立法思路范文（精选3篇）
立法思路 第1篇
1 我国现有涉及到艾滋病防治的法律文件
1.1 与艾滋病防治相关的法律文件
长期以来, 我国没有关于艾滋病防治的专门立法, 和艾滋病直接相关的法律主要有:全国人大颁布的《中华人民共和国传染病防治法》等;国务院颁布的《中华人民共和国传染病防治法实施办法》等;国家卫生部颁布的《艾滋病监测管理的若干规定》、《性病防治管理办法》等。此外, 我国政府还先后制定过数个国家级的防治艾滋病规划, 四川、北京、上海、重庆等不少省市也制定了有关艾滋病防治的地方性法规, 如2004年8月20日, 江苏省第十届人大常委会通过了《江苏省艾滋病防治条例》并于同年12月1日正式开始施行。2006年1月18日, 国务院第122次常务会议通过《艾滋病防治条例》, 并于同年3月1日起正式实施, 该条例以行政法规的形式对艾滋病防治工作做出全面具体的规定, 为预防、控制艾滋病的发生与流行提供了法律依据, 标志着我国艾滋病防治工作步入法治化轨道[1]。
1.2 涉及艾滋病防治的法律文件
艾滋病防治也有多部法律、法规涉及。有血液与血制品的法律, 如《献血法》、《采供血机构和血液管理办法》;吸毒与毒品的法律, 如《强制戒毒办法》, 《刑法》;性与婚姻的法律, 如《卖淫嫖娼人员收容教育办法》、《婚姻法》;母婴保健的法律, 如《母婴保健法》;关于医疗、社会救助、法律援助等社会保障方面的法律, 如《卖淫嫖娼人员收容教育办法》;在教育、就业等方面 (可能出现歧视问题) 的法律, 如《劳动法》;信息获得与发布问题的法律;公众参与及从事研究方面的法律;社区及社区工作的法律;教育、宣传, 及广告的法律;流动人口的法律;性别平等的法律;司法审判的法律法规等。另外, 党的文件、中央政府和地方政府颁发的文件以及中国政府已加入的国际条约, 在我国同样具有法律效力, 如《中国遏制和防治艾滋病行动计划 (2001-2005年) 》、《关于对外国留学生进行艾滋病检查的通知》、《公民权利和政治权利国际公约》等。
2 艾滋病防治立法制约因素分析
目前, 我国已逐步建立并完善艾滋病防治法律体系, 开始关注对艾滋病患者的权利保护, 但由于历史、道德、传统文化等方面的原因, 其中一些内容还有缺陷和不足, 制约了艾滋病防治工作的有效开展, 主要体现在:
2.1 艾滋病防治相关法律规定存在冲突
如《艾滋病防治条例》规定了各级政府防治艾滋病的责任, 并明确了艾滋病感染者和艾滋病患者的权利和义务, 但《艾滋病防治条例》的实施使其与现有法律之间的冲突随之凸现出来。如《艾滋病防治条例》明确提出不得歧视艾滋病患者, 但现有法律中对艾滋病患者的歧视性规定还有不少, 如《艾滋病防治条例》明确艾滋病患者有婚姻权利, 而现行的《母婴保健法》依然规定, 登记结婚要接受婚前体检, 若被检查出相关传染病则在传染期内不得结婚, 其中艾滋病就属于不得结婚的疾病, 而且艾滋病一旦染上则始终处于传染期。此外, 《传染病防治法》中, 对艾滋病分类管理为乙类, 按照甲类传染病进行管理, 可是由于甲类和乙类传染病的管理措施有明显区别, 把艾滋病归为乙类却按甲类管理, 容易减弱社会人群对艾滋病危害性的认识, 在具体防治管理上易造成混乱。
2.2 艾滋病患者隐私权和相关人员知情权难以协调
现今, 社会上越来越多的人接受了隐私权概念, 并认为对个人隐私应予以保护。保护隐私权的明确, 致使艾滋病患者有权对自己的病情保密, 但这样的保密可能会增加其它人的感染风险.目前的艾滋病防治立法已考虑到这一问题, 但是仍有缺陷。如《艾滋病防治条例》明确规定, 艾滋病患者就医时应将感染或者发病的事实如实告知接诊医生, 但这一规定缺乏机制保障, 一旦遭遇艾滋病患者未告知其病情, 如何处置成为法律难题。又如《艾滋病防治条例》明确规定, 对确诊的艾滋病病毒感染者和艾滋病患者, 医疗卫生机构的工作人员应当将其感染或者发病的事实告知本人;本人为无行为能力人或者限制行为能力人的, 应当告知其监护人。由于很多艾滋病病毒感染者和艾滋病患者在得知自己患病的事实之后, 不会告知自己的配偶。这样就会侵犯其配偶的知情权。
2.3 非政府组织防治艾滋病作用难以发挥
艾滋病既是公共卫生问题, 又是一个突出的社会问题, 非政府组织参与立法、防治等工作, 有利于大众对艾滋病患者的了解, 也有助于艾滋病的防治工作, 它们的进一步发展和壮大同样也面临着一系列的困难, 如缺乏经费、人力资源以及专业的管理、运作知识和经验, 这些因素妨碍了非政府组织的健康成长, 影响了非政府组织在大众中的公信力。但是目前的立法对于非政府组织在艾滋病防治过程中的地位、作用都没有明确, 更谈不上对非政府组织的法律保障以及更好的发挥非政府组织防治艾滋病作用。如《艾滋病防治条例》规定, “国家鼓励和支持工会、共产主义青年团、妇女联合会、红十字会等团体协助各级人民政府开展艾滋病防治工作”, 上述这些机构多是官方机构, 并不是真正的非政府组织。
2.4 艾滋病患者未履行义务的惩罚措施尚不完善
尽管《艾滋病防治条例》对于艾滋病患者的义务做出了明确规定, 如规定艾滋病病毒感染者和艾滋病患者采取必要的防护措施, 防止感染他人, 但因《艾滋病防治条例》的实施需要其他法律的支撑, 对于相关艾滋病患者未履行义务的惩罚措施却尚不完善。如现行《刑法》只规定患有艾滋病而卖淫者要受刑事处罚, 而故意传播艾滋病有许多途径, 如有的艾滋病患者出于对社会的仇视而向他人扎艾滋针, 有的艾滋病患者故意与他人发生性行为但并非卖淫嫖娼, 有的明知自己是艾滋病患者还给他人输血等;且在目前艾滋病难以治愈的情况下, 故意传播艾滋病与故意杀人后果类似, 但在艾滋病归为性病的情形下, 故意传播性病罪刑罚过轻, 这些都需要《刑法》予以修订。
3 艾滋病防治立法完善思路
就世界范围而言, 艾滋病快速传播的势头至今还没有被遏制, 而以往主流社会的意识形态以及一些不恰当的宣传, 加大了艾滋病恐慌及人们对艾滋病患者和艾滋病病毒感染者的厌恶, 这些无助于甚至严重妨碍了预防和控制艾滋病的工作。尤其在艾滋病至今在医学上无法治愈的的情况下, 完善艾滋病防治法律制度就显得更为重要。
3.1 出台细则完善管理
目前艾滋病防治最重要的立法为《艾滋病防治条例》, 属于国务院颁发的行政法规, 根据《立法法》的规定, 行政法规效力低于法律。如果能将该条例完善且上升到法律高度, 至少可以解决一大批不符合实际情况的法规、规章等规范性文件, 减少法律上的冲突。但就目前情况而言, 对《艾滋病防治条例》出台相关细则, 同时修订《传染病防治法》, 进一步明确艾滋病的分级管理, 显得更为务实。
3.2 协调社会人群合法权益和艾滋病患者人权保护
艾滋病患者的合法权益应当保护, 但与此同时, 应当在不伤害其他社会人群的前提下尊重并宽容, 对于艾滋病患者及病毒携带者必须履行其相应的社会义务, 以保护其他人群合法权益。因此, 完善相关立法时, 不仅要保障其基本人权, 包括知情权、隐私权等, 同时要求艾滋病患者履行自己应尽的社会义务, 包括向医疗人员、配偶等的病情告知等, 以防止艾滋病的传播, 而义务的实现必须制定相关的实施和保障措施, 可考虑在艾滋病防护活动中, 耐心宣传、教育, 关心患者, 以消除负面效应, 并明确具体措施确保权益保护, 对违法行为, 应强行制止并予以处罚, 以实现权益和义务的平衡[2,3]。例如在实际操作中, 出于保护家属的合法权益角度考虑, 医疗机构往往会口头通知艾滋病病毒感染者和艾滋病患者其患病情况, 如在立法中能明确规定为一定期限内的书面通知则更有利于保护患者及家属的合法权益, 也有利于医疗机构的有效实施, 避免纠纷发生。
3.3 促进非政府组织参与艾滋病防治
国际上, 非政府组织向来是防控艾滋病的一支主要力量。近几年来, 随着艾滋病传播的迅速, 社会对艾滋病的重视程度越来越高, 越来越多的非政府组织开始加入到防治艾滋病的工作中去。尽管在我国防控艾滋病的事业中, 非政府组织正以其独立性、灵活性、公益性等特点, 在艾滋病预防控制的政策指导、宣传教育、行为干预、治疗关怀等领域发挥着越来越重要的作用, 得到政府和社会大众的肯定。因此在相关立法中应建立并完善政府主导、全社会共同参与的机制, 便于充分发挥社会力量在艾滋病防治工作中的作用, 尤其是社会团体参与立法、防治等工作, 有利于大众对艾滋病患者的了解, 也有利于对艾滋病患者权益的保护。
3.4 增设故意传播艾滋病罪
目前对艾滋病尚无有效的药物和方法治疗, 但可以预防。如果艾滋病患者明知自己患有艾滋病, 而仍然实施卖淫、嫖娼行为, 其社会危害性之大及危害程度显然大大超过淋病、梅病患者进行的卖淫、嫖娼活动, 若法律对此不作为犯罪处理不仅有失公正, 而且也不合情理。关于对《刑法》相关规定的修正, 可考虑在增设“艾滋病传播罪”, 即明知自己为艾滋病患者或病毒携带者, 而故意通过咬伤、抓伤、刺伤、性交、输血、共用注射器、器官移植等方式向他人传播艾滋病病毒的行为[4]。这样做符合客观实际, 也切实可行。
参考文献
[1]朱晓卓, 田侃.艾滋病防控专门立法的价值和难点分析[J].中国卫生事业管理, 2008, 25 (1) :33-34.
