仲裁与民事诉讼的关系范文第1篇
一、仲裁机构作为外国法查明责任主体合理性问题
虽然笔者查阅了世界主流国家法律现状, 似乎没有把仲裁机构作为责任主体的, 也无查明外国法错误后果的规定, 但是, 笔者认为, 这并不妨碍仲裁机构成为责任主体的合理性, 只是如今的法律法规不够完善而已。从仲裁机构的性质上看, 它与法院同属审判机构, 只是前者协议产生、后者国家指定而; 从法律体系上看, 我国一般商事仲裁规定, 如当事人对仲裁决定不服, 可以向法院申请撤销或不予执行, 相对于涉外仲裁也该如此, 只需要把查明外国法错误纳入撤销或不予执行的范围, 就可以完善解决这个问题
因此, 笔者认为, 在即将出台的司法解释二中, 有必要对涉外仲裁申请撤销、不予执行的范围作出详细规定, 如此而来, 从法理、法律体系上就能完美解释清楚。
二、行政机关作为外国法查明责任主体合理性问题
“我国行政机关依据人大所制定的法律而实施的特定的国家活动行政管理, 任何国家的管理都在于它的组织活动”, 而我国司法机关则负责通过实际案件, 解释我国法律。简而言之, 行政机关在于“管理”, 司法机关在于“解释”。根据上述对我国《涉外民事关系法律适用法》第10 条分析, 二分法的查明责任是在当事人没有选择的情况下, 外国法理应被认定为“法律”。行政机关, 作为国家管理活动的最重要的执行机构, 把“法律的查明”赋予给它, 笔者认为, 存在行政干涉司法的嫌疑, 违背国家对行政权限制、保护私权利的基本原则。
再者, 假设行政机关“合理”地成为责任主体, 其是否有能力履行这个责任这也是一个问题。依据《涉外民事关系法律适用法》的规定, “行政机关在下列情形下, 可能需要适用外国法: 婚姻登记机关对涉外婚姻结婚条件的审查 ( 第21条) 、婚姻登记机关对协议离婚的审查 ( 第26 条) 、涉外收养机关对收养条件的审查 ( 第28 条) 。”排除协议离婚中双方当事人有可能合意选择外国法的适用外, 在其他情况下, 行政机关理应需要一个权威机构来确定外国法的真实性; 来判定当事人和行政机关所认为的外国法内容不一样时, 应该以哪方为标准; 进一步来说, 如果以行政机关为标准, 当事人可否上诉或者如行政法上规定的复议, 这些从法理和法律体系上谈都是巨大的纰漏。
总而言之, 行政机关作为责任主体, 由于其管理身份和法律上的不完善, 往往很难以裁判者身份保障实体和程序的正义, 至少, 这样规定需要一套健全的制度和相配套的人力物力支持, 其结果由于违反法理往往适得其反。因此, 在目前情况下, 把行政机关的查明责任统一划归给法院是相当合理的。
三、小结
综上, 通过详细剖析我国《涉外民事关系法律适用法》第10 条的规定, 在明晰我国是“当事人”和“法院、仲裁机构、行政机关”“二元论”的查明责任前提下, 结合仲裁机构和行政机关的性质和法理的基础理论、运用法律体系分析得出应该把仲裁机构查明外国法错误纳入涉外仲裁申请撤销、不予执行的范围; 在当事人不选择的情形下, 责任主体缩小为“人民法院和仲裁机构”, 给《涉外民事关系法律适用法》的修正案、司法解释二的出台奠定良好的基础。
摘要：《涉外民事关系适用法》的出台, 标志着我国国际私法步入了一个新的台阶, 但其中难免存在值得商榷的地方。本文通过剖析第十条, 根据相关法学理论和行政机关性质, 提出应保留仲裁机构、删除行政机关作为责任主体以及相关建议。
关键词：二分法,责任主体,仲裁机构,行政机关
参考文献
[2] 孙建.对完善我国外国法查明制度的探讨[J].南开学报 (哲学社会科学版) , 2008, 06:112-120.
[3] 刘琼.论外国法查明规则在我国的完善[D].上海交通大学, 2007.
[6] 李莹雪.论我国外国法查明制度的完善[J].时代金融, 2013, 17:82-83.
[7] 宋晓.外国法:“事实”与“法律”之辨[J].环球法律评论, 2010, 01:14-21.
仲裁与民事诉讼的关系范文第2篇
一、工伤保险与民事人身损害赔偿概论
(一) 工伤保险赔偿与民事人身损害赔偿的概念
工伤保险赔偿是工人职员因公负伤、残疾乃至死亡或患职业病, 国家和企业为其提供的一定物质帮助。工伤保险制度这一社会保险制度于1951年在我国确立。此之前, 在西方历史上, 如何负担工伤赔偿这一问题经历了三个发展阶段。雇主责任制度 (1) 的建立实现了从过错责任向无过错责任的转变, 该转变体现了保护劳动者的倾向。雇主管理指导雇员的工作, 也是其劳动的既得利益者, 如狄骥所说:“倘若团体直接受到利益, 那么将所有个人与其他团体为实行这种活动而蒙受的危险都由他负责, 是很公平的。”[1]可见社会公平逐步进入工伤责任分配的视野。由雇主责任制度发展为工伤保险制度, 企业定期缴纳工伤保险费, 发生事故时国家和社会在一定范围内承担赔偿责任, 则是为了避免在企业破产时劳动者不仅无法得到赔偿, 且会丧失基本生活来源, 也为了避免让企业独自承担赔偿, 负担过重, 不利于其生产经营。工伤保险制度旨在保证劳动者得到相应赔偿的同时, 给予企业充足的发展空间。由此可见, 工伤保险属于社会立法的范畴, 其功能在于实现社会利益的最大化。民事人身损害赔偿则是自然人因生命、健康、身体遭受侵害, 赔偿权利人向赔偿义务人请求赔偿的财产损失和精神损害。[2]民事人身损害赔偿的责任基础为过错责任和无过错责任, 目的都在于使被侵权人从侵权人处得到相应赔偿, 保护被侵权人的私法权利。工伤保险赔偿与民事人身损害赔偿的概念和功能本应楚汉分明, 但因其在事故发生时提供了两种并行的救济方式, 便出现了如何在双重救济之间进行选择的问题。
(二) 国外工伤保险与民事人身损害赔偿适用关系的主要模式
通过工伤保险获得赔偿, 通常只需经过工伤鉴定, 之后向行政机关提出请求。该程序与必须经过诉讼方式进行请求的民事人身损害赔偿相比较, 节省了诉讼所需的时间和财力。据英国皮尔森委员会估计, 将一美元转化为受害人的赔偿金, 通过侵权行为法要花费85美分, 而通过社会保险计划只需要不到10美分。[3]同时, 针对工伤事故中的侵权诉讼, 几乎所有国家都采取了过错责任原则, 工伤保险程序则解决了劳动者证明企业方存在过错的举证困难的问题。由此可见, 工伤保险保证了劳动者快速且稳定的得到相应赔偿, 且免受基于侵权人偿还能力的侵权赔偿带来的风险。然而, 另一方面, 国家给予的保险赔偿通常不足以弥补劳动者所有的损失, 通过侵权诉讼劳动者则有机会获得更优质的补偿。国外各国通过对这两种救济方式的利弊衡量, 并结合己国国情, 采取了不同的适用模式。
