强制措施在心理障碍范文第1篇
一、基本概念和问题的引出
行政强制是与行政处罚、行政许可相并行的中国三大基本行政行为之一。根据《行政强制法》第2条规定,行政强制措施是指行政机关在行政管理过程中,为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形,依法对公民的人身自由实施暂时性限制,或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。公安交管部门及其交警在执法过程中,依法可以采取的行政强制措施有:扣留车辆、扣留机动车驾驶证、拖移机动车、强制检测、收缴物品以及法律、法规规定的其他行政强制措施。
道路交通执法中适用行政强制措施最突出的问题在于:对实施主体法定人数的要求,在实践与法律上存在矛盾。我国《行政强制法》第18条规定:“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定:(二)由两名以上行政执法人员实施。”原《道路交通安全违法行为处理程序规定》(公安部令第105号)(以下简称“原105号令”)第23条第2款规定:“现场采取行政强制措施的,可以由一名交通警察实施,并在24小时内将行政强制措施凭证报所属公安机关交通管理部门备案。”在《行政强制法》施行后,原105号令为了作出配套修改,于2020年5月作出修订,取消了一人采取强制措施的内容。但在道路交通执法实践中,由于警力严重不足,大多数地方仍普遍采取单名交警实施行政强制措施的方式,导致公安机关交通管理部门在司法实践中存在着败诉风险,亟待制度作出回应。
二、存在的问题
(一)两名交警执法无法满足道路交通管理实践要求
近年来,我国经济社会快速发展,人、车、路等交通要素数量迅猛增长,大踏步迈入汽车社会。但交通参与者的安全文明意识并未与汽车社会的发展相适应,严重交通违法行为屡禁不止。2010年至今,全国查处各类交通违法数量逐年上升,平均每年扣留机动车、扣留驾驶证、拖移机动车等行政强制措施数量达到万次。但全国交警实有人数却远远不足,且逐年下降,全国每千辆机动车和每千名驾驶人对应的交警警力数不足1人。此外,由于道路交通具有动态性,交通违法行为制止、证据固定和危害控制通常非常紧迫,且突发性强,交警必须及时做出判断,当即加以制止、处置或者控制,从决定到执行一气呵成,可能无法及时通知其他执勤交警。因此,由两名交警实施行政强制措施难以满足实践需求。
(二)单名交警执法存在违法败诉风险
目前,全国大多数地区在执法实践中,仍依据原105号令的规定由单名交警或者警务辅助人员辅助单名交警的方式实施行政强制措施。在实践中,产生了违法行为人以此为由起诉公安机关交通管理部门的案例。部分法院认为,单名交警实施行政强制措施在程序上存在轻微违法,根据《行政诉讼法》第74条第(二)项规定:“行政行为有下列情形之一的,人民法院判决确认违法,但不撤销行政行为:(二)行政行为程序轻微违法,但对原告权利不产生实际影响的”,作出确认违法但不撤销行政行为的判决。因此,即使法院认可单名交警实施行政强制措施的现状,但依照现行法律,也不得不确认公安机关交通管理部门存在程序违法,单名交警实施行政强制措施仍然存在败诉风险。
三、信息化技术条件下单名交警实施行政强制措施的合法性与可行性分析
为顺应“互联网+”的时代发展趋势,推进交警执法规范化建设和公安交通管理信息化建设,进一步加强执勤执法记录仪等信息化技术在公安交通管理工作中的应用和转化,在《行政强制法》《道路交通安全法》尚未作出修改的前提条件下,本文认为,可以尝试由单名交警佩戴执勤执法记录仪的方式实施行政强制措施,即通过执勤执法记录仪替代一名交警,作为两人执法的变通性做法,以提供一条既符合法律规定又满足实践需要的创新性路径。现对其合法性和可行性分析如下:
(一)合法性分析
1. 符合《行政强制法》两名交警执法的立法目的。两名交警执法的主要立法目的一方面在于执法监督,避免偏私、武断和权力滥用,保障行政相对人的合法权益;另一方面有利于保障交警正当履行职责,保護交警个人权益不受侵害。执勤执法记录仪对交警实施行政强制措施的过程进行实时记录,既能够代替一名交警起到监督规范交警执法行为的作用,实现依法执法、公正执法、文明执法;又能作为证据材料,有效保障交警依法履行职责,保护行政相对人和交警的合法权益,符合法律的最初立法目的。
2. 能够起到固定、保全证据和认定交通违法事实的作用。由执勤执法记录仪同步录音录像的内容,在性质上属于视听资料,根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》,其客观真实性较强,能够起到固定、保全证据和认定违法事实的作用。虽然在实践中,执勤执法记录仪可能因交通违法事实瞬间灭失等情况难以全部记录,但从事实认定来看,两名交警执法也无法确保在任何情况下均能同时发现交通违法事实。从司法实践来看,法院基于行政主体被赋予的天然公正性和执法权威,在交通违法事实的认定上多数支持交警的认定,如果该名交警的陈述全面客观,现场笔录完整准确,则法院在排除其与违法行为人的利害关系,并证明已穷尽了收集证据的手段后,通常作为优势证据予以采信。此外,交警还可以通过对讲机、视频监控系统、数据传输等多元信息化技术手段,实现远程同步监控,进一步补强执勤执法记录仪的证明力。
3. 能够实现提高行政效率、降低行政成本的法律效果。行政效率是行政执法追求的重要价值取向。在现代化行政管理和执法中,能否大幅度提高行政效率在很大程度上取决于能否将现代科学技术有效运用于管理和执法中。借助执勤执法记录仪的信息化技术手段代替一名交警实施行政强制措施,有利于提高公安交通管理资源配置,缓解警力不足,提高执法效能,迅速恢复道路交通安全和畅通,对经济社会的持续高效发展起到促进作用。
(二)可行性分析
1. 执勤执法记录仪的全面配发和有效使用为执法创新提供了基础。近年来,执勤执法记录仪等信息化技术在公安交通管理工作中得到了广泛应用,自公安部全面规范使用执勤执法记录仪以来,全国各地积极完善数据采集配备,建设后台管理系统,配发执勤执法记录仪台数已占应配数的98%以上,有效发挥其作用。
2. 信息化技术发展为形成执法闭环提供了保障。当前,逐渐发展的智慧交通系统将先进的信息技术、数据通讯传输技术、电子控制技术、传感器技术和计算机处理技术等集成起来,有效综合运用于整个交通运输体系,交警可以利用对讲机与指挥中心、交警大中队及时汇报沟通,实现同步远程监控;利用指挥中心和视频监控系统,实时关注路面交通,实现网上巡检和对路面勤务的网上督察;利用执勤执法记录仪后台管理系统,对执勤执法记录仪记录的资料数据进行整合,实现执法网上管理。可以看到,在目前多元的信息化技术条件支持下,能够在执勤执法记录仪替代一名交警实施行政强制措施的前提下,有效形成执法闭环。
3. 新部令中关于立即撤销的规定为执法创新提供了补救措施。新修订的《道路交通安全违法行为处理程序规定》(公安部令第157號)增加了现场采取强制措施不当,公安交管部门负责人可以立即撤销的规定,为单名交警实施行政强制措施提供了事后补救措施,进一步加强了创新执法的可行性。
四、对策与建议
(一)推动完善顶层设计方面