[2]朱晓卓.艾滋病防控的立法研究[D].南京:南京中医药大学, 2005:23-25.
[3]余丹.议艾滋病患者的隐私权保护[J].医学与哲学, 2007, 28 (1) :23.
立法思路 第2篇
关于我国婚姻法的宏观立法思路与具体方案之重构问题 作者
曹诗权/陈小君
内容提要：对我国婚姻法进行修改和重构，既有迫切的必要性，也有现实的可行性。在立法思路上，应当顺应现实的呼唤，肯定婚姻法向民法典的回归，改变现行法律过于简略的规范形式，加大其中财产关系调整的比重，并具有一定的前瞻性。应增设人身份以保护、个人隐私权不受侵犯和不违背公序良俗等基本原则，完善亲属制度和家庭财产制度，以利于整个社会文明程度的提高。
针对我国现行婚姻法技术上的不足、内容上的遗缺和运作力度的疲软，法学界要求进行修改和完善的动议从八十年代中期开始提出，经过十余年的酝酿、研讨和理论上的争鸣创新，不仅形成渐趋共识的立法建议，而且催动了收养法的颁布、婚姻登记管理条例的施行和最高人民法院一系列重要司法解释的出台。以此为背景，对中国婚姻法进行系统完备的全方位立法重构既有迫切的必要性，也有现实可行性。笔者以学界专家同仁的多年研究成果为借鉴，拟就婚姻法的宏观立法思路与具体方案之重构作简要阐释。
一、我国婚姻法的宏观立法思路
源于调整对象的固有规律、法律规范的技术特性和社会的变革发展等诸方面的客观要求，根据现行婚姻法由于历史条件等因素的影响所存在的主观缺陷，对婚姻法的完善已不能局限于对某些微观具体问题的点滴修改和增补，而应在宏观整体意义上突破现行婚姻法的技术惰性和内容框架，首先展开婚姻法的基本性重塑与再造，实现立法理念的更新、价值重心的移转和既存模式的超越。其基本思路可表述为如下几个方面：
（一）改婚姻法为婚姻家庭法或亲属法，使法律名称与其规范和调整的对象及其功能相吻合，概念的逻辑或词源内涵与外延准确统一，规范体系的形式意义和实质意义协调一致，避免理解适用中的人为牵强和歧义扩张，实现 1
定名上的科学性、准确性以及国际通用性和法名的合理继承性。
（二）顺应中国民法典紧锣密鼓的全面准备和现实呼唤，重新认识婚姻法在法律体系中的地位，肯定婚姻法向民法典的回归。长期以来，人们普遍认为中国婚姻法受前苏联和东欧社会主义国家立法体例的影响，在法律体系中居于独立部门地位。这是特定历史条件下的法律环境、社会背景和理论背景等因素综合作用的产物，也是民法发展相对不足的表现。不可否认，这一主张曾经发挥了一定的积极作用。但现今社会历史条件发生了巨大变化，婚姻法的独立地位受到来自理论和立法实践的双重冲击，面临着新的选择。应该说，从1986年民法通则的公布开始，即正式宣告了婚姻法向民法的回归，确立了中国婚姻法在立法体制上应属于民法的有机组成部分。因此，完善婚姻法，应首先把握其定位，恰当处理它与民法通则和其他民法规范及将来的民法典的关系，使婚姻法作为民法的一个分支内容，成为一个民事特别法。
（三）改变现行法律的概括性、抽象性、简略性规范形式，更正因袭于立法传统经验的“宜粗不宜细”的立法倾向，从“粗放型”的政策化原则转向“细密型”法律化规范，使应有的法律规则尽量详尽、准确、具体，与调整的社会关系贴近，典型化的一般法则不致于成为无用的或宣传式的空洞纲领，从而确保婚姻法的确定性、严密性和操作性等法律特质，增强规范的硬约束力，提高社会适用的安全有效的价值。
（四）明确身份关系的具体内涵，加重财产关系的比例。现行婚姻法一方面重于亲属身份法主导地位，但对身份关系又无基本的规定，有关身份的权利义务空泛无实，难见其独到的法律内涵，使身份权徒具虚名；另一方面对亲属财产关系亦只是提纲挈领，点到为止，表现出明显轻忽的倾向。因此，新的立法有必要顺应中国市场经济模式的发展和物质利益关系对婚姻家庭亲属的强力震荡与渗透的现实，在明确市民社会中最后一个身份王国——亲属身份权利与义务的具体内涵的基础上，进而实现从重伦理关系、重人身关系向重利益关系、重财产关系的转换，加强亲属财产法方面的立法，确认和保护亲属范畴的财产权益，调整婚姻家庭领域的物质利益冲突，创设良好的微观经济秩序，使亲属财产法与社会经济运行轨迹合拍同步，以纠正现行法律在此方面的严重缺陷。
（五）保留必要的程序性规则，充实实体性规范内容。调整亲属身份关系和财产关系的婚姻法，以实体法为本位，重在明确界定各类亲属主体之间的静态权利义务等实体内容，调整这些权利义务的互动和变更。因此，完善婚姻法应以充实实体性规范内容为主。但是，亲属关系并非凭空产生和消灭，而是起因于一定的法律行为或事件，其 2
中诸多亲属身份或财产关系如收养、婚姻、监护、非婚生子女的认领等都与特定的行为相关，并有国家公力干预，须有一定的公示形成或登记管理程序介入。所以，现行婚姻法所具有的程序与实体兼备的立法模式仍具有可行性和合理性，新的立法对必要的程序性规范仍应予以保留并加以完善和健全。
（六）公法功能与私法属性兼顾，保障功能与权利本位并存。作为民法组成部分的婚姻法，无论是身份关系，还是财产关系，都应以主体的权利为价值本位和规范重心，旨在确认和保护主体的身份权及其连带的财产权利与利益，从而具有传统民法的“私法”属性。由于婚姻家庭亲属关系又是一种特殊的民事关系，与市民社会的价值或利益法则不同，它渊源于人伦秩序这一本质的、自然的社会共同体结构，并非目的性利益关系；其自身的存在和功能带有鲜明的公法秩序和社会保障、福利属性，保护“弱者”和“利他”价值取向直接纳入权利义务关系之中；“意思自治”的自律性、授权性与社会规范的强制性、义务性同构一体，不可分割。因此，修改婚姻法，应既注意与民法的一般价值体系相一致，又要留守自身固有的功用法则，做到公法功能与私法属性兼顾，保障功能与权利本位并存。
（七）合理配置规范结构，正面确认、导向与反面禁罚、保障交相呼应，形成法律秩序的完整统一性。作为一套周密的规则体系和秩序典范，婚姻法和其他法律规范一样，无论在总体结构上，还是在必要的具体制度条款上，都应合理恰当地配置法律规范所要求的假定、处理和制裁三个要素，使规范结构完整、简明、疏而不漏，一般性、典型性法律行为或关系模式既有概括性和透明性，又有具体的针对性和操作性，从而设定一般行为模式，保证婚姻法有明确的着力点和控制力，有效地激励、诱导人们的行为选择方向，确认和保护人们的合法积极行为，约束人们的消极行为，制裁、矫正人们的违法行为，创制积极的法律秩序。这不仅是立法技术科学性、严密性的形式要求，也将有利于法律关系主体实现把握、遵守、执行等操作实效的要求，是法律规范社会化的基本前提。
（八）现实性与前瞻性同时兼顾，做到既有法制实效的社会基础，又有变革前景的基本导向。完善婚姻法首先来源于中国近十年来婚姻家庭关系发展变革的实际需要，这些需要既有现实呈示的，也有必然趋向的。因此，新的立法应当充分反映变革现实，并能对作为其社会背景的现实生活起到调整和规范作用。我们不能设计一套只在将来才用得着的方案，等待社会发展到一定的阶段再去适应，而不顾现实生活的实际需求，否则，该方案将失去应有的现实意义。但同时，法律应有一定的稳定性和导向性，不能朝令夕改，反复无常，这就要求在立法时具有预 3
测前瞻性。婚姻法作为关涉每个家庭、每个人而具有普遍性的基本法，其对社会生活、对人们利益的反映，不能仅仅局限和迁就于既存的现实，而应对于根据社会发展规律已经可以预测到的必然的发展态势，给予充分的考虑，并提供明确的导向性规范，使社会生活沿着这个方向行进。这是法律生命力的重要表现和保证。
（九）民族传统性与国际趋同性的兼备，既保留固有法的特色，又容纳继受法的介入。众所周知，婚姻法与社会的公序良俗、与民族文化传统和固有伦理道德联系紧密，有着鲜明的地域、民族特性和传统伦理内涵。任何一个国家在任何一个时期的立法都不能忽视这一规律，否则法律将失去国民的认同而形同虚设。中华民族数千年的历史孕育了丰富的并为举世称颂的婚姻家庭习俗规范和道德文明，被人们世代传承和习用，构成婚姻法的法意识源泉和操作适用的社会基础，我们在立法时必须予以充分的考虑。同时，随着国际社会各种交往的不断扩大，跨国人际互动日益频繁，法域之间的文化碰撞和法律适用成为常态，各国法律相互渗透、相互吸收的趋同化现象渐呈明显。“任何一个原来只含国内因素因而也可以只由国内法律调整的问题都可能日渐介入种种外国的因素，于是各种具有跨国性质的法律问题，从资金技术的国际流动、人类环境的共同保护、国际资源的共同利用和开发、跨国公司行为的规范、国际犯罪的共同防范和惩罚，一直到个人的婚姻、继承等，都不是仍可仅站在狭隘的民族保护主义立场所能解决的，从而驱使各国政府对许多法律原则及其价值的认识渐趋于接近或一致，为国际社会法律的趋同化提供了先决条件。”[1]新的婚姻家庭立法应把握这种走向和机遇，注意从国情和民族传统出发，大胆地吸收人类社会一切优秀的法律文化成果，充分借鉴外国立法中的技术性典范，注重采用国际通行做法，从而使婚姻法在固有与趋同的双向选择中和时代合流，与社会发展同步。
二、我国婚姻法具体立法方案的重构
重构我国婚姻法，在确实把握上述宏观层次的基本思路的基础上，还需突破现行法律一挂多漏的粗线条，对各个具体制度进行微观层次的扩充和构建。这些具体制度涉及诸多方面，非本文所能包容无遗。笔者择其概要，拟定如下具体方案：
（一）扩展基本原则：基于婚姻家庭直接牵涉人伦秩序、个人私生活和公益保障等社会基础性问题，具有私法自治和公力干预双重性，在现有五项基本原则和“四个禁止”的基础上，尚应确立身份权受保护、个人隐私权不受侵犯和不违背公序良俗三项基本原则，使立法的指导思想和基本精神更显丰满和周密。
