景气。
第四，对于企业和劳动者来说，生存都是其永恒的最基本任务。按照《劳动合同法》的要求执行，短期必然会提高企业成本压力。对于劳动密集型企业，这种成本的上升有可能影响企业生存。当企业面临劳动力成本大幅上升引致压力的时候，必然会作出新的降低总成本的选择。其中，大量使用先进的设备（如：现代化的数控组合机床、新型工具等）来代替人力，通过“资本有机构成”的提高来大幅裁员就成为一种必然的选择。据了解，目前有些企业已经开始通过购买新的先进设备来代替部分人工。伴随着“资本有机构成”的不断提高，必然产生两个结果：社会失业率的大幅提高和由于产品涨价引发的通胀。这两点都会对构建社会主义和谐社会产生负面影响。
第五，科学发展观的核心是发展。如果一个社会大量劳动者都是在比较低的工资水平下工作，这说明社会经济是相当不发达的。解决这个问题的途径，就是提高经济效率，促使经济发展。劳动者的工资水平，和市场上其他产品的价格是一样的，本质上都是由供求关系决定的。一个生机盎然、蓬勃发展的经济体，必然形成对劳动力的旺盛需求，劳动者的工资就会节节上升。一个落后的经济体，就业机会非常稀有，劳动供给大量过剩，劳动者的工资水平就会非常低。对劳动者来说，首先需要保护的是获得劳动机会的权力。大量失业，对劳动者来说是极为不利的，对于那些缺少专业技能的普通劳动者来说，失业更是灾难性的打击。
第六，“无固定期限”的劳动合同制度，固然有利于稳定职业，但这不仅要求企业支付更多的用人成本，也容易出现部分员工不思进取、效率低下等国有企业曾集中拥有过的缺陷。而这些显然是那些成长型、创新型企业难以承受的。因此，尽管企业确实有不可推卸的社会责任，尽管《劳动合同法》也确实有利于企业的整体性可持续发展，立法机关显然不能过多地信赖和依靠强调道德自律的责任意识。现实生活中，总会有一些经济实力不足的企业，难以承受起这份美意。因此，如何通过更为具体、合理的制度规定，来循序渐进地有效平衡和化解这其中的价值冲突和劳资矛盾，显然是我们的立法机关在今后的立法过程中需要进一步思考和探索的问题。
当然，立法本身不是万能的，不可避免会存在这样那样的问题。但对于立法者来说，立法之后出现的一些社会现实问题，其实不仅是对立法的直接反馈，同样也是一种侧面的提醒。只有更为充分、全面地从各种问题中不断寻找完善制度的契机和启示，各种法律制度才能逐渐趋向于合理和完善。从而逐渐实现一种日益公平、和谐的新型劳动关系，促进和谐社会建设和科学发展观的全面落实。
编后记
对一部关系到国计民生的《劳动合同法》的充分探讨，本身就是对共建和谐社会的一个具体实践。不论各方观点的碰撞如何激烈，我们都可以肯定地说，大家的目的都是希望国家建设得更美好，老百姓生活得更幸福，都是为了创建一个更为和谐的社会环境。
事实上，对《劳动合同法》探讨的意义远不止于此。许多专家从市场经济角度提出了众多解决问题的建议和意见——法律的制定应该坚守法律底线，市场的问题应该交由市场去解决。
劳动用工合同问题的解决，无疑也应该遵照市场经济的契约精神去思考。这样，或许更有利于《劳动合同法》细则的制定和实施。
在本期选题的策划执行过程中，《新财经》记者了解到，上海美国商会准备跟进调研《劳动合同法》实施后，会员企业的执行情况和对企业运营所带来的影响。
和谐的劳资关系既需要法律进行规范，也需要企业和劳动者的共同参与和维护。
浅析《劳动合同法》立法目的 第4篇
关键词：劳动合同法,保护劳动者,社会和谐,企业责任感
随着我国《劳动合同法》的正式实施, 反对该法的声音不减反增。不少用人单位及经济学家都认为该法过于偏重保护劳动者利益而忽略企业发展, 甚至可能影响中国经济的增长。其实, 这些持反对观点的人并未真正了解《劳动合同法》的立法目的。笔者认为, 本法立法目的应主要包括以下三个方面:
一、保护在劳动关系中处于弱势地位的劳动者的合法权益
在我国, 人口基数大决定了劳动力市场必然长期处于供大于求的格局。一方面, 严峻的就业压力迫使劳动者必须尽快找到工作岗位以维持生计;另一方面, 拥有较大用人自主权的用人单位往往利用自身优势地位, 在签订劳动合同时迫使劳动者同意不平等的合同条款。导致了我国劳资市场严重的利益倾斜。在实际生活中, 用人单位任意延长工作时间、克扣拖欠工资、减少劳动者正常的社会保障支出等一系列现象屡屡被新闻媒体所披露。以倾斜保护劳动者合法利益为目的, 是《劳动合同法》立法的必然之举。
在《劳动合同法》的制订过程中, 许多学者对这个基本目的提出了质疑, 他们认为:劳动合同是一种民事合同, 劳动合同法应当像民事合同法一样作“双保护”的表述, 并以高素质劳动者侵害用人单位利益的事件为佐证。其实, 这些观点是片面的。首先, 劳动合同虽然具有民事合同的一般性质, 但不可否认的是, 劳动者处于弱势地位的特殊性导致了劳动合同必然偏重保护劳动者的权利而限制过度的契约自由。其次, 劳动者和用人单位并不是完全对立的, 他们即是利益矛盾双方, 也是相互依存的共同体。保护劳动者亦即保护了企业的劳动力资源, 保障了企业的盈利。另外, 高素质人员侵害企业利益的现象也只是个案, “强资本、弱劳工”依然是我国现阶段主要的劳资格局。应该说, 《劳动合同法》对劳动者倾斜保护的措施是适当的。
二、优化劳动关系, 促进社会和谐