第一,推动修改《道路交通安全法》,将可以由单名交警实施行政强制措施的规定上升到法律中,并要求在24小时内将行政强制措施凭证报所属公安机关交通管理部门备案,从根本上解决法律冲突和实践需要。第二,在法律尚未修改的前提下,协调全国人大法工委、国务院法制办等相关部门,明确在道路交通执法中,可以将单名交警佩戴执勤执法记录仪实施行政强制措施的执法模式视为两人执法。第三,在法律尚未修改的前提下,建议最高人民法院尽快出台指导性案例,明确单名交警佩戴执勤执法记录仪实施行政强制措施的合法性;或者出台内部指导性案例,明确即使公安机关交通管理部门违反两名交警实施行政强制措施的法律规定,但也应当作出维持该行政行为的判决。
(二)落实执法管理措施方面
第一,可以分步推进执法模式,在交警警力充足的地区,由两名交警配合实施行政强制措施;在警力不足的地区,允许单名交警佩戴执勤执法记录仪实施行政强制措施。第二,加强单名交警对交通违法事实的认定能力和收集固定证据的能力,严格依照法定程序实施行政强制措施,及时告知当事人拟作出的行政强制措施的种类、理由、依据,听取当事人的陈述和申辩,防止因任何程序瑕疵影响行政强制措施的效力。第三,深入贯彻《交警系统执勤执法记录仪使用管理规定》要求,加强对执勤执法记录仪的品牌功能、电池容量、佩戴使用、档案管理的监督检查,规范执法视听资料数据的录入、存储、使用、删除工作,确保证据材料的真实性和客观性。第四,进一步加大科技投入和建设,努力构建指挥扁平化、资源集约化、管理信息化的智慧交通现代管理模式,不断对交警单人执法提供技术支持。
强制措施在心理障碍范文第2篇
第一节 诗歌的文学地位
一、诗歌的起源
二、什么是诗
“诗是一种最集中的反映社会生活的文学样式,它包含着丰富的想象和感情,常常以直接抒情的方式来表现,并且在精炼与和谐的程度上,特别是节奏的鲜明上,它的语言有别于散文的语言。”
何其芳《关于写诗和读诗》
诗人表现的是内心。许多理论都在教导艺术家应当这样应当那样地观察和反映客观世界,那些理论着重地提醒人们按照世界自有的形态,对它进行描述,这造成了一些专心致志的描绘客观情状的艺术品,但这一艺术实践中,艺术家的主体意识被淹没。
诗人歌唱的总是他自己,仅仅是他自己的某种独特心境,一种一去不复返的心境。 受重视的不是被感知的事物之本质,而是感知者本身的本质。
索洛古勃的诗句“世上并无别的存在,唯一存在的就是我。”“全世界都在我的幻觉里。”
诗人的创造性说穿了就在于它面对的是自己的世界。或者说,它是以自己的心灵去感知,归根到底,它在感知自己的内心世界。从这个角度来理解,我们便发现顾城《感觉》精彩之处并不在于他感知了雨种的色泽,而是他感知并表现了自己的心灵:
天是灰色的, /路/楼/雨/在一片死灰之中,走过两个小孩,一个淡红,一个淡绿
诗人先是被一片雨雾的灰色所感染,他如一个画家,在迷蒙的光影之中点缀了鲜明的雨点,这种凭籍主观现象以表现瞬间印象,不做逼真描写的追求,以其色彩的创造性配搭体现了心理上的真实。在这里,他不是以素描方式表现他的世界,他是用色彩的组合造成了一个世界,用这种思路可以理解那些致力于主观感觉捕捉的诗篇。
班尼《风在吹》写的是听觉,悲戚的风声和狂放的风声,使他看见“一个老人的步履艰难和孩子的嘻笑欢快。”
“忽然,我说不出地高兴/我的黑发/随着风在飘,随着风在唱。” 一切主观感觉,归根到底都在感受自身的生命。
“真正的诗,永远是心灵的神,永远是灵魂的歌。” 诗比一般艺术走得远,诗与生活的关系诚然十分密切,但又往往表现为并非直接的状态。有人比喻说:“生活是水,诗不等于水,水受热而产生水汽在阳光照耀下,水汽化作七彩的虹,这美丽的虹才是诗。”诗人进行的创造,是指将水幻化成虹的神妙过程。
第二节 诗歌的特征和类别
一、诗歌的特征
(一) 情感的审美性
优秀的诗篇,总是包含着真挚而浓烈的感情的。
柯岩《周总理,你在哪里?》,诗人以饱满的感情,独特的构思,真挚的表达了全国人民对周总理的怀念与崇敬。诗的开头:
周总理,我们的好总理,
你在哪里啊,你在哪里? 你可知道,我们想念你,
1 你的人民想念你!
情感充沛,有如江河倾斜,奔流万里,不可遏止。它强烈地冲击着人们的心坎,使你产生共鸣。这是抒情诗,就算叙事诗,感情也应当是浓郁的。好的抒情诗,常以抒情的方式叙事,在叙事中抒情。白居易的《琵琶行》,叙述的是长安娼女“年长色衰,委身为贾人妇”。
(二) 艺术的虚幻性
在诗歌中,丰富的情感和丰富的想象常联在一起,互为作用。强烈的感情,自然引起想象的飞驰;丰富的想象,又有助于表现强烈的情感。《周总理,你在哪里?》的感情是强烈的,这种强烈的感情是诗人的想象飞驰远方,对高山、大地、森林、大海发问,甚至“找遍全世界”,也要找到周总理,最后还是在人民的心中找到了,周总理“永远居住在人民心中”。诗中带有浪漫主义色彩的想象,使诗人的感情得到淋漓尽致的抒发,构成了该诗的显著特色。
(三) 表现的集中性
诗歌反映生活要求高度集中概括,抓住生活中最典型最激动人心的事件,用精粹的语言,集中的加以艺术的概括,抒发丰富的感情,创造清新的意境,从而感染读者,震惊世界的我国工农红军的二万五千里长征,跨越万水千山,历尽艰难险阻,事迹可歌可泣。这些题材,可以写成长篇小说或多幕剧,而毛泽东《长征》一诗,精选跋涉五岭乌蒙、巧渡金沙江、强过大渡河、翻越雪山等几个典型的事例,只用非常精炼的56个字,概括了红军的长征过程,表现了红军的革命英雄气概和革命乐观主义。
长征
红军不怕远征难,万水千山只等闲。
五岭逶迤腾细砂,乌蒙磅礴走泥丸。
金沙水拍云崖暖,大渡桥横铁索寒。
更喜岷山千里雪,三军过后尽开颜。
(四) 语言的音乐性
诗歌语言要有鲜明的节奏与和谐的韵律,构成它的音乐美。诗歌的节奏既包含生活的节奏、诗人感情的节奏,也包含语言声调的节奏,它们互相融合,形成诗歌的节奏美。旧体诗的节奏,在形式上表现为平生与仄声字的相间使用,造成了声调的抑扬顿挫,而且它的格律很严,用字整齐,每句都有平仄声调与一定数量的顿(如五言三顿、七言四顿),很便于吟诵。新诗多属自由体,无旧体诗那种严格的格律,但也要讲求节奏,读起来有一种自然的旋律,给人以美的感受。
二、诗歌的类型
(一) 抒情诗
以抒情为主的诗体,它往往由于作者的思想感情受到生活中的某一事件、人物、场面或景物的触发,或者内心有深刻的感受,从而用诗歌的形式直接倾吐,或托物言志,或借景抒情,或直抒胸臆,有的抒情诗也有人物,诗中有时用了我’、“我们”等代词,这可能代表作者,也可能代表诗中人物。不管代表谁,所抒发的都应是真切的感情。
(二) 叙事诗
一般有较完整的情节,对人物、事件有较详细的描写,有较具体的人物形象。叙事诗在人物刻画、情节发展、环境描写等方面不能像小说那样细腻,那么自由,它受了诗的形式的限制,要用精粹的语言进行叙述与描绘,情节的跳跃较大,因而比小说更集中、更概括、更精炼。叙事诗与抒情诗相比,他对客观事物的描写更细致或作更多方面的开展,情感的抒发不如抒情诗那样直接、浓郁。抒情诗也要有感情,而这种感情是常渗透于叙事之中的。“叙事诗不是在说一个故事,而是在唱一个故事。”(何其芳《谈写诗》)