（二）增补亲属制度：(1)统一法律意义上的各种亲属称谓；(2)明确界定在各种法律规范中具有权、责、利内容的亲属范围和种类，使“近亲属”、“关系密切的其他亲属”等模糊概念有具体指向；(3)划定亲属系统，设立科学的亲属等级的计算方法；(4)针对不同的亲属类别，规定不同的产生、变更、消灭的条件，确立不同程序的权利义务效力；(5)将直系姻亲（如公婆和儿媳、岳父母与女婿）、旁系姻亲、旁系养亲、隔代直系养亲、旁系继亲、隔代继亲等日常关系密切的亲属关系纳入法律确认调整的范围，使其在一定条件下承担与血亲相应的权利义务。
（三）健全结婚制度：(1)法律上不保护婚约，不赋予婚约强制履行的效力，但对恋爱、订婚期间发生的财产流转和损失、人身权侵害赔偿等问题应本着公平、诚实信用、保护妇女和儿童权益及过错原则规定一定的调控、处理和矫正规范，设立相应的民事责任。(2)扩大禁止结婚的亲属范围，将养父母与养子女、继父母与继子女、直系姻亲之间及监护关系存续期间的监护人与被监护人之间归入禁止结婚的亲属之列。(3)统一结婚登记前的体检操作制度，强化婚前体检诊断的硬约束；根据现代医学水平的科学认定，对禁止结婚的疾病的种类、范围作出更明确、更具体的列举说明，改变现行婚姻法中所谓“其它医学上认为不应该结婚的疾病”之模糊不清、无所适从而从未遵行的弊端。(4)健全违法婚姻无效宣告制度，增强对违法婚姻的法律制裁。婚姻法规定的结婚必须具备或排除的实质要件以及必须履行的程序手续，是婚姻形式与内容在法律上的统一要求和合法婚姻的标准模式。在此基础上，立法还应对违法婚姻的性质、种类、法律效力、纠纷发生时如何处理、财产及子女问题如何解决、没有纠纷但客观存在的违法婚姻如何清除和矫正、过错当事人的责任等予以明确规范。为此，新的立法应对婚姻登记管理条例所确定的“事实婚姻”自始无效和违法登记婚姻宣告无效的双轨制模式予以完善，统一适用违法婚姻无效宣告制度，使违反法定结婚要件的包办买卖婚姻、不到婚龄的早婚、重婚、近亲婚、疾病婚以欺骗或弄虚作假手段获取结婚证的婚姻，以及大量发生的结婚不登记的“事实婚姻”等在法律上归于无效，并规定宣告无效的具体的认定、处理、制裁、矫正的操作程序和实体规则，改变现实存在的违法婚姻自生自灭、违法难究的现状，消除司法审判与行政执法一直难予谐调的矛盾。
（四）充实亲子法律制度：(1)根据未成年子女抚养教育、管教保护的特殊要求，确立亲权制度，使亲权与监护各自独立。亲权专属于父母对未成年子女人身和财产所享有的权利和职责，是一种完整严格的监护权，具有强制 5
性和身份性，不得转让、替代。对未成年子女的监护是亲权的补充和延伸，只有在父母均丧失亲权或没有亲权能力时，才准用监护。亲权基于亲子身份由法律直接规定，父母承担亲权职责不得附加任何条件。亲权的内容包括人身监护和财产管理两大方面，具体则指：监护教育权、居所指定权、子女交付请求权、抚养及其他财产给付请求权、职业许可权、管教惩戒权、强制受教育权、财产管理权、财产收益权等等。这些内容在现行婚姻法上没有充分体现，在民法通则的监护中亦无相应规定，立法上必须加以补充和完善。(2)随着婚恋观念的改变，两性关系的自由度增高，非婚生子女已经相应增加，亲属法必须确立婚生子女的推定和否认、非婚生子女的认领与准正制度，保障非婚生子女应享有的亲权保护及其他合法权益，防范亲生父母逃避亲权责任。(3)社会离婚、再婚率的提高，继父母与继子女关系日益增多，其法律问题愈来愈突出。在新属关系上，继父母继子女因婚姻而产生，因共同生活而形成身份上的共同体，既不同于法律拟制的收养关系又不同于自然血亲关系。因此，在亲属法上应对继亲子关系做出专门的规范，确认在什么条件下才能构成亲子权利义务及其权利义务的内容要求，什么条件下其权利义务可归于解除或消灭，哪些情况则不能解除或部分解除。
（五）更新家庭制度：这一范畴的内容很多，其中较突出的有以下几方面：
(1)基于家庭共同生活和对外事务的管理需要，统一众多法律规范中频繁使用的家长、家属划分及其法律地位与责任，在亲属法中设立家长制，以非强制性规范形式确认家庭结构及其内部人际互动关系，使家长亲属有一定的角色定位和职责分工，促进家庭关系的和睦、稳定和团结。
(2)对家庭在社会主义市场经济中的法律地位予以确认。在我国大力发展市场经济的过程中，家庭不仅是一个伦理实体，而且是一个经济实体，在社会生产、分配、交换、消费的整个过程中起着不可替代的作用，应有其独立的法律地位。根据家庭在现实经济关系中的表现，其作为经济实体有几个层次：一是仅仅是一个生活消费单位：二是作为一个自给自足或半自给自足的生产生活单位；三是从事专业生产经营的个体工商户、农村承包经营户，对内有生产经营、分配消费关系，对外有商品交换关系，在社会中扮演不同的经济角色；四是由家庭扩展的合伙和私营企业，内外经济利益关系复杂；五是公民承包、承租企业及个人、家庭、集体、国有企业合股投资、共同经营管理的经营模式中，家庭的地位、责权利关系多样化；六是农村生产经营中，出现家庭集约化生产经营管理的联合结构，显示出家庭的新性质和特点。处于不同层次、不同关系中的家庭，职能不同，经济地位不一样，在 6
市场经济中的作用亦有区别，涉及到一系列纵向横向、内部外部法律关系，如何予以认定、引导、调控和监督，急需法律上加以明确。
(3)家庭财产关系应由亲属法给予全面调整。第一，现行婚姻法概括“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有”，是一种过于原则、抽象的表述，指示范围貌似明确，实属不清，必须进一步揭示清楚。第二，夫妻对共同财产除了处理权外，还有占有、管理、使用、收益等多项实体权能，在市场经济和家庭生活及人情关系的网络中表现多种多样，法律应分别予以确认调整。第三，男女社会地位、家庭地位、经济地位的趋于平等及个人物质利益的自我看重，约定财产制的形式逐渐增多，对于夫妻约定财产的形式、内容、范围、条件、效力等方面不能没有统一的法律要求。立法上应倡导婚前财产和约定财产的公证或登记手续。第四，夫妻除共同财产外，实际上还有婚前财产、特有财产、恋爱或订婚期间的财产、夫妻分居期间的财产等特殊财产类别，但现行法律均未涉及，应予增补。对此，建议我国夫妻财产制的立法应在总体上划分出法定财产制与约定财产制、婚前财产与婚后财产、特有财产与共同财产、一般普遍财产制与特别分别财产制等几个系列，并对婚后所得共同制作出法定的范围限制，其中夫妻一方在婚后继承、接受赠与、遗赠所得财产不能一律作为夫妻共同财产认定。第五，分清婚姻存续期间夫妻债务的性质、形式、范围及其原因和去向，既要注意维护家庭整体利益和法定扶养义务的实现及正常生产生活的需要，确立共同责任，又要把握是非过错，赋予双方不同的清偿责任。第六，在家庭财产内，除夫妻财产外，还有家庭共有财产、子女特有财产和其他家庭成员的个人财产、涉及到占有、管理、使用、收益、分割、处分等各种权能关系；而且随着社会发展，人们生活水平提高，家庭财产将日益增多，品种形式复杂，运行动态不定，纠纷不断发生，法律上必须给予相应的确认和规范。此外，个体工商户、承包经营户、私营企业及公民合伙承包承租企业和投资其他市场生产经营，其家庭财产不仅有生活资料，还有大量生产资料和生产经营用资金，其财产、债务关系已不能完全套用通行的一般夫妻共同财产关系和家庭财产关系，必须有新的与之相适应的特别法律规范。在此领域，夫妻财产制价值准则应由重夫妻共同体或重家庭共同生活向重社会经济关系、有利于生产经营活动倾斜。
(4)顺应精神文明建设的需要，在家庭制度上，为促进夫妻关系，亲子关系进一步向平等、民主、团结、和睦的方向发展，可增加有关夫妻互敬互爱互助互谅等内容，以及父母对子女应关心爱护、子女对父母应尊敬慰藉，提 7
倡建立民主和睦的家庭关系等内容。尤其在当前及今后一段时期内，社会福利事业相对不足，人口老龄化趋势强劲，养老社会化程度不高，在亲属法中必须更加强调子女或其他亲属对老年人的供养、扶助义务，将经济赡养与精神赡养结合起来，特别要注意把精神赡养的道德责任提高到法律义务，禁止对老年人精神上的遗弃、虐待，切实保护老年人的合法权益。
(5)夫妻关系包括夫妻之间物质生活、精神情感生活和同居等多方面内容，现行婚姻法除简单规定了扶养权利义务之外，对其他方面未作充分规范。笔者建议在亲属法中增设夫妻之间的忠实义务、家务代理权及同居权利等内容，并对同居权利作必要限制，要求夫妻互相尊重婚姻内两性生活的人格尊严和意志自愿，禁止合法夫妻关系下的暴力性性行为。
（六）创设生育制度：一方面根据计划生育、控制人口数量的现实要求，在亲属法中增补有关计划生育的具体条款，统一人口生产数量的“晚稀少”政策要求和地方标准，普遍推行“一胎化”；以具体列举方式明确规定允许生育二胎的例外情形及间隔年限，确定与法定婚龄相对应的法定育龄，设置带有一定强制力的有效避孕节育措施，强化生育数量和时间方面的硬约束，全面禁止计划外生育或非法生育。另一方面，针对中国人口素质的严峻现状及其潜在的忧患，在亲属法中应专门设立一套系统、科学、完整的优生法律制度，或者制定优生特别法，从而使人口在得到数量控制的同时更应有质量的提高。
（七）完善离婚制度：(1)对登记协议离婚予以改进，在离婚申请与登记之间设置三个月的考虑缓冲期限；并规定凡结婚不到一年者，原则上不得提出离婚；增强婚姻登记管理机关对协议离婚审查、监督的公力干预力度和行政管理职能。(2)增补对违法离婚的认定和处理规范，使假离婚、骗离婚、强迫离婚、第三人代办离婚、当事人合谋损害第三人（如债权人）利益的离婚等各种离婚违法现象有明确的处理、补救和矫正的法律依据。(3)将“感情确已破裂”的法定判决离婚标准改为“婚姻确已破裂”或“夫妻关系确已破裂”，使离婚法走出不应也不可能调整人的心理、情感和精神生活的误区，将确认和调整的方位真正落实到作为客观实体的婚姻或夫妻关系上，实现离婚标准的客观性、科学性。同时，最高人民法院所作的关于是否准予离婚的司法解释十四条仍具有较好的操作适用性，应进一步上升到立法的高度，作为概括式破裂离婚标准的具体说明和补充，形成我国的一种例示概括主义的离婚理由立法模式。(4)对离婚的法律后果，即离婚后的财产分割、债务清偿、子女扶养归属及抚育费的 8
