抗辩制度范文（精选12篇）
抗辩制度 第1篇
一、关于民事诉讼抗辩制度的构成
关于我国民事法抗辩体系的研究,主要的问题就是诉讼法抗辩、实体法抗辩的分离问题模糊,程序抗辩、诉讼抗辩之间的问题等等。关于我国民事审判规范化进程来看,抗辩是民事诉讼法规定的一种攻击防御措施,从理论上而言,就是民事诉讼抗辩制度,在我国民事诉讼法中,又将之称之为反驳诉讼请求。关于民事诉讼法抗辩的问题,就是当事人严格按照法律的规定提出民事诉讼或者其他权利主张,以此来实施的民事诉讼程序。虽然从名义上而言,民事诉讼法抗辩是一种防御法,但是在本质上并非如此,与再抗辩相比,民事诉讼适用对象虽然是诉讼攻击地位,但是抗辩的本身却属于诉讼防御的范畴。
对于民事诉讼法抗辩和民事实体法抗辩两者的关系,学界还存在一定的争议,前者主要指民法抗辩权,关于永久抗辩权以及延期抗辩权之间的划分标准,主要使用时限进行区分,是一种典型的民事权利。民事实体法具有裁判规范、生活规范的双重功能,根据规定,权利人可以在规定范围内行驶自己的抗辩权利,而民事诉讼法抗辩则是一种防御攻击体系,根据其具体的作用领域,可以将民事诉讼法抗辩分成程序抗辩以及实体抗辩两个范畴,根据作用领域来区分,可以将其划分为实体与程序抗辩两个内容,其中,实体抗辩需要以法律相关规定最为基础,是诉讼行为,程度诉讼则是民事诉讼法抗辩的一种类型,实体抗辩并非民事法律行为,但是需要根据相关规定来进行整合。
程序抗辩包括妨诉抗辩与证据抗辩两种类型,前者又包括诉讼不成立抗辩以及诉讼障碍抗辩两种类型,对于此,我国《民事诉讼法》有明确的规定,对于诉讼成立的规定,可以按照《民事诉讼法》中的规定来处理。如,《民事诉讼法》中124条明确规定:“以仲裁排斥诉讼作为理由,可以对原告进行妨诉抗辩”。而证据抗辩就是当事人要求法院不采纳证据进行调查的一种程序抗辩,这种抗辩形式与实体抗辩存在显著的差异,一般与辩论注意的要求不同。
二、关于实体抗辩的分类研究
实体抗辩的本质就是当事人的权利主张,基于相关的权利和事由来提出消灭或者排除法律效果的主张,也包括权利抗辩与事实抗辩两种类型,权利抗辩是以形成权与抗辩权为基础的抗辩,关于这一问题,国外学者进行进行了深入的研究,但是权利抗辩依据不仅仅包括抗辩权,还涵盖到了形成权,两种权利的法律视角是不同的,因此,有学者提出,权利抗辩可以划分为阻止抗辩与权利消灭抗辩两类。事实抗辩是当事人根据相关法律条款的规定消灭、阻止对方权利的一种行为,这需要依据法律事实,以法律要件分类作为主要标准,这一权利的行驶条件就是权利主张与事实主张之和,因此,一般将全力阻止抗辩作为单一的问题进行研究。
将实体抗辩分为权利抗辩和事实抗辩的最基本意义在于,对于前者,被告在诉讼中不仅要主张该权利(例如抗辩权和形成权)的要件事实,还必须在诉讼中有行使该项权利的意思表示,如果被告在诉讼中仅主张了抗辩权或形成权的要件事实,但没有作出行使该项权利的意思表示,那么法院将以被告没有为行使权利的意思表示为理由而不认可其已经提出了权利抗辩。与此相对,对于事实抗辩,被告只须主张抗辩事由(要件事实)即可,因其不属于行使权利,所以也就不存在权利行使的意思表示之必要。不仅如此,在辩论主义民事诉讼中,按照主张共同原则,一方当事人还可以利用相对方主张的事实提出事实抗辩。由此不难理解,权利抗辩根源于处分主义,其行使和适用也受处分主义支配。
三、小结
从民事诉讼法从体系化模式开始出现之后,我国民事诉讼法的改革越来越具有急迫性,修改的民事诉讼法呈现出了新的内容,其中涵盖着大量的信息,民事诉讼抗辩制度涉及的内容非常多样,有待于我们进行进一步的深究。
摘要：随着我国法律体系的完善,民事诉讼抗辩制度也在不断的进行改革,关于这一问题的研究也出现了大量的成果,纵观目前的研究来看,其研究成果主要集中在实体法学角度,关于民事抗辩制度的研究还不深入。本文主要基于此来分析我国民事诉讼抗辩制度的模式。
关键词：民事诉讼,抗辩制度,模式分析
参考文献
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[3]沈芸.论民事诉讼证明标准——浅析我国民事诉讼证明标准的完善[J].知识经济,2013(03).
抗辩制度 第2篇
我国房地产市场起步较晚，相应的法律、法规尚不健全，商品房预售有许多不确定的因素，预售方和预购方均面临较大的风险。允许作为无过错的预购方在自己的权利受到侵害时，适时行使不安抗辩权，中止合同履行，直至解除合同，是其寻求自我保护和自我救济的有效手段。同时，不安抗辩权作为先履行方特有的一项权利，也可能为一些不法分子获取非法利益所利用。其行使应当具有严格的条件。
一、不安抗辩权制度在商品房预售纠纷中的适用条件
(一)必须存在于依法订立并生效的商品房预售合同中
只有有效合同才受法律保护，才对双方当事人具有法律约束力。商品房预售合同是否有效，除了要审查预售方是否取得预售资格，即是否取得土地使用权证、建筑规划许可证、预售许可证外，还要审查合同内容是否真实、合法，有没有损害国家利益、公共利益和他人利益。在审判实践中，遇到诸如预售方缺少“三证”中的一证，有关部门同意补办，事实上已投入资金总额25%以上的情况，该类合同仍应作为有效合同对待。
不安抗辩权须在有效的双务合同中才能行使。商品房预售合同是双务合同，这是勿庸置疑的。预购方取得预定房屋的权利，同时预售方取得收取预付款的权利。只有在双务合同中，才可能存在一方履行义务而对方不履行义务、致使一方的合法权益受到侵害的情况，而在单务合同和不完全的双务合同中均不能行使不安抗辩权。
(二)不安抗辩权存在于履行义务有先后之分的预售合同中
审判实践中，遇到的商品房预售合同都是异时履行，即预售方依法先享受权利，后履行义务;预购方先履行义务，后享受权利。不安抗辩权只存在于异时履行的预售合同中，同时履行的情况不能行使不安抗辩权，不安抗辩权的行使权主要掌握在作为先履行义务方的预购方手中。预购方的债务已到期的，应当履行，如履行期限未届至，预购方可以决定是否暂时停止履行的准备，但不能称之为停止履行。
(三)预购方有确切证据证明预售方在合同成立后丧失或可能丧失履行交房等义务
1、预售方丧失或可能丧失履行交房义务的能力。财产显著减少是丧失履行合同义务能力的`首要原因。在预售过程中导致预售方财产显著减少，难以正常履行合同的原因是多方面的。主观原因是预售方丧失信誉、乘建筑材料价格上扬、为牟取暴利，将原应交付给预购方的房屋转卖他人，或私自改变原定的房屋结构，偷工减料，缩小房屋面积，或在建筑材料价格下浮时，改变图纸，恶意扩大房屋面积，强迫预购方接受，或收取的预售房款不用于建房，迟迟不开工。预售方不能履行交付房屋的还有客观原因，诸如自然灾害如台风、地震等不可抗力的因素，国家行为如法律、政策的改变及地方政府对某一特定区域的规划变更等的情势变更因素。这些因素的存在均使合同不能正常履行。当然，如果预售方财产状况明显恶化，但对预购方仍有交房的履行能力，则预购方仍不能行使不安抗辩权。
2、预售方不具备履行义务能力的事实发生在合同成立后的履行期限内。我国《合同法》并没有规定后履行方丧失或可能丧失履行能力应发生在何时，但笔者认为应发生在合同成立之后。就商品房预售纠纷来说，预购方若在与预售方签订合同前，就已知道预售方不具备履行交付房屋的能力，他可能会拒签合同，这时就是没有不安抗辩权也能保护自己的利益，如其明知预售方没有履行交房能力仍与之签订合同，则无行使不安抗辩权寻求保护的必要。如果其在签订合同之前不知预售方无履行义务能力，签订合同之后才发现，为维护无过错方的利益，其应享有不安抗辩权。合同的履行期限，应自预售合同所约定的义务开始履行之日起至截止履行日期止。
3、预购方对预售方履行不能的事实，负有举证责任。为防止不安抗辩权的滥用，防止预购方借口预售方不能履行合同行使不安抗辩权而中止履行自己本应先履行的义务，预购方必须举出预售方履行不能的确切证据，而不能凭自己的主观猜测，如果预购方不能举证或举证有误，应承担擅自中止合同履行的违约责任。同时，预购方行使不安抗辩权中止履行合同后，应及时通知预售方。虽然预购方行使不安抗辩权勿需获得预售方的同意，但是为了使预售方能采取相应的措施，预购方必须及时通知对方。如果预售方在合理的期限内为履行合同提供了相应的担保，则预购方应恢复履行支付房款的义务，不得行使不安抗辩权;如果预售方虽未提供担保，但经过努力恢复了履行能力，预购方也应恢复履行合同。
二、不安抗辩权制度在商品房预售纠纷中适用的后果
1、中止合同的履行。不安抗辩权的行使目的，在于排除合同成立以后，因后履行一方当事人不履行债务而给先履行一方当事人带来的不公平后果，当可能造成这种不公平后果的因素被清除后，则不安抗诉归于消灭，双方仍应继续履行原有合同。因此，不安抗辩权的行使产生的是暂时中止合同履行的法律效力。预购方在行使不安抗辩权时，只是预见对方可能将不履行，而对方尚未毁约，预购方亦只能暂时中止履行自己的付款义务，而不能直接解除合同。预购方在有权中止合同履行的同时，应及时通知对方，并给预售方合理的期限，使其恢复履行能力或提供适当的担保，这个合理期限以不超过30天为宜，通知的方式可以是口头的或是书面的。在合理期限内，预售方未提供担保也未恢复履行能力，要求预购房履行合同，预购方可予以拒绝。在预售方应预购方要求在合理期限内提供了担保，则不安抗辩权消灭，预购方应继续履行合同。
2、解除合同和赔偿损失。预售方在接到中止履行的通知后，不提供担保或者提供的担保不适当，预购方可以解除合同，并可基于合同法关于预期违约的规定追究购售方的违约责任。我国不安抗辩权制度在赋予先履行方解约权的同时，并没有规定先履行方可以请求损害赔偿，这是一大缺憾，侵害了先履行方的合法权益，笔者认为应当赋予先履行方损害赔偿请求权，表现在商品房预售纠纷中，预购方的损害赔偿额应以预售方默示不履行交房等义务时的价格标准计算。
抗辩制度 第3篇
摘 要 诉讼时效抗辩权是法律赋予当事人的一项实体诉讼权利,但法律禁止义务人做出同意履行的意思表示或自愿履行后进行反悔,该规定的合理性依据有待于我们进行深入探讨。
关键词 诉讼时效 自愿履行 时效抗辩 意思自治
诉讼时效制度的正当化理由在于保护不应再履行义务的债务人,是为了满足工商业文明社会中社会信用的剧增和信用保障的需求,是为了保障社会每一个成员的整体利益而不得已采取的牺牲个体利益的制度安排。而诉讼时效抗辩权,是法律赋予义务人对抗权利人诉讼主张的一项特有权利,但当义务人做出同意履行的意思表示或自愿履行后,不得以超过诉讼时效为由反悔。此规定看似同诉讼时效制度设置的初衷相背离,但实质上这是立法者对个体利益和社会利益的平衡。笔者通过对个别学者解读该规定中存在的错误进行剖析,以阐述该规定的理论依据。
《民法通则》第一百三十八条规定,当事人自愿履行的,不受诉讼时效限制。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第一百七十一条规定,过了诉讼时效期间,义务人履行义务后又以超过诉讼时效为由反悔的,不予支持。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条规定,诉讼时效期间届满,当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后,又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的,人民法院不予支持。
这三条法律条文涉及到两个法律术语:自愿履行、放弃诉讼时效抗辩。有的学者认为,自愿履行是指诉讼时效期间届满,义务人不知诉讼时效期间已过的事实而自愿履行债务后,其不得以不知诉讼时效期间已过为由请求撤销该履行行为;而放弃诉讼时效抗辩权与自愿履行的不同之处在于:其以义务人知道或者应当知道诉讼时效期间届满为要件①。
笔者并不认同上述学者对于“自愿”的理解。在笔者看来,自愿理所当然是指义务人明知或应知诉讼时效期间届满但愿意放弃行使时效抗辩权,其与放弃抗辩其实是同一个含义的两种语言表示。因为,如果义务人并不知道自己享有时效抗辩权,那么其主观上仅仅具有履行先前义务的意思表示,而不具有自愿放弃时效抗辩权来履行先前义务的意思表示。换而言之,义务人并不做出有关于时效抗辩权的意思表示,因此根本就不存在“自愿”或“不自愿”的说法。
所谓意思表示,是指行为人把发生一定私法上效果的内心意思以一定的方式表达于外部的行为。关于意思表示的构成要素,我国法学家认为包含三要素:目的意思、效果意思和表示行为。目的意思是指明法律行为具体内容的意思要素;效果意思是指当事人设立法律关系的意图;表示行为是指意思表示人将效果意思表现于外部的行为。例如,某案的被告针对原告的诉讼请求做出了放弃诉讼时效抗辩的意思表示,则其有做出放弃诉讼时效抗辩这一法律行为的目的意思,同时也具有做出诉讼时效抗辩后必须履行义务且不得反悔的效果意思。
实践中,如果义务人知道自己享有时效抗辩权但并未进行主张,而是自愿履行了义务,此时不存在任何的问题。问题在于,假如义务人在履行义务时并不知道其原本可以主张时效抗辩从而根本不用履行义务,而在其履行后才得知自己享有该权利,但根据法律规定其无任何的救济措施,这种情况是否合理呢?