属于叙事诗的还有史诗、寓言诗、童话诗等。史诗指古代的长篇叙事诗,他以具体有重 2 大意义的历史事件或以传说为题材,塑造著名英雄的形象,结构宏大,气势雄浑,充满幻想和神奇色彩。寓言诗、童话诗是以诗的形式、诗的语言叙述寓言故事或童话故事,它兼有诗歌和寓言或童话的特点。朱子奇的寓言诗《螳螂挡车的故事》、阮章竟的童话诗《金色的海螺》,语言优美,含义深刻。
(三) 格律诗
绝句(五言、七言)、律诗(五言、七言、排律),有严谨的格律,每句字数和平仄、对仗,那个地方起韵、押韵、押平声韵或仄声韵,都有讲究。有人认为郭沫若的《天上的街市》就是现代格律诗。
(四) 自由诗
“五四”以后流行,没有固定的格式,诗句的字数、诗节的行数、全诗的节数、音节与押韵等,都无严格规定。
第三节 诗歌的写作规律
一、诗的发现(感觉的错位)
顾城《学诗笔记》,最初令他深刻的诗的东西是“雨滴”,他从童年印象的塔松上的“雨滴”想到了“无数激动的虹”、“精美的蓝空”、“我和世界”。这种感觉渗入了幻想,这还是较低层次的感像力。到了后来,顾城体会到一些较为复杂的组合已造成奇想的手段:“视觉、听觉、触觉、嗅觉,可以通过心来互相交换,于是,颜色的光亮可以听见,声音可以看见。” “是人在感知和表达时,并不需要那么多理性逻辑、判断、分类、因果关系。他在一瞬间就用电一样的本能完成了这种联系。有一次,我看见太阳,一下子就掠过新鲜、圆、红、早晨等直觉和观念,想起了草莓,甜而热的草莓,于是就产生了这句诗“太阳是甜的”。 对瞬息万变的全息通感一一记述并加以推算,几乎是不可能的。
“谁不愿有一个柔远的晚上,柔远的像一片湖。”
按心理学原理,错觉是对客观事物的不正确的知觉,而在诗歌创作中,诗人们却往往又意识到地大量运用这种不正确的、想当然的知觉,来点染、熔铸出诗的境界。
意象派诗人庞德《地铁车站》:“人群中这些脸庞的隐现;/湿漉漉、黑黝黝的树枝上的花瓣”。是意象派公认的压卷之作,运用“意象迭加”技巧,将两个意象不加评论的放在一起,使他们产生一种情绪。仅两行,但人们可感觉到是诗人的一种情绪似在感叹现代城市生活中那种美的易消逝性。
二、诗的构思
(一) 抓住瞬间,突出意象
北岛《黄昏.丁家滩》
是他,用指头去穿透/从天地滚来的烟卷般的月亮/那是一枚订婚戒指/姑娘黄金般缄默的嘴唇
把为微云薄雾所烘托的圆月写成飘佛而柔软的烟了,静止-动态,凝固-流动,抓住瞬间的印象突出。
一首诗能否给人以清新之感,固然取决于立意高低,但也取决于题材是否新颖与所选取的角度是否有特色。李白的《黄鹤楼送孟浩然之广陵》:“故人西辞黄河楼,烟花三月下扬州,孤帆远影碧空尽,惟见长江天际流。”这是一首送别诗,诗人不写如何与友人执手依依惜别,而是写自己伫立江边,遥望载着友人的孤帆在碧空中消失的情景,深刻的表现了诗人的深厚情谊与惜别的感情。这一角度的选择,使全诗短小精悍,情景交融,富有特色。
(二) 大胆想象
诗歌创作过程实际就是艺术想象过程。 1. 夸张
“千里莺啼绿映红”、“燕山雪花大如席”无理而秒 “君不见,黄河之水天上来,奔流到死不复回;君不见,高堂明镜悲白发,朝如青丝暮成雪。” “白发三千丈,缘愁似个长”
这些夸张,把事物特征显著的表现出来,创造了诗歌的艺术境界,给人以特殊的感受。诗的夸张不求形似,不讲求与事实相符,而重在本质的揭露。鲁迅举例说,燕山雪花大如雪’,是夸张,而“广州雪花大如雪”则是笑话。因为燕山有雪,有生活根据,含有诚实;广州四季无雪,缺乏生活根据,自然是笑话。 2. 变无为有的奇妙思维
几乎每个诗人都有这样的本领,他会把“虚无”变有物,从寂寞中听出喧腾的声音。 戴望舒《我的记忆》抽象的记忆变成一系列可以把握的对象: 它生存在燃着的烟卷上/它生在绘着百花的笔杆上/它生在喝了一半的酒瓶上/在撕碎的往日诗稿上/在压干的花片上 让空虚的无物,从此有了居处和名字。
同样,由于想象,他可以把实在的人想象成另一个东西,把人空灵化了。《雨巷》有一个撑着油纸伞,独自彷徨在悠长而又寂寞的雨巷的姑娘,诗人把它想象成:
她有着丁香一样的颜色/丁香一样的芬芳,丁香一样的忧愁/在雨中哀怨/哀怨又彷徨。
想象应该大胆而新鲜,但也不是完全无迹可寻。寒冷可以让人皮肤麻痹,仿佛是火烧一般火辣的感觉,诗人于是再推进一步,判断为“严寒像火一样燃烧”。
(三)意境(清新、深远)
蔡培国三行诗《野餐》“不在乎吃什么美味/只是/嚼一嚼阳光”
魏良才《春风》“柳丝上,荡一阵秋千后,又去吻桃花”。
被誉为“古今七律第一”的杜甫的《登高》“风急天高猿啸哀,渚清沙白鸟飞回。无边落木萧萧下,不尽长江滚滚来。万里悲秋常作客,百年多病独登台。艰难苦恨繁霜鬓,潦倒新停浊酒杯。”前四局着重写登高见到萧杀悲凉的秋景,却句句含情;后四句着重抒发诗人对国运艰难的忧虑与异乡作客多病的凄惨感情,又句句有景,情与景,意与境,交融为一,构成一个完美的艺术意境,产生强大的感染力。
(五) 语言
很早的时候,诗人手中便消失了缪斯的琴弦。但他仍然可以弹奏出如希腊女神教给荷马那样“充满活力,甜美和光辉的诗歌”来,诗人弹奏的是没有琴弦的竖琴,是语言。语言成为艺术创造的手段,当然非诗所有。但在诗这里,语言有它区别于其他文文学样式的独特之处。诗语言受诗的特性制约:它不是叙述的语言,而是抒情的;不是写实的,而是幻想的;不是散文的,而是韵律的。诗人依靠自己的“锦心绣口”
1. 诗的语言可以穷尽对象诗以简约的语言而创造出其他造型艺术无法达到的具体、细微、生动,可以绘声、绘形、绘色。
“两岸猿声啼不住,轻舟已过万重山”。这是四个字再现的内容,音乐的表达只能是模糊的,它让人感到猿鸣、水声以及轻舟急浪的气势,但无论如何达不到语言这般明确无疑的传达与展现。绘画也许能再现那气势动人的场面,但作为空间艺术,绘画与雕塑都 4 只能表现“一刹那”,这是所展现的轻舟,是一个由未过、将过、已过整个过程构成的持续的延伸的动作。这点绘画、雕塑都做不到。至于“两岸猿声啼不住”,它的确束手无策,要是在两岸画上一群猴子作啼鸣状,会是嘲谑效果,又怎能展示“啼不住”。这里,不用色彩、线条、乐谱,运用语言的本能传达出持续和综合性的妙处,而且可以达到其他艺术效果。
绘声:“欸乃一声山水绿” 绘形:“一群云雀明快流利地咕咕呱呱,在天空撒开了一颗颗珠子。”
由于诗的语言本质具有幻想性,它通过充分的想象造出了出人意想的艺术效果,因而在曲尽事物的精妙方面具有无可比拟的优越性。
“红杏枝头春意闹”好像春天在枝头高声喧闹,让色彩发出了声音。
“细雨刚过,雨水打湿了墓地的钟声”:在浓云细雨中振荡在空气中的钟声,仿佛潮湿得挤得出水。
“模糊的一片悲哀/无声的雨点打来”(臧克家《失眠》)写失眠的感觉是模糊的悲哀,已相当精彩,它还有具体的触觉:如雨点骤然打来。
诗的语言可以使不发声的发声,不具形的具形,乃至于色彩有了温度,声音有了硬度,它的基本规律是虚实互异,可化虚为实,也可化实为虚。前者如“悲哀的残骸已久的香炉中,厌倦永远在佛经中蜿蜒”(卞之琳《一个和尚》),后者如“你给我寄来了一支轻寒”(辛笛《寄意》)
诗歌的语言是艺术语言的宝塔的尖端,它经过千锤万炼而登上这个尖端,一个民族语言的精粹,往往由诗体现出来。诗的语言是最提高的语言。
它游离了日常语言的“务实”性质,而转向“务虚”它像飘移在天空的云彩和鸟鸣一样动听,但却也一样不易捉摸,它是建立在抒写激情上的充分幻想的语言,“一切形式的诗歌都是想象和激情的语言,幻想和意志的语言.”