劳动关系是一切社会关系的基础, 稳定的劳动关系是社会主义和谐社会最基本、核心的内容, 劳动关系稳定了, 才能谈社会关系的和谐问题。但在现阶段中国, 正如上文所提及, 由于用人单位的强势地位, 且缺乏相应的制度约束, 劳资双方间的“自由协商”往往变成用人单位的单方意志, 劳动者没有多少决定权, 从而导致我国劳动关系出现十分不稳定的状态。失业率增高, 就业压力增大;劳动合同短期化, 劳动者流动频率加快;用人单位随意侵害劳动者权益, 劳资争议不断这一系列不和谐因素导致了劳动者对工作失去安全感, 影响了对技术的学习、提高和对生产积极性的发挥, 最终影响社会主义和谐社会的建设。因此, 构建和谐的劳动关系, 必须有效地规范劳动者和用人单位间的利益分配, 化解劳动关系中的矛盾。《劳动合同法》围绕这一目的, 有针对性的规定了各种措施, 从劳动合同的订立到劳动合同的解除和终止, 以及用人单位违法解除或终止劳动合同的法律后果等方面都进行了相应的规定, 规范了劳动关系双方当事人的行为, 为构建和谐劳动关系、促进社会和谐创造了条件。《劳动合同法》的制定和颁布, 将对全面落实科学发展观、构建社会主义和谐社会起到重要作用, 是构建社会主义和谐劳动关系, 维护社会公正的制度保障。
三、强调用人单位的社会责任意识, 促进企业优化发展
上文提及, 构建和谐劳动关系, 促进社会和谐是《劳动合同法》立法目的之一, 基于此, 劳动合同法对用人单位规定了较多的义务和违反法定义务的法律责任。这些规定传达了一个明确的信息:用人单位不能仅仅追求自身的经济利益而不顾社会的发展, 也必须承担相应的社会责任。在我国, 劳动者是一个非常庞大的群体, 保护好广大劳动者的切身利益, 就为社会和谐创造了条件。因此, 用人单位应当增强自身社会责任意识, 树立以人为本的精神, 在谋求企业发展的同时承担起职工生命、健康和确保员工待遇的责任。
另一方面, 《劳动合同法》中对用人单位所做的一系列规范性规定, 尤其在订立劳动合同中强调保护劳动者的权益, 要求用人单位在企业管理、人力资源配置上进行改革创新, 不以降低劳动力成本为唯一利润来源, 促使企业在经营管理的模式上进行优化改革, 建立更可靠、更文明、更长远的经营管理模式。
尽管有的学者质疑《劳动合同法》的实施将会增加用人单位的用工成本, 影响国内投资环境, 但应该认识到, 不规范的用工制度也会导致用人单位间的不公平竞争关系, 最终损害规范企业的利益。另一方面, 即使某些地区出现资本外移的现象, 也多是一些靠廉价劳动力盈利的资本, 这种资本的外移对试图提高外资质量、实现产业结构升级的地区来说也是利大于弊的。
综上所述, 《劳动合同法》所强调的构建和谐稳定的劳动关系与倾向性保护劳动者合法权益的意图并未和用人单位的实际利益冲突, 相反的, 完善的法律制度与和谐的劳动关系能进一步改善投资环境和扩大就业, 给企业带来长远的利益, 形成良性循环。
当然, 《劳动合同法》的贯彻实施, 不仅涉及到政府职能的转变, 也涉及到用人单位和劳动者的思想观念、行为方式、利益格局的调整。为了能够很好的推动《劳动合同法》的全面贯彻实施, 在今后的工作中, 相关司法部门要进一步加大对《劳动合同法》的宣传力度, 使广大的劳动者和用人单位能够全面、准确的理解和贯彻这部法律;同时, 抓紧制定《劳动合同法》的实施办法和相关配套法规, 加强对企业用工的指导, 动员广大企事业单位积极配合, 使劳动合同法得以充分发挥它的效能。
参考文献
[1]、王全兴.劳动合同立法争论中需要澄清的几个基本问题[J].法学, 2006, (9) :19-28
[2]、关怀.《劳动合同法》与劳动者合法权益的保护[J].法学杂志, 2006, (5) :6-9
劳动合同法立法背景 第5篇
劳动合同制度是随着劳动关系的逐步建立和完善而出现的。
背景一：新中国成了后破除人剥削人的社会制度。
背景二：计划经济时期的用工制度：
以固定工为主体的用工制度，一次分配定终身，即职工被单位录用后，除调动或开除、除名的特殊情况外，就一生成为该单位的职工，职工的生病死亡都由单位负责，用一句通俗的地说，就是“生是企业的人，死是企业的鬼。”职工只要被单位接收后，就再也不用为失业和就业而担心。随着时间的推移，这一用工形式的弊端也慢慢地呈现出来。这种以固定工为主体的用工制度事实上正成为了一种无条件的“终身制”，它同分配上的平均主义结合为一体，形成了“铁饭碗”“大锅饭”的弊端，其主要表现是：能进不能出，能上不能下，干多干少一个样，技术高低一个样，一线二线一个样，在这种制度下，有些人心安理得地躺在企业和国家身上吃大锅饭，劳动者的积极性创造性得不到发挥。这种制度在一定程度上未得到束缚了生产力的发展，因此，用工制度上的“终身制”就面临着改革的命运。用工制度的“终身制”的改革探索从20世纪80年代初期。1983年2月劳动人事部下发了《关于积极试行劳动合同制度的通知》通知的目的就是：为了打破“铁饭碗”“大锅饭”，实行各尽所能，按劳分配的社会主义原则，充分调动人们的社会主义积极性解放生产力（如农村土地承包责任制也是一种解放生产力）。
劳动合同制度试行几年后。国务院在1986年以国发77号文件，下发达了实行劳动合同制度的4个重要文件，即：《国营企业实行劳动合同制暂行规定》、《国营企业招用工人暂行规定》、《国营企业辞退违纪职工暂行规定》、《国营企业职
