医师法律制度思考论文范文第1篇
摘 要：中国现行外语教育制度产生于20多年前的特定历史时期，有其历史合理性，但已经不符合中国的现实情况，给当今社会带来了系列严重问题。本文从逻辑学、社会语言学、教育投资学以及国际比较等角度论证了现行制度所存在的明显不合理性，并认为中国外语教育制度应实行自愿化、专业化、基础化、区域化和激励化的系统改革。
关键词：外语；教育；制度
文献标识码：A
中国现行外语教育制度有一个显著特点，就是必修性。从小学、中学到大学再到硕士博士阶段的20多年学习中，外语是唯一始终必修、必考的课程。一些高校实行学士、硕士学位与外语四六级挂钩；外语专业学生还必须学习、考试第二外语；中级以上职称晋升还与职称外语考试挂钩。由于具有以上的必修性特点，笔者在此将中国现行外语教育制度称为“外语必修制度”。
一、外语必修制度的历史形成及现实挑战
(一)中国外语教育在20世纪70年代末以前并没有必修性的特点
有证可考的中国最早的外语学校教育可以追溯到元朝的1289年。之后，明朝的“四夷馆”、清朝于1727年设立的“俄罗斯文馆”和1862年创立的京师同文馆都教授外语。在以上500多年的历史时期，外语教育仅在个别学校开展，谈不上必修。
1902年清政府颁布了“钦定学堂章程”，1913年南京临时政府颁布了《中学校课程标准》，都是将英语仅仅规定为中小学的必修课程，中小学以外则无任何规定。
1949年新中国成立以后，外语(俄语)也仅列为中学必修课程，在中学以外则没有外语方面的任何要求，只是根据需要在大学开设了俄语等外语专业[1] (P1-3)。1966年以后的十年动乱期间，中学外语教学遭受破坏，更谈不上必修。
(二)现行外语必修制度的产生过程
1.1978年6月6日，教育部下发的《关于1978年高等学校和中专学校招生工作的意见》规定，高考全国统一命题，考外语科目。当时规定外语科目成绩虽然暂不记分，仅作参考，但从此外语成为高考必考科目之一[1](P134)。1979年5月3日，教育部下发《关于1979年高等学校招生工作的意见》规定，报考重点院校的，外语考试成绩按10%算分，报考一般院校则不算分[1](P159)。1980年4月24日，教育部下发的《关于1980年高等学校招生工作的意见》规定，逐年提高外语成绩在高考成绩中的记分比例：1980年30%、1981年50%、1982年70%，1983年起按100%计入总分[1](p176)。随后，硕士、博士研究生入学考试也将外语列为必考科目。
2.从1979年开始，大学公共外语课程在高校逐步设立，大学外语专业的学生也被要求学习第二外语。
3.1987年、1989年国家教委先后推行大学英语四、六级标准考试，当时还只是部分高校自愿参加[1](P360)。20世纪90年代中期以后，部分高校将英语四、六级考试分别与学士、硕士学位挂钩。
4.20世纪90年代，“外语热”进一步从学校蔓延到社会，其标志是人事部门规定将中级以上职称晋升也与职称外语考试挂钩。自1999年开始，职称外语考试实施全国统一大纲、统一命题、统一组织的制度。
(三)我国外语必修制度产生的特殊历史背景及其特殊历史任务
1954年，我国把英语、法语等外语科目基本砍掉，改学俄语，因为当时中国和前苏联关系很好。上世纪60-70年代以来，随着中国与前苏联的关系恶化，中国恢复联合国席位，并与英、日、法、德等国家有了密切交往，原来培养的俄语人才显得过剩，而英语、日语、法语、德语等外语翻译人才紧缺，以致严重影响经济建设，甚至直接影响到国家外交工作。所以，大量培养英语等外语人才被当作当时非常重要的政治任务。正如1979年11月17日在国务院批转民政部、国家计委、外交部、教育部《关于全国外语人员普查结果和做好调整、使用工作的报告》中所指出的：“目前，中国外语人才在数量和质量上，还远远不能适应四化建设的要求。今年全国高等学校外语专业毕业生3597人，而社会各方面需要的则为7921人，相差近一倍。”[1](P172)
由此可见，我国的外语必修制度是在外语人才奇缺、以致于影响到当时外交工作正常开展的特定历史背景下产生的，肩负着特殊的历史任务，有其历史合理性。
(四)外语必修制度的现实挑战