这一规定看似违背了权利所应有的实质,因为无救济无权利,法律在赋予权利人权利的同时应当保障其权利在受到侵害时能得到有效救济,法律为何如此设计呢?为何立法者先是违背了原本理应保护的正义和公平理念、赋予了当事人诉讼时效抗辩权,而在当事人该项权利的行使受到侵犯时却不对其进行救济?反而认为这种不保护的状态才正符合原先诉讼时效制度所违背的公平正义理念?这是否前后矛盾?
诚然,任何权利都是相对的,权利的行使不能侵犯到其他权利以及社会公共利益,而诉讼时效抗辩权本身就是对权利人的限制,是一项根本性违背公平正义的权利,是由于法律规定才使其正当化存在的,因此诉讼时效抗辩权的行使当然受到原权利的限制;其次,诉讼时效制度的构建是为督促权利人尽快行使权利,有利于法院及时正确处理民事纠纷,有利于维持既定的社会经济关系,其正当化理由在于保护不应再履行义务的债务人,赋予其在权利人怠于行使权利时获得抗辩的权利。换而言之,此时权利人的合法权益已经不值得法律的保护了,法律宁可牺牲其私人利益从而保护已经趋于稳定的社会经济关系。那么,由此引出的问题是:如果义务人自愿履行了义务的话,那这完全是私人领域内意思自治的结果;然而,如果义务人在不知情的情形下履行了义务继而才得知其享有抗辩权,此时原本不应当再履行义务的义务人却履行了义务,原本已经趋于稳定的社会经济关系此时也恰恰被破坏了,这不正是诉讼时效制度原本设置时所要规制的情况吗?为何法律却又赋予其正当性呢?
其实,法律如此设计的合理性就在于虽然诉讼时效期间届满,但债的受领保持力仍然存在,所以此时义务人向权利人自愿履行的,权利人仍有权受领义务人的给付,该受领有合法依据,并非不当得利;义务人依法依约履行合同义务是诚实信用原则的体现,并不会造成不公平的后果,且有利于鼓励义务人诚实履约承诺。因此如果此时法院对义务人自愿履行后的反悔行为进行权利救济,则无异于帮助义务人逃债,有违诚实信用的基本原则。
综上所述,我国现行法律关于诉讼时效制度中自愿履行与放弃抗辩的规定,看似有悖于“权利”的实质,看似前后矛盾,其实是立法者在平衡个体利益和整体利益这两者的权重时所做出的选择。
参考文献:
[1]魏盛礼.债权信用保障功能定位下物上请求权的诉讼时效适用探究.河北法学.2006(10):103-104.
[2]梁慧星.民法总论.北京:法律出版社.1998:241-248.
浅谈我国的不安抗辩权制度 第4篇
一、我国《合同法》上的不安抗辩权制度
不安抗辩权, 是指在双务合同中, 应当先履行债务的当事人有确切证据证明对方有丧失或可能丧失履行能力的情形时, 有中止履行自己债务的权利 (1) 。在双务合同中, 负有先为给付义务的一方, 原则上不得援用同时履行抗辩权。但是, 如发现对方的财产状况明显恶化, 债务履行能力明显降低等情况, 以致可能危及债权的实现时, 可主张要求对方提供适当的担保, 在对方未提供担保也未对待给付之前, 有权拒绝履行。当对方有丧失或可能丧失履行能力的情形而危及先履行债务一方的债权实现时, 如仍要求应先履行一方先为履行, 则会损害其利益。
我国《合同法》第68条则对不安抗辩权作了明确规定。该条规定:“应当先履行债务的当事人, 有确切证据证明对方有下列情形之一, 可以中止履行: (一) 经营状况严重恶化; (二) 转移财产、抽逃资金, 以逃避债务; (三) 丧失商业信誉; (四) 有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的, 应当承担违约责任。”第69条规定, “当事人依照本法第68条的规定中止履行的, 应当及时通知对方。对方提供适当担保时, 应当恢复履行。中止履行后, 对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的, 中止履行的一方可以解除合同。”
符合上述条件, 先履行方即取得不安抗辩权, 先履行方行使不安抗辩权必须及时通知对方, 以便对方立即履行或提供担保, 同时, 先履行方必须对上述事实负有举证责任。先履行方的举证责任至关重要, 能否举证往往决定其是胜诉还是败诉, 也往往决定其中止履行义务的行为是违约行为还是合法行为。若先履行方无确切证据而中止履行合同的, 应当承担违约责任, 防止先履行方滥用其权利。
二、我国《合同法》上不安抗辩权制度的不足
我国《合同法》在不安抗辩权制度的适用范围、适用条件、救济方法、对行使权利的限制和对滥用不安抗辩权的补救措施等方面都作出了明确详细的规定, 以维护交易安全, 防止合同的欺诈、维护当事人的利益和有序的自由竟争的进行等等立法意图的实现。在充分保护了先履行义务一方的利益的同时, 又照顾到后履行一方, 给予其一定期限, 体现了民法的平等保护原则。但同时尚存在不足之处:
(一) 先履行义务的一方举证责任难度大
不安抗辩权面临的只是后履行人具有不履行合同的危险, 而不是现实的。我国合同法对举证责任的要求相当严格, 规定由先履行方负有举证责任, 即有确切证据证明对方存在丧失或可能丧失履行合同能力的危险, 从而保证不安抗辩权的正确行使, 防止滥用。《合同法》第68条第2款规定:“当事人没有确切证据中止履行的, 应当承担违约责任”。行使不安抗辩权的一方应当负举证责任, 这是各国法律所认同的, 但在目前法制环境还不完善的中国, 要掌握“确切证据”相当地困难, 就算在实际生活中, 可以通过有关途径对“经营状况严重恶化”进行取证, 但“转移财产、抽逃资金, 以逃避债务”和“丧失商业信誉”却是更加困难的。因为在实际经济生活中, 一方当事人如果实施了转移财产、抽逃出资等行为, 这些行为也一般都是当事人秘密进行的, 而作为外部人的债权人却无从了解, 这无疑增加了当事人行使不安抗辩权的难度和成本, 有违不安抗辩权制度的立法精神。笔者认为, 我国《合同法》应同时可要求后履行人承担一定的反证责任, 以减轻先履行方过重的举证义务。此外, 债权人依据什么标准来确定对方当事人已丧失商业信誉, 法律对此应作出相应规定, 应增加“丧失商业信誉”的具体表现形式, 如丧失偿债能力、严重违反商业道德、因违法行为被工商行政管理部门责令停业整顿和吊销营业执照等行为表现。
(二) “适当担保”和“合理期限”难以准确把握
根据我国《合同法》第69条规定, “当事人依照本法第68条的规定中止履行的, 应当及时通知对方。对方提供适当担保时, 应当恢复履行。中止履行后, 对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的, 中止履行的一方可以解除合同。”对于“适当担保”的“适当”程度, 法律并没有做出明确的规定, 而是由先履行一方主观认定, 这就给先履行一方留下了可乘之机。先履行一方可以以担保不适当为名拒绝履行其本不愿履行的合同, 从而造成后履行一方的损失。因此应当对“适当担保”做出明确的司法解释, 使法律更清晰, 对先履行一方和后履行一方给予平等保护。此外, 法律对于“合理期限”的上限并未明确, 根据合同法立法精神和合同自由原则, 我认为, 应当采取当事人约定与司法解释确定相结合的办法, 对“合理期限”进行界定。
(三) 《合同法》不安抗辩权制度对于后履行方丧失或者可能丧失履约能力的时间未作规定
先履行方可能会以对方在合同签定以前存在的丧失履约能力的危险为由, 而提出行使不安抗辩权。对此, 笔者认为应根据先履行方在签定合同时的主观状况而分别处理:若明知对方已丧失履约能力或可能会丧失履约能力而继续签定合同的, 应自己承担不利法律后果;若不知履约能力危险的存在, 应依重大误解或受欺诈而主张救济。笔者认为我国《合同法》应规定不安抗辩权规则只适应于履约危险发生在合同签定以后的情形。
三、预期违约与不安抗辩权
《合同法》第94条第二款规定“在履行期届满之前, 当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务, 对方可以解除合同。”第108条规定, “当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务的, 对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”显然合同法第68条、第69条是针对不安抗辩权的规定, 而第94条第二款、第108条则是针对预期违约作出的规定。
有的学者指出“我国合同法不仅第68条和第69条规定了不安抗辩权, 且第94条和第108条规定了预期违约制度, 这种立法体例只能导致法律的重叠和矛盾。因为两者具有类似或相同的功能, 同时加以规定, 必然导致法律的重叠。 (2) ”对此, 我个人认为, 这是我国《合同法》对英美法系和大陆法系的相关制度的融合, 尽管预期违约与不安抗辩权制度有类似的功能和作用, 但是不能互相取代。不安抗辩权与明示的预期违约的适用截然不同, 与默示预期违约虽有相似, 但还是存在着很大区别:
1.二者的适用情形不同:默示预期违约适用于合同有效成立后, 到合同履行期届至前;不安抗辩权制度适用于异时履行双务合同中, 而且是负有先履行义务的一方才可以适用。
2.适用的条件不同:预期违约在履行期届满之前, 当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务时, 另一方当事人才可以适用;不安抗辩权适用于负有先履行义务的一方, 发现对方丧失信用或履行能力时, 针对对方要求其履行义务而提出的抗辩。
3.过错是否为构成要件不同:不安抗辩权的成立无须对方主观上有过错, 而默示预期违约的成立要求违约方主观上有过错。
4.二者的法律效果不同:对于预期违约, 当事人可以直接解除合同;而当事人行使不安抗辩权, 其效力仅中止合同履行, 对方提供适当担保时, 应当恢复履行。中止履行后, 对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的, 中止履行的一方才可以解除合同。预期违约直接解除合同导致合同消灭, 双方当事人权利义务归于消灭;行使不安抗辩权是暂时保留给付, 可以等待后履行一方恢复履约能力后, 先履行一方再继续履行自己的义务。只有后履行方在合理期限内未恢复履行能力和未提供适当担保, 二者必须同时具备时, 中止履行的权利人才能进一步行使合同解除权。所以对预期违约和不安抗辩权制度都加以规定, 并不是法律的重叠, 只是有时会发生两者的竞合问题。
预期违约和不安抗辩权制度对履行期限前双方当事人的利益都加以保护, 通过防止先履行方滥用不安抗辩权以及给予合理期限等来保护后履行方的利益, 但由于先履行方处于不利地位, 因而更突出对先履行方利益的保护。在不安抗辩权与默示预期违约责任请求权发生竞合时, 根据民事法律处理请求权竞合的一般原则, 应允许权利人选择对其更有利的一种请求权 (诉因) 提起诉讼, 以此来保护权利人的利益。
总之, 我国现行立法对预期违约和不安抗辩权的规定, 体现了两大法系相融的趋势, 是立法上的一大突破和进步。但我国现行立法关于不安抗辩权规定了具体的适用情况, 对预期违约的规定则过于笼统, 使人很难将其与“不安抗辩权”区分开来, 而实践中这种区分是必不可少的。从立法体例上看, 我国现行立法的规定承继了大陆法系的“不安抗辩权”制度, 辅以“预期违约”制度作为补充。将预期违约与不安抗辩权相比较有利于指导我国立法实践, 有其重要价值和积极的意义。
摘要：合同履行期限到来之前, 为了更好地保护债权人的利益, 我国《合同法》特设立了不安抗辩权制度。然而我国《合同法》上的不安抗辩权制度具有一系列优点的同时, 也存在一些不足之处。此外, 合同法中关于预期违约与不安抗辩权的规定, 使得二者难以区分。文章对我国不安抗辩权制度深入分析, 阐述了其优点和不足之处, 同时与预期违约制度相比较分析, 希望能对相关法律的完善以及司法实践献绵薄之力。
关键词：不安抗辩权制度,不足,预期违约
参考文献
[1]郑玉波.论抗辩权.民法问题研究 (四) [C].1986.