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工待业保险暂行规定》这四个规定也随着国家实行劳动合同制度的正形成，开始推广。
背景三：为了使劳动合同制度走入法律轨道，1994年国家颁布了《中华人民共和国劳动法》。1995年1月1日起实施，劳动法颁布实施以后，开始普遍实行劳动合同用工制度，目前，劳动合同制度已经成为我国劳动用工的主要形式。但是，随着我国经济法制的进一步市场化，用工形式多样化，如劳务工、农民工、小时工、外来工等等，这些新的用工形式因为缺乏相应的法律法规规范，而呈现出一种各自为政的混乱局面，所以这种混乱局面，当前劳动法来调整还不能规范，劳动者的权益也得不到应有的保护，所以急需制定一部规范劳动合同制度的专业法律，《劳动合同法》
二、《劳动合同法》调整的范围
就是说在什么地方、在哪些领域内具有约束力，适用什么人，《劳动合同法》
第二条规定：“中华人民共和国境内的企业，个体经济组织、民办非企业、单位等组织与劳动者建立劳动关系订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。
三、劳动合同的订立
劳动合同的订立，是指劳动者与用人单位就劳动合同条款达成一致，从而确立劳动关系以及明确相互之间权利义务关系的法律行为。
1、劳动合同的订立形式（以书面形式）
劳动合同的书面形式，是指劳动合同当事人采用书面文字表达方式确定相互之间权利义务关系协议。《劳动合同法》第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。什么要以书面形式订立，因为劳动关系必须以劳动法律、法规来规范，要以文字化把这种关系确定下来，作为劳动关系的有效保证，便于双
方当事人在履行劳动合同过程中进行的相互监督，共同遵守各自履行自己的权利和义务，再是一旦发生劳动争议有据而查，因此，书面形式订立劳动合同对于减少劳动争议，维护双方当事人合法权益都有非常重要的作用。
2、法律对订立劳动合同的要求
《劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确定劳动关系，明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”《劳动合同法》
第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
四、劳动合同的解除
什么是劳动合同的解除：是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前、由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为，劳动合同既可以由单方依法解除，也可以以双方协商解除。劳动合同的解除与劳动合同的终止不同。（如劳动合同期满、劳动者死亡、用人单位被依法宣告破产或者补吊销营业执照）劳动合同就依法的规定立即消灭。当事人无条件的要接受。
1、劳动合同的双方解除
（1）劳动合同的双方解除（协商解除）双方解除是由哪一方主动提出来，是直接涉及到经济补偿金问题。用人单位主动向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿；反之，劳动者主动向用人单位提出解除劳动合同并与用人单位协商一致解除劳动合同的，则用人单位不具有向劳动者支付经济补偿金的义务。因此在解除劳动合同时，是由哪一方向另一方提出来很有必要。
2、劳动者单方解除
无过错解除：劳动者单方解除中的无过错解除是指劳动者并非因用人单位有
过错而解除劳动合同。
《劳动合同法》第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”这就是关于劳动者单方解除中的无过错解除的规定。该条规定了两种无过错解除：
（1）、普通性预告解除
预告解除，要求劳动合同的一方当事人解除劳动合同时按照法律规定提前一定期限告知对方当事人。根据《劳动合同法》第三十七条的规定，只要劳动者乐意，劳动者只需要“提前三十日以书面形式通知用人单位”。
（2）、特殊性预告解除
根据《劳动合同法》第三十七条的规定，“劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同”。与普通性预告解除对比，这种预告解除特殊在两个方面：一是只有试用期内的劳动者才享有此项解除权；二是试用期内的劳动者只需“提前三日通知用人单位”，就可以解除劳动合同。正因为这种预告解除有其特殊性，所以可称之“特殊性预告解除”。
3、过错解除
劳动者单方解除中的过错解除，是指劳动者因为用人单位有过错而解除劳动合同。
关于劳动者单方解除中的过错解除，《劳动合同法》第三十八条也规定了两种情况：
普通性即时解除
所谓即时解除，与预告解除相对应，它是指劳动合同的当事人不必提前通知对方，而是可以随时通知对方解除劳动合同。关于劳动者的即时解除，第三十