负担、对困难一方的经济帮助等问题，在立法上应改变现行的完全是任意性规范从而不得不求助于大量司法解释的做法，将有关司法解释加以技术上的深化，补充为具体明确的强制性规范内容，使其有一个统一把握的法定标准和选择方向；同时赋予当事人充分的意志自由、自愿协商的机会和权利，在当事人协商解决不成的情况下，依据法定原则和标准确定。从而避免这一领域的盲目性、随意性，消除反复争执、缠讼不止的诉讼障碍。(5)立法上实行无责破裂主义离婚原则，摒弃过错有责离婚理由的适用，但并不能排除对引发离婚有过错责任的惩罚和对无过错一方的补救。而且，在现今日益增多的离婚案件中，多数情况下夫妻一方存在违背婚姻义务，不很好地履行婚姻责任，从而导致婚姻破裂的过错行为，使另一方程度不同地遭受人格或精神上的损害，因此，中国婚姻法应借鉴国外立法经验，在坚持破裂原则的基础上，对离婚所引起的财产损害和精神损害规定一定的补救、赔偿民事责任。
（八）规范人工生殖技术的临床操作，健全该技术的合理使用制度：与新的生育制度——优生法相配套，婚姻法应本着优生和满足不能或不宜自然生育夫妻的合理生育要求为宗旨，确认和规范现代科学技术发展所诞生的人工生殖技术（人工授精、体外授精、胚胎移植、试管婴儿、“代理母亲”等）在人口生产中有条件、有针对性地运用。但对其具体操作应明确界定如下七个合理使用原则：一是限定于消极优生和不能、不宜自然生育的范围；二是专门机构审核、监控；三是参与主体自愿、合意；四是专门医疗单位垄断实施；五是严格档案管理和保密；六是保护未成年人权益；七是禁止商业化营利和违反计划生育。同时，婚姻法对于异精、异卵或“代理母亲”等多元主体共同完成的生育行为而形成遗传父母、生育父母、养育父母等不一致的问题，必须设立一个统一的认定亲子关系主体的标准，确保法律上权利义务主体的单一性，以防发生争要子女的积极冲突和都不要子女的消极冲突。除上述八个方面之外，中国婚姻法还需要顺应国家统一的大趋势，确立处理涉港、澳、台的域内区际之间的婚姻家庭关系的冲突规范或准据法，为准确解决有关历史问题和日益增多的现实问题提供有效的法律依据和良好的法律秩序。注释：
[1]李双元等：《中国法律趋同化问题之研究》，《武汉大学学报》（哲社版），1994年第3期。
立法思路 第3篇
近年来,我国各地暴力拆迁事件频繁发生,屡见报端。有人把这一出出暴力拆迁事件看作为黑色幽默,而这幽默的背后是我国城市发展进步中的一出出让人哭笑不得的闹剧,闹剧的背后则折射出城市拆迁中的利益博弈、折射出矛盾重重的城市管理、折射出不完善的中国法治。
拆迁中的暴力事件,暴力事件中用生命的力量都无法阻止铲车跋扈的血的事实,让社会反思中国式拆迁,业界大力呼吁修改现行的《城市房屋拆迁管理条例》。
《城市房屋拆迁管理条例》为何必须修改,应当如何修改?新拆迁条例能否呼之而出?这些问题,将是本期“热点聚焦”关注的焦点。
为何要修改《拆迁条例》
2009年12月7日,北京大学法学院五位教授--宪法和行政法学者沈岿、王锡锌、陈端洪、姜明安,民商法学者钱明星以公民名义通过特快专递的形式向全国人大常委会递交了《关于对<城市房屋拆迁管理条例>进行审查的建议》,建议立法机关对《城市房屋拆迁管理条例》进行审查,撤销这一条例或由全国人大专门委员会向国务院提出书面审查意见,建议国务院对《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称《拆迁条例》)进行修改。
王锡锌表示,这次建议与媒体报道的接二连三的暴力拆迁事件,尤其是发生在成都金牛区的惨烈事件有直接关系。
2009年11月13日,成都金牛区女子唐福珍为阻止拆迁,点燃了身上的汽油,后因抢救无效死亡。但她的自焚并没有阻止房子被拆,当天房子就变成了一片废墟。
唐福珍的悲剧上演前后,中国式的拆迁之战正在多处爆发:在上海,被拆迁女住户潘蓉手持自制燃烧瓶阻挡掘进的挖土机;在贵阳,无奈的被拆迁居民用40多个液化气罐堵路讨要说法;在昆明,因为拆迁一个大型集贸市场,上千商户上街抗议
一石激起千层浪,公众的目光再次聚焦拆迁现象。至此,社会各界的声音已经不仅仅局限在对地方政府相关部门野蛮拆迁行为的指责上,而是上升到了对《拆迁条例》的质疑。废止或修改《拆迁条例》的声音此起彼伏,期待拆迁条例变法的呐喊不断。
《拆迁条例》违法且过时
在我国快速城市化进程中,因拆迁而引发的各类矛盾、冲突、群体性事件时有发生,一些地方发生的被拆迁人自焚、当事人与政府对峙等极端事件是这种矛盾日益激化的结果。这些事件不仅有损当事人的合法权益,也激化了民众与政府的矛盾,影响社会的和谐稳定。房屋拆迁及其所引发的种种矛盾,已经成为公众高度关注的社会问题。
据了解,《拆迁条例》是2001年11月1日开始施行的,2004年修改《宪法》时,就加强了对公民合法的私有财产不受侵犯的保护性规定。在2007年,《物权法》通过。这时,《拆迁条例》已经与《宪法》和《物权法》规定的新的精神和原则不相符了,其原有框架已不再适应《宪法》、法律以及经济、社会的巨大发展。
沈岿说,正是因此,需要对《拆迁条例》进行修改。
五位北大教授在他们的建议中指出,要从根本上解决房屋拆迁及其引发的各种矛盾问题,需要从制度上反思,需要标本兼治。如果不能从制度源头上处理好城市发展的公共需求与公民财产权保护之间的关系,房屋拆迁引发的社会矛盾和冲突将会进一步加剧,以至严重影响改革、发展(包括城市化发展)的进程。
这种标本兼治,在于修改《拆迁条例》中不合时宜的规定。
实际上,近几年法律界对国务院颁布的《拆迁条例》合法性的质疑一直没有停止过。
据悉,《拆迁条例》此次被质疑的内容共有18条,分别是第4、7、13、15、16条,第3章(共13条)。
北大的五位教授认为,《拆迁条例》与《宪法》、《物权法》、《城市房地产管理法》保护公民房屋及其他不动产的原则和具体规定存在抵触,导致了城市发展与私有财产权保护两者间关系的扭曲。他们建议,立法机关应以法制协调统一原则为基础,对《拆迁条例》进行审查,以建立合法、公平、公正的房屋拆迁法律关系。
何为公共利益界定不清
《拆迁条例》在几个关键的问题上没有进行明确的规定是其饱受诟病,无法在现实的拆迁中保证公平、公正的原因之一。
根据我国《宪法》、《物权法》和《城市房地产管理法》等规定,国家只能为了公共利益的需要,才能征收公民私有财产。
首先,《拆迁条例》没有对拆迁是出于“公共利益”还是“商业开发”进行区分。如果是出于公共利益需要,政府可以强行收回已经出让的国有土地使用权;但如果是为了商业开发,则应由被拆迁人与拆迁人平等协商达成一致,如果被拆迁人不同意,就不能强制拆迁。从实际来看,大多数拆迁都以“公共利益”的名义进行,但实际上大都是“商业开发”。
沈岿认为,“直接关系到有关法律在城市房屋拆迁领域具体落实的《拆迁条例》,却对公共利益和商业利益不加任何区分。这就在事实上造成,即便是房地产商开发商品房的商业项目,也由政府对用地上的公民房产进行征收。”
上海律师张黔林认为,修订后的《拆迁条例》最关键的是应该明确何谓公共利益。他认为,如果确定出于公共利益,公民个人服从是可以容忍的,但现在却频频发生因为商业利益而导致强拆,被拆迁民众又救济无门事件。
错误定位拆迁人与被拆迁人的关系
北大的五位教授指出,依据《宪法》和法律,征收、补偿主体应该是国家,征收补偿法律关系应该是行政法律关系;而《拆迁条例》却将补偿主体定位为拆迁人,将拆迁补偿关系界定成民事法律关系。
依据上述《宪法》第13条、《城市房地产管理法》第6条的规定,征收、补偿的主体都是国家,征收与补偿应该在同一阶段由国家来完成。
但是,《拆迁条例》第4条规定:“拆迁人应当依照本条例的规定,对被拆迁人给予补偿、安置”。
第13条规定:“拆迁人与被拆迁人应当依照本条例的规定,就补偿方式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项,订立拆迁补偿安置协议。”
第22条第1款规定:“拆迁人应当依照本条例规定,对被拆迁人给予补偿。”可见,《拆迁条例》规定的补偿主体为“拆迁人”。
而根据《拆迁条例》第4条第2款的规定,实施补偿的拆迁人是“取得房屋拆迁许可证的单位”,而不是代表国家实施征收的主体。
依据《宪法》、《城市房地产管理法》,国家依据公共利益需要,在依法补偿的前提下,对单位和个人的房屋及其他不动产实施征收。因此,征收、补偿法律关系完全是行政法律关系,必须遵守依法行政的要求。但是,《拆迁条例》不仅把补偿主体定位为拆迁人,而且,基于这样的定位,把拆迁人与被拆迁人之间订立的拆迁补偿安置协议界定成民事法律关系。
《拆迁条例》第15条规定:“拆迁补偿安置协议订立后,被拆迁人或者房屋承租人在搬迁期限内拒绝搬迁的,拆迁人可以依法向仲裁委员会申请仲裁,也可以依法向人民法院起诉。诉讼期间,拆迁人可以依法申请人民法院先予执行。”
《拆迁条例》第16条规定:“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的,经当事人申请,由房屋拆迁管理部门裁决。”
北大的五位教授说,正是由于这些规定对征收补偿法律关系的界定错误,致使一些地方政府在实际运作中只征收、不补偿,而把补偿这一核心问题和矛盾推到拆迁阶段,从而引发了大量的暴力拆迁、强制拆迁。可见,要解决当前拆迁引发的严重社会矛盾,必须废止或修改《拆迁条例》关于拆迁主体、拆迁补偿安置协议等与《宪法》、《城市房地产管理法》的规定相抵触的上述条款。