浅析票据抗辩权 第5篇
徐州光亚律师事务所
刘新林
票据抗辩是指票据权利人(持票人、被背书人)行使其票据权利时，票据债务人(出票人、付款 人、承兑人、背书人)依据票据法等有关法律的规定，提出某种合法的事由而予以拒绝，以阻止票据权利人行使票据权利的行为。简言之，即票据债务人依法对票据债权人拒绝履行义务的行为。
票据抗辩权是指票据债务人依照票据法享有的，因法定事由而可以对抗持票人，拒绝履行票据债务的权利。票据抗辩权是与票据权利对立存在的一种权利，它的权利人，是票据债务人，持票人无此种权利；它的作用，是对抗持票人，拒绝履行债务：它的行使，以票据法规定的抗辩事由的存在为要件。
票据抗辩权主要表现为三个方面的权利：第一、关于票据权利未产生或者无效的抗辩权，票据债务人根据我国《票据法》第8条“票据金额以中文大写和数码同时记载，二者必须一致，二者不一致的票据无效”的规定所提出的抗辩即属于此类抗辩。第二，关于票据权利已经消灭的抗辩权，我国《票据法》第55条规定，票据丢失之后，权利人可以申请人民法院经公示催告之后作出除权判决，票据债务人依据人民法院的除权判决对持票人所作的抗辩即属于此类抗辩。第三，关于票据权利排除的抗辩权，指票据债务人在不否定票据权利的前提下对特定票据债权人提出对抗票据债权人行使票据权利的抗辩。此类抗辩包括不优于前手的抗辩权（《票据 法》第11条）、知情的抗辩权（《票据法》第13条）等等。
一、票据抗辩权的种类
根据抗辩效力的不同,票据抗辩在理论上通常被分为两大类：即对物的抗辩和对人的抗辩。对物的抗辩,是指票据行为不合法或者票据权利不存在，票据债务人能够对抗任何不特定 的持票人的抗辩权。该类抗辩的特征为，一、抗辩权基于票据本身的瑕疵而产生，抗辩事由具 有客观性，因此又称为 “客观抗辩”；
二、无论票据如何流转，抗辩权均不受影响，抗辩效力可及于任何票据权利人，故又称为“绝对抗辩”。主要是基于票据本身无效,票据债权已消灭或票据已失效。依票据记载票据债权人不能行使票据债权请求等抗辩原因,票据债务人可以 对抗任何持票人。在对物的抗辩中，根据抗辩人不同又分为两类:第一、一切票据债务人(被请求人)可对一 切票据债权人提出抗辩，即“任何票据债务人的对物抗辩权”。包括:
1、因欠缺法定要件而票 据无效的抗辩,如缺少票据金额或票据日期、收款人名称等主要内容的票据,票据债务人可以行 使票据抗辩权;
2、对不依票据文义而提出请求的抗辩;
3、票据债权已消灭的抗辩。第二、特定票据债务人提出的,但可以对抗一切票据债权人的抗辩，即“特定债务人的对物抗辩权”。包括:欠缺票据行为能力的抗辩;票据伪造、更改的抗辩;保全手续欠缺的抗辩等等。对物的抗辩以外的其它一切抗辩,主要由于债务人与特定的债权人之间的关系而发生,因而 只能向特定债权人行使,持票人一旦变更,就不得主张抗辩,所以这种抗辩被称为对人的抗辩,或 “相对抗辩”、“主观抗辩”。可分为“任何票据债务人的对人抗辩权”和“特定债务人的对 人抗辩权”两种。
二、据抗辩权的行使条件
(一)任何票据债务人的对物抗辩权的行使条件
根据《若干规定》第16条的规定，笔者认为，凡有下列情形之一的，任何票据债务人可以 对任何持票人行使抗辩权；
1、票据欠缺法定必要记载事项或者不符合法定格式。根据《票据法》的规定，因票据欠缺法定必要记载事项或者不符合法定格式而无效的票据 主要有下列三种：(1)票据欠缺绝对必要记载事项。《票据法》第22条、第76条、第85条分别规定了汇票、本票、支票的绝对必要记载事项，票据缺少任何绝对必要记载事项的，当然无效。(2)
票据金额记载不合法。《票据法》第8条规定，票据金额以中文大写和数码同时记载，两者必须一致，两者不一致的，票据无效。(3)在票据上作不合法更改。《票据法》第9条规定，票据金额、日期、收款人名称不得更 改，更改的票据无效。更改票据是指原记载人改变原有记载事项，它不同于伪造或变造票据。《票据法》允许更改的已有记载事项，可以更改，禁止更改的，绝不可更改，否则，将导致票 据无效。
2、人民法院作出的除权判决已经发生法律效力的。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第197条规定，公示催告期满，无利害关系人申报的，人民法院可根据当事人的申请，作出除权判决，宣告票据无效。票据经人民法院以除权判决 宣告无效后，票据权利已经法院除去，持票人已无权向票据债务人请求付款。任何票据债务人 可以除权判决为抗辩事由而对抗任何持票人，即使善意受让人也不例外。
3、票据债权已消灭。票据债权因付款、提存而消灭的，票据债务入可以以此为由进行抗辩。票据为交回证券，即债权人应在票据付款人付款时在票据上记载收讫并交回票据，债权人所享债权因票据债务人 的付款和债权人的受领而消灭。因此，如债权人再次行使付款请求权，则票据债务人自然可以 予以拒绝。在票据债务入已将票面金额提存的情况下，票据债权因提存而消灭，任何持票人向 票据债务人行使票据权利时，票据债务人均可以已提存为由，行使抗辩权。
(二)特定票据债务人的对物抗辩权的行使条件 票据有效，但某一票据行为不合法的，受其不利影响的直接当事人依法不负票据责任，并 可以以此作为抗辩事由，对抗任何持票人，不是该不合法行为直接相对人的其他票据债务人，不得主张这种抗辩权。这里所称的特定票据债务人，就是指有效票据上某一不合法行为的直接 相对人。根据《票据法》及《若干规定》第16条的规定，笔者认为，主要有以下几种情形：
1、超过票据权利时效的。《票据法》第17条对票据的时效作了具体规定。持票人因时效 期间届满而丧失其票据权利时，不能使票据债务人负履行义务，任何持票人持这种票据主张权 利的，被请求的可以以此为抗辩事由进行抗辩。具体而言，付款请求权时效届满的，被请求的 付款人可对任何持票人行使对物抗辩权，追索权因时效期间届满的，背书人不受追索。需注意的是，此时持票人虽不享有票据权利，但根据《票据法》第18条的规定，持票人仍享有“请求 出票人或者承兑人返还其与未支付的票据金额相当的利益的权利”。即持票人享有利益返还请求权。
2、以背书方式取得票据但背书不连续的。根据《票据法》第31条的规定，以背书转让的汇票，背书应当连续。持票人以背书的连续，证明其汇票权利：非经背书转让，而以其他合法方式取得汇票的，依法举证，证明其汇票权 利。因此，若持票人所持汇票的背书不连续，且不能举证其通过其他合法方式取得汇票，则汇 票债务人有权对所有的此类持票人主张抗辩权。对于本票和支票而言，同样也是如此。
3、无权代理和越权代理。根据《票据法》第5条第2款的规定，无权代理和超越代理权限所为的票据行为，其法律后 果由行为者承担。无权代理的被代理人或超越代理权限的被代理人因未在票据上签字，故不应 负票据责任，被代理人可以据此向任何持票人抗辩(当然，被代理人对代理人在授权范围内所 为的票据行为应承担票据责任)。
4、在票据上签章的人不具有完全民事行为能力。根据《票据法》第6条的规定，无民事行为能力人或限制民事行为能力人在票据上签章的，其签章无效。据此，不具有完全民事行为能力人的法定代理人可以此为抗辩事由，对抗任何 持票人。
5、票据上的签章系伪造或变造的。根据《票据法》第14条及《若干规定》第67条的规定，在票据上伪造签章的，因其签章系伪造，被伪造签章的人因事实上并未在票据上签章，故不应负票据责任，被伪造签章的人据此 可以对抗任何持票人。票据被变造的，在票据变造前签章的人，对变造后的票据文义不负责任，可以对抗任何持票人。
6、票据权利行使和保全手续欠缺。持票人向付款人请求承兑或付款遭拒绝的，应采取保全措施，办理保全手续，请求拒绝人 出具拒绝证明或者退票理由书，无法得到拒绝证明或者退票理由书的，应请求其他有关部门出 具有效证明，据此向背书前手、保证人、出票人等票据债务人行使追索权。根据票据法第65条 规定，持票人行使追索权而
欠缺拒绝证明或者退票理由书或其他有效证明的，丧失对其前手的 追索权。被追索人可以以其追索权因保全手续欠缺而消灭为事由进行抗辩。需注意的是，根据 《若干规定》第19条的规定，此时，票据出票人不享有这种抗辩权。
（三）任何票据债务人的对人抗辩权的行使条件 根据《票据法》第12条及《若干规定》第15条的规定，笔者认为，主要有以下两种情形：
1、持票人有恶意。《票据法》第12条规定：“以欺诈、偷盗、或者胁迫手段取得票据，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利。”据此，任何票据债务人对 恶意取得票据的持票人可以以此为由进行抗辩。但在这种情形下，举证责任应由谁承担?按照 举证责任的一般规则，应由谁主张谁举证，但根据《若干规定》第9条的规定，在票据债务人 根据《票据法》第12条以恶意取得为由对持票人进行抗辩时，此时持票人应当对持票的合法性 负举证责任。若持票人的持票合法性得不到证明，则票据债务人的抗辩权成立。
2、持票人有重大过失。所谓重大过失，是指只要稍加注意就可以知道原持票人不是真正 的权利人即正当持票人。根据第12条第2款的规定，持票人因重大过失取得不合法票据的，不 得享有票据权利。据此，任何票据债务人可以以此为抗辩事由，拒绝向有重大过失的持票人履行票据义务。
（四）特定票据债务人的对人抗辩权的行使条件 根据《票据法》第13条及《若干规定》第15条规定，主要有下列情形：
1、持票人与票据债务人有直接债权债务关系并且不履行约定义务的，票据债务人可行使 抗辩权。票据虽为无因证券，但在直接当事人之间，原因关系与票据关系仍然牵连，基于原因 关系可以形成票据关系中直接当事人之间的抗辩。
2、持票人明知票据债务人与持票人的前手之间存在抗辩事由而取得票据的。如甲签发一 张汇票给乙作为买卖合同约定的货款，后因买卖合同解除，此时甲可以拒付货款，乙应归还甲 签发的汇票。但丙知情而从乙处受领票据，则在丙向甲请求付款时，甲可以根据《票据法》第 13条的规定，对丙行使抗辩权，拒付货款，此抗辩权也称为“知情抗辩权”。
3、持票人未付对价或者相当对价。一般说来，票据的取得应当给付对价，但是因税收、继承、赠与取得票据的除外。《票据法》第11条第1款规定：“因税收、继承、赠与可以依法 无偿取得的，不受给付对价的限制，但是，所享有的票据权利不得优于其前手的权利。”据此，持票人如果没有给付对价而取得票据，则在票据权利上不得优于其前手。在抗辩问题上，同 样也不得优于其前手。票据债务人对持票人的前手所能行使的抗辩，也能够对未付对价或者相 当对价的持票人行使，票据债务人对持票人的前手的抗辩事由也是对未付对价或者相当对价的 持票人的抗辩事由。此种抗辩，也称为“无对价抗辩”。
三、对票据抗辩权的限制
票据的抗辩是为了防止不法行为,保障票据债务人的合法权益,但是,票据抗辩权的不当行 使,也会损害票据债权人的合法权益,破坏票据流通的正常秩序。票据抗辩权与民法上的抗辩权 最主要的区别在于,民法上一般抗辩权随债权转移而一同转移,每增加一次流转,就产生新的抗 辩。而这种制度设计不利于债权的实现,同时也有悖于票据的流通性，因此，《票据法》规定 了人的抗辩的切断原理,即除了法定的特殊情形以外,票据抗辩不随票据流通而移转,只限于直 接当事人之间有效。抗辩切断原理就是一种典型的对票据抗辩的限制。