八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者在解除劳动合同的其他情形。”
4、用人单位单方解除
（一）过错解除
用人单位单方解除中的芝错解除是指用人单位因劳动者的过错而解除劳动合同。根据《劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位做出过错解除的，不必向劳动者支付经济补偿。
根据《劳动合同法》第三十九条的规定，具备劳动者存在主观过错的下列六种情形之一时，用人单位可以解除劳动合同：
1、劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的。
2、劳动者严重违反用人单位的规章制度的。
3、劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的。
4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出拒不改正的。
5、劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同，致使劳动合同无效的。
6、劳动者被依法追究刑事责任的。
（二）无过错解除之一：有因解除
1、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也
不能从事由用人单位另行安排的工作的；
2、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，不能变更劳动合同达成协议的。
五、法律责任
在《劳动合同法》的立法过程中，国家考虑到劳动者是弱势群体，用人单位相对还是强者，为劳动关系的平衡和协调发展，法律对劳动者进行适当的倾斜和保护，因此，在法律责任方面，用人单位负的比重较大。
1、没有订立劳动合同的责任：
《劳动合同法》第十条规定：已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，《劳动保障监察条例》第二十四条规定：用人单位与劳动者建立劳动关系不依法订立劳动合同的，由劳动保障部责令改正。未改正依据第三十条处予200元以上2万元以下罚款。
完善劳动合同违约金制度的立法建议 第6篇
劳动力作为重要的生产要素，在市场经济体制下，一方面需要充分自由流动以优化劳动力资源配置;另一方面，又需要保持相对的稳定性以维护社会的平稳秩序。劳动者与用人单位的关系不是对立的，而是相互依存。如何在微观上平衡劳动者与用人单位的权利和义务，在宏观上保持劳动力的稳定性和流动性，是制定劳动合同违约金制度应注意的问题。但是，我国的劳动合同违约金制度在立法上不成熟，还有欠缺，在现实操作中，用人单位因处于强势地位而侵害劳动者合法权益的事件不断上演。
劳动合同法中违约金制度的立法缺陷
我国劳动合同法关于违约金制度的规定，虽然有合理的一面，但是对于劳动合同违约金的适用范围和条件限制太多，相关配套制度也不完善，导致劳动者与用人单位的权利失衡，产生了新的不公平现象。
1. 劳动合同违约金的适用对象不公平
为了保护双方当事人，合同法中的违约金适用于双方，否则会引起权利、义务失衡和不公平。合同法领域尚且如此保护双方当事人，那么在劳动合同法中为了倾斜保护劳动者的权益，更不应当将违约金仅仅单方面限于劳动者，这样会导致劳动者在用人单位中更加处于弱势地位。我国的劳动合同法主要是对劳动者违约金作了规定，而对用人单位的违约金却并未作规定。也许立法者考虑到劳动合同违约金适用于用人单位是顺理成章的事，因此只字未提。这种未明确劳动合同违约金适用于用人单位的做法，会误导公众，认为只能规定劳动者的违约金，不利于保护劳动者的维权意识;还会使用人单位有空子可钻，即通过支付数额较少的经济补偿金，取代本应支付的违约金。因此，我国劳动合同法有必要对合同违约金的适用对象作出全面的调整。
2. 未确立二元结构的劳动合同违约金适用规则
民事合同是劳动合同的基础。由于劳动合同违约金制度借鉴了民法中合同违约金制度的有关规定, 因此劳动合同违约金制度具备了民事合同违约金制度的某些特征。与民事合同不同, 劳动合同具有从属性、人身性和附合性的特点, 劳动合同违约金制度也有其独有社会属性的特色。虽然劳动者是弱势群体, 劳动合同制度也提出了要倾斜保护劳动者, 但是这并不意味着要损害用人单位的合法权益, 保护劳动者权益的同时也要保护用人单位的合法利益。具体到劳动合同违约金制度, 如果约定的是用人单位的违约金, 那么从私法的角度适用合同法的相关制定即可;如果约定的是劳动者违约金, 那么需要从社会法的角度对劳动者的合法权益进行倾斜保护。然而, 我国的劳动合同法并未从二元规则的视角, 设计相应的制度, 导致了劳动合同法的违约金制度缺乏理论性和可操作性。
3. 未明确违约金的性质
如果从劳动合同违约金适用原则考虑，便很容易得出劳动者的违约金性质与用人单位的违约金的性质不同的结论。进一步分析，用人单位违约金遵循了合同法原则，按照私法原理，只要双方当事人合意，就应严格遵循。合同法一般认为违约金具有赔偿性和惩罚性的特征，所以用人单位违约金的性质也具有赔偿性和惩罚性。而劳动者违约金则应遵循劳动合同法的规则，出于倾斜保护劳动者的社会法理念，认为劳动者违约金性质具有赔偿特征有其合理性。但是我国劳动合同法并未对劳动合同违约金的性质作出明确规定。