在特定历史背景下产生的、有其历史合理性的外语必修制度正面临明显的现实挑战。目前，我国外语人才的供需情况与上世纪70年代末80年代初已经大不相同了。至2001年止，全国有400多个高等学校开设英语专业，英语专业在校生超过15万人，而且还在继续增加[2]。现实中，已经有许多外语专业的大学毕业生找不到工作，或者选择一些跟外语完全无关的行业。另外，我国已经成为翻译大国，中国翻译协会提供的数据显示，截止2004年上半年，中国有在岗聘任的翻译专业技术人员约6万人，翻译从业人员保守估计达50万人，而有关抽样调查显示该数字可能达到100万人[3]。所以，20多年前中国外语必修制度设立时的特殊历史背景已经不复存在，其原来所肩负的特殊历史任务已经完成。
二、外语必修制度的现实问题
笔者认为，我国现行外语必修制度带来了一系列的问题，主要体现在以下几个方面。
(一)消耗了国民太多的时间、精力，但收效不明显，得不偿失
一个大学毕业生到底花了多少时间和精力学外语？这虽然难以精确统计，但可以断定，外语学习确实花了他们很多时间和精力。
中国外语教育研究中心曾在4000多名非英语专业的大学生中做过一个“你在大学期间，花在英语上的时间有多少？”的调查，回答“占几乎全部时间”者占了19%，回答“占大部分时间”的有56%，回答“正常学习时间”的16%，回答“很少”的只有9%。也就是说，75%左右的大学生把大部分时间、精力投入到外语学习上了[4]。
学生花费大量的时间、精力学习外语，效果如何？1996年6月，李岚清同志在一次外语教学座谈会上曾尖锐指出:“我们的普通外语教学，从小学三年级一直学到大学二年级，花那么长的时间，从一个普通大学毕业出来，既不能看，又不能听，也不能讲……费时较多，收效较低”。李岚清同志所说的这“三不”，至今没有根本改观。就是在已经取得了大学英语四、六级考试证书的学生中，能够比较流畅地阅读英语原文报刊或能够比较流利地进行英语对话的人还是极少数。大多数学生实际掌握的英语除了应付毕业考试、入学考试、证书考试以外，几乎派不上其他用场。
(二)阻碍、扭曲了专业人才发展
一是外语学习占用了大量专业学习时间，影响了专业学习。二是外语考试使一些专业人才失去了专业发展的机会。比如一个报考中国古代文学专业的考生，由于外语差，即便专业再优异也是白搭。据清华大学美术学院陈丹青教授介绍，历年美术学院的专业课程考试前3名者往往都因外语差而被拒之门外；相反，专业水平平庸、外语成绩突出的考生，却往往成了录取的亮点。在笔者调查中，有一些研究生导师感叹说：“许多专业很好的学生因为外语差而被挡在门外，而一些专业一般的学生却因为外语好一点就进来了”。有人更是发出这样的感叹：“在中国，只要你外语好，你肯定能考上硕士、博士研究生；只要你外语不好，你肯定考不上！”笔者曾经对100名硕士考试落榜生进行调查，结果有95人是因为外语被卡住。在这种状况下，因为外语考试而失去专业发展机会的专业人才有多少，可想而知。三是外语考试使一些专业人才改变了专业发展方向。比如一些有法律、经济类专业特长的本科生，由于外语较差，丧失了竞争力，只好转向自己不爱好的、冷门的、竞争不激烈的专业；有些专业很好的本科生，由于外语差一点，考研时往往被调剂到外语可以降分的西部一般高校。在这种情况下，难免有许多优秀专业人才因为外语差而失去竞争优势，被迫改变专业发展方向。
(三)使我国教育进一步陷入应试教育深渊
学会一门外语，应该学会用外语来听、说、读、写，而不是通过死记单词、琢磨语法、研究考试技巧来对付考试。但是，在中学，由于受高考的影响，学生不得不这样做。进入大学后，没有了高考压力，本应该是接受素质教育，强调专业教育和创新教育，也应该尽快补上因高考而耽误的外语听说技能。可是接踵而至的四、六级考试和硕士、博士研究生入学考试等，使学生从踏入大学校门的那一天开始，再次陷入“听讲—死记—应考”的怪圈，本科、硕士研究生阶段的外语教学也被迫再次走“单词—语法—考试技巧”的老路。
(四)影响了汉语学习