(三) 诗眼
诗中最凝炼最传神最准确的表达诗意的字、句,体现出对世界的精约的把握。 “采菊东篱下,悠然见南山”:本自采菊,无意望山,适举手而见云,故悠悠忘情。 “星垂平野阔,月涌大江流”星垂挂于空阔的平野之上,仿佛纷纷飘落的蓝色的雨,月不是升上而是被江流推涌而起。“一垂一涌”,将这星月交辉的夜晚写得灵动飞腾。
诗歌语言的隐喻性质,促使它趋于多义,又使诗在欣赏者想象中获得广阔天地,语言蕴含内容超越了狭小天空的负荷。
强制措施在心理障碍范文第3篇
单选题:
1、习近平强军思想深刻回答的时代课题是什么?( )B A.军队的领导权问题
B.“新时代建设一支什么样的强大人民军队、怎样建设强大人民军队” C.“什么是社会主义,怎样建设社会主义” D.军队的纪律问题
2、人民军队战无不胜的根本保证是( )A A.党的领导
B.先进的武器装备 C.人民的拥护 D.超强的战斗力
3、人民军队的立军之本是( )C A.改革强军 B.依法治军 C.政治建军 D.科技兴军
4、经济建设和国防建设协调发展规律的内在要求是( )D A.先富国后强军 B.先强军后富国 C.只富国不强军
D.富国和强军相统一
5、下列选项中即是实现富国和强军相统一的重要政治保障,又是我党我军特有的政治优势的是( )A A.军政军民团结
B.党对军队的绝对领导 C.能打胜仗
D.作风优良
6、现代战争的核心战斗力是( )B A.武器 B.科技 C.军人 D.战略
1 多选题:
1、坚持党对军队绝对领导不是抽象的原则要求,而是有一整套制度作保证的。这些制度主要包括( )ABCD A.军队最高领导权和指挥权属于党中央和中央军委,军委实行主席负责制 B.实行党委制、政治委员制、政治机关制
C.实行党委统一的集体领导下的首长分工负责制 D.实行支部建在连上
2、我们党建军治军的基本方略是( ) AD A.依法治军 B.改革强军 C.科技兴军 D.从严治军
3、加快形成军民融合深度发展格局需要做到( )ABCD A.坚持全国一盘棋 B.健全体制机制 C.强化战略规划 D.突出重点领域
4、习近平指出:“中华民族实现伟大复兴,中国人民实现更加美好生活,必须加快把人民军队建设成为世界一流军队。”建设世界一流军队就要( )ABCD A.牢固树立战斗力这个唯一的根本的标准
B.坚持政治建军、改革强军、科技兴军、依法治军 C.构建中国特色现代军事力量体系 D.深入推进练兵备战
强制措施在心理障碍范文第4篇
羁押性强制措施, 对于任何一个国家的刑事诉讼程序而言, 都是不可或缺的。在我国的司法实践中, 一直是以羁押性强制措施为主, 非羁押性措施为辅。 (1) 羁押性强制监督措施, 是司法机关在一段时期内对犯罪嫌疑人依法剥夺其人身自由权并强制羁押。它的实施可以有效避免嫌疑人再度犯罪, 更好的保障公共利益的实现。
二、羁押性强制措施的特征
羁押性强制措施是为保证刑事诉讼过程顺利实施, 依法对被告人和嫌疑人剥夺人身自由权的强制性行为, 在司法监督中是必要且合理的, 具有强制性、保障性。同时, 在强制羁押是在一段特定时间内, 按照法定程序进行的。因此, 他又具有程序性、暂时性的特征。
( 一) 羁押的强制性
在司法过程中, 采取强制性措施是为了保障公安机关和检察机关办案的顺利进行, 而不得不对公民进行人身自由的干预。因此, 强制性是其最主要的特征。目前我国羁押强制性措施有拘留和逮捕两种, 根据犯罪程序采取不同的措施。
( 二) 羁押过程的保障性
在羁押过程中暂时限制了嫌疑人的人身自由权, 因此在羁押期间, 我国司法部门会保障被告人、犯罪嫌疑人不受威胁和伤害, 羁押具有保障性特征。
( 三) 羁押过程的程序性
强制性羁押关系到公民自身的权利, 因此对于羁押形式而言, 具有一定的程序性。只有符合犯罪条件, 有充分证据证明犯罪事实, 才可逮捕嫌疑人。对于现行犯以及重大嫌疑人员可实行拘留程序。同时, 在逮捕、拘留后要在24小时内审讯, 且连续审讯的时间不可以超过12 小时。若证明未犯罪, 洗脱犯罪嫌疑的应按程序释放。由此可见, 羁押强制性措施在程序上是非常严格的, 相关部门要按照程序执行羁押。
( 四) 羁押的暂时性
强制性羁押过程受时间限定, 司法机关在指定时间内才可对嫌疑人采取拘留或逮捕措施, 嫌疑人的人身自由也只是暂时性的受到限制。一旦证明无罪, 会立即释放, 恢复自由。
三、羁押强制性措施的必要性
英国著名学者迈克尔欧克肖特曾经指出, 制度的正当性, 可以从制度形态的正当性证明, 即通过证明人为构建对现实制度的符合而使其获得正当性; 也可以从价值形态的正当性证明, 也就是通过符合目的性来证明正当性。” (2) 对我国而言, 羁押性强制措施这一制度, 要探讨其正当性, 不仅要关注刑事诉讼的框架, 还要从整个法律体系和社会安定角度入手。
对于社会安定而言, 采取羁押性强制措施是维护社会安定的需要。人类社会秩序不仅包括法律秩序, 还包括政治秩序、经济秩序、社会秩序、道德秩序等方面。嫌疑人不及时羁押, 有可能会维护社会的稳定发展, 为了社会的稳定, 才不得已对犯罪嫌疑人采取强制羁押措施。因此, 对于维护社会的安定而言, 羁押性强制措施是必不可少的。
四、羁押性强制措施在司法实践中的弊端
在司法监督中羁押性强制措施是必要且合理的。但是, 在日常实践中, 羁押性强制措施又过于绝对化, 对于司法监督的应用难免会出现一定偏差, 使其对犯罪嫌疑人丧失人权的保障, 存在着一定的弊端, 羁押过程有待提高。
( 一) 公安机关和检察机关随意羁押犯罪嫌疑人
公安机关在进行强制羁押时, 无需经过人民法院的审查, 可直接拘留犯罪嫌疑人。同时, 为了避免嫌疑人逃跑, 在证据不足的条件下, 还未确定犯罪事实, 往往就会对其进行拘留, 拘留后继续审讯搜集证据来证实是否为所抓犯罪嫌疑人所为。检察机关在对公安机关的案件审查时, 为了防止被告人逃避审查, 也往往会先将其逮捕, 接着再搜集证据。
在证据不充分的情况下, 并不能完全确定是否为嫌疑人所为, 就将被告或嫌疑人羁押这种做法是并不合理的, 随着社会的发展, 我国司法机关越来越重视非羁押性强制措施, 对于嫌疑人不再仅仅使用强制性羁押措施, 而是等证据充足再进行逮捕。
( 二) 羁押过程中刑讯逼供现象屡禁不止
侦查人员为了尽快让嫌疑人说出事情真相, 获取口供, 在侦查过程中, 往往会对嫌疑人用刑逼供。刑讯逼供的弊端在于不确定嫌疑人犯罪事实, 使得犯罪嫌疑人在羁押期间的人身权益得不到保障。我国法律已多次禁止羁押期间采取严刑逼供, 但是刑讯现象在很多地方却依然屡禁不止。
( 三) 超期羁押使得嫌疑人收到人权伤害
公安机关和检察机关在采取羁押时, 常常意见不统一, 这时并不会释放嫌疑人, 而是继续羁押补充证据。这种做法延长了嫌疑人的羁押时间, 也容易导致错补现象的发生, 对于案件的进行是极不利的。
五、结语
近年来, 我国羁押性强制措施的应用受到了理论界、业务界的广泛关注。羁押性强制措施既是合理的, 同时也是存在弊端的。在实践运用中, 只有在证据充分条件下羁押嫌疑人, 严格按照司法程序, 切实保障公民人身安全, 才可以真正有效保障人权, 促进社会的和谐安定。
摘要:在刑事诉讼中常常会涉及到羁押性强制监督措施, 羁押性监督措施是司机监督的重要方式, 也是刑事诉讼环节必要且合理的环节。但是, 在实践中, 羁押性强制措施又过于绝对化, 对于司法监督的应用往往会出现一定偏差, 使其对犯罪嫌疑人丧失人权的保障。因此, 对羁押性强制措施的司法监督研究是极其必要的。
关键词:羁押性,强制措施,司法机关,监督
参考文献
[1] 陈光中.刑事诉讼法[M].北京:北京大学出版社、高等教育出版社, 2012.