对票据抗辩权进行限制,世界各国票据法都有类似规定。纵观中外票据法，对票据抗辩权的限制主要体现在如下四个方面，1、票据债务人不得以自己与持票人的前手间存在的抗辩 事由对抗持票人;2票据债务人不得以自己与出票人间所存在的抗辩事由对抗持票人；
3、对于 非善意取得票据者和无代价或者以不相当代价取得票据者的抗辩，票据债务人负举证责任；4、票据债务人不得以他人与持票人之间的抗辩事由对抗持票人。以上种种限制的核心在于将票 据抗辩中关于对人的抗辩限制于直接当事人之间，不允许特定人之间的抗辩扩大到其他人之间的票据关系中去，目的是保障正当持票人或善意取得票据人的票据权利，以确保票据的流通性和信用性。
为单身女性大声抗辩 第6篇
曹植诗云：“佳人慕高义，求贤良独难。众人徒嗷嗷，安知彼所观？盛年处房室，中夜起长叹”。点出剩女之剩，最大原因在佳人的眼界高而众人嗷嗷。杜甫诗云“唤人看腰袅， 不嫁惜娉婷”，则是对娉婷剩女的纯叹息。贺铸词云：“当年不肯嫁春风，无端却被秋风误”，又说“断无蜂蝶慕幽香，红衣脱尽芳心苦”，则是埋怨与哀感的双重情绪了。
在当代，人们对剩女的态度既没有莎士比亚的恶毒，也不太有中国古代诗人的同情，更多是调侃。实际上，“剩女”一词本身，就暗含了不恭敬乃至侮辱之意。我总觉得这个词是伪名词。什么是剩女？一般解释是，大龄单身女性。但这大龄怎么算？30岁算大龄，40岁算大龄，还是50、60岁及以上算大龄？30岁，那是女人风情最饱满，水分最充足的时候，才刚开始通向魅力之路呢，怎么可能算大龄？40岁？40岁也不大啊，40岁是女人阅历与智慧及魅力达到第一个黄金平衡点的时分，怎么就大了，就老了呢？中国人总是很早就一副老了的样子，人还没到中年就开始朝停棺材的地方走去：做生意的，40岁要资产还没上千万，就哭丧着脸等着去死；从政的，40岁还没混到处级，就把裤子提到奶子上去等着退休；从文的，40岁还没成名，就自暴自弃到处写软文……这是中国人最可鄙的地方，太早就老了，就奄奄一息，就失去做梦的能力也因此失去最可宝贵的生命力。基于这种猥琐的小老头心态，人们遂把三四十岁黄金年华的女郎称作大龄女，呜呼，焉有是理？
最可恶之处，还不在大龄的划分，而在“剩”的恶毒语义，似乎所有未在30岁前结婚的女人，就可能是被臭男人们挑剩了的女人，是在时间长河中剩下的那部分奇怪的女人。“剩女”一词，将女人用是否婚配的标准，蛮横地划分为两种群体：被选中的，被挑剩的—而后者理所当然是可悲的异类。但这种推论并不合逻辑，而且冰冷粗野。为什么那些单身女性不可以是主动不嫁而一定是被动剩下？她们为什么不能因为自己不肯降低标准、放下身段、胡乱嫁人而受到汁液丰富的赞美，却总是遭受非议、质疑，乃至接受众人以同情样子出现的幸灾乐祸？
我之所以为单身女性大声抗辩，很重要一个原因是为了我交往十二年的好友，一个漂亮、性感、聪慧、善良的女人。她叫琦琦，30多岁，至今单身。她的人生，掌握在她手里；她也许要付出孤独的代价，但也有闪闪发光的报酬，那就是天马行空的自在，以及随心所欲不逾矩的独立。而且我相信，她总会遇到命中注定的那一个人，不管是在40岁，还是80岁。
论不安抗辩权 第7篇
(一) 不安抗辩权的概念及构成要件
所谓抗辩权, 是指对抗请求权或否定对方权利主张的权利, 也称之为异议权。其功能在于通过行使权利而使对方的请求权归于消灭, 或发生效力延期的效果。双务合同中的抗辩权, 是指在符合法定条件的情况下, 当事人一方对抗对方当事人的履行请求权, 暂时拒绝履行其债务 (合同义务) 的权利, 包括同时履行抗辩权、不安抗辩权和后履行抗辩权这三种类型。不安抗辩权根据传统大陆法定义, 是“当事人一方应向他方先为给付者, 如他方的财产于订约后明显减少, 有难为给付之虞时, 在他方未为对待给付或提出担保前, 得拒绝自己之给付。”
(二) 不安抗辩权的适用应当具备以下构成要件:
1、须双方互负给付义务。不安抗辩权只在有效的双务合同中才能适用。在这类双务合同中, 双方负有互为给付对价的义务, 且合同必须是有效的。如果合同无效, 依据该合同取得的权利义务均不受保护, 先履行方当事人也就不能取得行使不安抗辩权的权利。因此, 单务合同, 不完全的双务合同及无效的双务合同均不能产生不安抗辩权。虽然我国《合同法》中的规定并未明确规定上述适用条件, 但依据传统民法理论及从不安抗辩权的内容来分析, 它只能适用于双务合同, 且可以适用于各类双务合同。
2、一方须先为给付。依据法律规定负有先履行义务的当事人, 在对方当事人有不能为对待给付的现实危险时, 可以中止自己的给付行为。这种中止给付的前提之一, 是行使不安抗辩权的权利人负有先履行义务。只有履行义务时间有先后差异时, 先履行方当事人才会有“不安”, 会产生后履行方当事人不能给付对价的风险。因此, 同时履行或没有履行时间先后顺序的双务合同, 不存在适用不安抗辩权的情形。
3、行使不安抗辩权的期间限于合同生效后至先履行义务履行完毕之间。合同未生效, 自然不存在履行合同义务的问题;如果先履行义务的当事人已经履行了自己的义务, 而对方当事人违反合同规定不履行义务, 则由先履行义务的当事人追究对方的违约责任。故不安抗辩权只能在这两者之期间内适用。
4、须先履行合同义务的当事人有确切证据证明对方当事人有不能对等给付的现实危险。
5、后履行方未主动提供担保。后履行方在出现危及对价支付的情形出现时, 为保证合同能顺利得到履行, 可以主动向先履行方提供适当的担保, 则先履行方就不能产生不安抗辩权。后履行方为合同履行提供担保的时间不同, 则将产生不同的法律后果。
二、适用不安抗辩权制度应当注意的问题
(一) “有难以给付之虞”的情形如何具体认定
合同法第68条以列举与概括的方式明确了先履行方可以行使不安抗辩权的四种情形, 但仍显得较为原则、抽象, 较之市场经济中纷繁复杂的情形, 在法律的具体适用过程中留下了较大的空间。
1、经营状况严重恶化。
经营状况严重恶化会导致当事人财产状况恶化, 从而使后履行方不能或可能不能履行合同义务。关于财产状况恶化的判断标准, 各国的规定却有所不同, 如瑞士债法限定为当事人一方支付不能, 尤其是破产或扣押无效果, 因此而财产恶化致他方请求权濒于危殆之时;《法国民法典》第1613条限定为买受人破产或陷于支付不能的状态, 致出卖人濒于失去价金的急迫危险;《德国民法典》则限定为财产显形减少, 有危及对待给付请求权之时。我国台湾地区也限定为“难为对待给付”之时。有学者认为, 瑞士债法的规定过于严苛, 只有在破产或扣押无效时才允许行使不安抗辩权, 会导致行使这一权利的机会丧失大部。我国合同法虽未明确规定何为经营状况严重恶化, 但基于经营状况严重恶化的后果乃为财产状况恶化, 故可以认为, 经营状况严重恶化应是指后履行方因经营不善, 已陷于破产或资不抵债或履约资金明显减损的状况。
2、转移财产、抽逃资金, 以逃避债务。
这种现象在我国的经济活动中比较普遍, 是一种严重的欺诈行为, 其主观目的就是为逃避履行债务, 客观上则以转移自己的财产, 抽逃资金为外在表现形式。如有的企业设立一个完全独立的子公司, 将企业资产转移到子公司, 而母公司仍然独立存在, 却无多少资产;也有的企业在成立后投资方即将注册资金抽走, 然后通过融资手段来维持企业运行。这些企业, 表面上仍存在, 实则是彻头彻尾的“空壳公司”, 其支付能力自然缺乏。对这些主观上恶意逃避债务的企业, 如果不赋予先履行方以有力的自助手段, 将严重破坏市场经济下的正常交易秩序, 笔者认为在此种情况下, 只要有这两种行为存在, 即其主观意图为逃避债务的, 不论其履行能力是否存在, 相对方均可行使不安抗辩权。
3、丧失商业信誉的。
所谓丧失商业信誉, 是指一方当事人长期性地或多次不履行或不能履行合同义务。当事人破产、资不抵债、财产明显减少、有清偿能力却拒不履行等, 都会导致丧失商业信誉。总之对于有一般商业知识的人来说, 如果认为同某个企业进行交易存在着上当受骗、有去无回的危险, 这个企业的商业信誉就是丧失了。
4、有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形的。
这是一个兜底条款, 当后履行方具有前述三种情形外的情况造成有难以给付之虞时, 先履行方可行使不安抗辩权。司法实务中是否构成此种情形, 需法官适用自由裁量权来进行判定, 但不论其形成的原因如何, 关键是后履行方是否有“丧失或可能丧失履行债务能力”的可能性, 把握住这点, 运用此条规定并不困难。
(二) “通知”义务的要求
《合同法》第69条规定先履行方行使不安抗辩权时应通知对方, 但对“通知”应何时发出, 以何种形式发出, 未作具体规定。“通知”义务是先履行方必须履行的义务, 否则, 其在行使不安抗辩权时存有瑕疵, 反使自己陷于违约境地。
从形式要求来说, 通知可以是口头、书面或数据电文等。口头形式因无法留下依据易遭对方否定, 故不宜采用, 应以书面 (如挂号信、特快专递、传真) 或数据电文的形式正式通知对方为宜。
“通知”的送达时间, 法律未作具体要求, 只规定“应当及时”通知对方。细究之下, “通知”的送达也不是随心所欲之事, 它会引发一连串的法律后果:对先履行方来说, 已暂时中止履行自己的合同义务;对后履行方来说, 则意味着开始考虑如何提供担保或努力恢复自己的履行能力等, 因此, 它对双方当事人均有着重大的法律意义。法律规定“应当及时通知对方”, 说明对时间上的要求较严格。依我理解, 应是在最短的时间内以最快的方式送达到后履行方, 以使“通知”尽快发生法律效力。如果先履行方拖延时间, 则先履行方应承担相应的民事责任。
(三) 提供担保的期限及是否“适当”之认定
当先履行方行使不安抗辩权时, 后履行方可以提供担保以保证合同继续履行, 这是后履行方的一项权利。当后履行方收到对方通知后, 就可以开始寻找担保, 并在“合理期限”提供, 则先履行方就应当继续履行合同。“合理期限”法律未做明确规定, 难以具体量化。在司法实务中操作就颇为困难, 笔者认为如果双方当事人自行约定了期限, 则根据意思自治原则, 法院以该约定期限为“合理期限”如果双方当事人无法就提供担保期限达成合意, 参考美国《统一商法典》的30天的规定, 以30天为“合理期限”, 当然以后法律有明确规定或最高法院出台司法解释对此有规定了, 则以此规定为准。
关于后履行方提供的担保是否“适当”问题, 亦可能引起双方的分歧。提供担保的目的是为了保证合同债务能得到履行, 因此在审查担保是否适当时, 应掌握全面、充分地保证先履行方当事人的债权能得到实现, 否则应认为是不适当。后履行方仅提供部分担保或担保物的价值明显低于债务, 或保证人的保证能力也不足以使先履行方的债权能得到清偿, 先履行方得继续享有中止履行的权利。《美国统一商法典》及《联合国国际货物买卖合同公约》规定在此情况下采用“充分履行保障”原则, 以体现了对先履行方权利的充分保护。从《合同法》规定看, 其并非严格要求是适当的担保, 笔者以为:司法实务对担保是否适当应采严格审查的原则, 以能否使先履行方的债权全部得到实现为标准, 否则就有违不安抗辩权制度的立法本意。
(四) 如何把握“确切证据”要求