汉语是联合国的五种工作语言之一，也是世界上使用人数最多的语言，而且全球“汉语热”正持续升温，目前美、英、日、韩等100多个国家的2 300余所大学开设了汉语课程，学习汉语的外国人达3 000万。可是在中国，人们对汉语却异常冷漠，不少人为能说一口流利的外语而自鸣得意，却对母语表达词不达意毫不在意；为托福满分而欢呼，却对母语的错别字连篇无动于衷。甚至在一些大学里，中文专业学生过不了英语四级考试就拿不到学位，可写不出锦绣文章却没人计较。这无疑是一大悲剧。
笔者认为，造成以上重外语轻母语的现象，外语必修制度有不可推卸的责任。一个中国人学不好外语，考大学、读研究生、拿学位、评中级以上职称等全都实现不了，但学不好中文却影响不大，这必然使国民把太多的精力投入到外语学习当中，造成重外语轻母语的后果。
(五)阻碍了我国外语教育的区域多元化发展
目前的外语必修制度在语种上限于英语、法语、日语、俄语和德语等少数几种，这种制度的后果是阻碍了其他语种的学习，使外语教育不适应外语人才需求的多元化要求。其实国民对外语的需求远远不止这几种外语，而是几乎涵盖了全球各个国家的语言。特别是在边疆地区，对邻国外语需求一般要多一些。如在中国—东盟自由贸易区架构下，广西、云南等西南地区对包括越南语、老挝语、柬埔寨语、泰国语和缅甸语等在内的东盟国家语种人才需求越来越多。但是，由于广西、云南等地目前都是执行全国统一的外语教育制度，高考、研究生入学考试以及职称考试等语种仅限于英语、日语、俄语等少数几种，东盟国家语种不在其列。这显然不利于西南地区培养东盟国家语言人才。即使有人在大学阶段选修了东盟国家语种，但仅有四年时间，而且还要安排时间被迫对付英语四、六级考试和以后的硕士外语(英语)考试等，真正学习东盟国家语种的时间很少。
三、对外语必修制度的若干理论反思
(一)外语必修制度的逻辑分析
外语的重要性，笔者非常认同，而且也相信会越来越重要。但笔者必须反问的是：外语重要=外语必修？如果“重要=必修”在逻辑上成立的话，那么，根据逻辑学的类比推理方法，笔者将得出下面的可怕结论：
法律重要=法律必修！所以硕士、博士入学考试应将法律列为必考科目，拿学位要过法律六级。
医学重要=医学必修！所以硕士、博士入学考试应将医学列为必考科目，拿学位要过医学六级。
还有计算机、中文、物理、史学……实际上，有哪门学科不重要呢？那是不是都要必修呢？很显然，“外语重要”并不能成为外语必修制度的理由。
(二)外语必修制度的社会语言学分析
社会语言学原理认为，语言是同社会、文化等密切相关的，学语言离不开语言环境、文化环境、学习兴趣和学习动机等因素的支持；语言的社会交际功能是语言最本质的功能，外语教学本质特征就是跨文化交际能力的培养。离开跨文化交际来学习外语，就好像在岸上学游泳，是很难真正掌握一门外语的，充其量是死记硬背了一些单词和僵硬的语法规则，结果往往是产生“中国式英语”。我国的外语必修制度忽略环境、兴趣、动机等因素，要求所有人一律学习外语，结果往往是事倍功半甚至无功而返。
现实中，很多只有一些英语基础的中国人一旦到了美国，其英语水平很快就会提高乃至完全掌握；而很多学了半辈子英语的中国人，如果没有英语交流、使用的语言环境和文化环境，结果是很难提高，普遍是死记了一些单词，研究了大量死板的语法规则，对付了一个又一个考试，但难以真正掌握英语。目前，英语在印度、巴基斯坦、尼泊尔、缅甸和新加坡等20多个国家普及，这是英国殖民主义和殖民扩张给他们提供了学习语言的社会文化环境。离开这种环境来强制性普及外语，目前还没有哪个国家取得成功。
(三)外语必修制度的教育投资学分析
教育投资学原理认为，人们选择接受教育，是为了自己的需要，是一种时间、精力和财力的投资。学习外语，也必须是为了自己的需要，否则没必要去浪费有限的生命。
外语固然很重要，就像法律、医学等所有专业一样很重要，但谁也不敢说：100%的人、100%的专业、100%的行业都离不开外语。有一些人、有一些专业、有一些行业确实用不上外语。
有人认为：外企、涉外商务、留学等总需要外语吧。可是，这种需求有多少？2005年1月26日，广西举行大学毕业生双选会，笔者在双选会上调查了46个用人单位1 829个岗位，其中提出英语四、六级要求的只有6个用人单位共160个岗位，比率为8.7%。2005年1月27日下午笔者还登陆“中国高校毕业生就业服务信息网”调查了39个单位超过174个岗位，提出英语四、六级要求的仅5个单位14个岗位，比率不到8%。