1.选择模式, 即劳动者有对采取何种救济途径的选择权, 劳动者可以且只能选择工伤保险赔偿或民事人身损害赔偿中的一种方式获得补偿, 选择模式根据劳动者自己的选择排斥了另一种救济方式的适用。这种模式给以受害者本人最大的自由权, 由其自己选择承担侵权诉讼的高风险以争取优质赔偿, 还是接受数额较小但稳定的工伤保险赔偿。然而其并未真正解决两种赔偿之间的竞合问题, 只是从应用层面寻求了一种较为简便的方式, 而且将选择权完全交给劳动者, 也不利于对处于弱势地位的劳动者的保护。英国及英联邦国家早期的雇员赔偿法采取这一模式, 但现已基本废止。[4]
2.取代模式, 又名免除模式, 即劳动者只能利用工伤保险寻求救济, 完全免除侵权行为人的责任。采取这一模式的国家主要有德国, 法国, 瑞士和挪威。这一模式是效率原则优先的结果, 工伤保险程序较侵权诉讼简易而快速, 节省了诉讼资源。但这种方式一定程度上背离了公平原则, 剥夺了劳动者请求完全补偿的机会, 且对企业的过度保护也不利于劳动者今后的工作环境与安全。
3.兼得模式, 即劳动者可同时主张工伤保险赔偿和侵权损害赔偿, 允许劳动者受领“双重利益”。即使受害职工已经从工伤保险中获得了全额赔偿, 仍然可以向侵权人请求赔偿, 反之亦然。采取这一模式的国家甚少, 因为这种方式虽然有利于劳动者的利益保护, 但也极大加重了雇主的责任。在某种程度上, 兼得模式是向雇主责任制度的倒退, 不符合由雇主责任制度变为工伤保险制度的平衡职工与雇主利益的改革目的, 也不利于公司的发展和社会利益的最大化。英国1948年实施的国民保险法中规定采取兼得模式, 但这一选择是基于英国劳工本身负担了接近半数的保险费的国情, 兼得模式不适合于由企业承担全部保险费的国家。
4.补充模式, 其与兼得模式有一定的相似性, 补充模式也允许劳动者同时主张工伤保险赔偿和人身损害赔偿, 但职工所得赔偿数额不得超过其实际遭受的损害数额。劳动者往往可通过工伤保险得到及时性补偿, 若金额不足, 再通过诉讼寻求全额赔偿。在我看来, 补充模式兼顾了效率与公平, 较前三种模式更具可行性。
二、工伤保险及民事人身损害赔偿立法现状分析
(一) 国家立法、法规、规章及司法解释解析
在我国针对工伤保险和民事人身损害赔偿的单独立法, 如《中华人民共和国劳动法》, 《工伤保险条例》, 《民法通则》及《侵权责任法》中, 都未对两者之间的适用关系进行规定。只有在《中华人民共和国安全生产法》, 《中华人民共和国职业病防治法》以及《关于审理人身赔偿案件适用法律若干问题的解释》中有简要规定, 但对这些条文的理解可谓众说纷坛。纵观有关工伤保险与侵权损害赔偿的规定, 可见我国采取了按照侵权人的不同划分为两种情形的态度。一是用人单位造成工伤 (2) 的情形, 二是第三人侵权 (3) 时两种救济方式竞合的情形。
1.用人单位造成工伤情形下有关规定《安全生产法》第53条、《职业病防治法》第59条、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条第一款
2014年修改实施的《安全生产法》第53条规定:“因生产安全事故受到损害的从业人员, 除依法享有工伤保险外, 依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的, 有权向本单位提出赔偿要求。”该规定肯定了受害职工同时享有工伤保险赔偿和侵权赔偿的请求权, 但对于两者的具体适用有兼得模式和补充模式两种理解。主张兼得模式者认为, 这一条文的目的在于否定原《企业职工工伤保险试行办法》中拒绝给予受害者“双重利益”的规定, 通过肯定劳动者并存的两种请求权, 最大限度的保护劳动者。[5]主张补充模式者则认为, 从业人员的诊疗康复费用可在工伤保险范围内得到满足, 用人单位不再负担, 受害者家属为照料其误工费等不在保险赔偿范围之内的费用则可以向侵权人主张。
2011年修改实施的《职业病防治法》第59条也有类似规定:“职业病病人除依法享有工伤保险外, 依照有关民事法律, 尚有获得赔偿的权利的, 有权像用人单位提出赔偿要求。”对该条文的理解争议与上述关于《生产安全法》的争议相似, 此不再赘述。
2003年, 最高人民法院颁布《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第12条第一款规定:“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者, 因工伤事故遭受人身损害, 劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的, 告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”虽在《工伤保险条例》之前的1996年颁布的《企业职工工伤保险试行办法》 (4) 中采取了补充模式, 《工伤保险条例》却并未采纳, 而是选择回避了这一问题, 因此此条的适用余地非常有限。笔者认为, 在原《企业职工工伤保险试行办法》对工伤保险与民事人身损害赔偿的适用关系问题有明文规定的情况下, 《工伤保险条例》既未沿袭, 也未做出新的解释, 实为刻意。除对该问题本身复杂性带来的立法难度高的考虑之外, 也消极地表明立法者并不鼓励增加企业压力使职工获得“双重利益”。所以我认为在现行法律规定之下作补充模式的解释更为合理。原最高院副院长黄松有在公布该解释的新闻发布会上做出的解释为, “用人单位通过缴纳工伤保险费的方式承担责任”, 有采取取代模式之意。
综上所述, 我国对于用人单位造成工伤情形之下工伤保险赔偿与民事损害赔偿适用关系的规定极为模糊且有矛盾之处, 造成了适用困难。
2.第三人侵权有关规定《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条第二款、最高人民法院有关答复
《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条第二款规定:“因用人单位之外的第三人侵权造成劳动者人身损害, 赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的, 人民法院予以支持。”对于这条的理解, 学界仍存在“兼得模式”还是“补充模式”的争论。2006年, 最高院就新疆高院建设兵团分院的请示做出答复, 则肯定了其“因第三人侵权赔偿与工伤赔偿保险机制目前在法律上是并行不悖的, 一个属于私权范畴, 一个属于公权范畴, 二者不能混用, 也不能相互替代”的倾向建议。在2011年对“统一第三人侵权工伤赔偿案件裁判标准”问题的答复中, 认可了受害人可以获得双重赔偿的原则。由此看来, 我国对于第三人侵权之下工伤保险与侵权赔偿的适用态度是具有连续性的, 其意为采取兼得模式。