4.未限定劳动者违反竞业限制义务的违约金数额
《劳动合同法 (草案) 》规定：“劳动者与用人单位有竞业限制约定的，用人单位应在劳动合同终止时向劳动者支付的竞业限制经济补偿，其补偿数额不能少于劳动者的年工资收入。如果劳动者违反竞业限制约定，劳动者应当向用人单位支付相应的违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的三倍。”但是考虑到应尊重双方对于经济补偿金和违约金标准的约定，二审稿取消了劳动者支付违约金数额限制的规定。最终，劳动合同法未规定关于竞业限制经济违约金和补偿金。在这种情况下，用人单位有可能利用自身优势地位，约定劳动者承担较高数额的违约金，而支付较低数额的竞业限制经济补偿金，从而导致劳动者支付的违约金数额与用人单位支付的经济补偿金不对称。这表明用人单位仅需花费少量代价，就能控制劳动者的生存权和工作自由权。
5.未明确规定违约金数额调整请求权
我国合同法关于双方当事人的违约金数额调整请求权规定：“如果约定的违约金高于造成的损失的，当事人可以请求仲裁机构或人民法院予以适当减少。如果约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求仲裁机构或人民法院予以适当调高。”从实践看，对违约金进行干预是必要的，同时也具有合理性。如果当事人订立的违约金数额不能调整，则会影响受害人的正当利益，这与公平、信用、诚实的原则相悖。虽然合同法赋予了双方当事人违约金调整请求权，以平等保护双方当事人，但是以倾斜保护劳动者为理念的劳动合同法却并未对违约金调整请求权予以明确。在实际操作中，用人单位通常会利用自身优势与劳动者签订高额违约金条款，如果劳动者违反合同，即使给用人单位只是造成微小的损失，用人单位也会要求劳动者支付巨额的违约金，而劳动合同法并未给予劳动者违约金调整请求权，这会严重影响劳动者的生存权和工作权。
完善劳动合同违约金制度的立法建议
1.改革劳动合同期限制度
我国推行的是以定期合同为主、不定期合同为辅的劳动合同期限制度，这种制度是适应当时我国具体情况的。但是，随着市场经济体制的推进，原有的劳动合同期限制度难以满足企业用工制度发展的需要。虽然于2008年1月1日开始施行新的劳动合同法，但是并未改变原有的单一劳动合同期限制度，这正是目前引发劳动者违约金纠纷的根源。因此，改革劳动合同期限是解决劳动合同违约金问题的关键。
我国改革劳动合同期限制度可从以下几方面入手:一是借鉴国外的立法经验，建立以体现社会法理念的不定期合同为主体、以体现私法理念的定期合同为辅的劳动合同期限制度。二是不定期合同期限的重点应是放宽政策限制，去除福利因素，与市场联系密切，促进劳动力有序流动。同时，限制定期劳动合同。三是就不定期劳动合同而言，应充分给予双方当事人灵活处理劳动关系的权利，即只要当事人一方给予对方预告期，就可自行解除劳动关系，避免用人单位利用自身的优势地位给劳动者的生存权造成损害。四是违约金制度只针对定期劳动合同。
2.建立二元结构的劳动者和用人单位违约金适用原则
可考虑在劳动合同法中规定：制定违约金同时适用于用人单位和劳动者，即二元结构的违约金使用原则。二元结构原则法理是：当用人单位违约时，适用合同法中的私法理念，将用人单位作为普通民事合同当事人对待;当劳动者违约时，适用劳动合同法的社会法理念，对劳动者予以倾斜保护。二元结构原则是各种具体制度的理论基础，应贯穿于劳动合同违约金制度的始终。当发生劳动纠纷时，应首先判断是劳动者还是用人单位违约，然后在此基础上适用二元原则。劳动合同违约金的二元结构原则是：劳动者违约金的性质具有赔偿性，用人单位违约金的性质具有赔偿性和惩罚性。
3. 扩大约定服务期的范围
建议在劳动合同法中增加：用人单位出资招用或为劳动者提供其他特殊待遇的，用人单位可以签订服务期限。对于出资招用、特殊待遇等形式应在劳动合同法实用中予以明确规定。出资招用主要包括：用人单位为招用劳动者而支付给劳动者原所在单位的培养费，或大中专院校、科研院所的培养费等。特殊待遇包括：福利外的购房购车补贴、解决直辖市户口问题、支付科研经费等。
4. 限定服务期的最长期限
为劳动者提供其他特殊待遇，表明用人单位进行了人力资本投资，因此它理应享有这种人力资本投资的受益权，即增加劳动力使用期限。但多长的服务期期限是合理的?应综合考虑用人单位的特殊投入、所处行业及工作的可替代性等。对于普通劳动合同，其服务期应最长不超过5年。如《德国民法典》规定，以劳工终身为期或定期为5年以上的雇用关系，受雇人在契约存续满5年后，须经6个月的预告期才能终止契约。对于特殊服务期合同，用人单位在该合同中的投入并非一般行业的服务期合同能比，因此不适用5年的限制。针对这类特殊服务期合同，服务期最长不得超过10年为宜。
5. 明确赋予劳动者和用人单位违约金数额调整请求权
劳动教养立法 第7篇
关键词：高职女生,劳动保障,就业
高职女生作为一个特殊群体, 其就业权益问题需要社会重点关注。劳动保障在保障高职女生就业权益中起着举足轻重的地位。综观当前我国劳动保障和高职女生就业权益的状况, 发现存在着一些问题, 有必要进行探讨和研究, 以找出改善的途径和方法。