有人认为：知识分子做科研，是离不开外语的。可是，研究中国古代文学、中国古代史、中国少数民族文学和中医学等专业领域的学者未必就离不开外语。就是有一些专业确实需要利用国外资料，比如研究国际法、国际政治、国际经济等，但笔者认为，“需要国外资料”并不等于“需要学习外语”，因为研究者可以利用别人的翻译成果来实现。实际上，中国有许多著名的法学家、经济学家、教育学家和人类学家等，他们使用了大量国外资料，但这些资料并不一定都是他们自己翻译的。
人的生命非常有限，从进入大学开始计算，能学习、工作的有效时间可能只有40年左右，谁都想利用有限的时间扬长避短，充分施展才干，而不是被短处纠缠或做无用功。马克思是懂英语、俄语的，但他不是被强迫学习的，而是因为1849年到了英国以后觉得英语对他有用而在31岁时才开始学习英语的；他在将近60岁时才开始学习俄语也是因为需要。外语固然重要，但并不是对所有人都重要。强迫用不上外语的数亿国民学外语，违背了教育投资学规律，是人力资源的一种浪费。
(四)外语必修制度，不符合国际通行惯例
据笔者了解，现在世界上还没有哪个国家像中国一样实行外语必修制度！纵观人类历史，实行外语必修的现象也是很少的。20世纪30年代，日本占领中国东北以后曾要求东北人民学习日语；德国人占领法国以后曾要求法国人学习德语……但那是耻辱！
有人说，世界上大量知识是用英语表述的，中国要了解世界，与世界接轨，因此要必修英语。试问，日本、法国就不与世界接轨吗？日本的英语水平在亚洲是最差的，而法国正在全力抵制英语以保卫法语。难道俄罗斯、德国、韩国和意大利等国家不与世界接轨吗？可这些国家都没有像中国这样实行外语必修制度。世界各国当然也有很多人学习外语，但一般只是鼓励、引导而不是实行外语与受教育权挂钩的外语必修制度。
四、中国应实行外语选修制度
既然外语必修制度已经不符合目前的时代要求，而且给社会带来了一系列问题，笔者主张，应实行以自愿选择为基础的外语选修制度，并按照自愿化、专业化、基础化、区域化和激励化的思路对现行外语教育制度进行系统改革。
1.自愿化。一个人学不学外语，完全由个人自由选择。在制度设计上，需要将高考和研究生入学考试的公共外语科目以及外语专业第二外语考试科目取消，或者由高校自己决定是否开考；将大学和研究生学习阶段的公共外语科目以及外语专业的第二外语科目取消，或仅作为任意选修课；禁止英语四、六级考试与大学学位证挂钩的做法；取消职称外语考试。
有人担心，外语学习自愿化以后，谁还会学外语呢？这个问题不用担心。如果学外语有用，会给学习者带来利益，那就自然会有人学。其实，目前的外语必修制度，主要是指英语，而越南语、泰国语等其他语种是没有纳入必修的；但越南语、泰国语等其他语种人才，在市场规律的作用下完全能实现自我动态平衡。
2.专业化。有资料显示，中国是翻译大国但不是翻译强国，因为翻译的总体水平不高，鱼龙混杂、粗制滥造之作很多。造成中国翻译“大而不强”的首要原因是外语专业人才少。所以，中国有必要把更多的资源投放在外语专业人才的培养方面，而不是把资源分散在全民外语普及方面。
3.基础化。笔者认为可以在小学、初中阶段开设外语课，但不要纳入升学考试当中去。这种基础化的外语教育，一方面可以充分发挥幼年学语言的优势，为以后在必要时的进一步学习打下基础，一方面学习压力不大，不会浪费大量时间，也不会扭曲专业人才发展。
4.区域化。在基础阶段的外语学习，笔者认为不要全国都学英语，而应根据各个地区的特点进行安排。比如在广西、云南等西南边疆地区宜选择越南语、泰国语、老挝语和缅甸语等东盟国家语种；在辽宁、吉林等东北边疆地区宜选择朝鲜语、日语等语种；在黑龙江、内蒙古等北方边疆地区宜选择俄语、蒙古语等语种，这样既发挥了语言学习环境的优势，又更加实用。
5.激励化。笔者反对在制度上要求或迫使国民必修外语，但可以采取一些激励性、倡导性的措施，比如创造尽可能好的外语学习环境，鼓励开办外语培训机构等，以吸引更多的人自愿来学习外语。
参考文献：
[1]四川外国语学院高等教育研究所.中国外语教育要事录[M].北京：外语教学与研究出版社，1993.