(二) 地方的补充规定
纵览各地地方规定, 普遍只对第三人侵权的情形进行了细化阐释, 而未涉及争议较大的用人单位造成工伤的情形。对于第三人侵权, 主要有补充模式和先行支付模式两种规定, 与最高人民法院的理解有所矛盾:[6]
1.补充模式以重庆市为例
重庆市劳动保障局《关于贯彻执行〈工伤保险条例〉有关问题处理意见的通知》第12条、第13条规定:“不论是由于上下班途中机动车事故引起的工伤, 还是其他因第三人侵权引致的工伤, 工伤职工必须先按《道路交通安全法》及其他有关规定请求民事赔偿。只有在交通事故赔偿或其他伤害赔偿的总额低于工伤保险待遇时才由用人单位或工伤保险经办机构补足差额。”重庆市采取了狭义的补充模式, 侵权赔偿在先, 工伤保险加以补充。
2.先行支付模式以上海市为例
上海市2012年通过的《工伤保险实施办法》第45条规定:“由于第三人的原因造成工伤的, 由第三人支付工伤医疗费用。第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的, 由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后, 社保经办机构有权按照规定向第三人追偿。由用人单位或者工伤保险基金先行支付的停工留薪期工资福利待遇、一次性伤残补助金、一次性工亡补助金等其他工伤保险待遇的费用, 工伤人员或者其近亲属在获得第三人赔偿后, 应当予以相应偿还。”先行支付模式不同于传统的适用关系模式, 其旨在让侵权第三人承担责任, 而由工伤保险先行支付以保证受害人及时得到赔偿, 弥补了通过诉讼耗时难执行的不足。
各地方的补充规定基于地方经济水平, 劳资关系状况以及司法实践等多方面的考虑而制定, 这造成不同省市以及地方与最高院各持其说, 而标准的统一对案件公正审理非常有必要。笔者建议采取上海市的先行支付模式, 第三人基于过错承担责任, 在无法确定第三人或第三人没有能力支付时, 工伤保险先行赔偿, 从而与第三人形成的债权债务关系可通过追偿机制解决。
三、工伤保险及民事人身损害赔偿司法现状分析
虽然在中央和地方法律规定中都尚无对传统用人单位而非第三人造成工伤情形下工伤保险赔偿与民事人身生损害赔偿适用关系的明确规定, 但通过法院对实际案件的裁判, 其该类案件采取的态度尚可略知一二。
(一) 张某与某集装箱有限公司劳动争议二审判决[7]
上诉人为原审被告某集装箱有限公司。原审查明, 被上诉人张某是该公司员工, 于2007年3月因“双耳耳鸣一年、头晕、气紧”住院治疗, 于2007年7月认定为工伤, 鉴定为伤残六级。在案件审理期间, 张某已收取工伤保险基金支付的一次性伤残补助金18228元。原审法院确定本案争议焦点之一是张某诉请的工伤及人身损害赔偿、精神抚慰金有无法律和事实依据。原审法院认为因职业病工伤的特殊性, 职工受到伤害较大, 工伤保险的金额难以完全赔偿, 张某在依法享有工伤保险之后仍可就差额部分请求民事赔偿。一审法院对《职业病防治法》第59条的规定, 采取了补充模式的理解, 确定了项目赔偿原则为“1、工伤保险待遇有该项目而侵权损害赔偿没有的, 应计赔。2、工伤保险待遇没有该项目而侵权损害赔偿有的, 应以侵权损害赔偿计赔。3、工伤保险待遇有该项目, 而侵权损害赔偿也有的, 应以计算多的计赔。”该公司上诉虽认可一审法院对《职业病防治法》做补充模式的解释, 但认为项目比较而非总额计算 (5) 的赔偿原则错误, 因有项目名称不一样, 但功能却相同, 如此计算会产生重复计赔, 不符合我国的实际赔偿制度。二审法院延续了一审的方法, 将职业病作为特殊工伤处理, 为最大限度保护劳动者, 引起企业对职工工作环境及保护的重视, 认为一审法院适用法律正确。
该案件一定程度上回答了学界对于《职业病防治法》第59条采取的是补充模式还是兼得模式的争论, 明确了补充模式的适用, 但不足之处在于二审法院并没有对公司的上诉请求做出正面回答, 没有给出补充模式下具体何种计算方法应当适用, 使该问题处于悬而未决的状态。但根据其判决书的论证, 可见二审法院解决问题的角度是充分保护劳动者, 允许其得到双份赔偿, 且有惩罚未尽到应尽注意义务的用人单位之意, 同时也并没有明确否认一审判决中的计量方法, 因此大致可以推断其对一审确立的项目赔偿原则采认可态度。但在实践中的确存在项目计赔法带来的重复计赔问题, 这一方法的公平性还有待考量。正如公司在上诉请求中所说, 企业缴纳工伤保险金是为了分散在工作过程中一些因素给劳动者带来人身损害的风险, 最初设立工伤保险制度而非雇主责任制度的目的也在于减轻雇主的责任, 由社会共担风险, 笔者认为项目计赔法适用不当则会走向兼得模式, 与前面采取的补充模式相矛盾, 该公司在上诉中提出的总额计算法有可采性。
(二) 胡某与重庆市某实业有限责任公司工伤保险待遇纠纷[8]
再审申请人胡某系被申请人重庆市某实业有限责任公司员工。胡某于2007年8月因职业性听力中度损伤被认定工伤, 于9月向重庆市荣昌县人民法院起诉公司, 要求其支付一次性医疗补助金, 一次性伤残补助金等共计195544.40元。在案件的二审期间, 胡某与该公司自愿达成“由重庆市某实业有限责任公司于签收调解书之日起十日内一次性支付胡某治疗工伤产生的门诊药费及一次性工伤医疗补助金共计17426.40元, 至此, 胡某与公司之间就工伤待遇所涉及的权利义务了结”的调解协议, 该调解书已发生法律效力且经该公司履行完毕。2012年胡某基于听力损伤这同一事实, 以公司未为其购买工伤保险为由, 提起侵权之诉, 再次请求赔偿, 重庆市五中院做出重复起诉的裁定。胡某申请再审认为, 依职业病防治法规定, 职业病人除可享受工伤保险待遇, 依有关民事法律尚有获得赔偿权利的, 可向用人单位请求, 可见胡某申请再审的依据为对《职业病防治法》第59条做兼得模式的理解。而再审法院认为, 2007年的调解书中对工伤保险赔偿达成的协议已经解决了职业病赔偿的问题, 以重复起诉为由驳回了再审申请。重庆市高院并未将工伤保险与侵权赔偿作为两个诉由来对待, 而是将两者都归入职业病赔偿这一起诉理由, 裁判逻辑为其中之一项赔偿已经使受害人基于职业病这一事实得到了完全赔偿, 就不可再重复请求。由此我们可以看出, 重庆市高院否定了兼得模式在用人单位造成工伤的情形下的适用, 但其采取的到底是补充模式还是取代模式还有待进一步明确。