合同法要求先履行方有“确切证据”证明后履行方有法律规定的四种情形之一的, 可行使不安抗辩权。司法实务中如何把握, 颇存争议。法律的规定并不为过, 对不安抗辩权行使要求过于宽泛的话, 容易造成先履行方仅凭微弱的证据动辄行使不安抗辩权, 亦会破坏正常的市场经济秩序, 不利于市场经济的发展。而“证据确切”到何种程度, 又缺少具体的量化标准, 况且, 在市场经济体制下, 经营主体对其自己的各种商业秘密保护措施很严, 一方很难详尽地拥有证据, 如果片面地理解为必须获得详尽的证据, 则又会使先履行方行使不安抗辩权设置障碍。
(五) 恢复履行的期限如何计算
后履行方在合理期限内提供担保或恢复履行能力后, 先履行方应恢复履行自己的债务。由于在原合同约定的履行期限内先履行方暂时中止履行, 再以原合同约定的履行期限来要求先履行方履行义务, 显然不合理。
笔者认为:先履行方行使不安抗辩是由于后履行方之原因所造成, 从归责原则看, 应由后履行方承担责任。
四、完善我国不安抗辩权的立法建议
概念界定方面:我国《合同法》虽规定了不安抗辩权制度, 但第68条和第69条的规定与第94条的规定相矛盾。而且第68、69条把不安抗辩权权利本身及其救济方式融为一体, 容易使人陷入不安抗辩权包含“中止履行”、“请求担保”以及“解除合同”三层含义的误区。第94条, 当事人以自己的行为表明不履行主要义务的, 对方可以解除合同;而依据第68条和第69条的规定, 对方当事人在此种情况下只是有条件地享有解除合同的权利, 只能先中止履行, 对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保时, 方可解除合同。因为应当履行债务的当事人转移财产、抽逃资金, 以逃避债务的行为也属于以自己的行为表明不履行主要债务的行为。一定意义上, 经营状况严重恶化和丧失商业信誉的情形也可以视为以自己的行为表明不履行主要债务。事实上, 不安抗辩权是一种典型的抗辩权, 而抗辩权是一种对抗请求权或否认对方权利主张的权利。是民法中与请求权相对应的一类民事权利, 其作用在于“对抗”、“反抗”、阻止他人行使权利。故不安抗辩权应该是消极的、被动的, 它是一种不带任何攻击性的防御性权利, 不包括主动要求对方提供履约担保, 也不包括积极的解约权。《合同法》第68、69条提及“提供适当担保”、“解除合同”, 但陷入不安的先履行债务人并没有请求履约担保的权利, 而“提供适当担保”是后履行债务人的权利, 在接到对方当事人中止履行的通知后, 后给付义务人可主动提供担保以保证合同的继续履行, 也可放弃提供担保等先履行债务人解除合同。先履行方的解除合同权, 我们可将它视为不安抗辩权的补充。为避免人们陷入不安抗辩权包括请求担保权和解约权的误区, 我国《合同法》应该进一步对不安抗辩权的概念作出界定。
摘要：不安抗辩权是同时履行抗辩权、不安抗辩权和后履行抗辩权这三种抗辩权制度当中最为重要的一种, 也是较难掌握和理解的一种。它有极深的法律渊源, 在各大陆法系国家的民法典中均有规定, 同时也能在英美法系国家的法律制度中找到与之相类似的制度。作为一项防御性的权利, 它赋予双务合同中先履行方当事人在遇到对方有难为给付对价之虞时可以暂时中止履行自己义务的权利, 并产生阻却对方提起违约之诉的法律效力。到目前为止, 我国的不安抗辩权在定义、效力范围等方面都还需要完善, 本文中就这些问题提出了笔者的看法。
关键词：不安抗辩权,预期违约,中止履行
参考文献
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浅析票据抗辩分类理论 第8篇
关键词：票据抗辩,分类理论
在票据法学中, 票据抗辩是指:票据债务人对票据持票人根据票据法的规定拒绝履行义务的行为。作为票据法理论的重点之一, 票据抗辩事由分类的理论和实践意义何在?对票据抗辩事由的分类并非简单的划分。分类与随意划分的标准不同, 要求用对象的本质属性或内在特征作为根据。其次, 二者的作用不同, 划分具有随意性, 可能源于简单的临时需要, 需要满足后, 这种划分就可能失去意义;而分类跟事物所属学科有关, 能使关于此事物的概念、属性体系化固定化, 在该学科的理论和实践的发展中发挥作用。人们对于世界认识的深化是通过不断地将人、物、关系进行分类而达致的。“没有类别就是没有思维, 因为类别就是把类似的品质、功能或行为与其他不相类似的品质、功能或行为区别开来。把它们加以类别就是为了要评估它们的价值, 作出选择并采取行动”。①
一、传统票据抗辩分类及评析
(一) 物的抗辩
该抗辩是基于票据本身的缺陷或者票据行为本身的缺陷而产生的票据债务人可以主张的对任意票据持有人的抗辩。这种缺陷具有显性的特征, 即使持票人善意或者无重大过失, 被请求人仍可以主张抗辩。因为基于票据的外观性特征理论持票人不能获得因对票据外观信赖而产生的信赖利益。
根据抗辩事由主张人的范围不同, 物的抗辩可分为两类:
1.一切被请求人可以主张的物的抗辩
此类抗辩基于票据的外观性特征。
包括:因票据记载导致票据无效的抗辩, 例如:欠缺绝对应记载, 不符合票据金额记载规则等。因票据付款日期尚未届至而要求付款产生的抗辩。不依票据记载的付款地和付款金额请求付款的抗辩。票据债权已经消灭的抗辩。
2.特定被请求人能向一切持票人主张的物的抗辩
此类物的抗辩基于意思表示理论和时效、保全制度。例如:欠缺票据行为能力、无权代理、越权代理的抗辩、票据伪造、变造、保全手续欠缺、票据时效完成票据债务消灭、以及我国现行法律尚无规定的票据承兑撤销的抗辩。
(二) 人的抗辩
该抗辩是以特定的当事人之间的关系为内容的抗辩。人的抗辩不能针对非直接关系人或非推定的直接关系人主张, 特别是不能针对善意的已支付对价的持票人主张。根据主张主体的范围不同可以进行如下分类:
1.一切被请求人所能做出的抗辩
对恶意支持票人的抗辩, 此恶意为直接恶意;票据债权人失去受领能力的抗辩;持票人形式上欠缺票据金额受领资格的抗辩。
2.特定被请求人能主张的抗辩
基于原因关系的抗辩;基于欠缺交付行为的抗辩;特约的抗辩。
对传统票据抗辩分类的分析:
传统分类的合理性在于:它解决了票据抗辩限制的问题。排除票据债务人与持票人前手或出票人之间的关系内容作为可对善意持票人主张的抗辩事由。
传统分类的不合理性在于:物的抗辩、人的抗辩与票据抗辩限制的例外三者同为票据的抗辩事由, 即二分法不周延。其次, 二分法的分类标准是抗辩事由对人的效力, 这就意味着首先对于一个事由能否作为抗辩事由和其对人效力作出判断之后, 依据其能否对抗一切持票人, 将其归入物的抗辩或人的抗辩。此分类仅是对各种抗辩事由的效力的分类, 作为分类本身对抗辩事由的效力没有影响。所以如果出现新的抗辩事由, 二分法不仅不能涵盖, 也不能通过二分法判断新抗辩事由的效力。此外, 二分法中一切被请求人可以主张的物的抗辩中, 无权代理、越权代理构成表见代理时则不可以善意持票人。所以物的抗辩有时候并非是绝对的, 也可能是相对的。
二、抗辩分类的新理论及评价
近半个世纪以来, 德国产生发展了以有效性抗辩为特征的新抗辩理论。有效性抗辩是基于Schlickum的思想而产生的。
Schlickum认为抗辩理论应当与债务负担要件理论相关联起来, 支持票据行为契约说和权利外观理论。
契约行为说, “此说谓票据债务人所以负担票据上的债务, 乃票据债务人与票据权利人缔结契约所致, 且必由票据债务人将票据交付于债权人, 而债权人又须受领其票据, 始生票据上之法律关系, 故票据本身即系契约, 无须另以契约证明其存在。”②建立在契约说或发行说之上的权利外观理论是对其的补充, 主张如果存在有效交付的外观, 票据债务人对此外观的形成具有归责事由时, 虽然票据没有交付, 该债务人仍对信赖外观并取得票据的人负担外观所规定的票据债务。因此, 依契约说或发行说而产生的物的抗辩, 由于符合权利外观理论的要件而被排除。
Schlickum的理论是, “一方面将债务负担构成要件的瑕疵作为对抗全部人的抗辩的基础, 另一方面又将权利外观理论作为债务负担的补助构成要件, 即在根据权利外观理论票据债务原始成立的场合, 此种抗辩作为债务负担有效性的抗辩, 能够被排除。”③由此在新抗辩理论的发展过程中形成了三分法:证券上的抗辩、有效性抗辩和人的抗辩。新理论将二分法中物的抗辩再分为证券上的抗辩和有效性抗辩, 通过设立有效性抗辩适用权利外观理论以保护交易和善意持票人。
Canaris的抗辩理论标志着新抗辩理论的完成。Canaris认为以上分类基于票据行为的构成要件, 具有进步性, 但是没有明确的标准理清何种抗辩是可被排除不予适用的。抗辩是否被限制, 是否可能被排除的理论依据在于权利外观理论, 所以依据权利外观理论将全部票据抗辩分为排除不可能的抗辩和排除可能的抗辩。
首先, 排除不可能的抗辩是根据权利外观原则也不能排除的抗辩。该类抗辩包括三种:直接的抗辩;内容上的抗辩;归责可能性的抗辩。直接的抗辩发生于在票据债务人和票据持有人是直接关系人的场合, 票据没有流通不适用权利外观原则。内容上的抗辩可从证券的外观上得到体现不适用权利外观原则。归责可能性的抗辩中, 虽然票据具有权利外观, 但债务人对此外观的成立无责任也不适用权利外观原则, 所以抗辩成立。除此之外的所有抗辩作为排除可能的抗辩, 不得对抗善意票据取得人。Canaris将排除可能的抗辩分为人的抗辩 (纯粹债法上的抗辩) 和有效性抗辩 (有价证券法上的抗辩) 两种。
Canaris与上述Hefermehl的理论不同, 他将全部的票据抗辩根据权利外观理论进行分类。Canaris虽然反对基于法律效果的传统分类, 但事实上其分类依据权利外观理论的能否适用, 所以恰恰是依据可排除和不可排除的法律效果对抗辩事由进行的分类。虽然如此, 但是新抗辩理论仍具有积极的意义, 其是基于权利外观最为彻底的理论, 是对传统票据抗辩分类大胆扬弃。
有效性抗辩是指主张票据债务无效的抗辩, 即票据债务人主张票据债务没有成立或已经消灭的抗辩。④它与完全不受限制的物的抗辩和受限制的人的抗辩不同, 其是有条件的被限制。通常情况下票据债务人的抗辩不受限制, 但如果符合权利外观理论的适用条件, 票据债务人的抗辩就会受到限制。有效性抗辩关注“关于票据债务外观成立与否”这一判断和“人的抗辩”的事由不在同一层面上。另外, 逻辑上二分法是效力的分类, 没有以分类判断抗辩事由的法律效果的作用。而有效性抗辩则不同, 它提出了判断抗辩法律效果的标准。
三、票据抗辩四分法及评析
通过以上梳理和分析, 我们可以发现前者都没有解决分类的标准的问题, 但是分类标准是分类合理性和作用的关键所在。庄子良男先生认为票据抗辩事由的分类应以票据权利的成立要件为标准。而票据权利成立要件的理论基础是票据行为二阶段说。票据权利行使的必要前提条件包括两个方面:第一, 在票据债务人一方, 需要有效地负担票据债务;第二, 在票据债权人一方, 能够取得并行使与此相对应的票据债权。如果再进一步细化这两方面内容, 那么票据权利的行使需要四项条件:“其一, 票据在形式上有效;其二, 进行了实质有效的票据债务负担行为 (以具备第一项条件为前提) ;其三, 有效取得与票据债务对应的票据债权 (以具备第一项条件、第二项条件为前提) ;其四, 在票据债权人和票据债务人的票据外关系中, 不存在阻碍票据债权行使的事由 (以具备第一项条件、第二项条件、第三项条件为前提) 。”⑤只有这四项条件都具备, 票据权利才成立。