[2]王守仁.关于英语教育的思考[EB/OL].http://www.gmw.cn/01gmrb.2001-10/18/09-dd91ce2d69440b6848256ae80082c665.htm.2001-10-18.
[3]全晓书，郭丽琨.中国翻译事业迎接辉煌明天[N].参考消息,2004-11-10(10).
[4]李雪林,庄承昀.无心听课专攻英语 英语“主宰”了大学生活[EB/OL].http:// news3. xinhuanet. com/ edu/2005-01/24/content_2499794.htm.2005-01-25.
Thought on the Education System of Foreign Languages in China
LONG Yao 1，LI Xue-yan 2
(1.College of Ethnology and Sociology, Guangxi University for Nationalities, Nanning 530006, China;2.College of Commerce, Guangxi University for Nationalities， Nanning 530006, China)
Key words: foreign language; education; system
(责任编辑：刘传红)
医师法律制度思考论文范文第2篇
我国不当得利制度在近两年的研究成果寥寥无几。毕竟, 学者们要想在不当得利制度上有所突破着实不易。但是, 正如台湾学者王泽鉴所言: “不当得利制度源远流长, 错综复杂, 然而, 研究的困难之处, 正是其研究的魅力所在。” (1)
学术界通说认为: 不当得利属于事件, 受益人的主观状态如何并不影响不当得利事实的成立。笔者认为, 不当得利的性质更倾向于行为, 并且受益人的主观状态决定了不当得利是否成立。由此, 笔者提出了不当得利的五要件构成说, 除了我国学术界达成共识的四个要件外, 理应再添置一个构成要件: 主观上存在故意或重大过失。首先, 一方得利, 主要指财产上的利益, 笔者在当下不主张包括精神上的利益。理由是我国正处于并将长期处于社会主义初级阶段, 物质与文化应当相适应。也许, 在未来的几十年或一个世纪之后, 不当得利制度可以包括精神上的利益。那将社会生产力、物质文明与精神文明达到高度协调统一的世界维度空间里。那时的社会, 一方财产上的获利已远远满足不了公民对维护“公平、正义”二词的更深层次的需求和理解时, 不当得利制度将必须考虑受益人在精神上的享受过程和愉悦程度已经远远超过了在财产上的获利; 其次, 他方受损, 这一要件毫无争议, 在学术界达成一致意见。倘若一方受益, 而受损方却不觉得自己存在损失, 受益人的获利恰恰是自己放弃的财物或无用的东西时, 法律又何须干涉其中? 由此, “他方受损”这一要件不可或缺; 再者, 两者间存在因果关系。笔者比较赞同折中说法, 即有法律人提出:“于因果关系一项, 不能仅依直接因果关系说, 亦不能仅依间接因果关系说。直接因果关系说主要从客观上、形式上对受利益与受损害间的因果关系进行考察, 而间接因果关系说则从主观上、实质价值上对受利益与受损害间的因果关系进行考察。仅采其中任何其一, 都有可能失之偏颇。” (2) 紧接着是构成要件四: 无法律上的原因。这一要件涉及到司法实务中的被告、原告的举证责任问题, 是司法案件胜败与否的至关重要的一个点, 不容小觑。最后, 主观上存在故意或重大过失。笔者认为, 尤其是在受益方上, 这应当列入考虑的范围之内。若受益方主观上不存在故意或重大过失, 法律将其定罪是否有不妥之处。一个主观上根本不存在获利意图的人却因为自然事件, 打雷、下雨、天灾人祸而从中获利了就要担上不当得利的罪名, 这应该吗? 综上所述, 不当得利的发生有行为, 有事件。然而, 笔者更倾向于将其定性为行为, 这与我国民法学界通说认为是事件恰恰截然不同。
二、我国不当得利的研究成果及其反思