1 高职女生就业劳动保障问题的状况
劳动保障中主要影响高职女生的是就业权益的保障。2005年, 男女平等基本国策被写入《中华人民共和国妇女权益保障法》。遗憾的是, 在现实生活中, 人权层面的“不平等”似乎不算鲜见。一是就业上不平等。一份来自民盟中央妇女委员对女大学生就业进行的专题调研报告显示:问卷调查北京、天津两个直辖市和5个省份的21所大学2000名应届女大学生, 被调查女大学生平均投出34份简历, 但仅有36%的人得到面试机会, 有90%的女大学生感到在求职过程中用人单位有性别歧视的现象。不久前, 全国总工会公布2014年我国十大劳动违法典型案件, “浙江新东方烹饪学校侵犯女性平等就业权”一案位列榜首。好在最终, 法院判决女大学生胜诉, 且获得精神赔偿2000元。但正如2015全国两会上代表坦言, 这“可能还不是个别的事例”。我们对女生做过调查, “如果在签订劳动合同时用人单位要求你3年内不能结婚生小孩, 你签不签这份合同?”结果是90%的女生说签, 理由是可以按用人单位的要求去履行。我国劳动法虽然明文规定保障劳动者的就业权利, 但是在就业形势严峻的情况下, 一些用人单位利用自己的强势地位, 对刚刚步入社会的高职女生做出不合理甚至违法的要求。同时, 高职女生不了解劳动保障权利也给用人单位有可乘之机。一些用人单位提出社会保险中的“五险一金”, 单位可以为员工办理, 但缴纳的费用全部由员工承担, 有不少女生为了得到这份工作也表示认可。据我校已毕业多年的女生反映, 自己的“五险一金”一直都是自己掏钱, 单位没有出过一分钱。对于劳动报酬问题, 许多女生反映, 她们在应聘时不好意思提出要求, 任由用人单位定, 结果是试用期报酬500-600多元, 远远低于当地规定的标准。高职女生在就业时常常遇上的是主要包括性别歧视、学历歧视、相貌歧视和身高歧视。有的用人单位在面试时一律要求身高、相貌达到其设定标准, 在招聘中限制女性的录用招标。这些现象违反了劳动法的相关规定, 严重破坏了就业市场, 侵害了高职女生的就业权益。
2 高职女生就业劳动保障问题存在的原因
我国宪法规定公民在法律面前人人平等, 劳动法规定:“妇女享有有与男子平等的就业权利。在录用职工时, 除国家规定的不适合妇女的工种或岗位外, 不得以性别为由拒绝录用妇女或提高录用妇女的标准。”就业促进法也明确反对就业歧视的规定。但这些规定没有具体实施的细则, 可操作性不强, 更没有建立惩罚性的制度。例如, 当女生的就业权益受到侵害时就面临救济无门的尴尬境地, 尽管有相关的法律规定, 但现实中存在执法不严的状况。在就业过程中, 用人单位处于强势一方, 女生的权益受到侵害时, 由于证据多掌握在用人单位一方, 因此难以举证。另外是用人单位与女生的经济力量悬殊, 刚刚踏入工作岗位的女生往往因为没有经济实力、时间和精力被迫放弃维权。再有, 部分女生在就业权益受到侵害时无法采取相应的救济措施维权。现行的劳动法规定劳动争议纠纷处理必须先行仲裁, 这对于正在求职而还没有与用人单位建立劳动关系的女生来说, 她们与用人单位的劳动纠纷就没办法仲裁。而且我国劳动争议纠纷的解决要经调解、仲裁、诉讼的过程, 时间长, 费用高, 这对于就业时间限制性很强的女生来说也是望而却步。因此, 这样的救济机制无法保障女生的就业权益。
3 解决高职女生就业劳动保障问题的对策
如何有效地防范在女生就业过程中发生的劳动权益受侵害, 提高女生就业成功率, 这是一个亟待解决的问题, 我认为应该从以下几个方面考虑:首先, 建全女生就业权益保障的法律法规。目前国家还没有正式出台有关保障大学生实习期的法律法规, 女生在实习期间一旦与用人单位发生纠纷, 不能通过劳动监察机构来维护自己的权益, 这是制约女生实习期合法权益受损却又无法有效维护的法律“真空地带”。还有, 国家有关法律法规对大学生试用期和见习期环节的约束不够完善, 缺乏可操作性。因此有必要在劳动保障立法方面尽快出台大学生就业保障的法规, 使女生在就业前、就业过程中以及就业后的劳动权益有法可依。其次, 要改革现行的劳动争议处理机制。目前实行的一调一裁两审的劳动争议机制过于复杂。发生劳动争议纠纷调解不成申请仲裁, 仲裁不服提起诉讼。劳动法规定必须经过仲裁程序后才能提起诉讼, 耗费的时间长, 这对于刚毕业的女生来说也是一大难题。没有任何经济收入的她们, 要耗费大量的时间、精力和财力。而且, 处于弱势地位的女生胜诉的可能性较低。有的即使历经长时间的处理过程, 最终胜诉了, 但也错过了就业的机会。因此, 为了解决女生的就业维权周期过长问题, 应当在劳动保障立法上对劳动争议处理机制进行改革, 与一般民事纠纷处理一样, 可以选择劳动仲裁或诉讼程序、各自终局替代仲裁前置程序。再有, 在劳动保障立法中要完善就业机会男女平等法律机制, 保证用人单位对平等就业机会的理解, 特别强调对女生招聘的平等机会以及纠正歧视性的招聘状况。最后是在劳动保障立法中规范企业招聘, 加强对违规用人单位的处罚力度。制定强制性的法规来规范学校、学生与企业签订的三方实习协议, 保障女生的实习权益。同时要制定相关的法规细则, 规范有关职能部门监督用人单位履行自己职责, 对用人单位的侵权行为及时警示, 对有违法行为的用人单位进行经济处罚, 从而使得高职女生的就业劳动保障问题得到真正解决。