由此可见, 票据抗辩的成立与权利成立条件负相关。欠缺的要件不同, 其对应的抗辩的法律效果不同。据此, 庄子良男提出将票据抗辩分为四类:
第一种抗辩是第四项要件缺乏时, 特定票据债务人对特定票据持有人可主张的抗辩。在特定票据关系中, 因为票据外的事情不允许持票人行使权利。第二种抗辩第三项要件缺乏时是全部票据债务人对特定票据持有人可主张的抗辩。持票人没有有效取得对应的票据债权。第三种抗辩是第二项要件缺乏时, 特定被请求人对全部票据持有人可主张的抗辩。票据债务负担行为无效, 但是其他被请求人的票据负担为有效。第四种抗辩是第一项要件缺乏时, 为全部被请求人可以对全部票据持有人主张的抗辩。
因为抗辩分类标准不同, 庄子良男四分法中的第二类抗辩与德国新抗辩理论的有效性抗辩不同。在四分法中, 以下三种与票据债务承担行为无关、与票据权利转移行为有关的抗辩不属于有效性抗辩 (即四分法认为不能作为抗辩事由) :第一, 欠缺票据交付的抗辩不属于有效性抗辩。第二, 票据权利移转中的意思表示瑕疵的抗辩不属于有效性抗辩。第三, 基于原因关系的抗辩不属于有效性抗辩。
有中国学者提出了以票据权利行使的前提要件为形式基准, 以保护交易安全和促进票据流通的价值取向为实质基准, 二者相统一, 也将抗辩事由分为四类物的抗辩、有效性抗辩、无权利的抗辩、人的抗辩。此种分法本质上与庄子良男的四分法相同, 但是其主分类穿插了以权利外观理论为基础的有效性抗辩, 不免有些混乱。
票据抗辩是指:票据债务人对票据持票人根据票据法的规定拒绝履行义务的行为。票据权利和票据抗辩是一个事物的正反面。票据抗辩与票据权利相对应, 而是否具有票据权利由票据行为理论决定。所以票据抗辩理论与票据行为理论密切相关, 不可分割。通观票据行为理论和抗辩各理论, 结合票据法的最后总价值目标是促进票据的流通和维护交易的安全, 笔者认为庄子良男先生基于票据行为二阶段说的四分法最具有合理性。
从四分法的基础上来说, 票据行为二阶段说可以在理论上明确地说明票据各基本制度的相互关系, 比如, 票据行为独立原则是相关票据债务负担行为的问题, 善意取得是相关票据权利移转行为的问题。票据行为二阶段说可以不依赖于权利外观理论, 独立推导出对票据权利是否成立的结论, 并对于票据法律关系、票据抗辩要件的阐释具有基础性的作用。庄子良男的四分法根据票据权利要件的缺失程度, 将票据抗辩分为若干类, 进而说明各类抗辩会产生何种法律效果, 即确定各类票据抗辩的对抗范围, 具有理论上的完整性, 最具有逻辑性和说服力。
但是庄子良男的四分法严格按照票据行为二阶段说进行划分。票据权利移转和持票人取得票据权利是否有效关系到能否成立抗辩。但据权利移转有效的标准过于严苛, 不利于保护交易安全和票据流通。也有分析指出对于权利移转是否有效, 该四分法最终也结合了民法中的善意取得制度。但是较之票据行为二阶段说与民法善意取得相复合, 不如票据行为二阶段说与权利外观原则相复合更符合票据法的特质。所以笔者认为, 在四分法的基础上, 在第二类抗辩事由中结合权利外观原则作为有效性的标准是票据抗辩事由合理的分类, 既具有理论上的完整和逻辑, 同时也符合票据法的价值取向。
参考文献
[1]梁宇贤.票据法新论[M].北京:中国人民大学出版社, 2004:30.
[2]杨忠孝.票据法论.[M].2版.上海:立信会计出版社, 2009.
[3]郑宇.票据抗辩理论研究[D].吉林大学博士论文, 2007.
抗辩制度 第9篇
农民古地久进城打工，因其哥哥古天长在城里成家立业，古地久也打算进城安家落户，于是便委托哥哥帮助相看合适的二手房。古天长看中了一家房地产中介公司推荐的二手房，成交价86万元。中介公司介绍，当前贷款政策可贷到总房价的80%，只需首付20%即17万余元就可以了。古地久委托哥哥立即帮他把房子定下来。
2010年4月5日，古天长以古地久的名义在中介公司与卖方钱进、葛梅芳夫妇签订房屋买卖合同一份，双方约定签订合同当天交付定金5万元，过户当天做首付及资金托管，同时约定2010年6月8日办理房屋过户手续，8月1日卖方腾空房屋并将钥匙交与古地久。合同中关于免责条款的约定为：如因洪水、地震、火灾或法律法规变化、政府政策变化等不可抗力原因导致合同不能全面履行的，互不承担违约责任。
合同签订后，古地久向钱进、葛梅芳交付定金5万元。然而，中介公司在为古地久办理贷款手续时，发现由于房地产市场宏观调控导致银行信贷政策调整，对于像古地久这样外地户籍且不在当地居住生活的购房者，已经无法取得80%的贷款，最多只能贷款50%了。中介公司立即通知了古地久，让他准备50%的首付款。古地久不愿支付这么多的现金，决定放弃购房。同年6月8日，古地久以房贷政策发生重大变化、自己也不具备贷款购房资格为由，主张无力购买此房要求撤销合同并返还定金5万元，但钱进、葛梅芳予以拒绝。古地久向当地法院提起诉讼，请求法院判令钱进、葛梅芳返还定金5万元并支付相应利息。
【分析】
本案双方当事人的争议焦点在于房地产市场宏观调控导致的贷款政策变化能否构成古地久解除合同的理由。
法院审理后认为，虽然双方在合同中约定了政府政策变化导致合同不能全面履行的，互不承担违约责任。但是一方面从合同条款来看，80%贷款并未在合同中被列为合同履行的必要条件;另一方面从案件事实来看，政策变化并不是限制古地久购房，仅仅是以信贷手段提高了古地久的购房成本，因银行信贷政策调整所致的成本增加属于当事人应当预见的商业风险，古地久不能以贷款政策变化为由主张解除合同。但考虑到贷款政策变化导致履约困难并非古地久本人主观过错所致，且本案中双方当事人约定的定金数额较高，过分高于给被告人造成的实际损失。为兼顾双方当事人的利益，被告以适当返还古地久部分定金为宜。根据本案实际情况，综合比较古地久违约给被告造成的实际损失，法院酌定被告返还古地久定金2万元。
履行合同中的不安抗辩权 第10篇
案例分析
甲公司与乙公司在2012年2月1日签订合同, 约定乙公司向甲公司购买一批货物, 甲公司应于2012年3月1日前将货物交付铁路托运, 乙公司应于2012年4月1日前付款。2012年3月1日, 甲公司到铁路部门办理货物托运手续, 不经意看到报纸刊登了乙公司因资金链断裂、经营不善, 债主天天逼债, 面临绝境。甲公司大惊, 急忙停止办理货物托运手续。乙公司于2012年3月3日来电催促发货, 甲公司立刻回电向对方询问情况, 要求对方采取措施, 确保按时支付货款, 否则暂停发货。乙公司于2012年3月15日回电, 表示本公司已经在20天之前与债权人达成协议并获得新的资金注入, 公司状况正在改善之中, 并提供了银行的保函。于是甲公司在2012年3月17日将货物托运发出。
在该案中, 按照合同约定, 甲公司应于2012年3月1日前将货物交付铁路托运, 但实际上甲公司已暂停发货, 直至乙公司提供了保函才发货。甲公司的行为已违反了合同约定, 构成了迟延履行。甲公司是否应承担违约责任?要回答这个问题, 便涉及不安抗辩权的适用。
甲公司负有交付货物的义务, 乙公司负有支付货款的义务, 且甲公司履行义务要先于乙公司。甲公司在履行期限届满前, 发现乙公司陷入财务危机, 甲公司有足够的证据相信, 乙公司在其付款义务履行期限届满时将严重缺乏履行能力。所以, 甲公司在履行期限届满前果断暂停发货, 这种行为就是行使不安抗辩权。虽然甲公司发货时已超过了履行期限, 构成了迟延履行, 但是甲公司不用承担违约责任, 因为行使不安抗辩权必然导致先履行义务的中止、履行期限向后迟延的结果, 但交货义务并不必然消灭。在乙公司提供了银行保函后, 乙公司的履约能力已有了保障, 甲公司行使不安抗辩权的事由不存在了, 所以应继续履行发货义务。
不安抗辩权的含义
抗辩是法律专用术语, 它既适用于刑事诉讼中被告人用于否定针对其所进行的控告的辩解, 也适用于民事诉讼中被告对原告诉求的反驳或对原告请求的拒绝, 或是一种反诉的请求。抗辩权, 是指对抗请求权或否认对方权利主张的权利, 也称为异议权, 其功能是通过行使权利而使对方请求权消灭, 或使效力延期发生。双务合同履行中的抗辩权, 是指在符合法定条件的情况下, 当事人一方对抗对方当事人的履行请求权, 暂时拒绝履行其债务 (合同义务) 的权利, 包括同时履行抗辩权、不安抗辩权和后履行抗辩权三种类型, 在性质上属于一时抗辩权或延迟抗辩权。
不安抗辩权是合同法的重要制度。《中华人民共和国合同法》 (以下简称《合同法》) 第68、69条对不安抗辩权作了明确的规定。不安抗辩权, 又称为先履行抗辩权, 传统大陆法将其定义为:“当事人一方应向他方先为给付者, 如他方的财产于订约后明显减少, 有难为对待给付之虞时, 在他方未为对待给付或提出担保前, 得拒绝自己之给付。”根据《合同法》的有关规定, 不安抗辩权是指双务合同成立后, 根据合同约定应当先履行合同义务的当事人在有确切证据证明对方不能履行合同义务, 或者有不能履行合同义务之虞时, 在对方没有对待履行或者提供担保之前, 暂时中止履行合同义务的权利。不安抗辩权具有留置担保的性质, 因为在对方为对待给付或提供担保之后, 不安抗辩权即归于消灭。
行使不安抗辩权的要件
《合同法》第68、69条规定, 行使不安抗辩权必须符合下列条件:
1. 双方当事人因同一双务合同而互负债务。不安抗辩权作为双务合同的效力表现, 其成立须双方当事人因双务合同而互负债务, 并且这两项债务具有对价关系。因此, 单务合同以及不完全的双务合同均不能产生不安抗辩权。这里的同一, 笔者认为要针对就主要关系产生的事实的因果关系。例如, 在菜场买青菜, 菜农把青菜给我, 我就必须把青菜的价款给他。但菜农不能就我未付大豆之价款, 拒绝交付青菜;同样, 我也不得以菜农不给付大豆而拒交青菜的价款。无相对关系之义务不产生相应的抗辩理由, 自然权利的保护也就无从说起了。
2.在适用不安抗辩权的双务合同中, 双方履行债务必须有先后顺序, 属于异时履行。即合同当事人双方履行债务, 不在同一时间, 一个在先、一个在后。这种异时履行是适用不安抗辩权的先决条件。
3.行使不安抗辩权期间为合同生效后至先履行义务履行完毕之前。不安抗辩权是先履行一方对后履行一方的履行抗辩。如果先履行一方已经履行完毕, 而对方不履行的, 那么先履行一方行使的应是违约责任的追究权;如果后履行一方已经履行完毕, 那么就不存在履行抗辩权的问题了。
4.先履行一方有确切证据证明, 后履行一方于合同成立后丧失或可能丧失履行能力。具体内容正如《合同法》第68条所规定的, 只要出现此条中四条情形之一的, 并有确切证据能予以证明的, 先履行一方就有权行使不安抗辩权。由此可见, 我国法律中行使不安抗辩权的依据是, 不仅包括对方当事人丧失或可能丧失履行债务能力的各种情形, 而且还包括转移财产、抽逃资金等恶意逃避债务的行为及其他未尽事由。从该行使条件可见, 先履行一方在行使不安抗辩权时, 法律规定了先履行一方的通知义务和举证义务。这是因为当一方行使抗辩权后, 必将影响另一方预期的合同利益。为了保障先履行一方正确行使权利, 也为了平衡合同双方的权利、义务, 故而《合同法》规定了先履行一方的义务:一是通知义务。《合同法》第69条规定, 先履行一方在行使不安抗辩权时, 应当及时通知对方当事人。这种通知义务是法定责任, 其作用是:一方面是为了让对方知悉己方已中止履行的事实, 以免其因此而遭受损害;另一方面, 是为了让对方设法恢复履行能力或提供担保, 以消灭不安抗辩权, 获得对方的恢复履行。如果先履行一方不予通知, 将使后履行一方丧失通过提出担保或消除不能履行障碍而排除不安抗辩权继续存在的机会, 产生了新的利益失衡, 有违诚实信用和公平原则。至于通知的时限, 《合同法》规定为“及时”通知。笔者认为, 履行这种通知义务也应遵循诚实信用原则, 应在自己中止履行后, 尽快通知对方。二是举证义务。先履行一方行使不安抗辩权, 必须有确凿的证据证明对方出现《合同法》规定的丧失或可能丧失不能履行的事由。因而行使该权利一方对此负有举证责任, 这种举证责任不仅是法律规定的义务, 而且必须提出确凿的证据, 绝不允许一方当事人任意借口对方没有履行能力而随意中止履行合同, 否则应承担违约责任。举证义务应何时履行, 法律没有规定, 笔者认为最迟应在诉讼或仲裁阶段履行。