由上述两个案例可以看出, 法院对于用人单位侵权中侵权赔偿与工伤保险赔偿适用关系问题, 是通过补充模式来解决的。
四、对我国工伤保险与民事人身损害赔偿适用的法律建议
(一) 出台相关立法, 建立全国统一秩序
目前, 我国对于工伤保险与民事侵权赔偿关系的具体适用问题尚无全国性立法的明确规定, 在实际审判中只能诉诸于《安全生产法》等特别法中的相关规定或者各省市出台的地方性法律。这使得案件审理结果缺乏连续性, 会带来类似于“同案不同判”的问题, 有损于法律的公正性。随着社会生活日趋复杂, 工伤保险赔偿及第三人侵权等问题也越来越多, 通过全国性的法律对工伤保险与民事侵权关系这一问题予以明确是必不可少的。虽然有第三人参与的工伤案件涉及到侵权法上的问题, 但适用模式的选择着重解决的还是如何使劳动者得到恰当的赔偿, 我认为该问题应在有关工伤保险的立法中进行规定。
世界上很多国家都对工伤保险进行单独立法, 在德国和法国, 工伤保险都是由国会制定的法律加以规定。[9]而我国工伤保险立法主要是劳动部颁布的法规, 立法层级较低, 这也是工伤赔偿执行方式不一的原因之一。因此, 在这里建议由全国人大及其常委会出台工伤保险立法, 并在其中规定工伤保险与民事人身损害赔偿的适用模式。
(二) 兼顾利益衡平与效率原则
将适用关系在工伤保险立法中进行规定, 是从社会法的角度对其加以理解。与用人单位相比, 劳动者可谓“势单力薄”, 所以在适用模式的选择中无疑要把使劳动者得到完全赔偿考虑在内。同时, 用人单位作为工伤保险费用的缴纳者, 也不可使其负担过重, 以实现劳资双方利益的平衡。在第三人侵权的案件中, 还要根据第三人的过错程度使其承担责任以衡平三方主体的利益。兼得模式可以很好的实现劳动者利益的最大化, 但其使职工获得“额外利益”的同时不合理地加重了用人单位的责任, 不利于公平原则的实现。
在实现利益衡平的同时也不能忽略效率原则的要求。侵权诉讼会耗费较多的时间和精力, 往往不能解决受害者的燃眉之急, 因此工伤保险的及时补偿功能是极其重要的。取代模式将受害职工寻求救济的渠道限制在工伤保险, 无疑有利于其快速解决问题得到赔偿, 但对于损害严重的工伤, 小额的保险赔偿并不能满足劳动者的需求。效率原则还要求司法资源利用率的最大化, 兼得模式也是对法律资源的重复耗费, 也无益于效率最大化。
对利益衡平原则和效率原则进行综合考虑, 在传统用人单位造成工伤的案件中, 建议采取补充模式, 工伤保险先给以赔偿, 不足部分受害者可再通过侵权诉讼像用人单位主张。对于第三人侵权的案件, 由于工伤保险的目的是帮助用人单位分散风险, 而不是免除第三人的责任, 所以建议采取工伤保险先行支付模式, 再由第三人基于过错对工伤保险进行归还及补充赔偿受害人。
(三) 规范追偿权的行使
第三人侵权案件中采取先行支付模式的, 对于工伤保险支出后如何得到补偿问题, 有地方例如上海市规定, 由社会经办机构向第三人追偿或者受害人在得到第三人赔偿后向工伤保险偿还。该规定同时赋予社会经办机构与受害者追偿权, 这会带来两者权利行使的纠纷, 产生受害人是否得到了第三人的赔偿的举证问题, 使程序复杂化, 不利于案件的及时解决。又因为较受害人而言, 工伤保险机构作为政府机构, 更具有实力向过错第三人追偿, 所以笔者建议在立法中规定工伤保险先行支付后, 工伤保险机构为追偿权行使的唯一主体, 并对该权利行使程序予以明确和规范。
摘要：随着社会生活的复杂化, 工伤保险与民事人身损害赔偿适用竞合的情形日益显著。因我国相关立法欠缺, 对相关法条的理解也是众说纷坛, 实践中两者的适用更显困难。本文主要借鉴了国外对两者适用关系所采取的模式, 对我国的立法与司法现状以及今后的发展方向进行了探讨。
关键词：工伤保险,民事人身损害赔偿,适用模式
参考文献
[1] 孙树菡, 张思圆.工伤保险的历史沿革[J].劳动保障通讯, 2003.6.
[2] <最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>.
[3] 吕琳.工伤保险与民事赔偿适用关系研究[J].法商研究, 2003.03.55-56.
[4] 黄朝娟.浅议工伤保险与侵权责任竞合的法律适用问题[Z].重庆市高级人民法院, 2015.
[5] 曹艳春.工伤保险与民事侵权赔偿适用关系的理性选择[J].法律适用, 2005.
[6] 贺冬红, 蒋雅琴, 韩利鹏.工伤保险责任与民事侵权责任的竞合[Z].深圳市南山区人民法院, 2011.
[7] 广东省江门市中级人民法院, 张珍国与新会中集集装箱有限公司劳动争议二审判决书[EB/OL], 中国裁判文书网, 2014-06-29.
[8] 重庆市高级人民法院, 胡高华与重庆市荣昌县长桥实业有限责任公司工伤保险待遇纠纷[EB/OL].中国裁判文书网, 2013-12-17.
仲裁与民事诉讼的关系范文第3篇
仲裁一直以来都被视为是一项古老的纠纷解决机制, “仲裁的产生早于诉讼”一说可谓是深入人心。从马克思主义对人类社会的诠释来看, 这样的论述无疑是有其哲学基础的。恩格斯就曾指出, “国家是社会发展到一定阶段的产物”。而同国家相比, 人们在日常生产和生活中所产生的纠纷, 无疑贯穿于整个人类社会, 其必定是先于国家而存在的。因此, 以“定分止争”为目的的仲裁, 其形成与发展自然也就早于以国家为基本依托的诉讼制度了。
在通常情况下, 仲裁结果不会给社会或他人造成影响, 社会公权力亦不应介入到这种对于自我权益的处置安排中去。然而, 在现实生活中, 出于对自身利益的追逐, 当事方往往会通过规避事前合意的仲裁程序或仲裁结果, 来寻求自身利益的最大化, 此时, 国家强制力的介入就显得十分必要了。纵观文明世界各国, 以司法程序确保仲裁合意及仲裁结果的可执行性, 是仲裁有别有其他非诉讼纠纷解决机制的主要特征, 这亦使得诉讼具有了准司法性的特征。由此, 契约性 (合意自决) 1与准司法性便成为现代仲裁制度的理论基石。