强制措施在心理障碍范文第5篇
( 一) 羁押性强制措施的常态化、高密度适用, 随之的逮捕与羁押的混同
在司法事务部门追究刑事案件中, 长期坚持“构罪即捕”的刑事工作惯性, 这种工作观念严重影响对嫌疑人的人权保障。一旦发现犯罪需要追究, 大都会先行采取羁押强制措施。虽然法律规定了拘留和逮捕分别适用的条件, 但绝大多数犯罪嫌疑人都是经过了先拘留后逮捕的程序, 羁押成了常态现象甚至有些在地方成了刑事诉讼追究刑事责任的必经步骤。修改后的刑事诉讼法第六十四条至第九十八条规定了强制措施, 其中第六十五条至第八十一条依次规定了取保候审、监视居住、逮捕和拘留等强制措施, 某种程度上体现了羁押的比例原则、必要性原则, 羁押是作为追诉犯罪的最后保障措施。但是, 实践中高密度的适用羁押, 相当比例的羁押案件违反了比例原则, 没有遵守社会危险程度与羁押必要性的关系。
( 二) 长期存在超期羁押的问题, 看守管理体制不顺
修改后的刑事诉讼法第九十条规定, 作为羁押犯罪嫌疑人的看守所与案件侦查部门同属一个机关领导管理, 这样侦查机关可以充分利用控制被羁押人的方便, 获得被羁押人的口供及他诉讼便利。看守所与侦查部门的紧密联系时常导致在案件侦查审讯过程中发生侵害被羁押人人身安全和自由的事件。在司法实践过程中, 一些公安机关常常以侦破案件为借口, 对被羁押人采取如限制律师的会见权和刑讯逼供等一些不适当的措施。而被羁押人则往往是追诉机关获取控诉证据的源泉。[1]
二、羁押性强制措施现状问题的原因分析
( 一) 对羁押性强制措施的制度功能认识片面、定位偏差, 过多强调诉讼保障功能
重实体、轻程序观念仍未根本改变, 刑事强制措施的目的是具有层次性的, 但是, 刑事强制措施最终的宏观目的, 是诉讼程序的保障, 是一种以排除障碍为手段所达成的程序保障。[2]但是根据学界有关理论认为, 强制措施的人权保障功能应当至少从两个方面予以体现: 其一是适用强制措施过程中违反人权保障的行为必须得到制裁, 人身自由遭受不当强制处分的被追诉人必须能够得到有效救济。其二是强制措施的内容设计必须体现对被追诉人权的充分尊重与保护, 除确有必要外不得强制处分公民人身自由且这种处分必须符合国际通行的人权保障基本要求。[3]
( 二) 立法虽经修改, 羁押审查的制度缺陷仍然存在, 司法检察权力配置不尽合理
缺乏中立的有权作出羁押救济决定的机构或者说是缺乏中立程序保障羁押强制性措施的评判决定, 法律没有规定针对羁押救济的专门程序, 接受被羁押者救济申请的机构, 可以自行作出驳回或者维持的决定, 也可以不作出任何决定, 羁押救济缺乏程序的确定性。对于逮捕, 刑事诉讼只规定人民法院、人民检察院和公安机关如发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的应及时撒销或变更, 可以看出, 对于羁押性强制措施的适用的变更只能由侦查机关提出, 只停留在“自我否定”上而缺乏必要的外部监督, 被羁押人一般不享有请求中立机构予以复查的权利。而且对这种强制措施是否予以变更的审查过程出不具有公开性和透明性, 容易造成暗籍操作。
三、强化监督羁押性强制措施的对策建议
( 一) 立法修改增加了保障人权的理念, 回归制度功能
在我国对羁押性强制措施的功能产生了误区, 惩罚教育功能和刑罚预支功能实属于强制措施功能异化的情形, 是将强制措施这一程序性保障措施予以实体化适用的错误做法。证据发现功能和犯罪预防功能则是强制措施功能泛化的表现: 证据发现在本质上从属于诉讼保障功能, 且不能与侦查行为的证据发现功能相混淆; 罪预防是基于特殊利益保护而附加给强制措施的例外功能, 必须受到严格限制。“徒法不足以自行”, 尤其是法治理念的深入人心更需采取实际方式推进, 各级政法机关应统一部署, 组织干警深入学习刑事诉讼法的人权保障功能的基础理论和宪法体现的人权自由思想, 制定新的考核考绩办法, 把对人权保障及强制措施的其他功能的理解、实施状况纳入考评范畴。
( 二) 划清逮捕与羁押的界限, 明晰羁押必要性标准, 减少超期羁押
逮捕成了羁押的前置程序甚至成了同化程序, 对于延长羁押期限和不接受犯罪嫌疑人、近亲属及辩护人申请变更强制措施的意见, 应当赋予检查机关介入权, 允许嫌疑人申请检察院讯问, 向检察院报告意见。
对于有些学者提出的逮捕与羁押相分离设想的说法显得不必要的增加了诉讼程序, 减缓了诉讼效率, 可以在这个设想的基础上采取逮捕与羁押统一无缝衔接, 公安机关在申请逮捕时, 可同时申请检察院签发羁押令状; 检察院决定同意羁押时应当通过中立听证程序聆讯嫌疑人, 询问控辩双方意见通过法律解释的方式明确“立即”的涵义, 规定公安机关应当在接到人民检察院不批准逮捕决定后24 小时内释放嫌疑人, 最迟不得超过48 小时, 不得采取其他变相羁押方式。须将释放结果通知检察院, 检察院在48 小时之内核实。实践中, 出于清理超期羁押的目的, 检察机关作为法律监督机关, 可能会对羁押案件予以复查, 并且检察机关对于除自侦案件或审查起诉阶段自己决定逮捕的以外的超期羁押的犯罪嫌疑人, 并没有直接决定是否释放, 仅仅是建议释放, 这样一来效果难免会打折扣。改变建议权, 赋予通知权即检察院作出不批捕决定通知公安机关立即释放犯罪嫌疑人或者改为非羁押性强制措施, 公安机关依通知作出后要通报检察院。检察院在限定时间内对实施情况进行核查。检察院应对批准羁押的嫌疑人建立数据库, 设置自动到期提醒系统, 针对羁押到期但是未被释放的, 可以主动要求立即解除并获得反馈。立法上赋予检察院主动监督超期羁押的强制解除权。[4]
( 三) 深化改革羁押审查制度, 合理配置司法检察权力
建立对羁押决定的救济程序, 检察机关批准羁押而被羁押人不服该决定的, 有权向上一级检察机关提请复核, 上一级检察机关应当立即复核并作出是否变更的决定, 维持羁押决定的应当告知被羁押人理由。申请复议的同时, 上级检察机关应当进行复议并作出决定; 公安机关同时提出要求逮捕或者继续羁押的复议申请时, 应当采用控辩式听证程序, 并且依据听证笔录和相关证据作出复议决定。在法院设立审查或者接受嫌疑人及其近亲属和委托辩护人对羁押强制措施申请复查的专门审判庭; 批捕权仍留检察院, 法院只是监督和申诉机关。
对于简单轻微案件可以统一申请逮捕和羁押的程序, 同时先后进行审查; 对于较为重大复杂的案件则需在经过两次审查。对不必羁押的嫌疑人在采取监视居住和取保候审的同时, 借助社区矫正机构和嫌疑人亲属的力量实行网格化定点管理, 即对嫌疑人的活动、监督设定网格, 嫌疑人须按时向监督人员报告动态, 并且监督员与侦察机关进行联网, 以便随时知悉嫌疑人的动向。
( 四) 理顺看守管理体制, 改变侦查与拘留同属一家的格局
为限制公安侦查机关过多干预被羁押人的人身和自由, 保障其诉讼权利, 剥离侦查与看管一体的权力集中, 应当理顺看守所管理体制, 必须改变未决羁押场所的行政隶属关系。根据我国司法体制改革的渐进式传统习惯, 一步到位将看守所交给司法行政机关似乎不太可能。可以先行在相关法律法规中规定公安机关和司法行政机关共同对看守所进行控制和管理, 通过共管共建, 引入司法行政部门的监督力量, 更加贴切现代刑事法治精神。
摘要:刑事诉讼法经过修改, 进一步体现了保障人权的理念, 针对强制措施的制度设计进行了适当调整。但是, 备受学界批评的羁押性强制措施的制度缺陷仍然未作重大修改, 随之的法律实施中的问题仍然继续存在。需要更深入研究羁押强制性措施的制度性缺陷, 实施中的频发问题, 分析存在的原因, 探讨建立检察监督和司法中立审查相结合的监督机制, 完善羁押审查程序和犯罪嫌疑人的权利。
关键词:羁押性强制措施制度,功能监督机制
参考文献
[1] 卞建林.论我国审前羁押制度的完善[J].法学家, 2012 (3) .
[2] 杨雄.刑事强制措施实体化倾向之反思以预防性羁押为范例[J].政法论坛, 2008 (4) .