参考文献
劳动教养立法 第8篇
(一) 劳动合同违约金的概念
违约金是一方当事人违反劳动合同给另一方当事人造成损失时, 劳动合同中写进了符合法律的违约金条款, 那么一方当事人违约后就要按照劳动合同之规定给予另一方约定给付的违约金。它是充分维护受害人的利益的一种方式, 违约行为侵害的是合同产生的债权, 违约金的范围可以由当事人事先决定, 一般采取严格责任的归责原则, 是指当事人违反合同义务所产生的一种责任。
(二) 劳动合同违约金的性质
1. 惩罚性违约金, 无论当事人的违约行为在实际上是否造成了另一方的损失, 都要按照规定来接受由违约行为所带来的经济惩罚。在实际生活中, 由于一方当事人的违约行为给另一方当事人造成巨大损失的, 不仅要按照劳动合同支付违约金还要依据对方所承受的实际损失, 支付相应的赔偿金作为补偿。
2. 补偿性违约金, 在事先预测因一方违约将会给另一方造成的损失, 当实际损失大于预先估计的损失时, 当事人之交付合同中规定的违约金即可。
二、《劳动合同法》中违约金制度存在的不足
(一) 劳动合同违约金的问题
我国《劳动合同法》中并未对劳动合同违约金的具体数额作出规定, 而在实践中用工单位为了留住劳动者往往会在劳动合同中加入劳动合同违约金的内容, 不同的用工单位对违约金的规定没有一定的标准, 即使是同一家用工单位也会出现在招聘同一职位的劳动者时, 制定不同违约金的情况, 这严重影响了劳动者的自主择业权的行使和劳动者的人格。
对于劳动合同违约金的问题上, 在理论界出现了多种分歧, 有的人认为:“劳动合同违约金具有补偿性质, 所以应根据劳动者因违反劳动合同而给用工单位造成的实际损失为依据, 确立劳动合同违约金的数额”。有的人认为:“劳动合同违约金具有惩罚性质, 所以应根据企业的实际情况, 加重对劳动者违反劳动合同而造成损失的赔偿, 即使劳动者并未对企业造成经济损失, 但是劳动合同违约金作为对劳动者违反劳动合同的一种惩罚, 必须提前设立, 来约束劳动者的行为, 使其能够尽心竭力地为用工单位工作。”
(二) 未明确赋予违约金数额调整请求权
所谓违约金调整请求权, 是指发生合同纠纷时, 一方当事人认为合同约定的违约金过高或过低, 请求法院或仲裁机构进行调整的权利。法律赋予了合同当事人违约金调整请求权, 同时也赋予法院或仲裁机构在违约金调整上的自由裁量权, 但是否应对法院或仲裁机构的裁量权的行使加以限制和当事人如何行使违约金调整请求权, 我国《合同法》并没有对此作出相关规定。
三、完善我国劳动合同违约金制度的立法建议
(一) 劳动合同中违约金制度的完善
设立劳动合同违约金确有必要, 但是要对劳动合同违约金的赔偿标准作出限制, 不可单单根据用工单位意愿来进行判定, 实行限制性的赔偿性的违约金制度, 同时违约金的赔偿要根据劳动者或用工单位的实际情况作出判断, 遵循公平合理的原则, 违约金的数额应根据用工单位无理由解雇劳动者的违约金作为比照, 使劳动合同违约金不仅适用于劳动者也同样适用于用工单位。对于劳资双方中的一方延迟履行义务、拒绝履行义务、不完全履行义务等情况, 均应在劳动合同违约金中作出详细的划分。对于违约金的计算方法, 可以事先在合同中作出规定, 但是如未作出相关规定的, 应根据立法的规定来进行计算。
(二) 赋予违约金数额调整请求权
人民法院或者仲裁机构应根据劳动者和用工单位的实际情况, 对高额的违约金作出适当的调整。对于补偿金的划分, 我们应该实行赔偿性违约金与补偿性违约金相结合的原则, 赔偿性违约金充分维护了社会的公平正义, 让双方能够自觉遵守合同, 履行合同。当实际损失小于违约金的时候, 我们认为此时的劳动违约金为赔偿性质的, 当实际损失大于违约金时, 我们认为此时的违约金是补偿性质的。此时违约金之外, 还有损失的, 受到损失的一方可以申请赔偿。
四、结语
劳动合同是规定劳资双方具体权利义务关系的重要凭证, 当劳资双方中的一方违反了劳动合同中所规定的内容, 就要承担相应的违约责任, 违约责任具有补偿性、强制性、财产性和相对性、相对任意性等特点, 劳动合同违约金作为劳动合同中重要的一项内容, 对于约束劳资的权利义务关系, 实现社会的公平正义具有重要作用, 其影响力日益增强。在我国劳动合同违约金制度仍存在诸多不足, 均是在对劳动合同违约金制度的充分学习与研究、借鉴国外相关经验的基础上结合中国特色社会主义国家的实际情况提出来的, 这对于维护劳动者合法权益, 调整劳资双方之间的关系具有重要意义。
摘要：在《劳动合同法》出台之前, 各地方纷纷出台了关于劳动合同违约金的立法, 用工单位为了自身的利益实现最大化, 往往制定出一些苛刻的制度。《劳动合同法》的出台, 做出限制违约金的立法选择, 将违约金的适用严格限制在服务期与竞业限制约定中, 这有其合理之处, 但是仍存在不足。
关键词：劳动合同,违约金,立法
参考文献
[1]姜颖.劳动合同法论[M].北京:法律出版社, 2006.
[2]辛香玲, 王素侠.关于违约金数额调整的裁量权问题研究[J].河北青年管理干部学院学报, 2008 (03) .