但应当指出的是, 契约性与准司法性只是论述了仲裁制度的特征, 或仲裁制度的本质特征, 其并未揭示仲裁制度的本质。而在揭示仲裁制度本质之前, 对于诸如“仲裁为什么会存在”、“仲裁为何会以如此之形式存在”及“仲裁今后会怎么样”等一系列问题, 就无法给予合乎逻辑的回答了。笔者看来, 仲裁的本质应该是历史性的, 在人类社会的不同发展阶段, 有着不同的内涵。现代意义上 (或至少在国家形成之后) 仲裁制度的本质是为公权力所承认和保障的、公权力对于私权力在司法领域的有限让渡。
二、仲裁制度存在的必然性及其限制性
“仲裁为什么会存在”, 或者说为什么公权力会在司法领域向私权力进行让渡呢?笔者以为, 这还是在于公权力对“公序良俗”之敬畏。一方面, 如前文所述, “仲裁的产生早于诉讼”, 其在民间有着相当的基础及认同;另一方面, 只要当事人之间就纠纷解决达成自决合意, 如一方以自身利益目的计而对之予以规避, 则此类做法无疑与“禁止反言”2这一原则相悖。由此可见, 现代仲裁制度的存在 (或曰“公权力在司法领域对私权力的让渡”) , 是维护社会“公序良俗”的必然需要。
至于为什么公权力只是在有限的范围内让渡, 究其缘由, 公权力自身的特性是这一现象的根本之所在。众所周知, 诉讼是一国司法制度的重要组成部分。而与司法制度紧密相连的司法权, 是国家对内行使管理, 对外行使主权的关键因素。司法权能否被社会所认同, 往往是衡量该统治者是否具有合法统治基础的依据。如舜之所以能确立天子的地位, 是由于“狱讼者不之丹硃而之舜舜曰天也’, 夫而後之中国践天子位焉, 是为帝舜。” (《史记五帝本纪第一》) ;而启之所以能过建立夏朝, 也是因为“朝觐讼狱者不之益而之启” (《孟子万章上》) 。可见, 对于司法权的垄断, 是统治者得以行使统治权的必然需求。如果公权力在司法领域进行了完全的让渡, 那马克思所说的“专政”与“压迫”就无从谈起了。因此, 仲裁制度在现实生活中的局限性, 是公权力自身存在的必然要求。
三、从仲裁本质看其今后之发展
如前所述, 仲裁的本质是历史性的, 在人类社会的不同阶段, 有着不同的内涵与表现形式。随着经济全球化的不断深入, 为了迎合投资者的需要, 众多的主权者在司法领域向私权力进行了让渡。最为典型的, 莫过于阿联酋在迪拜国际金融中心内所采取的措施。为了成为向纽约、伦敦、香港靠齐的国际金融中心, 迪拜国际金融中心创建了自己的民事和商业法律法规, 并已制定出一整套金融服务法律及独立的司法体系, 争议者甚至可以据此自行指定适用法律及法官, 其实质是将仲裁模式替代了传统的司法。而一些特殊国家, 比如朝鲜, 为了吸引外来投资, 至少在其《外商投资法》中, 也是允许通过第三国仲裁机构来解决与外商投资相关的争议纠纷的。
随着经济全球化的不断深入, 公权力向私权力在各个领域进行让渡的空间必将不断地加大。体现在仲裁领域, 其具体的表现形式就是, 可被仲裁的事项将不断扩大。但在这一大趋势下, 仍有一些事项, 是不具备可仲裁性的。此种缘由, 概因公权力存在之故。虽然根据马克思主义理论, 随着阶级消亡, 国家将不复存在。但人类社会的内生特质, 决定了在可预见的未来, 公权力都不可能彻底退出历史舞台。这也就昭示了仲裁永远都不可能像其诞生之初那样, 彻底取代以公权力为本质特征的诉讼制度。
四、仲裁制度在中国的发展与前瞻从仲裁本质的视角
一直以来, 我国都在建设有中国特色社会主义的道路上不断地探索、前进。从本质上说, 社会主义是我们国家的根本属性, 而这一属性, 也使我国的仲裁制度, 走出了同西方国家不同的发展道路。
同资本主义国家相比, 社会主义国家在其发展初期, 往往呈现出高度组织化的态势。公权力作为计划的制定者和执行者, 其决策与行为渗入到社会生活的每一个领域, 并对每一个个体产生巨大的指导作用。在这一态势下, 私权力几乎失去了其存在的意义与空间。即使在某些领域存在着名义上公权力向私权力的让渡, 但这种让渡的实质, 是公权力借私权力之名, 行使相应的职能, 其本质还是公权力的。以我国为例, 我国的《仲裁法》在其颁布之初, 便将仲裁深深地烙上了行政化的色彩。所以, 我国的仲裁组织如想更好地走向世界, 或者希望建立像西方国家一样的仲裁中心, 那么去行政化是我们必须面对的问题。
基于国家的根本属性, 社会主义国家的仲裁制度, 实质上是诉讼制度的异化。如以中立的眼光来看, 这样的做法本无所谓好坏, 但不可否认的是, 如是之安排, 毕竟与传统意义上仲裁的本质存在着一定差距的。为了解决这一问题, 社会主义国家往往会对纯国内仲裁与涉外仲裁采取不同的规则。比如中国的《合同法》第一百二十八条对涉外仲裁进行了规定;而朝鲜更是专门制定了《涉外经济仲裁法》。同时, 在开城工业园区, 朝鲜还同韩国一同构建了专门的开城商事仲裁委, 其仲裁委员, 由韩朝双方人员共同担任。这样的做法, 往往给予了外国投资者较之本国国民更多的选择权, 公权力在实质上对外国的私权力进行了让渡, 这也是为何改革开放之初, 众多“超国民待遇”在我国存在之根本原因。
应当指出的是, 即使是再封闭的国家, 只要其参与到全球经济一体化之中, 那么随着该国在国际经济经贸活动中参与度的不断增加, 公权力对私权力的让渡也会逐步增大。在这种背景下, 如果继续施行内外有别的政策体系, 那么该政策体系将会为本国人士所诟病。因此, 一个考虑周全的政府, 肯定会摒弃开放之初所采用的、制定特殊优惠政策的做法, 而将着力在风险可控的基础上, 逐步推进内外一致的政策。由此, 笔者认为, 随着今后中国仲裁制度的演进, 仲裁的“内外之分”在大趋势上将逐渐消除而非相反。
鉴于本届政府“以开放倒逼改革”的决心, 随着中国政治文明建设及对外开放的不断深入, 国内公权力在各个领域向私权力进行让渡的幅度必将不断加大, 而仲裁领域亦会受到这一趋势的影响。相信在不久的将来, 我国的仲裁制度将同各国通行的仲裁制度及理念逐步接近, 并在此基础上, 为中国社会的进一步发展贡献自己的力量。
摘要：作为一项古老的纠纷解决机制, 仲裁的本质是公权力在司法领域向私权力的让渡。由于这一本质的存在, 仲裁制度的适用范围将随着社会的发展而不断扩大;但亦基于这一本质, 在公权力彻底退出人类社会之前, 仲裁制度亦不可能在所有的领域均得以适用。
关键词：仲裁本质,公权力,诉讼
注释
11有学者将民间性视为仲裁的本质 (见胡康生在2004年8月31日纪念仲裁法颁布十周年座谈会上的讲话) .首先, 笔者认为“民间性”应为仲裁的特征或本质特征;其次, 在本文中, “契约性”系对“合意自决”之概括, 而“自决”已排除公权力之介入, 故民间性亦已包含于契约性之中, 故本文不再对“民间性”予以单独论述.