强制措施在心理障碍范文第6篇
摘 要:从事非法资金支付结算业务和跨境资金交易的地下钱庄成为违法犯罪分子洗钱的替代通道。地下钱庄的本质是借助现代支付体系从事非法国内外支付结算业务,运作方式可分为跨境汇兑型、非法买卖外汇型和支付结算型。我国有关刑事立法为打击地下钱庄提供了法律依据,应加强跨部门间协同配合,始终保持对地下钱庄的高压打击态势,同时为企业和居民用汇提供更快捷方便的渠道,挤压地下钱庄生存空间,提高地下钱庄洗钱整治效果。
关键词:支付结算;地下钱庄;综合治理
DOI:10.19647/j.cnki.37-1462/f.2020.11.009
近年来,随着金融机构反洗钱工作深入开展,反洗钱有效性明显提升,金融机构对洗钱犯罪的资金监测力度越来越大,对洗钱犯罪分子已形成强大震慑。但从国内外形势看,走私、毒品、贪污贿赂、破坏金融管理秩序等洗钱上游犯罪仍呈增长态势,洗钱和恐怖融资国际化趋势明显,从事非法资金支付结算业务和跨境资金交易的地下钱庄则成为违法犯罪分子洗钱的主要替代通道(张成虎,2018)[1]。地下钱庄是社会上对非法地下金融组织的俗称,违法犯罪分子以非法获利为目的,未经有关部门批准,擅自从事资金支付结算、买卖外汇、跨境汇款等业务活动。地下钱庄游离于正规金融体系之外,利用或者部分利用金融机构和支付机构的支付结算网络非法从事资金清算、买卖外汇等金融活动,为犯罪分子从事违法犯罪活动提供资金结算通道。近年来,我国加大了对地下钱庄的打击力度,初步遏制了地下钱庄猖獗的态势,但总体形势仍不乐观,地下钱庄庄主跨地域勾结加剧,庄庄相套,交易和业务办理的信息化水平越来越高,手法翻新,隐蔽性增强,与非法集资、金融诈骗、网络赌博、电信诈骗、涉税涉黑犯罪、贪污腐败、恐怖融资等严重违法犯罪活动相互交织和关联,致使大量性质不明的资金游离于国家金融监管体系之外,形成巨大非法资金流动黑洞,严重扰乱国家经济金融管理秩序,危害金融安全和国家安全,必须动员全社会力量,进行综合整治和严惩。
一、地下钱庄的本质是借助现代支付体系从事非法国内外支付结算业务
(一)从我国金融制度变迁看,地下钱庄的概念是由古时的钱庄形态因金融管制从地上转入地下形成的
我国作为信用机构的钱庄源于宋代,具有现代银行功能的钱庄则出现于乾隆、嘉庆年间。道光年间,因鸦片战争赔款,需要大量白银支付对外赔款,促进了钱庄向现代银行的转化。新中国成立后,我国采取高度统一的计划经济体制,对钱庄等私有制金融机构进行了社会主义改造,此后很长一段时期,公有制是金融机构唯一合法的存在形式,钱庄这种古老的金融业态不复存在。改革开放初期,钱庄开始在民营经济发达的东南沿海地区恢复,出现了乐成钱庄、钱库钱庄、肥槽信用钱庄、金乡钱庄等在当地工商部门注册、公开挂牌经营金融业务的钱庄,成为当地民营经济资金融通的补充渠道。1986年1月国务院颁布《中华人民共和国银行管理暂行条例》,不允许个人设立银行或其他机构经营金融业务,开始对浙江、福建、广东等东南沿海地区萌发的私人钱庄进行取缔。为了生存,有些私人钱庄开始由地上转入地下经营,“地下钱庄”的俗称开始出现。因此,从我国金融制度的变迁看,地下钱庄是古时的钱庄因为金融管制由地上转入地下形成的非法经营金融业务的组织(初本德,2008)[2]。
(二)两高的司法解释和整治地下钱庄的实践表明,我国目前存在的地下钱庄本质是借助现代支付体系從事非法国内外支付结算和汇兑业务
针对目前打击地下钱庄中存在的一些问题,2019年2月,最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),就办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律的若干问题进行了解释。由于地下钱庄是民间的俗称,在刑法中没有对应概念,但《解释》对刑法第二百二十五条第三项规定的“非法从事资金支付结算业务”和适用第四项的“实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为”的地下钱庄经营行为进行了明确的释义。从我国打击地下钱庄的实践看,吸收公众存款、拆借借贷、高利转贷以及从事典当、私募基金等非法金融活动的存贷型地下钱庄已经不是当前打击的重点,从《解释》看,目前地下钱庄主要是借助现代支付体系从事非法国内外支付结算和汇兑业务。另外,近年来国家外汇管理局打击的“实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为”的地下钱庄,其业务实质也是从事涉及外汇交易的支付结算活动。虽然我国地下钱庄有多种类型,但还没有哪一家地下钱庄能够建立自己的地下汇兑和支付体系,经营地下钱庄的犯罪分子的所有交易必须全部或大部分依赖正规的现代化支付体系或第三方支付体系完成。因此,不管是“非法从事资金支付结算业务”的结算型地下钱庄,还是“实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为”的汇兑型地下钱庄,其业务本质都是借助现代支付体系和第三方支付体系从事非法国内外支付结算和汇兑业务,地下钱庄的治理属于支付结算的范畴。
二、我国地下钱庄的主要运行模式和特点
(一)地下钱庄的运行模式
地下钱庄运行模式的划分有多种方法,由于我国目前打击地下钱庄的主要部门是国家外汇管理局,而国家外汇管理局的主要任务是外汇管理和跨境资金流动管理,所以普遍采用按照资金是否发生跨境交易来划分地下钱庄的方法。按照资金是否发生跨境交易,地下钱庄的运作模式大致可以分为跨境汇兑型、非法买卖外汇型和支付结算型三类。从2015—2019年我国已破获的地下钱庄案件统计数据看,三种类型的地下钱庄的案件数分别占53%、39%和8%,涉及金额分别占83%、9%和8%。跨境汇兑型地下钱庄是我国地下钱庄的主要模式,是当前我国打击地下钱庄的重点。跨境汇兑型地下钱庄普遍采用跨境对敲的方式,境外交易外币资金,境内交易人民币,形成单笔资金交易并不跨境的“两头对敲”方式,通过境内和境外的资金闭环交割和资金差额的定期轧差清算实质上实现了资金跨境汇兑和转移。非法买卖外汇型主要是通过境内银行卡在境外ATM提现、境内POS机具非法移机境外刷卡形成自给自足的资金闭环交易。支付结算型地下钱庄是以虚假欺骗性的手段构造合法交易形式,掩饰非法交易目的,实现非法资金转移,主要目的是公转私,服务对象多是转移资金、逃税和洗钱。
(二)良好的信誉是地下钱庄维系运营的基础
信誉是履行诺言而取得的信任,良好信誉是长时间积累的结果。地下钱庄作为非法的职业化金融组织,能够长期生存主要是依靠其良好的信誉。地下钱庄的内部分工和组织结构比较严密,其客户群和资金来源相对稳定,长期守信的地下经营使其市场信誉不断提升,形成了较好的口碑和信誉度。以信誉和互相信任为基础,地下钱庄的交易很少采取一手交钱、一手交货的交易方式,多通过电话或微信等通讯方式敲定交易数量后,先将资金汇到地下钱庄的账户;对于一些长期稳定的客户,地下钱庄可以先为客户垫付汇款,然后再收取资金。
(三)家族经营是地下钱庄的主要经营组织形式
地下钱庄从事非法经营活动,时刻面临执法部门的打击,对保密要求非常高。为防止违法犯罪活动暴露,除采取越来越隐秘的交易方式外,靠血缘维系的家族亲属共同经营就成为犯罪分子的最佳选择。这种现象在洗钱犯罪中表现得特别突出,例如中国台湾的陈水扁洗钱案是典型的家族洗钱案,国内宣判的多起洗钱案都有明显的家族亲属特征。从2015—2019年地下钱庄案统计数据来看,地下钱庄的经营组织形式大体分为家族式、公司式和卫星式三种,家族式地下钱庄案件数占69%,金额占76%;公司式地下钱庄案件数占23%、金额占22%;卫星式地下钱庄案件数占8%、金额占1%。
(四)涉外经济发达、跨境交易活跃、资金流动需求旺盛的地区是地下钱庄案件的高发区域