打乱了补偿与拆迁的顺序
北大的五位教授还指出,依据《宪法》和法律,补偿是征收合法有效的构成要件,应当在房屋拆迁之前完成,而《拆迁条例》却将本应在征收阶段完成的补偿问题延至拆迁阶段解决。
据了解,《宪法》(2004年修正后)第13条规定:“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”
《物权法》(2007年颁布)第42条规定:“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收单位、个人的房屋及其他不动产,应当依法给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件。”
《城市房地产管理法》(2 0 0 7年修正后)第6条规定:“为了公共利益的需要,国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋,并依法给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定。”
据此,要通过征收获得公民房屋的所有权,必须具备三个法定条件,亦即必须满足三个标准:(1)为了公共利益;(2)依据法律规定的条件和程序;(3)给予补偿。
可见,补偿是征收的构成要件之一,未依法补偿,对房屋所有权及相应土地使用权的征收程序就没有完成;而征收没有完成,就不能进行拆迁。但《拆迁条例》第三章“拆迁补偿与安置”对房屋拆迁补偿作出的具体规定将补偿与对房屋的征收分开了,将补偿作为拆迁程序的一部分。这,实质上就是将本应在征收阶段解决的补偿问题延至拆迁阶段解决,与《宪法》、《物权法》及《城市房地产管理法》的相关规定存在抵触。
没有依法征收也能拆迁
北大的五位教授表示,依据《宪法》和法律,对单位、个人房屋进行拆迁,必须先依法对房屋进行征收,而《拆迁条例》却授权房屋拆迁管理部门在没有依法征收的前提下就可给予拆迁人拆迁许可。
依据上述《宪法》第13条、《物权法》第42条、《城市房地产管理法》第6条的明确规定,要对单位、个人合法所有的房屋及其他不动产进行拆迁,首先必须要对房屋及其他不动产依法进行征收。
然而,《拆迁条例》并没有将房屋征收作为拆迁的前提。
《拆迁条例》第7条规定:“申请领取房屋拆迁许可证的,应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料:(一)建设项目批准文件;(二)建设用地规划许可证;(三)国有土地使用权批准文件;(四)拆迁计划和拆迁方案;(五)办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。市、县人民政府房屋拆迁管理部门应当自收到申请之日起30日内,对申请事项进行审查;经审查,对符合条件的,颁发房屋拆迁许可证。”
他们说,由此可见,拆迁人获得房屋拆迁许可证并不需要以政府已经完成对单位、个人合法拥有的房屋的征收为前提。换言之,在房屋仍然属于单位、个人合法所有的时候,拆迁人就可依据这些与征收程序毫无关联的文件,取得拆除房屋的资格。这是与《宪法》、《物权法》、《城市房地产管理法》的规定相抵触的。
拆迁法律适用极为混乱
正是由于《拆迁条例》与《宪法》、法律之间存在的不协调之处,一些地方、政府、个人才从自身利益出发,才片面地从《拆迁条例》的一些不和时宜的规定出发,高举《拆迁条例》的旗帜,不顾他人利益为所欲为,从而导致各种暴力拆迁事件不断发生、拆迁人与被拆迁人之间的矛盾也不断激化。
这些相抵触的地方,《拆迁条例》的规定显然是有失公平的。然而,在现实中,当被拆迁人举着《物权法》企图维护自己合法利益的时候,拆迁人一边高高举起的作为下位法的《拆迁条例》却占了上峰。
于是,在拆迁的对抗中,有媒体人士将这样的场景形容为:一边是高举着支持依法强拆的《拆迁条例》,一边摇动着本该更有力的《物权法》;一边是现实利益的铲车,一边则是铲车下迅即变成砖瓦石块的立身之所。无法阻止拆迁,人们这才发现,《物权法》是没有牙齿的。城市拆迁大战中,作为上位法的《物权法》无法扛过《拆迁条例》。
上位法被下位法事实上架空,下位法明显与上位法存在冲突却依然有效,如此令法治蒙羞的怪现象在我国的拆迁大战中呈现得淋漓尽致。
事实就是如此。2001年6月修改制定的《拆迁条例》为拆迁矛盾频发埋下隐患。尽管2004年修改《宪法》时,加强了对公民合法的私有财产不受侵犯的保护性规定,并在2007年出台了《物权法》,但《拆迁条例》并没有改变。于是,不少地方政府的拆迁行为都是以《拆迁条例》来支撑,高高地举起推土机铲。这些种种问题,都是拆迁问题的相关法律适用极为混乱的表现。
最后,北大的五位教授指出,《拆迁条例》自2001年颁布施行起,历经八年,在经济、社会发展过程中发挥了其应有作用,但其原有框架已经不再适应《宪法》、法律以及经济、社会的巨大发展。如上所述,《拆迁条例》与《宪法》、《物权法》、《城市房地产管理法》存在重大抵触,使得公民私有财产权的保障无法得到有效落实,损害了社会主义法制统一与尊严,成为引发大量拆迁冲突与矛盾、影响社会发展和稳定的因素之一。
为此,应对《拆迁条例》存在的问题进行审查,对《拆迁条例》进行修改。
【链接】
近期拆迁悲剧
贵州:2009年11月27日,贵州博宇房地产公司组织数十人,携带钢管、撬棍和封口胶,对普陀巷9住户8间门面房进行暴力拆迁,13名正在熟睡的住户被强行拽上汽车拖离现场。这一行为随后升级为群体性事件,拆迁户用40余瓶液化气罐堵路,造成近万台车辆滞留。
成都:2009年11月13日,成都市金牛区天回镇金华社区的女企业主唐福珍往自己身上浇汽油,在自家房顶上引火自焚,目的就是阻止拆迁。但她的惨烈,并没能保住自家的房子。她死了,房子仍然被拆了,她的多名亲属也因暴力抗法被刑事拘留。
青岛:2009年10月28日,在遭遇第四次执行强制拆迁时,张霞在自家门前,面对拆迁挖掘机,将汽油浇在了自己的身上。
重庆:2009年8月3日,因修建渝宜高速,重庆奉节六旬老人陈茂国在自家1200多平方米的房屋被推倒后,因双方在赔付金上相差22万元,他一怒之下爬上自家一棵15米高的桉树“安营扎寨”,一住3个半月,抵制强拆。
赤峰:2009年2月13日,内蒙古自治区赤峰市红山区法院对哈达街中段路北民航家属楼石国清家强制执行拆迁。石国清的女儿王娜情绪十分激动,在屋里把汽油点燃,造成大面积烧伤。最终事情以双方协商解决告终。
如何修改《拆迁条例》
北大五位教授的建议立即引起社会各界的广泛关注。2009年12月16日,国务院法制办专门召开研讨会,听取了民法、行政法方面的专家对《国有土地上房屋征收与拆迁补偿条例(草案)》修改工作的意见。2010年1月20日,国务院法制办再次组织专家座谈,听取专家的意见。
那么,各界对《拆迁条例》的修改有哪些意见和建议?
应界定公共利益
北大的五位教授建议废止或修改现行《拆迁条例》相关条款时,强调依据《宪法》、《物权法》和《城市房地产管理法》,要通过征收获得公民房屋的所有权,必须具备3个法定条件,为了公共利益就是其一。
沈岿认为,涉及征地问题,公共利益的需要是必须坚持的一个前提。他认为,如果不谈这个前提,那么,公共利益和商业利益混在一起,就是当前大量暴力拆迁、违法拆迁出现的重要原因之一。他撰文表示,公共利益标尺的存在,意味着政府不能越界,为纯粹的商业利益出面去征收公民财产。
因此,新条例的出台,公共利益如何界定是个绕不开的难题。
有观点认为,公共利益必须体现四个特征:
公共性,即公共利益首先是一种公众利益,受益主体具有普遍性或不特定性的显著特点;同时这种利益的实现主要依赖以政府为代表的公共选择机制,一般难以通过市场等私人选择机制来实现。
合理性,即要对局部公共利益与整体公共利益、短期公共利益与长期公共利益加以权衡;对可能减损的私人利益与可能增长的公共利益加以权衡;对实现公共利益的不同方式加以权衡。通过这些权衡,最大限度地避免因小失大。
正当性,即公共利益的界定事关广泛的公众利益,立法机关,尤其是地方立法机关和行政机关应当广泛听取、充分尊重公众意见,保证公共利益界定基于广泛的民意之上。
公平性,即必须要以必要补偿的方式来增进公共利益。这种补偿应当是一种得失相当的公平补偿和合理补偿,而不能只是象征性地“适当补偿”或者弹性很大的“相应补偿”。
重新定位政府角色
根据《拆迁条例》第16条规定:“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的,经当事人申请,由房屋拆迁管理部门裁决。”
在实践中,该款规定逐渐演化为政府依据规划,提出对公民不动产的征收和征用,之后,通常是将“拆迁人(多为房地产开发商)”推至前台,直接面对“被拆迁人”,自己则淡入幕后,扮演一个“行政仲裁人”的角色。
这种情形,追根究底是因为地方政府、开发商在里边存在着巨大的经济利益。
一定程度上非中立的政府机关,却能成为拆迁的最终裁决部门,这种政府兼任“运动员和裁判员”的方式,招来无数学者对之诟病。实际上,多数情形下,政府甚至还能转身兼任“法官”一一行使最后的强制执行权。
这种经济形态甚至被直接称为“拆迁经济”:基于拆迁人经济优势地位的考量,以及地方政府获取土地出让金的急迫心理,甚至是部分职能部门的寻租动机,由房屋拆迁主管部门作出的行政裁决往往偏向拆迁人,经常性地无视被拆迁人利益。
因此,《拆迁条例》如果要修改,就必须面对政府躲在幕后与开发商合谋谋利的问题。事实上,这个问题正是一些地方政府阻挠《拆迁条例》修改,使得修改迟迟不能进行的关键所在。
制定拆迁补偿标准
在拆迁中,拆迁补偿是一个核心的问题。到底应该补多少?这个标准由谁来定?