劳动教养立法 第9篇
关键词：劳动合同法,必要性,试用期
一、《劳动合同法》的必要性分析
当今社会, 竞争激烈是一个鲜明的特点。招聘会上人山人海、高学历失业现象频频。现如今, 人才及劳动力资源的供应量已经远远超过了用人单位所能提供的就业岗位, 劳动力资源的严重过剩, 使得用人单位又大量的选择余地, 竞争招聘比例奇高。在这种严重失衡的就业环境中, 劳动者根本没有资本去跟用人单位平等协商, 只能听从用人单位的招聘条件而有苦说不出, 否则就只有落得个下岗待业的境地。
导致这一问题的原因在于, 其一, 由于近年来国家重视教育建设, 使得教育的发展速度已超过了国家经济与工业建设的速度, 就业岗位的缓慢提升满足不了人才的大量输出。其二, 高科技的广泛应用使得用人单位在人才招聘上从简从精。最后, 大量的农村低学历人员、务工人员涌入城市, 从一定程度上更是加剧了就业竞争的激烈程度。诸因素共同导致了人才及劳动力的数量膨胀和过剩, 价值贬低, 形成一种用人单位主导的就业市场形势。用人单位以一种居高临下的姿态来与劳动者协商, 原有的平等协商畸形化, 劳动者一方的权利无从谈起, 为了生存只能委曲求全。
当前用人单位和劳动者的地位严重不平等, 劳动者一方处于严重的劣势而成为弱势群体。《劳动合同法》的推出正是针对这个社会问题, 希望借此能平衡双方的地位, 让平等自愿、协商一致成为可能, 限制用人单位过分侵犯劳动者的合法权利。《劳动合同法》着重保护劳动者的合法利益, 给予其更多的法律保护规范, 在这一方面, 我国的“倾斜保护”原则弥补了平等原则的不足, 并通过矫正劳动关系事实上的不平等从而实现法律的公平价值, 在立法层面上对法律的双方利益保护惊醒重点, 将劳动者的弱势利益加重保护, 可以从一定程度上规范用人单位, 维护事实平等和法制统一。
二、关于《劳动合同法》的试用期的几点见解
《劳动合同法》对试用期进行了明确规定。主要规定有, 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期;试用期中, 除劳动者不符合录用条件、严重违纪、医疗期满或不能胜任工作外, 用人单位不得解除劳动合同;同时, 《劳动合同法》规定, 试用期最长不得超过6个月。
1. 试用期的成立
用人单位与劳动者之间需先签合同再进行试用, 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的, 试用期不成立, 该期限为劳动合同期限。《劳动合同法》明确规定, 该法律实施后, 超过规定时间签订劳动合同的用人单位需要承担赔偿责任。
实践中很多用人单位均口头或以其他形式与劳动者约定三个月或六个月试用期, 但不签订书面劳动合同。试用期满后用人单位单方面认为试用合格, 就签订正式的劳动合同, 如果用人单位认为不符合录用条件, 用人单位就可解除劳动关系。笔者认为, 用人单位该做法是违反法律规定的, 在发生劳动争议时往往会处于被动地位而导致败诉。劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第十八条规定, 劳动者被用人单位录用后, 双方可以在劳动合同中约定试用期, 试用期应包括在劳动合同期限内。根据该规定, 我们可以知道试用期存在的前提是双方签订了劳动合同, 试用期存在于劳动合同期限中, 没有签订劳动合同, 就不存在试用期一说。因此, 用人单位只约定了试用期而未签订劳动合同的, 视为不存在试用期, 双方发生劳动争议应当按照事实劳动关系进行处理。这是为了加强劳动者的权利, 防止用人单位随意的解雇用工, 造成权利的侵犯
2. 在试用期内, 用人单位能否随时辞退员工?
近年来, 用人单位在试用期中随意辞退员工的劳动争议数量也逐渐增多, 原因在于很多用人单位均存在一个错误的认识, 即认为在试用期内完全有权利随时解除劳动合同, 且无需支付经济补偿金, 从而导致发生纠纷。根据《劳动法》第二十五条规定, 劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的, 用人单位可以解除劳动合同。法律规定得很清楚, 用人单位可解除劳动合同的条件是其必须举证证明劳动者在试用期间不符合录用条件, 这表明了用人单位的举证责任, 这实际上是限制了用人单位随意解除劳动合同。如果用人单位没有证据证明劳动者在试用期间不符合录用条件, 用人单位就不能解除劳动合同, 否则, 需承担因违法解除劳动合同所带来的一切法律后果。另外, 根据有关规定, 试用期满后, 用人单位不得再以试用期间不符合录用条件而解除劳动合同。但是, 如果劳动者在试用期内被发现并经有关机构确认患有精神病的, 用人单位可以解除劳动合同。
三、小结
劳动合同试用期作为劳动合同的一个特殊的阶段, 对调整劳动关系当事人双方都有很大的好处, 它可以帮助用人单位以最低的成本风险争取优秀劳动者的加入和促进劳动者的风险竞争意识, 并最终提高劳动者的综合素质和企业的市场竞争能力。但是, 至少在目前, 这种意义还远没有被广大的劳动者和很多的用人单位所认识到。准确理解有关劳动合同试用期的法律规定并加以应用, 不仅是法律的要求, 也是我国劳动用工制度改革乃至我国经济体制改革的必然要求, 同时也是广大的劳动者和用人单位保护自身权利的需要。
建设法治社会, 我们需要了解相应的法律知识, 这样才能在出现纠纷时更好的保护自己的合法权利和利益, 《劳动合同法》的出台适应了社会的变更和发展, 我们需要深入的解读它, 使其能够更好的均衡劳资双方的权益, 从而发挥出最大的作用。
参考文献
[1]《劳动合同立法理论难点解析》中国劳动社会保障出版社2008年2月