从2015—2019年地下钱庄案统计数据看,已破获的地下钱庄案件集中在广东(占比43%)、浙江(占比17%)、福建(占比8%)、深圳(占比7%)、江苏(占比2%)等沿海经济发达地区以及新疆(占比5%)、广西(占比3%)等口岸边贸地区。从地下钱庄的境内外分布和资金流向情况看,境内交易对手占93%,涉案金额占79%,其中广东占比14%、金额占比10%,浙江占比13%、金额占比32%,湖北占比6%、金额占比2%;境外交易对手占比7%,金额占比21%,其中中国港澳台占比51%、金额占比16.7%,中东国家占比11%、金额占比19.2%,阿富汗占比2.7%、金额占比18%。地下钱庄交易对手的资金流向近30个国家和地区,资金流向最多的是中国香港(75%),主要用于购房、贸易、投资、移民或者借道中国香港向其他国家和地区转移。
(五)空壳公司和新型账户成为犯罪分子从事非法交易的主要工具
随着放管服工作的不断推进,我国对工商企业登记和管理进一步放松,地下钱庄犯罪分子设立大量的空壳公司隐蔽其不法交易。我国已破获的地下钱庄都成立了大量空壳公司,并勾结其他地区的钱庄,控制近千上万的账户,通过网上银行进行复杂多变的资金划转,掩盖其违法交易行为。另外,随着大数据技术的应用和互联网金融的迅速发展,以支付宝为代表的新型金融业态为地下钱庄洗钱活动提供了更多可供选择的便利途径,使地下钱庄的活动方式发生了很大变化。以第三方支付为交易平台的电子商务具有高效便捷、非面对面、不易监测等特点,正好迎合了非法资金交易的需求,已经成为地下钱庄最为热衷的交易形式。例如,在洛阳“9·29”非法经营汇兑型地下钱庄案中,犯罪分子利用支付宝构造虚假交易,使用第三方支付平台的虚拟账户完成涉案资金的收付、归集和汇兑,该案成为我国破获的首例主要利用支付宝非法经营汇兑型地下钱庄的案件。
三、地下钱庄的需求分析
地下钱庄是洗钱的重要渠道,从交易对手看,不同客户群选择地下钱庄从事非法交易的动机各异。但是,大多数地下钱庄非法交易都伴随着上下游犯罪活动。通过对2015—2019年破获的5043起地下钱庄案件的交易对手分析发现,有40%的客户是贪图地下錢庄便利快捷,有20%的客户是因为文化水平不高,受人诱导或不了解外汇政策而参与了地下钱庄交易,这两类客户数量较大,但单笔交易额相对不大;还有20%的客户是为规避外汇管理去境外购房投资和套利;有20%的客户则完全是为避税、境外赌博、恐怖融资、走私、转移赃款、骗取出口退税及政府奖励等违法犯罪活动而进行洗钱交易,虽然该部分客户群只占交易笔数的五分之一,但单笔交易额普遍较大,占地下钱庄资金交易总额的一半以上。
(一)交易对手选择地下钱庄的主要原因是其交易方便、速度快、灵活度高
随着我国外汇管理改革的不断推进,目前我国基本实现经常项目可兑换、资本项目大部分可兑换,但是客户通过银行办理外汇业务时,商业银行按照反洗钱和展业三原则的规定,需要开展客户尽职调查,对业务的真实性和合规性进行全面审核并留存相关的业务资料,办理时限必然延长。当个人客户超过年度限额在商业银行办理外汇业务时,商业银行要求客户提供证明其用途的各种相关材料,手续更为烦琐。完全靠个人信誉维系的地下钱庄则交易方便、速度快、灵活度高,无须审核材料,资金实时到账,为此很多人选择地下钱庄完成资金交易。而且,通过地下钱庄办理外汇交易的手续费率低于商业银行,这是地下钱庄吸引客户的主要原因。另外,一些客户选择地下钱庄交易也是出于安全的考虑,例如德州“7·12”地下钱庄案中,很多客户选择地下钱庄向国内汇款是为了规避俄罗斯的治安风险。还有很多客户对我国的外汇管理政策不了解,认为自己收入合法,通过专门的服务机构汇回国内并不是违法行为。
(二)规避外汇管理政策,进行境外投资套利
随着我国经济的快速健康发展,居民可支配收入不断增加,有些居民就有了境外投资保值增值和套利的需要。而从我国现行外汇管理政策上看,境内个人海外买房、境外投资办厂、购买投资性返还分红类保险等受到资本项目管理的制约,无法通过商业银行等正常渠道汇出资金。为达到目的,很多客户选择非法、快捷、没有监督的地下钱庄实现资金跨境转移。
(三)从事境外赌博、恐怖融资、走私、转移赃款等洗钱犯罪活动
我国现行的外汇政策允许境内居民将合法收入通过移民财产转移的方式汇至国外,而通过地下钱庄进行跨境汇款的多数是转移境内非法所得和从事违法犯罪活动。随着经济的向好和居民收入提高以及赴港澳地区通行便捷化,国内个别居民、国有企业领导和政府官员热衷于境外赌博,受境外汇款和个人携带外币现钞金额限制,参与赌博人员往往选择地下钱庄将大额赌资汇往境外或汇回境内。随着国内外反洗钱工作的不断深入,对跨境洗钱的监测力度越来越大,恐怖融资、走私和转移赃款等洗钱犯罪自觉地避开正规金融体系的监控,即使支付较高数额的手续费,犯罪分子也会选择地下钱庄向境外汇款。从理论上来说,只要各种经济犯罪的规模不减,金融系统的反洗钱工作开展得越严,一些犯罪分子对地下钱庄的需求就越旺盛,地下钱庄就更为猖獗。
(四)偷逃税款和骗取出口退税及政府奖励也是当事人通过地下钱庄进行非法交易的重要原因
偷逃税款和骗取出口退税及政府奖励常与地下钱庄关联在一起,通过变造海运提单、海关出口货物报关单等退税单证,为外贸企业虚开增值税专用发票,通过地下钱庄虚假结汇,实现骗取出口退税的目的。近期山东破获的几起较大的地下钱庄案都与偷逃税款和骗取出口退税及政府奖励有关。犯罪嫌疑人先后从企业购买增值税专用发票获取“票据流”,从货运代理公司等购买货物出口数据获取“货物流”,从地下钱庄非法购买外汇获取“资金流”,然后通过这些伪造的外贸交易骗取国家出口退税以及地方政府的出口创汇奖励,获得非法收益。
四、地下钱庄的危害
作为游离于正规金融体系的非法金融组织,地下钱庄对社会的危害性极大。
一是助长贪污贿赂、走私、贩毒、黑社会组织、恐怖融资等洗钱上游犯罪。地下钱庄运作方式隐蔽,资金交易快速便捷,已经成为各类犯罪分子跨境转移贪污贿赂赃款、隐瞒犯罪所得、逃避金融监管和法律制裁的首选洗钱通道,甚至成为暴力恐怖组织融资的主要手段。因此,地下钱庄一直是反洗钱打击的重点。
二是危害国家安全和金融稳定。大量地下钱庄的存在,事实上在正规金融体系以外建立了非法资金支付清算和跨境交易的暗道,致使我国打击洗钱、反欺诈、防范系统性金融风险的政策贯彻形成黑洞,大量资金绕开了金融监管、外汇管理和反洗钱监测,通过地下钱庄的渠道外逃,危害国家安全和金融稳定(荣蓉和韩英彤,2019)[3]。
三是致使经济金融统计数据失真,影响我国的宏观决策。地下钱庄资金交易和流动大都游离于监管统计之外,大部分交易数据并未纳入经济金融统计,一些用于骗取出口退税和政府奖励的虚假交易数据即使纳入统计范围,也是错误数据,反而误导宏观决策部门对经济金融运行形势的分析判断和管理决策,损害国民经济健康发展。
五、地下钱庄整治现状
(一)有关刑事立法为依法惩治地下钱庄非法买卖外汇、非法从事资金支付结算业务犯罪活动提供了法律依据
1986 年《中华人民共和国银行管理暂行条例》明令禁止私人开办银行,也不允许其他机构经营金融业务。1998年12月29日,全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》规定非法买卖外汇依照非法经营定罪处罚。2009年《刑法修正案(七)》在刑法第二百二十五条第三项中增加了“非法从事资金支付结算业务”的情形。这些法律法规为依法惩治地下钱庄非法从事资金支付结算业务和买卖外汇提供了法律依据。2019年2月《最高人民法院 最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》对打击地下钱庄司法实践中反映的具体定罪量刑标准不明、一些法律适用问题存在的争议做出了明确解释,为依法整治地下钱庄提供了坚实的法律依据。