王锡锌认为,目前关于拆迁补偿标准大部分是由地方政府来做具体规定,这种由地方规定的做法,虽然有一些合理性,比如说各地房屋价格有所不同,地方规定可以防止“一刀切”。但如果完全由地方来规定补偿标准,中央对房屋补偿问题的重要政策可能会在地方打折扣,甚至补偿的落实还会出现被截留的问题。
对此,针对征收补偿的问题,王锡锌建议,应当改变完全由地方政府规定补偿标准的做法,而应制订出一个关于拆迁补偿标准的全国性的指导规则,规定补偿标准的基本原则,包括对被拆迁人生活、居住等方面的因素。地方政府则根据自己的情况做一些具体规定,但不得与全国性指导规则发生冲突和抵触。
作为北大五位教授之中唯一的民商法学者,钱明星表示,他希望通过修改《拆迁条例》,将“按市场价补偿”写进法律。
沈岿则认为,合理的补偿要靠市场评估,评估机构必须中立,不应该由政府确定,而是由被拆迁人自己选择。评估机构很重要,怎么定市场价,政府说了算,被征收人肯定不满意。需要一个保持中立的机构,进行合理地评估。
同时,标准和补偿方案制定应该充分的公开和协商,一旦在结果上不能达成一致,应该有一个法院审查的程序。
应先补偿再征收
不管你同不同意,推土机先开到你家门口,这是现实中让被拆迁人最难以接受的一幕。王锡锌说,遇到这种情况,“我可能会和其他的任何一个普通公民一样,捍卫自己的合法权益”。
拆迁的前提是征收。
房屋是公民的合法财产,只有国家才有征收权,这种征收权可通过各级政府实现。按照《拆迁条例》的规定,地方政府或相关部门可以将这种权力下放给开发商。在实际操作中,政府收回的是土地,然后出让给开发商。至于本该征收后再拆迁的房屋,则交给了开发商。因此,开发商很容易就得到拆迁许可。一旦获得拆迁许可,就能依法拆迁了。这种做法往往导致很多被拆迁人在房屋拆迁前甚至房屋拆除后都没有得到应有补偿,从而导致矛盾升级。
为此,政府为公共利益进行的拆迁,必须通过正常的程序,即在取得被拆迁人的同意、给予充分的补偿基础上,才能进行房屋的拆迁。而商业性开发,也必须由开发商与屋主先进行谈判,在达成协议后才能进行拆迁。如果谈不拢,屋主完全可以拒绝让出房屋。只有这样的条款写入法律,才能保护被拆迁人的权益。
拆迁应当法治化
现实生活中,公民手拿《物权法》却抵挡不住拆迁人“依法拆迁”的铲车,到底是为什么?《拆迁条例》,使“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”的《宪法》规定很难落到实处,并且有架空《物权法》之嫌,同时却赋予地方政府过大的不受制约的权力。
王锡锌对此表示,毫无疑问《拆迁条例》和《物权法》比起来,当然是《物权法》更大。但是在现实中的确我们看到,《物权法》抵挡不住“依法拆迁”的铲车。一方面,这是由于《物权法》仅仅是提供了对财产权保护的基本的原则,过于抽象和空洞。另一方面,政府拆迁部门在拆迁问题上往往更习惯于、更倾向于适用《拆迁条例》的规定,因为《拆迁条例》更加具体,操作起来对他们更加便利。
由此可见,当《拆迁条例》和《物权法》存在抵触时,我们缺乏一种有效的违宪审查的程序和操作机制,所以即便在形式上两者有抵触,也很难及时地对《拆迁条例》通过审查来加以废止或改进。
为此,从法律的角度看,需要按照《宪法》和《物权法》的精神,梳理现有法律法规,规范政府执法行为。
要有合理的争议解决机制
在现实的拆迁过程中,往往会因为很多问题导致拆迁人与被拆迁之间的纠纷,这个时候就需要一个争议解决机制。争议解决机制是此次《拆迁条例》修改的一个讨论焦点和现实难题。
有专家认为,地方政府在作出征收补偿决定的过程当中,应该有一个公众参与的程序,以此让公众来共同讨论、界定公共利益到底是什么。特别是涉及到一个具体项目的时候,它到底能够带来什么样的公共利益,政府应该跟公众充分地进行讨论。
另外,当某个事项经过公众讨论却未能达成共识,政府仍然认为这个项目是符合公共利益需要的,单方面作出征收决定时,应该允许当事人提出异议,上诉到法院。在法院再一次进行讨论和辩论,最后由法院作出判决。
对于拆迁中的补偿纠纷,钱明星认为,最好还是通过协商解决,通过法院解决是一种迫不得已的办法。在土地征收补偿过程中,无非就是通过两种方式,一是上级政府对下级政府的控制,如果发生争议,利益受损方可以向上级政府提起行政复议;二是如果对行政复议不服的,可以向法院提起诉讼。
但陈端洪认为,现在解决拆迁纠纷的司法途径和行政裁决途径都有麻烦,通过司法途径,特别是在时间上,被征收方可能拖不起;通过行政裁决,又有一种惩罚性的倾向,往往是最先告状的人最后得到的是最少的。“我有一个设想,就是借鉴英国的制度,建立一个土地或房屋征收补偿行政裁判所。”
界定公共利益 明确政府定位《国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿)》解读
在多次征求各方面意见的基础上,国务院法制办会同住房和城乡建设部经反复研究、修改,制定了《国有土地上房屋征收与补偿条例(征求意见稿)》(以下简称“征求意见稿”),拟取代原有的《城市房屋拆迁管理条例》,并于2010年1月29日正式公开征求民意。此次征求意见历时13天,已于2月12日截至。
这份新的“征求意见稿”共五章41条,对于全社会所关注的该法的适用范围、征收的程序、征收补偿,以及政府在何种情况下才可以实施强制拆迁等问题,都进行了新的、明确的规定。
记者注意到,从此次公布的“征求意见稿“中,新条例的立法理念与设计思路,充分彰显维护公共利益,保障被征收人的合法权益的鲜明特色,并在公益维护与私权捍卫的交叉碰撞之间,力求达到双赢平衡。
仔细解读“征求意见稿”,记者发现,有十大亮点让人惊喜。
亮点之一界定公共利益范围
在此次的《拆迁条例》修改中,关于如何界定公共利益成为焦点中的焦点。我国2004年《宪法》修正案为保护公民个人合法的私有财产,规定只能基于公共利益的需要并依照法律程序,才能进行征收或者征用。
但什么是公共利益、如何界定就成为立法的一大难点。专家学者认为不能过大,实务部门认为不能过窄。有学者指明,公共利益的界定,直接关系到对公民私有财产的保护力度以及地方政府的强拆空间。
经过多方研究、调查和讨论,依照《物权法》的规定,“征求意见稿”规定,为了公共利益的需要,对国有土地上单位、个人的房屋实行征收以及对被征收房屋的所有权人给予补偿的,适用本条例,并对公共利益的需要作了界定。
“征求意见稿”第3条规定,“公共利益的需要”包括--
■国防设施建设的需要;
■国家重点扶持并纳入规划的能源、交通、水利等公共事业的需要;
■国家重点扶持并纳入规划的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要;
■为改善低收入住房困难家庭居住条件,由政府组织实施的廉租住房、经济适用住房等建设的需要;
■为改善城市居民居住条件,由政府组织实施的危旧房改造的需要;
■国家机关办公用房建设的需要;
■法律、行政法规和国务院规定的其他公共利益的需要。
如此界定公共利益,意义何在?