仲裁与民事诉讼的关系范文第4篇
( 一) 行政诉讼原告资格的定义
原告资格问题在法学界中有合法权益说、利害关系说、实际影响说等观点。行政诉讼资格是一种能够获得法律上的认可的能力, 即从实体法的角度来确定什么真正具有提起行政诉讼的权利的主体。①
( 二) 关于我国原告资格的法律规定
我国《行政诉讼法》第二条、第四十一条以及司法解释第十二条所确定的是否是原告资格的标准。②各国行政诉讼中几乎都承认了公平竞争权人人的原告资格、相邻权人的行政诉讼主体资格。行政诉讼原告资格从侵害人诉讼向利害关系人诉讼演变, 也与行政活动对社会关系的调整力度和影响关系密切。用行政法学的概念来说, 这种现象是行政行为中具有第三人效力的行政行为越来越多的必然要求。
二、行政诉讼原告资格中“法律上的利害关系”问题的典型案例
( 一) 房屋租赁让你能否对房屋征收决定或补偿决定, 提起行政诉讼? 居民诉扬州市规划局行政许可行为侵权案例。首先行政诉讼相对人的权益并没有通过法律得到有效的保护。关于“被征收人、公有房屋承租人对补偿决定不服的, 可以依法申请行政复议, 也可以依法提起行政诉讼。”所以房屋承租人针对征收决定, 一定要拿起行政诉讼救济手段, 维护自身合法权益。其次居民所主张的通风权在法律当中并没有规定, 法律不能在没有法律依据的情况下做出裁判, 因此法院只能判决驳回28 栋楼居民的诉讼请求。
( 二) 笔者认为首先行政法学理论对权理、利益、合法权益在法理上的探讨和研究不够。其次, 笔者认为立法对于“法律上的利害关系”没有清晰的界定。行政诉讼法中规定: 只有当原告认为其合法权益遭到具体行政行为侵害时才能一起行政诉讼。
三、行政诉讼中原告资格中“法律上的利害关系”原因分析
( 一) 理论缺少。
( 二) 我国行政诉讼原告资格是从无标准时期到法律规定标准时期、合法权益标准时期、利害关系人标准时期。③
( 三) 立法上对利害关系无清晰的范围界定。
( 四) “法律上的利害关系”在司法实践中难以判断。以“法律上的利害关系”作为法院判断行政诉讼法原告资格的标准具有很大的伸缩性, 法院很难凭借这个标准对是否具有原告资格作判断。法官在对“法律上的利害关系”进行司法适用时, 还会受到行政诉讼的受案范围的影响。我国行政诉讼受案范围的立法模式采用概括和列举相结合。④在实践中, 原告资格与受案范围往往会被混淆, 对于有的案件法院不受理明明是因为原告资格的问题而法院却以不属于受案范围为由作不予受理的裁定。
四、完善我国行政诉讼原告资格中“利害关系”的建议。
( 一) 从法理上对权利、权益、权利冲突进行深入理解
上文对行政诉讼法中“合法权益标准”和司法解释以及行政诉讼法修正草案中“利害关系”的理解和把握的基础是理解什么是合法权益, 再理解合法权益之前, 需要对权利、权益、权利冲突进行深入的解读, 例如什么是权利、什么是权益、什么是权利冲突以及如何解决权利冲突。
( 二) 立法明确界定行政诉讼原告资格“法律上的利害关系”的内涵
在借鉴大陆法系国家和英美法系国家的立法经验的基础上, 笔者认为“利害关系”应该在立法上达到一个相对明确的程度。关于“利害关系”应包含的要素, 立法应该将“利害关系”这个法律概念分解为若干要素。才会防止法官因为害怕行政机关强大的行政权而非利用“利害关系”。
( 三) 司法机关对法律上利害关系的判断应持宽松态度
法官在对我国行政诉讼原告资格标准中的“利害关系”进行解释和适用时, 应该更多偏向于考虑到保护公民、法人或者其他组织的合法权益这一行政诉讼目的。也应该看到国际上行政诉讼原告资格的司法审查朝着资源和宽松的方向发展。法官需要对“利害关系”进行能动的解释, 从而不断适应新的社会环境。正如马克思所说: “法官的责任是当法律运行到隔壁场合时, 根据他对法律的诚恳的理解来解释法律。”⑤
摘要：行政诉讼原告资格问题在理论与实务中一直争议不断。其核心在于原告的资格概念和标准。原告资格已不是程序性的问题, 而是法院实体审查的范围, 本文将围绕这两个问题展开探讨。
关键词：行政诉讼,原告资格,行政法
参考文献
[1] 江必新, 梁凤云.行政诉讼理论与实务[M].北京:北大出版社, 2009.
[2] “评行政诉讼法草案”[J].行政论坛, 1989 (1) .
[3] 马怀德, 周兰领.行政诉讼案例教程[M].北京:中国政法大学出版社, 2005.
[4] 殷清利.新行政诉讼法实务解析与裁判指引[M].北京:法律出版社, 2015.
[5] 王雅琴.行政诉讼十二讲[M].北京:中国法制出版社, 2010.
[6] 杨寅.行政诉讼原告资格新说[J].法学, 2002 (5) .
[7] 马怀德.行政诉讼原理[M].北京:法律出版社, 2003.
仲裁与民事诉讼的关系范文第5篇
第一条为公正及时处理劳动人事争议(以下简称争议)，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》(以下简称调解仲裁法)和《中华人民共和国公务员法》、《事业单位人事管理条例》、《中国人民解放军文职人员条例》等有关法律、法规，制定本规则。
第二条劳动人事争议仲裁委员会(以下简称仲裁委员会)由人民政府依法设立，专门处理争议案件。
第三条人力资源社会保障行政部门负责指导本行政区域的争议调解仲裁工作，组织协调处理跨地区、有影响的重大争议，负责仲裁员的管理、培训等工作。
第二章 仲裁委员会及其办事机构
第四条仲裁委员会按照统筹规划、合理布局和适应实际需要的原则设立，由省、自治区、直辖市人民政府依法决定。
第五条 仲裁委员会由干部主管部门代表、人力资源社会保障等相关行政部门代表、军队文职人员工作管理部门代表、工会代表和用人单位方面代表等组成。 仲裁委员会组成人员应当是单数。
第六条仲裁委员会设主任一名，副主任和委员若干名。
仲裁委员会主任由政府负责人或者人力资源社会保障行政部门主要负责人担任。 第七条仲裁委员会依法履行下列职责：
(一)聘任、解聘专职或者兼职仲裁员;
(二)受理争议案件;
(三)讨论重大或者疑难的争议案件;
(四)监督本仲裁委员会的仲裁活动;
(五)制定本仲裁委员会的工作规则;
(六)其他依法应当履行的职责。
第八条仲裁委员会应当每年至少召开两次全体会议，研究本仲裁委员会职责履行情况和重要工作事项。
仲裁委员会主任或者三分之一以上的仲裁委员会组成人员提议召开仲裁委员会会议的，应当召开。
仲裁委员会的决定实行少数服从多数原则。
第九条 仲裁委员会下设实体化的办事机构，具体承担争议调解仲裁等日常工作。办事机构称为劳动人事争议仲裁院(以下简称仲裁院)，设在人力资源社会保障行政部门。 仲裁院对仲裁委员会负责并报告工作。
第十条 仲裁委员会的经费依法由财政予以保障。仲裁经费包括人员经费、公用经费、仲裁专项经费等。 仲裁院可以通过政府购买服务等方式聘用记录人员、安保人员等办案辅助人员。
第十一条 仲裁委员会组成单位可以派兼职仲裁员常驻仲裁院，参与争议调解仲裁活动。
第三章 仲裁庭
第十二条 仲裁委员会处理争议案件实行仲裁庭制度，实行一案一庭制。
仲裁委员会可以根据案件处理实际需要设立派驻仲裁庭、巡回仲裁庭、流动仲裁庭，就近就地处理争议案件。