行使不安抗辩权的效力
1.中止先履行义务。这种效力仅仅是使先行给付义务暂时停止履行, 履行期限向后迟延, 但并不必然产生消灭的效果。
2.相对人提供担保。若相对人对债务无担保的, 需提供担保, 且其担保应是足够和必要的。因为后履行一方不能在被通知后提供必要的担保, 不安抗辩权的行使人有权解除合同。因为不安抗辩权仅仅是中止了先行给付义务, 所以如果相对人提供相应的担保, 不抗辩权人应恢复履行。
3.若相对人不提供担保, 且在合理的期限内法定的难以给付的状况未改变, 抗辩权行使人可以行使解除权以解除合同。
在履行合同中怎样行使不安抗辩权
1.在订立合同时, 应明确各自履行合同义务的期限。只有先履行义务, 才能享有对后履行义务一方行使不安抗辩权的权利。
2.在履行合同过程中, 应关注对方履行合同能力的变化情况, 谨慎履约, 控制合同风险。在有确切证据表明对方资信状况恶化、或已有债权人起诉等情况下, 应立即暂停己方履行合同的义务, 同时通知对方。由于不安抗辩权只有在履行合同期限届满前才能行使, 因此出现上述情况时应果断采取措施, 以防超过履行合同的期限, 怠于行使权利而给自己造成损失。在没有充足证据但有迹象表明对方履约能力下降的情况下, 应及时了解情况, 与对方协商变更合同, 如延迟自己履行合同义务的期限、减少付款金额等。在既无证据也无迹象的情况下, 仍应按照约定, 全面履行自己的义务, 不能随意行使不安抗辩权, 使自己陷于违约的境地。
3.在中止己方履行合同义务后, 如对方提供了适当的担保, 则应立即恢复履行合同, 以免行使不安抗辩权过当, 导致自身违约。应注意的是, 如果对方提供了部分担保, 那么可对该部分继续履行合同义务, 这符合《合同法》中诚实信用、公平公正的原则。
警察圈套抗辩事由再议 第11篇
关键词：警察圈套;判定标准;侦查人员责任;中国规定
中图分类号：D925 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2015）25-0130-02
所谓警察圈套，就是警察、司法人员或者他们的代理人为了获得对某人提起刑事诉讼的证据而诱使他实施某种犯罪的行为;被告人则以他们的犯罪行为是在警察、司法人员或者他们的代理人诱使下产生的为理由提出免罪辩护。警察圈套是普通法系中一种合法的辩护事由，一改往日注重证据的审判形式，将审判中心锁定在被告的特性和犯罪倾向的认定，本文将主要以美国为视角进行警察圈套的分析。
一、警察圈套概述
美国历史上共有两次大规模的秘密侦查，分别是在内战结束后和9·11事件后，政府倾注大量资源加强对犯罪的侦查力度，保证美国社会的稳定与安全。特别是在美国9·11恐怖事件之后，美国FBI的工作人员进行了史无前例的秘密侦查，然而侦查的重点已经不再是那些准备犯罪或者正在实施犯罪的人，而是通过诱惑的方式寻找那些潜在的可能犯罪的人。在案件的审理过程中，被告常以警察圈套作为抗辩事由主张自己无罪，但在恐怖主义犯罪的案件中，即使法院已经知道被告是因为政府职员精心设计的圈套而实施的犯罪，被告援引警察圈套作为抗辩却无一例外地以失败告终。特别是当轰动一时的“Newburgh Four”案发生后，被告以警察圈套作为抗辩而不被法院接受，引发了广泛的讨论，使法院和社会公众开始审视这个已经存在了八十多年的抗辩事由。
此外，美国的警察圈套行为有愈演愈烈之势，并不仅仅适用于美国境内，马立颂案件的被告人马立颂就是中国公民，在海外采购中遭遇美国钓鱼执法。警察圈套作为一项合法的辩护事由是在1932年由美国最高院予以确认，源于索勒斯（Sorrells）案，而二十五年之后的谢尔曼（Sherman）案，则进一步丰富了警察圈套的认定标准和内涵，但是关于判断警察圈套所适用的标准仍然存在争议。
二、判断标准
对于警察圈套的认定标准一直存在爭议，分别由上述的索勒斯案和谢尔曼案确立，争议的焦点就是法院审理案件的重点是应该放在被告的犯罪行为之上还是政府部门的侦查行为之上，即使两者的目的都是为了制止政府职员滥用权力侵害公民合法利益，维护司法纯洁性与权威。
（一）主观标准
判断警察圈套是否成立的主观标准是由索勒斯案确定的，在索勒斯案件的审理过程中，法院审理的重点不是政府职员的行为是否恰当，而是在政府职员实施诱惑行为时，被告人是否具有犯罪的意图和打算。由于法院的审理意见与国会的立法相左，首席法官修斯给出意见，认为索勒斯的行为不构成犯罪，如果没有政府职员的诱惑和欺骗行为介入，索勒斯根本不会犯罪，并注意通过区分“否则为无辜”和“诡计策略”等词汇来判断被告的主观心态。
如何判断被告人是否具有犯罪意图呢？法院指出，应该以被告是否有犯罪记录为依据。有学者举例，如在恐怖主义犯罪中，确定被告是否具有犯罪意图主要参考被告的人品、名声、犯罪记录以及政治宗教观。但是，这种确认方式是依据过去的犯罪记录来证明在当前实施的行为中是否具有犯罪意图，未免略有承认“天生犯罪人”的倾向，认为犯人无法矫正，很难实现公正的判决。当过往的犯罪记录所记载的犯罪与现今所实施的行为并非同一类型的犯罪时，又给法官留下了很大的自由裁量权。
（二）客观标准
客观标准将认定警察圈套的重心转移到侦查人员的行为之上，判断侦查人员的行为是否正当，以及侦查人员的诱惑是否足以使一个原本没有犯罪意图的人去实施犯罪。客观标准由审理谢尔曼案的法兰克福特法官确定，改变了二十五年前的主观标准。因为本案中的谢尔曼被控诉非法交易麻醉品，并且在五年前和九年前分别犯有非法交易麻醉品罪和非法占有麻醉品罪，如果单纯依据主观标准予以判断的话，参照谢尔曼的两次犯罪记录，可以认定在本次麻醉品交易中，谢尔曼构成犯罪。但是法兰克福特法官认为，之前的犯罪记录并不能证明此次犯罪的犯罪意图，警察也并未在谢尔曼家中找到麻醉品，此外，谢尔曼向佯装成戒毒者的侦查人员分享麻醉药品时并未以营利为目的。侦查人员的权限是抓捕正在实施犯罪或者将要实施犯罪的人，此次犯罪是由政府人员设计的，不能因此认定谢尔曼有罪。
早在索勒斯案四年前的凯西案的审理中，罗伯特法官就坚持认为应当采用客观标准对政府的侦查行为进行考量，认为在案件的审理过程中应注意法律的适用而非事实的认定，并主张决定权属于法院而非陪审团，即使那时警察圈套并未被最高院确认为合法的积极抗辩事由。然而，谢尔曼案所确认的客观标准并未得到广泛的认可，联邦法院和大多数州的法院仍然适用的是主观标准。加拿大在认定是否构成警察圈套时也采用客观标准，只关注政府的行为是否正当。这种仅仅关注政府侦查行为的标准也存在弊端，忽略被告的主观罪过，很可能使得原本拥有犯罪意图的人因为政府不当的诱捕行为的介入而免于定罪，相同的诱使行为对不同的人也会产生不同的结果。
三、侦查人员责任
在秘密侦查中，侦查人员主要的职责是提供犯罪机会，而非诱使他人实施犯罪行为。如果侦查人员在秘密侦查活动中只是单纯地提供了犯罪机会，则一般情况下并不承担刑事责任，如在禁酒令期间佯装成醉汉等待人卖酒给他，佯装成醉汉的侦查人员并没有唆使或鼓动他人卖酒给他，只是单纯地为罪犯制造了犯罪的机会。一旦侦查人员在秘密侦查中唆使诱惑他人犯罪，则成立警察圈套抗辩事由，被告人可以主张无罪辩护。当一个普通公民诱拐或唆使他人实施犯罪时，法院通常会以共同犯罪的形式认定鼓动者的刑事责任，而被诱惑者并不能援引警察圈套进行无罪抗辩。在法庭审判中，如果法院对于警察圈套抗辩事由予以确认，则判决被告无罪，但是对于实施了诱惑行为的侦查人员来说他们是否应当承担刑事责任呢？在同样实施了诱惑行为的普通公民和侦查人员之间，是否仅仅因为两者的身份不同而出现刑事责任的差异呢？
对于这个疑问，储槐植列举了两个国家关于这个问题的规定。在美国，侦查人员没有刑事责任。英国则采取严格限制政策，否则至少应负“教唆”责任。由此可见，在普通法系中尽管同将警察圈套视为无罪的抗辩事由，但是对于侦查人员的刑事责任问题，则规定不一。英国予以严格限制，而美国则以公共政策为由将侦查人员视为当然的例外。
四、中国相关规定
在中国，警察圈套并未成为被告人可援引的合法辩护事由，但在《刑事诉讼法》第151条中对类似侦察行为做了规定，“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦察。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。”由此可见，法律赋予了隐匿身份侦察这种行为的合法性，但并未对侦察人员可能发生的过界行为所产生的后果以及被告人的救济措施进行规定。
如果侦察人员的侦查行为逾越了法律的规定，就有可能构成诱惑侦查。而目前我国仅有三部法律文件中涉及诱惑侦查，《刑事特情工作细则》《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》和《刑事诉讼法》，其中前两个文件是国家机关内部规则，不属于法律范畴，而《刑事诉讼法》虽为全国人大制定的法律，但对于此类行为只有第151条这一条规定，与其他国家立法形成鲜明对比。且对于法规中所规定的采取隐匿身份侦查的情境“在必要的时候”并没有详细规定，中国的隐匿身份的侦查行为是由公安机关负责人决定的，这种内部监督的制度设计很可能产生权力的滥用。在并未赋予公民对于警察圈套的无罪抗辩权时，如何对公民的权利予以救济和保障也是我们需要思考的问题。
五、结语
警察圈套作为防止政府工作人员滥用权力的法定抗辩事由，在打击犯罪时兼顾公民的合法权利，保障审判的公正性和司法权威。在警察圈套的认定标准上，主观标准和客观标准虽都有一定可取之处，但又存有弊端，仍待法院和法官的进一步探索。对中国来说，将类似秘密侦查的隐匿身份的偵查写入《刑事诉讼法》也是立法上的一个进步，但是对于隐匿身份侦查的适用情形、适用限制和公民的权利救济措施则并没有充分的法律规定。中国可以立足于中国的社会现状和刑事政策，借鉴其他国家的立法经验，完善中国隐匿身份侦查的制度建设。
无论是打击犯罪还是保障公民的合法权利，刑事制度建设的终极目标都是社会的稳定发展和人民的康乐生活，为了这一目标，无数司法工作人员和学者正在积极求索，我们共同在路上。
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浅谈票据保证人的抗辩权 第12篇
一、票据保证人的责任的特性