有专家指出,明确这点,不仅意味着长期以来在拆迁活动中频频暴露的“官商合谋”将被封杀,而且宣告,将公共利益征收与商业开发征收混为一谈的拆迁模式,将彻底退出历史舞台。
中国政法大学宪政研究中心主任蔡定剑教授认为,新的条例定义了什么是公共利益,体现了政府的理性和制度上的完善。
上海市申房律师事务所主任孙洪林说,“征求意见稿”明确界定了7种情况属于公共利益,能有效防止开发商以公共利益为幌子,或明或暗地将一己私利凌驾于法律之上,任意侵害公众利益。
亮点之二政府是房屋征收与补偿的主体
征收与补偿环节出现的问题是导致暴力拆迁事件频繁的一个重要原因,因此必须对此作出重新的规定。
在北大五名教授的建议中,提出“征收、补偿主体应是国家,征收补偿法律关系应是行政法律关系,但《拆迁条例》却将补偿主体定位为拆迁人,将拆迁补偿关系界定成民事法律关系。”今后的《拆迁条例》的修改,就是必须要摆正政府在征地拆迁中的作用,将政府从幕后拉到台前来。
据了解,此次“征求意见稿”的第5条在这方面作了这样的规定--
■县级以上地方人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。
■县级以上地方人民政府规定的房屋征收部门具体组织实施房屋征收与补偿工作。
■县级以上地方人民政府有关部门应当依照本条例的规定和本级人民政府规定的职责分工,互相配合,保证房屋征收与补偿工作的顺利进行。
有专家说,明确政府是征收补偿的主体,是对现行操作的彻底颠覆。过去,制度设计的,就是政府躲在幕后,由拆迁人即开发商向政府申请拆迁许可,获批后由开发商实施拆迁。而成为拆迁主体的开发商,为了追求利润,往往尽可能压缩拆迁补偿标准,并且把拆迁负担转嫁到房价里。由此导致的拆迁矛盾愈演愈烈,不断升级。
亮点之三政府征收房屋必须要两次公告
2007年出台的《物权法》第42条规定:“征收单位、个人的房屋及其他不动产应当依法给予拆迁补偿、维护被征收人的合法权益,征收个人住宅的还应当保障被征收人的居住条件。”
针对这种情况,“征求意见稿”在第二章“征收程序”的第10条规定--
■县级以上地方人民政府在组织有关部门论证后,应当将房屋征收目的、房屋征收范围、实施时间等事项予以公告,并采取论证会、听证会或者其他方式征求被征收人、公众和专家意见。公告时间不得少于30日;但是,房屋征收范围较大的,公告时间不得少于60日。
■县级以上地方人民政府应当将被征收人、公众和专家意见的采纳情况、不采纳情况及理由及时公告。
“征求意见稿”第14条规定--
■县级以上地方人民政府应当将房屋征收决定予以公告。公告应当载明房屋征收目的、房屋征收范围、实施时间和行政复议、行政诉讼权利等事项。
同时,“征求意见稿”在“征收程序”中,突出强调了被征收人的知情权、参与权等。
“征求意见稿”第10条同时规定--
■县级以上人民政府应当将被征收人、公众和专家意见的采纳情况、不采纳情况及理由及时公布。
清华大学法学院副教授程洁对此评价到,“征求意见稿”规定的征收程序更公开,除了听取被征收人意见,还听取公众和专家意见,并及时公布意见采纳情况,这是很积极的做法,有助于保护公民的个人权益。
亮点之四危旧房改造必须有90%以上人数同意
“征求意见稿”中有2个数字引人关注,即90%和2/3。
“征求意见稿”第13条提出--
■因危旧房改造的需要征收房屋的,县级以上地方政府应当在组织有关部门论证的基础上,征求被征收人的意见。90%以上被征收人同意进行危旧房改造的,县级以上地方政府方可作出房屋征收决定;未达到90%被征收人同意的,不得作出房屋征收决定。政府应当将征求意见的情况及时公布。
“征求意见稿”第24条提出--
■因危旧房改造的需要征收房屋的,补偿方案在报县级以上地方人民政府批准前,还应当征得三分之二以上被征收人的同意。
“征求意见稿”第25条提出--
■房屋征收部门应当按照经批准的补偿方案,与被征收人就补偿方式、补偿金额、产权调换房屋的地点和面积、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项,订立补偿协议;其中,危旧房改造的补偿协议,在签约期限内签约率达到三分之二的,方可生效。
据王锡锌介绍,危旧房改造能不能纳入公共利益一直是争议的焦点。正因为如此,新条例的“征求意见稿”中在危旧房改造一块设定了一个“特别程序”,一个90%,两个2/3的规定,将争议点的决定权交给了被征收人。也就是说,如果被征收人认为这不是公共利益,不同意征收方案,那么政府是不能组织征收的,这也是一种民主化的解决机制,非常具有建设性。
化解动拆迁矛盾,法律要充分维护公共利益,同时也要保障被征收人的合法权益;要双赢,实现被征收人的表达权和表决权,至关重要。“征求意见稿”对“90%”和“2/3”的明确规定,正是对被征收人合法权益的法定保障。
亮点之五尊重被征收人补偿方式多样选择
在实际的房屋拆迁过程中,被征收人根据自己的实际情况和考虑往往会选择不同的补偿方式,但是也因为利益及其他问题的关系,征收人常常不能满足被征收人的要求,从而导致双方不能协调一致,最终导致暴力拆迁事件的发生。
为解决这一问题,“征求意见稿”第三章“补偿”中的第19条规定--
■补偿方式可以实行货币补偿,也可以实行房屋产权调换,或者实行货币补偿与房屋产权调换相结合的形式。
■因危旧房改造的需要征收房屋并进行住宅建设的,被征收人享有回迁的权利。
■除征收租赁房屋外,被征收人可以选择补偿方式。
专家对此分析认为,“征求意见稿”提供灵活多样的选择,体现了对被征收人的尊重。
亮点之六征收补偿额按市场评估价确定
房价评估,也是动迁户关注的核心利益。假如2001年对被拆迁房屋的估价是2000元/平方米,但一直到2005年才达成动迁协议,被拆迁房屋的价值“评估时点”究竟是2001年,还是2005年?
目前,动拆迁“评估时点”制度存在缺陷,引发了不公平、不公正。依照现行制度,动拆迁的“评估时点”以房屋拆迁许可证核发之日为准。但房地产市场具有波动性,以目前形势看,房地产市场处于“过热期”,房价节节攀升。一块动拆迁基地从取得拆迁许可证,到动拆迁结束,短则数月,长则数年。“评估时点”死板、滞后,同一基地实行同样补偿标准,后续搬迁的被拆迁人拿着与先搬迁者同等数量的补偿款,根本无力另行购买房屋。迫于房价飙升带来的购房压力,被拆迁人难免不坐地要价,终成“钉子户”。因补偿谈不拢,不知酿成了多少拆迁悲剧。
新的制度如何确定“评估时点”?
“征求意见稿”在第三章“补偿”中的第20条规定--
■房屋货币补偿额,根据被征收房屋的区位、用途、建筑结构、新旧程度、建筑面积等因素,以房地产市场评估价格确定。
■被征收房屋的房地产市场评估价格由具有相应资质的房地产价格评估机构,按照房地产估价规范和有关规定确定,但不得低于房屋征收决定生效之日类似房地产的市场交易价格。
■房地产价格评估机构,由被征收人以投票、抽签等方式确定。
同时,“征求意见稿”在第三章“补偿”中的第21条规定--
■房地产价格评估机构应当独立、客观、公正地确定被征收房屋的房地产市场评估价格,对出具的估价报告的合法性、真实性和合理性负责。
■任何单位和个人不得干预补偿估价工作。
专家认为,“征求意见稿”的这些规定,相比旧的《拆迁条例》有了很大的进步,而且至少有两大看点:一是明确评估价“不得低于房屋征收决定生效之日类似房地产的市场交易价格”;二是强调评估机构的中立性。现在,许多被征收人都认为,评估机构不中立,因为都是政府单方指定的。“征求意见稿”改进为“由被征收人以投票、抽签等方式确定”,即被征收人说了算。
国家行政学院教授汪玉凯认为,新条例的这一规定有利于改变以往由地方政府或开发商决定补偿金额的不合理局面。
同时,如果评估机构或估价师出具虚假或者有重大差错的估价报告的,还将面临被警告、吊销资质、被追究刑事责任等制裁。这是“征求意见稿”在“法律责任”第39条中的规定。
亮点之七违法建筑不予补偿并依法拆除
对违法建筑拆除是否补偿问题,一直以来都存在补与不补的争议。因为一些历史原因或者某些职能部门的不作为以及房屋被征收人个人私人,我国几乎每个城市都存在违法建筑。而现实中,当得知房屋将被征收的消息时,房屋被征收人出于利益的考虑往往会采取“种房子”的方式扩大房屋面积,以获得更多的补偿。
补,是因为一些违法建筑的长期存在,与政府职能部门不作为有关,政府应当为失职买单;不补,是因为那样对守法者明显不公平。
“征求意见稿”坚持了“不予补偿,并依法拆除”的立场。
“征求意见稿”第23条规定--
■对房屋征收范围内的违法建筑和超过批准期限的临时建筑,不予补偿,并依法拆除;对未超过批准期限的临时建筑,应当给予适当补偿。
这一规定,既可以防止被征收人临时加建违法建筑,打消其通过“种房子”获取利益的念头,也有利于体现法律对守法者的公平保护。
亮点之八发生公共利益争执交司法判决
目前,一旦拆迁人和被拆迁人就拆迁安置补偿未达成一致意见,拆迁人便提请政府主管部门行政裁决,最后强制拆迁,甚至有的拆迁人或动迁公司绕过“法定程序”擅自强制拆迁。滥用强迁、强迁补偿标准低、强迁保障事宜未落实到位,已是不少地方激化动拆迁矛盾的一大诱因。
为此,“征求意见稿”第28条规定--
■被征收人以及与房屋征收决定有关的利害关系人对补偿决定不服的,可以依法申请行政复议,也可以依法向人民法院提起行政诉讼;在行政复议、行政诉讼期间,不停止补偿决定的执行;逾期不申请行政复议也不向人民法院提起行政诉讼、又不履行的,由作出房屋征收决定的县级以上地方政府强制搬迁,或者依法申请法院强制搬迁。补偿决定被复议机关或者法院确认为违法的,作出房屋补偿决定的县级以上地方政府应当赔偿被征收人的损失,并承担其他相应的法律责任。
■实施强制搬迁前,房屋征收部门应当按照补偿决定,对被征收人先予货币补偿或者提供产权调换房屋、周转用房。
这是一个新规定,突破了只能对补偿、安置可以提起复议或诉讼的局限。
征收者与被征收者在征收阶段产生的争议,通常因是否属于公共利益而起。在这个问题上,过去政府既是运动员也是裁判员,一手遮天,每每让被征收人感到缺乏一个平等的说理平台。
对“征求意见稿”的这一规定,沈岿认为:“这一点非常重要,因为公共利益确实存在模糊地带。从美国的经验看,法院在同一件事情上也会有截然相反的判决。但非常重要的一点是,政府必须在法庭上接受被征收人关于公共利益是否存在的挑战,政府必须举证证明自己的公共利益主张究竟在什么地方。”
他表示,这是让更多的民众最终接受政府决定的机会,也是政府重新审视自己决定是否周全的机会。
姜明安认为,这也是新条例非常大的一个改变,过去,老百姓只能对补偿标准提出异议,比如觉得补偿不合理了,才可以提出行政复议或者司法诉讼,现在如果对征收本身不同意,也可以进行复议或诉讼。这个改变意味着,过去老百姓对于房子能不能拆是没有话语权的,只有被动接受的份儿,而现在如果觉得政府的决定不是出于公共利益,就可以把政府告上法庭。
亮点之九野蛮暴力强制搬迁者可追刑责
随着城市化进程加快,因拆迁补偿难以达成一致,暴力野蛮拆迁事件时有发生。个别开发商对拒绝拆迁的所谓“钉子户”,采取恐吓、威逼、停水、断电甚至非法限制人身自由等手段,不顾一切先推倒房屋再说。
王锡锌表示,拆迁过程中大量的野蛮、暴力、胁迫方式都是非法的,即便是在《拆迁条例》中也没有赋予拆迁人这样的权力。
对“钉子户”断水断电,这曾经是暴力拆迁最普遍的一种手段,如此手段激化了社会矛盾,造成被动迁人与政府、开发商、动迁公司的严重对立,备受舆论抨击。
为此,“征求意见稿”第32条规定--
■房屋征收部门及其委托的单位不得采取中断供水、供热、供气、供电等方式实施搬迁。
■任何单位和个人不得以暴力、胁迫以及其他非法手段实施搬迁。
同时,“征求意见稿”第36条规定--
■违反本条例规定,房屋征收部门及其委托实施征收补偿与搬迁的单位,以暴力、胁迫以及其他非法手段实施搬迁的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予处分。
此外,“附则”中还规定:“建设单位、受委托实施拆迁的单位不得采取中断供水、供热、供气、供电等方式或者以暴力、胁迫以及其他非法手段实施拆迁。”
亮点之十商业拆迁强调自愿公平政府不介入
“征求意见稿”在“附则”中规定--
■非因公共利益的需要,拆迁国有土地上单位、个人的房屋从事建设活动,应当符合城乡规划、土地利用总体规划,并依法办理有关审批手续;
■非因公共利益的需要,拆迁国有土地上单位、个人的房屋,建设单位应当编制具体实施方案,并报房屋征收部门批准;
■建设单位应当与房屋的所有权人按照自愿、公平的原则订立拆迁补偿协议。
■建设单位、受委托实施拆迁的单位不得采取中断供水、供热、供气、供电等方式或者以暴力、胁迫以及其他非法手段实施拆迁。
我们知道,区别于公益性搬迁,非公共利益的拆迁,是一种民事行为,是平等主体之间的一种交易,不存在地方政府介入问题,讲究的是双方协商。
根据“征求意见稿”,县级以上地方人民政府对商业拆迁进行监督管理。
既有进步也有不足简评“征求意见稿”
13437人次,这是从2010年1月29日到2月12日15天内登录国务院法制办官方网站法规规章草案征集意见系统,浏览或对“征求意见稿”发表意见的总人次,这一数字创下迄今为止国务院行政立法征求公众意见参与人数之最。
如此可见,社会对于《拆迁条例》的修改给予了极大的关注。那么,舆论如何看待“征求意见稿”?