近两年来, 对于不当得利制度有突破性研究成果的不得不提及的是“民间借贷转诉不当得利” (3) 。李浩教授在文中用实证分析的方法大量地收集了2014 年以来公布的有关民间借贷的35 份裁判文书, 从中进行了有价值的探索发现: 在民事诉讼实务中, 当原告以借贷起诉被法院驳回败诉后, 是可以不当得利为由再次起诉。并且, 在我国诉讼实务中, 这样操作不违背一事不再理的原则。
我们知道在民间借贷诉讼案件中原告负有举证责任, 若证据不足将败诉。倘若由起诉借贷变更为返还不当得利的请求权, 转而被告需负责证明自己获利与原告受损间不存在所谓的因果关系, 且被告所获利益有合法根据。如果被告方不能证明这些将直接导致败诉, 原告胜诉的概率将大大提升。依此途径产生了“不当得利与民间借贷的交集” (4) 。由此, 值得探究的是同样的当事人, 同样的案件事实, 却因请求权基础不同就导致了法院实务和审判结果的不同, 这是一个奇妙的探索过程。
李浩教授认为在司法实践中, 法院可以引导变更诉讼。“原告可以把偿还借款作为主诉, 如被告否认存在借贷关系, 则把返还不当得利作为预备之诉。” (5) 笔者认为这种做法有其合理性, 法院可以考虑予以采纳。这样不仅推动民间借贷的司法实践的发展, 同时也为法院迅捷处理案件和不当得利司法研究的扩展提供了有力的支持。
不当得利制度源于古罗马时期, 虽然这项制度被我国所采纳, 却犹如被束之高阁般徒有其形。从我国《民法通则》和《民通意见》简单而粗略的表述即可略见一斑。翻阅大量资料, 早期论述颇多, 内容却大多都异曲同工。于是, 不得不探究一个问题: 当大陆法系或英美法系的一项制度被移植到中国本土时, 是否会出现水土不服或应用不良的情况? 无论不当得利制度曾经在古罗马时期抑或其他国家拥有过多么耀眼而辉煌的历史功绩, 很明显, 这项价值潜力巨大的制度在中国失去了它的光芒。当然, 有法律人认为:将其与侵权行为法、合同法、婚姻家庭法并列于同等地位, 以彰显其独立性及不可忽视的价值性。然而, 笔者认为: 将不当得利制度放于何等地位不是最重要的! 即使将不当得利制度列编于民法总则之中, 倘若没有“为民之所用、谋民之利益”, 犹如册封再高的爵位一般权利却始终被架空, 又有何意义可言? 一项好的法律制度的价值不在于有多少人对它顶礼膜拜, 而是它对公民的日常生活产生了多大的影响力。犹如商鞅变法, 商鞅已死, 其法却依旧在秦国施行, 小到寻常百姓, 大到旧贵族势力无不忌惮违法能否赦免。试问这种渗透人心的法律还需要什么样的地位来彰显? 若有一天, 不当得利制度的影响力能够如商鞅变法一般, 将它提到何等地位只是水到渠成的事情。
总而言之, 不当得利制度在赋予一方权利的同时必会剥夺另一方的相对的自由, 只是法律需要权衡轻重, 以牺牲较小一方的利益, 维护社会大利益方的权利的秩序的走向。在笔者看来, 法律与博登海默教授所言的正义一样, 都有着“一张普洛透斯似的脸, 变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其表面背后的秘密时, 我们往往会深感迷惑。” (6) 当然, 我国不当得利制度的研究成果并不止局限于此, 此篇文章可谓沧海一粟, 敬请读者指正不足之处。笔者相信: 在不久的将来, 不当得利制度将以其自身的价值为公民所运用, 这当中应当不乏法律人大胆的猜想、孜孜不倦的探索和实践加以实现。
摘要：不当得利制度是推动民法研究及学术发展意义非凡的一项制度, 其中蕴含的巨大潜力将推动我国司法实践的变革。本文大胆提出了不当得利的五要件构成说的理论, 以及对近年来我国不当得利有突破性的研究成果的若干反思。以期望我国不当得利制度能够为更多的公民的切身利益予以保护所提供的一种探索。
关键词：不当得利,构成要件,民间借贷
参考文献
[1] 王泽鉴.不当得利[M].北京:北京大学出版社, 2009.
[2] 吴燕鹏.我国不当得利制度之反思与重构[J].怀化学院学报, 2015, 34 (3) .
[3] 李浩.不当得利与民间借贷的交集-诉讼实务中一个值得关注的问题[J].清华法学, 2015 (1) .