根据我国《担保法》有关保证的规定, 一般民事保证具有从属性、独立性、补充性、单务性等特征。票据保证是一种特殊的保证行为, 根据一般民事保证的法理和我国《票据法》第49条至第51条规定以及国外立法例, 票据保证具有不同于一般民事保证的从属性、独立性、连带性等特征, 相应决定了票据保证人的责任的下列特性。
(一) 票据保证人责任具有从属性
票据保证人责任的从属性表现如下:首先, 票据保证人责任成立是以被保证债务存在为前提。因为依民事保证的含义, 保证的目的是担保票据债务的履行, 若没有被保证债务存在, 保证人责任则无从产生。其次, 保证人责任的种类决定于被保证人责任的种类。如被保证人为出票人或背书人, 则保证人责任相应为担保承兑和付款的责任;若被保证人为承兑人, 则保证人责任相应为担保付款的责任。然后, 保证人责任的范围和强度决定于被保证人责任的范围和强度, 且两者完全相同。因为票据保证不同于一般民事保证, 即不允许当事人通过特别约定对票据债务进行部分担保或一般担保, 也不允许票据债权人以损害赔偿为由要求票据保证人承担票据债务之外的其他债务。再次, 保证人责任与被保证人责任的性质是相同的。最后, 持票人得向被保证人行使权利时也得向保证人行使。
(二) 保证人责任具有独立性
票据保证具有从属性, 又具有独立性。我国票据法第49条规定体现了保证人责任的独立性, 该条规定:“保证人对合法取得汇票的持票人所享有的汇票权利承担保证责任。但是被保证人的债务因汇票记载事项欠缺而无效的除外。”该表述包含以下涵义:
1. 票据保证不因被保证人的票据债务在实质上无效, 而导致票据本身无效。
即当被保证的票据债务在形式上完全符合票据法的要求, 在形式上已成立, 那么票据保证便发生效力, 即使被保证的票据债务因实质原因而无效, 已经完成的票据保证仍然有效。如被保证人为无民事行为能力人而使其背书无效, 票据保证仍继续有效, 保证人仍然应承担保证责任。
2. 保证人仅对合法取得票据的持票人负担保责任, 若以欺
诈、偷盗、胁迫等手段或出于恶意取得票据或因重大过失而取得汇票的, 保证人概不负保证责任。
3. 但是当被保证人的债务因票据欠缺记载事项而无效的, 保证人的责任也因此无效。
当然, 这一点则是保证人责任从属性的体现。
(三) 保证人责任具有连带性
从我国《票据法》的有关规定中来看, 保证人责任具有连带性。其表现在两个方面:第一, 依据《票据法》第50条规定:被保证的汇票, 保证人应当与被保证人对持票人承担连带责任。第二, 依据《票据法》第51条规定:保证人为二人以上的, 保证人之间承担连带责任。由此可知, 票据保证人责任不是一般保证责任, 而是一种法定性的连带保证责任。法定性表明, 保证人与被保证人的连带关系是法定的而不是约定的。连带责任表明, 保证人不享有先诉抗辩权, 其与被保证人在履行义务的先后上具有同位性。
二、票据保证人的抗辩权
如前所述, 票据保证人责任具有连带性, 故票据保证人在履行保证义务时, 不得享有先诉抗辩权, 同时, 票据保证人责任具有独立性, 一般不得直接援引被保证人的抗辩权, 但这不等于说票据保证人在任何条件下没有抗辩权, 票据保证人除了应享有的自有抗辩权外, 在特殊情势下, 还可以援引被保证人的抗辩权。
(一) 票据保证人的自有抗辩权
我国票据法规定了票据行为人应享有相应的抗辩权, 票据保证人作为票据行为人之一, 自然也不能例外, 虽然它与其他票据行为人如出票人、背书人、承兑人相比较地位特殊, 但不能因此否认其应有的抗辩权。票据保证人得享有的自有抗辩权。
1. 票据保证人的对物抗辩权。
物的抗辩权是指基于票据或者票据上记载的债务人而发生的抗辩, 该抗辩不因持票人的变更而受影响。物的抗辩权以抗辩人的范围不同可分为两种情况:一是任何票据债务人可以对任何持票人行使的抗辩;二是特定票据债务人可以对任何持票人行使的抗辩。因此, 对于票据保证人的对物抗辩权将分别探讨:
(1) 在任何票据债务人得对任何持票人行使的抗辩权的情况下, 票据保证人是否得享有对物抗辩权?目前各国票据法都规定票据债务人得以票据不符合法定的形式要件而无效所主张的抗辩和票据权利无法行使时所主张的抗辩。根据前述票据保证人责任具有形式上从属性的原理和我国《票据法》第49条的但书的规定, 票据保证人得以票据记载不符合法定形式, 如欠缺记载票据金额、签章、出票日期等和记载不完备以及记载了不得记载的事项, 致使票据无效, 而对持票人行使物抗辩权。至于票据保证人是否得以票据权利无法行使为由而对持票人行使物的抗辩权, 则根据具体情况而定:其一, 对于票据上记载的到期日未至, 和票据已经得到全部付款或者票款被依法提存, 以及票据因法院作除权判决而使票据权利失效的, 依据保证的一般原理, 票据保证人自然得对持票人行使物的抗辩权。其二, 对于持票人所持票据因超过时效的, 票据保证人可否得主张就票据债务因时效完成而消灭的抗辩, 应考虑两点:一是票据保证债务本身是否有独立的消灭时效;二是票据保证债务在时效中断上如何确认, 而这两点在一定程度上是联系在一起的。就票据保证债务而言, 既然其独立于被保证债务而为一种独立债务, 那就应有自己独立的消灭时效。
(2) 在特定票据债务人得对抗任何持票人的情况下, 票据
新企业会计准则与新所得税法主要差异比较
祖映雪
2006年2月15日, 财政部发布了新企业会计准则体系, 标志着中国会计准则与国际会计准则的实质性趋同。2007年3月16日, 全国人大通过新企业所得税法, 第一次实现了内、外资企业
所得税法的统一。新企业会计准则与新所得税法的实施, 对我国经济产生了较大影响, 下面将从收入的界定及计量、成本费用的界定及计量、资产价值的计量三个方面对二者存在的主要差异进行比
较分析。
一、新会计准则和新企业所得税法对收入界定及计量方面的差异比较
新会计准则基本准则第30条规定,
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保证人可否得享有对物抗辩权?如前所述票据保证人责任具有形式上的从属性, 票据保证成立和有效以形式要件是否有效为准, 不以实质要件为准。因此, 特定票据债务人得以对抗任何持票人的抗辩事由, 如票据上记载的债务人是欠缺民事行为能力的人、票据上记载的债务人是被伪造人等, 票据保证人不得引用。故在此情况下, 票据保证人不得享有对物抗辩权。
2. 票据保证人的对人的抗辩权。
人的抗辩权是指基于持票人自身或票据债务人与特定的持票人之间的关系而产生的抗辩。票据保证人是否享有对人的抗辩权?基于票据保证的初衷, 一般认识是倾向于否定票据保证人的对人抗辩权, 但是, “就票据法规定的基本精神来看, 否定的只是票据保证人对被保证人所享有的对人抗辩权的援用, 而并未否定票据保证人自身所享有的对人抗辩权”。笔者认为, 票据保证人也是票据行为人之一, 与其他票据行为人一样皆得为票据债务人。因此, 我国票据法规定的任何票据债务人得向特定的持票人行使的抗辩, 如对持票人欠缺或丧失受领票据金额的能力, 或取得票据时不符合法律规定的条件等所行使的抗辩, 票据保证人皆得为之。当然, 其抗辩权之行使也必须符合票据法的一般规则。对于我国票据法规定的特定票据债务人得向特定持票人行使的抗辩, 从我国票据法的规定来看, 票据保证人不属于特定债务人的范围, 故在此情况下票据保证人无自有对人抗辩权。
(二) 保证人对被保证人抗辩权的援引
如前所述, 票据保证人责任具有独立性, 因此, 在一般情况下票据保证人只能主张自有的抗辩权, 而不得直接援引被保证人的抗辩权, 包括被保证人的对人抗辩权和得由被保证人主张的对物抗辩权, 如票据记载欠缺的抗辩、无行为能力的抗辩等。但是, 在特殊情况下, 也应允许票据保证人援引被保证人的抗辩权:
1. 票据保证人对于被保证人对物的抗辩权的援引。
被保证人得主张的对物的抗辩权若属于任何票据债务人均得主张的对物抗辩权, 不属于对被保证人对物抗辩权的援用, 而是票据保证人自身抗辩权。在仅得由被保证人主张的对物抗辩权中, 有关票据债务因保全手续欠缺而消灭的抗辩, 则得由票据保证人进行援引。如在被保证人为票据背书人时, 持票人超过提示承兑期限而被拒绝承兑, 则丧失对背书人的追索权, 而该背书人的票据保证人亦得援引该抗辩事由而拒绝履行保证债务。对于此种抗辩权的援引, 法学界基本上是肯定的。对于有关票据债务因时效完成而消灭的抗辩, 虽然也是仅得由被保证人主张的抗辩权, 但是否得由票据保证人进行援引, 则有若干不同意见。这就是前述的票据保证债务发生时效中断事由而延长, 但被保证债务未发生时效中断事由而消灭时, 票据保证人是否得援引被保证人的抗辩权而主张自己的保证债务也因此而消灭?若从票据保证人责任的独立性看, 就应否定票据保证人对被保证人抗辩权的援引, 那么, 在被保证债务因时效完成而消灭时, 票据保证债务将继续存续, 持票人仍得要求其履行保证债务。但是, 如此将出现的问题是, 若被保证人是票据上的最终义务人, 而其最终义务又因时效完成而消灭。那么, 当票据保证人履行了保证义务后再依票据向被保证人请求履行义务时, 被保证人当然也得对其主张票据债务因时效完成而消灭的抗辩, 从而使票据保证人丧失获得追偿的可能, 使票据保证人的票据权利在事实上归于消灭, 并使其成为事实上的最终义务人。这与民事保证的原理和票据法关于票据保证的本来性质是相背离的。因此, 在这种情况下, 应该允许票据保证人援引被保证人的抗辩权, 在被保证债务因时效完成而消灭时, 主张其保证债务也因此而同时消灭。
2. 票据保证人对被保证人对人抗辩权的援引。
对于此问题, 学界有两种观点:一是独立性说, 二是从属性说。独立性说认为, 票据保证是一种完全独立的票据行为, 所以对于票据保证人对被保证人的对人抗辩权的援引, 应予以否定。而从属性说认为, 票据保证也是一种保证行为, 其效力应从属于被保证债务, 因而票据保证人完全可以援引被保证人的对人抗辩权。笔者认为, 从前述票据保证人责任的独立性强于从属性来看, 应采用独立性为主、从属性为附的原则。即在通常情况下, 票据保证人不得援引被保证人的对人抗辩权。但在特殊情况下, 票据保证人得援引被保证人的对人抗辩权。不过, 在立法中应特别规定。这种特殊情况主要发生在特定票据债务人得向特定持票人行使的抗辩中, 如票据被保证人对其直接相对人以持票人的身份向其主张权利时, 得以欠缺原因关系或原因关系不合法为由而主张抗辩等。因为在该情况下若完全否定票据保证人对被保证人的对人抗辩权的援引, 则可能产生一定的问题。例如甲乙之间基于买卖关系甲签发一张汇票给乙, 丙为甲保证人, 若采纳绝对独立性原则, 即使出票人甲与收款人乙之间的买卖关系 (原因关系) 无效, 汇票保证人丙也不得援引汇票债务人甲对乙存在的抗辩权, 以抗收款人乙, 结果丙向乙履行偿还义务后, 得依不当得利向受领汇票金额之乙请求返还。如此循环请求, 徒增法律关系之复杂累赘而无实际意义, 故不如使保证人得援引被保证人的抗辩权以简化法律关系。不过, 如前所述, 对于这种援用的性质, 不能简单地以票据保证人责任的从属性进行解释, 应理解为, 在主张票据保证人责任独立性原则的前提下, 将票据保证人责任的从属性作为一种特例, 允许票据保证人援引被保证人的对人抗辩权。
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