折射出法治理念的进步
王锡锌认为,《拆迁条例》强调的是“管理”,而新名称体现了由单向的管理到对公民私有财产权的尊重和保护。而且“征求意见稿”中摒弃了“拆迁”的概念,取而代之的是“搬迁”,从“拆”到“搬”也折射出一种法治理念的进步。“征求意见稿”这部新法,不再是关注权力的行使,不再是关注管理,而是同时也强调对民众的权利,对于他们财产权的尊重和保护。
汪玉凯说,此次“征求意见稿”体现出整体思路上的重大变化,更加人性化,更加以人为本,有助于改变政府强势拆迁引起官民冲突的状况。
他同时指出,“征求意见稿”的精神与《宪法》和《物权法》的精神相一致,有助于理顺上位法与下位法之间的关系,实现上下位法的良好对接。
存在明显的不足和瑕疵
多数专家认为,“征求意见稿”相比之前的《拆迁条例》有了长足的进步,其中的规定对于我国目前的拆迁难题来说也提供了一些比较好的解决方法,但在一些方面明显存在不足,有多个问题存在争议。
--“国家机关办公用房建设”应否属于公共利益?
公共利益的界定一直是《拆迁条例》修改中的焦点问题。“征求意见稿”第3条首次以列举的形式对公共利益做出界定,但其中列举的一些属于公共利益的事项也引起不小的争议。
关于“征求意见稿”中的“国家重点扶持并纳入规划”的措辞,专家认为,这样的表述不够严谨。所谓扶持,是指发改委等部门予以立项还是指国家的产业政策?或是指由财政全额拨款的建设项目?规划是指“城市规划”还是“发展规划”?
对于营利性公共事业是否属于公共利益,争议也较大。
中央民族大学法学院教授熊文钊认为,在市场经济条件下,随着投资主体的多元化,根据国家出资还是私人资本出资来判断是否属于公益事业已不合实际。他甚至认为,商业性房地产开发只要能改善群众的居住水平和城市环境,未尝不是公共利益。而传统上认为是公共利益的非营利性建设(如城市绿地),如果利用率过低,造成不必要的财政负担,也不能算作公共利益。
“征求意见稿”规定国家机关办公用房建设属于公共利益,争论也是很激烈的。
江苏周勇律师事务所律师周勇认为,需要明确纳入公共利益的“国家机关办公用房建设”的审批权限,不能说政府机关建房就是公共利益。任何人和单位都有改善工作条件的需要,不能因为在里面办公的是政府官员,就成了公共利益。
--应否包括因非公共利益的拆迁?
“征求意见稿”第1条即指出,为了维护公共利益,制定本条例。这意味着,条例规范的范围非常明确,那就是出于公共利益的“征收”行为,才适合这个条例。
然而,“征求意见稿”在第五章却设计了一个值得商榷的“附则”,其中第40条规定:“非因公共利益的需要,拆迁国有土地上单位、个人的房屋从事建设活动的,应当符合城乡规划、土地利用总体规划,并依法办理有关审批手续。非因公共利益的需要,拆迁国有土地上单位、个人的房屋的,建设单位应当编制具体实施方案,并报房屋征收部门批准。”
经济学博士马光远认为,所谓“非因公共利益的需要”,说得更明白一点,就是商业拆迁。无论从文本的基本逻辑,还是从法律本身而言,既然“征求意见稿”开宗明义地标明条例规范的是“为了公共利益的征收行为”,第40条显然超越了公共利益的范畴。为此,他建议“征求意见稿”应该删除为商业拆迁招魂的“第40条”,让其规定的公共利益更加纯粹,让私有财产的安全不再战栗在商业拆迁的阴影下。
--违法建筑不予补偿并依法拆除?
违法建筑不予补偿,是拆迁矛盾爆发的最主要原因之一。各大媒体曾经广泛报道的成都市金牛区唐福珍自焚事件、上海市闵行区潘蓉燃烧瓶和政府铲车的拆迁大战,都是因为政府认为涉案建筑是违法建筑,不予补偿或者只给少量补偿引起的。
那么,违法建筑如何处理?
《城乡规划法》第64条有明确规定:“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的,由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的,限期改正,处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”
也就是说,违法建筑包括仅仅程序违法、程序和实体都违法两种情况,前者属于没有办理审批手续,但实体是符合城乡规划,应该准许补办规划审批手续,遭遇征收时当然应该予以补偿。只有后者是无法补办手续,不予补偿并应该拆除。
因此,有专家认为,“征求意见稿”第23条关于“对房屋征收范围被的违法建筑和超过批准期限的临时建筑,不予拆除,并依法拆除”的规定,既不符合我国实际情况,又与上位法抵触。
--争议应当由谁来裁决?
相比《拆迁条例》,“征求意见稿”对于因为危旧房改造而进行的征收设定了门槛:90%和两个2/3。
“征求意见稿”规定,经征求被征收人、公众和专家意见,无重大争议的,由县级以上地方人民政府作出房屋征收决定;存在重大争议的,由县级以上地方人民政府报请上一级人民政府裁决后,作出房屋征收决定,被征收人以及与房屋征收决定有关的利害关系人对县级以上地方人民政府作出的房屋征收决定不服的,可以依法申请行政复议,也可以依法向人民法院提起行政诉讼。
中国人民大学法学院副院长王轶认为,这两条规定,确定了征收过程中的争议解决机制,尽管有了不小进步,但是距离理想方案还有差距。
据了解,在国务院法制办组织的专家座谈会上,不少专家都表达了“将征收过程中的争议纳入司法审查范围,由法院来认定征收理由是否属于公共利益、何时能进行强制征收”的意见。遗憾的是,由于各种原因,“征求意见稿”没有采纳,而是规定重大争议由上一级政府裁决。
除了上述的一些质疑外,在诸多专家看来,“征求意见稿”还有很多具体的细节性的问题,如,营业性房屋的补偿问题、农村集体土地拆迁并不适用该条例、危房改造与旧房改造未区分等都没有囊括其中,这还需要进行讨论并完善。否则,当条例真正地出台后,现实拆迁中的很多问题仍然得不到有效的解决。
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拆迁条例相关立法进程
我国城市房屋拆迁制度始于上个世纪90年代。
1991年6月1日,国务院发布我国第一部系统规范城市房屋拆迁行为的行政法规《城市房屋拆迁管理条例》,以配套当时的《城市规划法》。
1994年7月5日,我国出台《城市房地产管理法》,由此拉开了房地产市场化序幕,开发商成为中国城乡建设的主力军。就在当年,中国开始推行分税制改革,地方政府开始逐渐倚重土地财政。
2001年6月7日,国务院常务会议通过了对《城市房屋拆迁管理条例》的修改。
2007年3月16日,《物权法》出台。该法第42条规定:“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序,可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收单位、个人的房屋及其他不动产应当依法给予拆迁补偿、维护被征收人的合法权益,征收个人住宅的还应当保障被征收人的居住条件。”
2007年8月30日,《城市房地产管理法修正案》通过。其中规定:“为了公共利益需要,国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋,并依法给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定。”
2007年12月14日,在国务院第200次常务会议上,《国有土地上房屋征收与拆迁补偿条例(草案)》是第一项议题。
2008年以来,国务院法制办配合建设部门,进一步加强了理论研究,同时对《城市房屋拆迁管理条例》修改中遇到的所有问题,进行了全面梳理,对草案进行了不断修改完善。
2009年12月16日,国务院法制办召开研讨会讨论《国有土地上房屋征收与拆迁补偿条例(草案)》。