第十三条 处理下列争议案件应当由三名仲裁员组成仲裁庭，设首席仲裁员：
(一)十人以上并有共同请求的争议案件;
(二)履行集体合同发生的争议案件;
(三)有重大影响或者疑难复杂的争议案件;
(四)仲裁委员会认为应当由三名仲裁员组庭处理的其他争议案件。 简单争议案件可以由一名仲裁员独任仲裁。
第十四条 记录人员负责案件庭审记录等相关工作。 记录人员不得由本庭仲裁员兼任。
第十五条 仲裁庭组成不符合规定的，仲裁委员会应当予以撤销并重新组庭。
第十六条 仲裁委员会应当有专门的仲裁场所。仲裁场所应当悬挂仲裁徽章，张贴仲裁庭纪律及注意事项等，并配备仲裁庭专业设备、档案储存设备、安全监控设备和安检设施等。 第十七条 仲裁工作人员在仲裁活动中应当统一着装，佩戴仲裁徽章。
第四章 仲裁员
第十八条 仲裁员是由仲裁委员会聘任、依法调解和仲裁争议案件的专业工作人员。
仲裁员分为专职仲裁员和兼职仲裁员。专职仲裁员和兼职仲裁员在调解仲裁活动中享有同等权利，履行同等义务。
兼职仲裁员进行仲裁活动，所在单位应当予以支持。
第十九条仲裁委员会应当依法聘任一定数量的专职仲裁员，也可以根据办案工作需要，依法从干部主管部门、人力资源社会保障行政部门、军队文职人员工作管理部门、工会、企业组织等相关机构的人员以及专家学者、律师中聘任兼职仲裁员。 第二十条 仲裁员享有以下权利：
(一)履行职责应当具有的职权和工作条件;
(二)处理争议案件不受干涉;
(三)人身、财产安全受到保护;
(四)参加聘前培训和在职培训;
(五)法律、法规规定的其他权利。 第二十一条 仲裁员应当履行以下义务：
(一)依法处理争议案件;
(二)维护国家利益和公共利益，保护当事人合法权益;
(三)严格执行廉政规定，恪守职业道德;
(四)自觉接受监督;
(五)法律、法规规定的其他义务。
第二十二条 仲裁委员会聘任仲裁员时，应当从符合调解仲裁法第二十条规定的仲裁员条件的人员中选聘。
仲裁委员会应当根据工作需要，合理配备专职仲裁员和办案辅助人员。专职仲裁员数量不得少于三名，办案辅助人员不得少于一名。
第二十三条 仲裁委员会应当设仲裁员名册，并予以公告。
省、自治区、直辖市人力资源社会保障行政部门应当将本行政区域内仲裁委员会聘任的仲裁员名单报送人力资源社会保障部备案。
第二十四条 仲裁员聘期一般为五年。仲裁委员会负责仲裁员考核，考核结果作为解聘和续聘仲裁员的依据。
第二十五条 仲裁委员会应当制定仲裁员工作绩效考核标准，重点考核办案质量和效率、工作作风、遵纪守法情况等。考核结果分为优秀、合格、不合格。 第二十六条 仲裁员有下列情形之一的，仲裁委员会应当予以解聘：
(一)聘期届满不再续聘的;
(二)在聘期内因工作岗位变动或者其他原因不再履行仲裁员职责的;
(三)考核不合格的;
(四)因违纪、违法犯罪不能继续履行仲裁员职责的;
(五)其他应当解聘的情形。
第二十七条人力资源社会保障行政部门负责对拟聘任的仲裁员进行聘前培训。
拟聘为省、自治区、直辖市仲裁委员会仲裁员及副省级市仲裁委员会仲裁员的，参加人力资源社会保障部组织的聘前培训;拟聘为地(市)、县(区)仲裁委员会仲裁员的，参加省、自治区、直辖市人力资源社会保障行政部门组织的仲裁员聘前培训。
第二十八条 人力资源社会保障行政部门负责每年对本行政区域内的仲裁员进行政治思想、职业道德、业务能力和作风建设培训。
仲裁员每年脱产培训的时间累计不少于四十学时。
第二十九条 仲裁委员会应当加强仲裁员作风建设，培育和弘扬具有行业特色的仲裁文化。 第三十条 人力资源社会保障部负责组织制定仲裁员培训大纲，开发培训教材，建立师资库和考试题库。
第三十一条 建立仲裁员职业保障机制，拓展仲裁员职业发展空间。
第五章 仲裁监督
第三十二条 仲裁委员会应当建立仲裁监督制度，对申请受理、办案程序、处理结果、仲裁工作人员行为等进行监督。
第三十三条 仲裁员不得有下列行为：
(一)徇私枉法，偏袒一方当事人;
(二)滥用职权，侵犯当事人合法权益;
(三)利用职权为自己或者他人谋取私利;
(四)隐瞒证据或者伪造证据;
(五)私自会见当事人及其代理人，接受当事人及其代理人的请客送礼;
(六)故意拖延办案、玩忽职守;
(七)泄露案件涉及的国家秘密、商业秘密和个人隐私或者擅自透露案件处理情况;
(八)在受聘期间担任所在仲裁委员会受理案件的代理人;
(九)其他违法违纪的行为。
第三十四条 仲裁员有本规则第三十三条规定情形的，仲裁委员会视情节轻重，给予批评教育、解聘等处理;被解聘的，五年内不得再次被聘为仲裁员。仲裁员所在单位根据国家有关规定对其给予处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十五条 记录人员等办案辅助人员应当认真履行职责，严守工作纪律，不得有玩忽职守、偏袒一方当事人、泄露案件涉及的国家秘密、商业秘密和个人隐私或者擅自透露案件处理情况等行为。
办案辅助人员违反前款规定的，应当按照有关法律法规和本规则第三十四条的规定处理。
第六章 附 则
第三十六条
被聘任为仲裁员的，由人力资源社会保障部统一免费发放仲裁员证和仲裁徽章。 第三十七条 仲裁委员会对被解聘、辞职以及其他原因不再聘任的仲裁员，应当及时收回仲裁员证和仲裁徽章，并予以公告。
仲裁与民事诉讼的关系范文第6篇
自上世纪70 年代末, 投资自由化开始兴起并逐步形成一种观念, 法律纠纷也层出不穷并日益复杂化, 其中国家与外国私人投资者间的投资争端成为国际社会日益关注的一个焦点。由于国际社会欠缺能被发达国家及其海外投资者和发展中国家共同接受的国际投资争端的解决方法, 这在一定程度上不利于国际投资环境的有序发展。国际社会为了解决这一争端, 于1965 年在世界银行的倡导下缔结了《华盛顿公约》, 并依据公约设立了ICSID作为专门解决特定国际投资争端的机构, 以期使投资争端的解决非政治化。但是, ICSID仲裁裁决制度并不是十全十美的, 尤其是作为最重要制度之一的承认与执行机制, 因制定时的妥协和现实情况的发展, 仍存在一定的瑕疵。ICSID仲裁裁决承认与执行机制运行四十多年的实践也表明, 虽然绝大多数败诉国都自愿遵守和履行裁决, 但在实践中, 仍有败诉国以国内法律程序为由, 混淆裁决的承认与执行或以执行地国有关国家豁免的法律企图拒绝或拖延履行裁决。
中国已于1987 年加入《华盛顿公约》, 2011 年5 月24日发生的“马来西亚Ekran公司诉中华人民共和国”案使中国政府首次在ICSID成为被诉国。事实证明, 中国今后与ICSID争端解决机制的关系会越来越密切。即便ICSID案件的双方当事人都与中国无关, 但是如果败诉方不去主动履行仲裁裁决, 并且在中国有不动产或其他财产, 胜诉当事人就有可能向中国法院申请承认和执行裁决所规定的金钱义务。此种情况下, 仍涉及我国对ICSID规则的利用。所以, 我们要清楚的认识到加紧对《华盛顿公约》的研究脚步对我国意义重大。
二、ICSID仲裁裁决承认与执行机制存在的问题及其解决方式
( 一) ICSID仲裁裁决承认与执行面临的问题