医师法律制度思考论文范文第3篇
关键词：民间借贷；法律体系；监管
一、民间借贷的含义
所谓民间借贷，一般是指直接发生在金融机构之外的个人、企业、其他经济主体及其相互之间的资金借贷行为。随着商业银行集约化经营趋势加强，中小企业特别是县域及以下中小企业取得银行贷款的难度增加，资金供需矛盾愈加突出。而与此同时，随着我国社会经济的发展，企业和个人财富逐步积累，产业资本向金融资本转化趋势明显。在此背景下，我国民间借贷日趋活跃，借贷规模不断扩大。近年来，民间借贷已成为企业和个人获得生产、生活资金来源的一条重要借贷渠道，在补充正规金融、推动经济较快发展方面发挥着积极作用。
二、民间借贷的利与弊
民间借贷之所以能够长期存在，有其必然性。它在提供方便快捷的融资渠道、充分使用社会闲置资金、调整经济结构等方面有着积极意义，但同时也存在负面作用。这主要表现在：
第一，民间借贷有可能干扰正常的金融秩序，冲击正常的金融市场。民间借贷不加控制往往会演变成高利贷或非法集资，不仅干扰了国家正常利率政策，而且会影响区域金融稳定。
第二，民间借贷有可能影响国家产业政策。民间借贷具有自发性，不受国家宏观调控，容易造成低水平重复建设和盲目投资，从而影响产业结构调整和资源配置。
第三，民间借贷缺乏足够的风险控制，有可能造成债务纠纷，引发社会矛盾。鉴于当前的经济危机，国家采取较为宽松的经济政策鼓励投资，民间借贷的现象也越来越多。由于民间借贷不规范，民间借贷主体的防范风险意识普遍较弱、民间借贷手续简单、缺乏足够的风险控制、催收手段不规范等都极易引起债务纠纷、矛盾升级、滋生犯罪，酿成社会不稳定因素。因此，针对民间借贷制定较为系统的法律法规，避免民间借贷由于监管失控导致的弊端，使民间借贷在最佳层面上发挥出作为正规金融有益补充的作用，成为摆在我们面前的现实问题。
三、目前我国民间借贷的有关法律规定及存在的问题
目前我国调整民间借贷的法律规定还不够规范，主要存在以下缺陷：
第一，调整民间借贷的法律规定少而分散，不成体系。一些法律规范内容相互冲突。由于“宜粗不宜细”的立法指导思想、“政出多门”、立法技术欠缺等原因，法律之间缺乏协调性、统一性和逻辑性，导致对于同一行为可能因依据不同而评价结果大相径庭。
第二，缺少对民间借贷的专门立法。我国目前对以放贷为主业的民间借贷主体及其资金来源、业务范围、风险控制机制等没有相应的法律规定，不能满足规范和引导多种民间借贷活动健康发展的迫切需要。
第三，部分调整民间借贷的法律规定不够明确，缺乏可操作性，民间借贷的合法性判断标准模糊。合法的民间借贷与非法的民间借贷都具有融通资金并给予利益回报、双方当事人均为非金融企业或个人等共同特点。由于《刑法》和《取缔办法》缺乏可操作性，实践中难以准确把握合法民间借贷行为与非法金融的界限，导致民间借贷存在制度性风险，成为悬在民间借贷者头上的达摩克利斯之剑。例如，法律法规对区分正常的民间借贷与非法集资等规定不详，导致在实践中难以把握合法民间借贷与非法民间借贷的界限。
四、完善我国民间借贷法律体系的建议
（一）制定有关民间借贷的单行法规，并充分发挥现行法律规范的作用
目前，我国民间借贷按放贷主体的不同可以划分为两大类，一类是专门从事放贷业务或者以放贷业务为主业的放贷人与借款人之间发生的借贷行为，如汽车贷款公司、贷款公司、农村资金互助社和小额贷款公司等与借款人之间的借贷行为；另一类是发生在个人之间的、企业之间的零散的自发性民间借贷活动。对这两类民间借贷活动应当根据现实的法律基础进行不同的规范。
首先，制定有关民间借贷的单行法规，规范和引导专门从事放贷业务或者以从事放贷业务为主业的放贷人的行为。从国际经验来看，随着现代金融业的发展，无论是发达国家还是发展中国家，在银行业金融机构之外，基本上都允许放贷人进行专业的放债活动。对于这类放贷主体，国际上存在两种立法模式。一种是多数国家和地区采取的单独立法模式，以专门的法律严格规范放贷主体的借贷行为。如英国的《放债人法》、日本的《放贷业务法》、南非2007年开始生效的《国家信贷法》等。另一种是分散立法模式，指在消费者保护法及有关民事、刑事法律中分别对民间借贷进行规范。根据我国国情，我国应当采取单独立法模式，制定单行法规，规范此类民间借贷主体的借贷行为。