(二)多部门开展专项行动,在全国范围内连续打击地下钱庄
作为反腐败国际追逃追赃“天网”行动的重要组成部分,从2015年4月始,中国人民银行、公安部、最高人民法院、最高人民检察院、国家外汇管理局等五部门在全国范围开展打击利用离岸公司和地下钱庄转移赃款专项行动,行动的重点是对地下钱庄违法犯罪活动进行集中打击,最大限度切断贪污贿赂等犯罪的违法所得及其收益的地下转移通道,维护国家正常金融秩序。专项行动开始以来,五部门加强跨部门间协同配合,充分借助和发挥各方监管资源优势,共同保持对地下钱庄的高压打击态势,破获了大量地下钱庄案件,严惩地下钱庄庄主和交易对手;强化金融机构和特定非金融机构的反洗钱工作,加强对金融机构的指导和监督,封堵地下钱庄资金结算通道,地下钱庄猖獗的势头得到初步遏制。
六、地下钱庄整治存在的困难和问题
(一)职能部门手段有限,制约了打击力度
打击地下钱庄的责任主要由五部门承担,而中国人民银行反洗钱部门是获取地下钱庄情报线索的核心部门,《反洗钱法》赋予中国人民银行调查可疑交易活动的权力,但反洗钱调查只能由中国人民银行省级以上机构实施,资金冻结只能由中国人民银行总行完成,程序复杂,影响了调查效率。受执法手段的制约,中国人民银行没有足够的权力对企业和个人的账户及资金交易进行查询、冻结和划扣,并且中国人民银行只能在金融机构进行反洗钱调查,无权对工商企业和个人进行调查,影响了调查的及时性和准确性。
(二)部门间协调优势未能得到充分发挥
为打击洗钱犯罪活动,我国虽然建立了中国人民银行牵头、24个行政和司法部门参加的反洗钱部际联席会议制度,但在打击地下钱庄洗钱工作中,协调合作机制仍不顺畅:未建立打击地下钱庄的一体化数据共享系统,跨部门数据信息共享程度不高;地下钱庄预警体系尚未真正建立,市场监管部门对工商企业的注册登记放松管理,大量的空壳公司为地下钱庄资金运作提供了便利。另外,有些地区地方保护主义和本位主义严重,招商考核奖励机制存在漏洞,为地下钱庄的生存发展提供了空间;有些特定非金融机构没有实质开展反洗钱工作,对会计师事务所、律师事务所监管不到位;有些执业律师、会计师协助企业和地下钱庄从事洗钱活动,助长了地下钱庄的生存发展。
(三)具体案件查处过程中仍存在一些疑难问题需要解决
一是地下钱庄案情复杂,涉及交易对手多,涉案金额参差不齐,如果采取统一的行政处罚幅度,对一些案情比较简单、数额较小的地下钱庄案件,则存在处罚过当的问题;地下钱庄交易对手到案接受调查的时间不同,如何把握好從轻处理和从严处理的幅度也需认真研究。二是在取证方面,非法买卖外汇涉及境外公司和境外银行账户交易,因我国执法部门在境外无执法权,且国际合作存在较大壁垒,很难取得境外证据。三是犯罪分子为逃避打击,频繁变更空壳公司及控制的银行账户,公司或账户注销后,很难固定证据对其进行处罚。四是地下钱庄交易量巨大,动辄几百亿甚至几千亿,犯罪分子利用多种手段故意拆分资金、切断资金流,若想查清每笔资金的性质,工作量大,面临较大困难。
(四)地下钱庄及时结案仍有困难
地下钱庄涉案账户较多,少则数千多则上万,实际工作中,存在违规金额大、冻结账户资金少、当事人不配合不接受调查等情况,难以对所有涉案人员完成调查和处罚。如果只对配合调查的当事人进行处理,无法对那些不配合、有抵触情绪的当事人采取惩戒措施,不仅影响执法的公平公正,也会形成较大的执法风险。因为冻结当事人银行账户有期限和次数限制,公安机关希望将未处理的当事人以线索移交的方式移送行政职能部门结案,但行政职能部门自身没有强制手段,行政执法还需依赖公安机关司法震慑和冻结账户的强制措施,只能采取成熟一案接收一案的工作方式,这也是公安机关和行政职能部门在执法过程中面对的难点和矛盾较为集中的问题,反映了惩治地下钱庄交易对手普遍面临的一个结案难题:当事人若配合调查,不仅要接受行政处罚,相关违规还要纳入征信管理系统;若不配合调查,由于人数众多,不仅不会影响信用记录,还有可能完全逃避处罚。
七、打击和整治地下钱庄洗钱的政策建议
地下钱庄在洗钱和其他严重犯罪中扮演着重要的中介服务角色,在犯罪所得合法化处理中处于关键环节,打击洗钱犯罪,必须要整治地下钱庄。由于地下钱庄经营方式不断更新,网络化趋势加剧,隐蔽性越来越强,我国地下钱庄治理仍面临巨大挑战。应坚持打防结合、综合治理,及时解决地下钱庄反映出来的深层次体制机制问题,全面推进改革,完善有关制度,加强对反洗钱义务主体监管,广泛开展宣传警示活动,多措并举,综合施策,才能铲除地下钱庄滋生的土壤,打击地下钱庄洗钱的工作才会取得明显成效。
(一)加强跨部门间协同配合,始终保持对地下钱庄的高压打击态势
目前打击地下钱庄任务主要由中国人民银行、国家外汇管理局、公安、人民法院、检察院等部门承担,在涉税地下钱庄的处理上,需要海关、税务等部门配合。各部门要在依法合规的前提下,整合现有打击地下钱庄的资源,探索研究打击地下钱庄洗钱的数据信息共享标准和统计指标体系,明确各部门打击地下钱庄洗钱的数据提供责任和数据使用权限,稳步推进数据信息共享机制建设,建立相关单位间的电子化网络,以实现安全、高效的数据信息共享。
(二)坚持打击地下钱庄洗钱和惩处交易对手并重的方针,警示市场主体,全力挤压地下钱庄的生存空间
经营地下钱庄构成非法经营罪,客户与地下钱庄交易同样也属于违法行为。在对交易对手的处罚上,工作实践中,有关部门在严打地下钱庄违法犯罪行为的同时,加大了对地下钱庄客户的查处力度,通过严厉的惩治震慑地下钱庄的客户群体,降低社会对地下钱庄的需求,挤压地下钱庄的生存空间。从阻断非法汇兑和非法跨境转移资金渠道的角度,要加大对金融机构和支付机构、企业和个人等用汇客户的监管和检查力度,以查处虚假欺骗性交易、个人分拆、银行卡境外违规提钞和消费,遏制地下钱庄的非法交易。将参与地下钱庄及非法买卖外汇案件的人员的违规信息全部纳入个人征信记录,进一步提高地下钱庄交易对手的违法成本。
(三)深化外汇管理和放管服改革,为企业和居民用汇提供更方便快捷的渠道
按照国务院放管服的要求,在有效防范风险的基础上,稳步推进金融市场双向开放,进一步深化外汇体制改革,简化外汇审批流程,推进贸易和投资活动便利化,丰富外汇市场的工具和产品,让企业和老百姓有更多可供选择的便捷用汇渠道,将地下钱庄交易的资金引入正规的交易渠道。同时,进一步加大外汇政策宣传,特别是涉及个人结售汇、外币现钞、经常项目等与老百姓密切相关政策的宣传,让社会公众了解办理外汇的途径和渠道;进一步加强对社会公众的警示教育,揭示地下钱庄巨大危害和洗钱风险,营造对地下钱庄人人喊打的社会氛围。
(四)充分发挥金融机构和支付机构监测地下钱庄洗钱的优势作用
从我国实际情况看,地下钱庄的交易离不开商业银行和支付机构的支付结算体系,除了部分现金交易外,地下钱庄交易都需要在金融机构和支付机构完成。金融机构、支付机构为客户办理业务,能够在第一时间接触地下钱庄犯罪分子及其非法交易,具有发现地下钱庄犯罪活动的便利条件。如果金融机构和支付机构在与客户建立业务关系时就认真开展客户尽职调查,严密监控其大额和异常资金流动,可有效发现地下钱庄的交易线索。近年来,中国人民银行反洗钱部门一直要求金融机构和支付机构将地下钱庄可疑资金交易监测作为反洗钱的重点工作,多次通过有关的制度、风险提示等发布地下钱庄资金交易的特点和监测模型,指导其做好地下钱庄洗钱的监测工作。金融机构和支付机构要充分发挥身在一线的优势,加大对地下钱庄的监测力度,为有关部门打擊地下钱庄提供有价值的线索。
参考文献:
[1]张成虎.反洗钱理论与实践 [M].北京:中国金融出版社,2018年.
[2]初本德.地下钱庄问题深度探析[M].北京:中国方正出版社,2008年.
[3]荣蓉,韩英彤.坚定不移铲除地下钱庄“毒瘤”[J].中国外汇,2019,(2).