《华盛顿公约》的相关制度保证了中心裁决的顺利履行, 但其是通过提供调解和仲裁两种方法解决投资双方的争议, 并未建立具有司法性质的争议解决机制, 所以在现有承认与执行机制仍存在着很多问题, 主要有以下几个方面。第一, 撤销制度的滥用影响了ICSID仲裁裁决的终局裁决性。本文虽然是研究承认与执行机制的, 但一项仲裁裁决承认与执行的前提必须是裁决的准确无误。《华盛顿公约》为了防止败诉方借口裁决不当拒绝执行裁决, 并且避免确有明显错误的裁决得不到补救而强制执行, 在第50 - 52 条规定了对裁决的解释、修改和撤销。但在实践中, 撤销制度往往会被败诉方滥用, 影响了仲裁裁决的终局性, 从而损害了ICSID仲裁的效力。第二, ICSID仲裁裁决承认与执行制度的混淆。《公约》将裁决的承认与执行分为两个阶段, 承认机制很完善, 所有裁决都能很轻易的得到各国的承认。但执行要受执行地国关于执行判决的现行法律的管辖。有利于私人投资者的裁决, 由于国家主权执行豁免原则的限制, 一般都较难获得成功。而且在实践中, 一般国家的国内法都未明确区分承认与执行, 二者的混淆直接导致裁决承认与执行的不能。第三, 主权豁免成为拒绝执行ICSID仲裁裁决的理由。在实践中, 一国虽然同意将其与投资者之间的争议提交ICSID仲裁解决意味着放弃了管辖豁免, 但并不意味着其也放弃了执行豁免, 甚至许多主张限制豁免的国家也从未放弃过执行豁免。《华盛顿公约》第55 条的规定表明公约在事实上认可了执行豁免。由于不允许公约缔约国的主管法院对ICSID裁决进行审查, 包括形式上和实质上的审查, 这就使国家主权豁免问题成为了各缔约国拒绝执行ICSID裁决的唯一可能。
( 二) 解决ICSID仲裁裁决承认与执行中存在的问题之对策
第一, 尽早厘清《华盛顿公约》第53 条和54 条的关系。阿根廷目前的应对策略主要是对《华盛顿公约》第53 和54条关系的解释。但其解释, 遭到美国、荷兰等国的批评。究竟该如何正确理解第53 和54 条的关系, 败诉的东道国应如何遵守和履行裁决, 尚未有定论。因为这种情况既不属于双方对条约解释或适用的争端, 不能援引《华盛顿公约》第64 条的有关规定, 将问题提交国际法院, 也不涉及修改这两个条款的问题。笔者认为, 该问题可由ICSID秘书处和行政理事会以仲裁程序规则的方式作出有权威的解释, 秘书处可以组织法律专家对第53 条和第54 条的关系进行研究, 提出合适的解释, 再由行政理事会以仲裁程序规则的方式予以确认。第二, 各缔约国应尽早制定与《华盛顿公约》裁决承认与执行机制相配套的国内法。ICSID裁决承认与执行无论在败诉国如阿根廷, 还是在第三国如法国受挫, 主要原因是这些国家没有制定与《华盛顿公约》独特的裁决承认与执行机制相配套的国内法。英国为了实施《华盛顿公约》, 在1966 年特意制定了《 ( 国际投资争端) 仲裁法》, 对ICSID裁决的承认和执行分别规定了很详细的程序。正因为如此, 英国在承认和执行ICSID裁决时, 在程序上没有像其他国家那样遇到困难。所以, 各缔约国国内的“立法”对确保裁决的执行是尤其必要的。第三, 对ICSID仲裁裁决的执行问题, 适用国家主权豁免后, 将会产生两方面的法律后果:主权国家的财产免于被强制执行和主权国家仍构成了对《华盛顿公约》遵守和履行仲裁裁决义务的违反。国家豁免 ( 执行豁免) 规则的适用仍构成对《华盛顿公约》义务 ( 遵守和履行仲裁裁决义务) 的违反, 这将会使《华盛顿公约》的第27 条和第64 条得以适用, 外国投资者母国因此可以根据《华盛顿公约》第27 条和第64 条依法行使外交保护权或者向联合国国际法院提起诉讼。再加上ICSID与世界银行关系非凡, 相关成员国会迫于世界银行的放贷压力而不敢怠不执行, 否则将面临多边体制下的经济制裁, 使得国际投资纠纷的解决又回到政治化解决的轨道。
三、ICSID仲裁裁决承认与执行机制对中国的启示
目前, 中国是世界上吸引外国投资最多的发展中国家, 连续几年被评为全球最具吸引力的东道国和研发首选地, 全球500 强有近490 家在华设立了企业或机构。又于1993年正式成为《华盛顿公约》的缔约国, 与“中心”的关系也越来越密切。现今与我国有关的国际投资仲裁案仅有三个:2007 年中国公民谢业琛诉秘鲁政府案, 2010 年黑龙江国际经济技术合作公司等诉蒙古共和国案和2011 年马来西亚Ekran公司诉中华人民共和国案。而且这三个案件均处在仲裁程序之中, 我国还无有关裁决执行的实践。但这并不意味着未来不会出现这些问题。我们必须认识到研究ICSID仲裁裁决承认与执行问题对我国的必要性和紧迫性。
尤其是在阿根廷危机发生之后, 同为发展中国家的中国, 更是要多加警醒。我国虽然在政治制度、社会制度上与阿根廷存在很大差异, 但在经济发展状况上, 两国却有相似之处。我国现今正处于经济转型期, 经济波动在所难免, 政府调控经济的措施也可能影响在华外国投资企业的利益。在ICSID仲裁裁决方面, 我国又面临“无法可依”的问题, 坚持绝对豁免原则的立场也与如今限制豁免论的主流立场相对立。所以为了避免发生类似阿根廷危机的事件, 化解未来有可能发生的类似危机, 我国必须汲取阿根廷的经验和教训, 未雨绸缪, 在无法改变ICSID体制的情况下, 检视自己并完善相关立法, 用法律武器去应对外国法院诉讼, 从而维护我国国家利益以及我国在海外的投资者的利益。
四、结语
随着我国近年来跨国投资的不断发展, 我国从资本输入国到资本输出国转变, 海外投资日益增长, 涉及我国的ICSID仲裁将会越来越多。对于新形势下面临的新问题, 我们不但不应姑息迁就一味回避应诉, 恰恰相反, 应勇于正视矛盾, 敢于按照有关规定, 善于在“中心”组建的国际性仲裁庭上, 与申诉人争锋相对, 对簿公堂, 依据公约和法律据理力争, 使争端获得公正、公平、合理的解决。这就需要我们加紧对《华盛顿公约》机制研究的脚步, 使我国在被诉至国际仲裁庭时, 不至于发生阿根廷危机这样的事件。
摘要：1965年《解决国家与他国国民之间投资争议公约》 (以下称《华盛顿公约》) 的订立和依此设立的“解决投资争议国际中心” (即ICSID) 是为了给主权国家与他国投资者之间的争端提供调解和仲裁的利便。其规定的承认与执行裁决程序简洁, 条件宽泛, 形成了独特的机制。中国作为《华盛顿公约》的缔约国之一, 且在近些年来与他国签订的双边投资条约中大多允许外国投资者将投资争端提交ICSID管辖, 因此与ICSID的关系越来越密切。但其承认与执行机制并不是十全十美的, 现实中仍存在很多问题。本文从这些问题入手, 分析ICSID仲裁裁决承认与机制存在的不足及对策, 并阐释其对我国的启示, 旨在保护我国政府利益及海外投资者利益的同时, 树立我国开放的、负责任的大国形象。
关键词：ICSID,仲裁裁决,承认与执行机制
参考文献
[1] 陈安.国际投资争端仲裁“解决投资争端国际中心”机制研究[M].上海:复旦大学出版社, 2001.
[2] 杨玲.论条约仲裁裁决执行中的国家豁免以ICSID裁决执行为中心[J].法学评论, 2012.6.
[3] Christoph Schreuer, The ICSID Convention:A Commentary, CambRidge University Press, 2009.