在单行法规具体条款制度的设计安排上，应当明确整部法规的价值取向及立法宗旨是促进民间借贷的健康发展，即为促进民间借贷的发展而规范，把发展放在首位，为发展而规范，制度的安排应当体现出对民间借贷的疏和导，而非管和堵。因此，在对于直接影响民间借贷生存和发展的有关市场准人条件、利率水平以及税收政策等几个主要问题上，应当体现宽松、优惠的导向。法规中还应当合理确定民间借贷主体的业务范围，规范放贷资金的来源，明确要求放贷主体建立健全财务制度和风险控制制度，并明晰单客户放贷比例、资产负债比例、计提风险准备金等风险管理要求，建立放贷主体市场退出制度，明确放贷主体的法律责任等。通过上述单行法规，完善民间借贷主体制度，拓宽民间资本进人金融市场的渠道，对私募基金、地下钱庄、贷款中介机构等放贷组织进行整合规范，使之合法化、公开化。
其次，其他有关法律规定为民间借贷提供了合法性基础，应当继续发挥其调整作用。对于发生在个人之间的、企业之间的零散的自发性民间借贷活动，只要不涉及非法集资和非法吸收公众存款，就应按照“法不禁止即可为”的原则，由当事人依据《民法通则》、《合同法》、《物权法》和《担保法》等法律，按照意思自治原则处之。
（二）修改完善有关配套法律规定，加强法律体系的协调性
一是明确界定非法集资和民间借贷的标准。修改《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，明确界定非法吸收公众存款或变相吸收公众存款行为、非法集资行为的构成要件，取消对“非法发放贷款”的限制，明晰与合法民间借贷行为的界限。民间借贷合法与否一般可以从以下几方面进行判断：从资金来源来看，合法的民间放贷人一般以自有资金或者其他合法渠道获得的资金从事借贷活动；非法的民间借贷其资金往往来源于国外热钱或者非法集资、非法吸收公众存款甚至犯罪所得。在形式上，合法的民间借贷表现为一对一（一个放贷人对一个债务人）、一对多（一个放贷人对多个债务人）。对于多对一（多个债权人对一个债务人）的借贷，则往往涉嫌非法集资或者非法吸收公众存款。在主观目的上，合法的民间借贷一般是用于生活需求或者生产经营急需资金，而非法集资者的目的多为将资金据为己有、非法牟利。在偿还方式上，合法的民间借贷一般是以货币形式偿还借款，而很多非法集资借助实物或者权利证券等形式进行利益返还。其次是废止《贷款通则》中有关禁止非金融企业之间借贷的规定。
二是加快民间借贷信用体系建设。依托现有的征信系统，将民间借贷信息纳入征信体系管理，以法律的形式强制规定民间借贷的双方承担的职责和权利，让民间借贷的运作更加透明化，防止出现因信息不对称导致的信用风险、道德风险。同时，加强科学投资、法治宣传，提高民众的风险意识，法律意识、证据意识，警惕意识，减少无凭无据的借贷现象，将民间借贷产生的负面影响降到最低。
（三）加快利率市场化进程，制定与民间借贷利率相关的管理条例
利率的变化反映了市场的供求关系，现行民间借贷利率最高不得超过银行同类贷款利率的4倍的规定并没有理论和现实的依据。民间借贷利率既应该是市场化的，又应该是有限制的，因此只有在利率市场化的条件下，充分考虑了不同地域的市场供求关系、经济发展水平，并权衡政策导向等因素，以此来规定民间借贷利率的上限，才可以合理地引导社会资源的配置，同时压缩不合理民间借贷的生存空间，防止高利贷的出现。
（四）完善民间借贷监管法律制度，加强对民间借贷的管理力度
明确民间借贷有关管理部门的职责。要吸取美国次贷危机的教训，加强对放贷人金融创新的监管和对消费者的保护，防范金融风险。明确对于放贷人的登记管理和民间借贷广告宣传的监管，进一步明确相关监管部门在打击、防范非法集资和非法吸收公众存款等非法民间借贷中的职责。建立民间借贷监测制度、民间借贷统计信息共享机制和信息披露机制，及时地将有关信息向社会公布，以便于相关人员准确掌握相关信息，作出正确决策。
结语
虽然民间借贷不是整个金融活动中最重要的组成部分，但对我国金融与经济的发展还是有着不容忽视的影响。因此，我们要从改革和发展的高度来规范和引导民间借贷。不管是行政执法部门还是制定规范民间借贷的法律法规，重要的还是对其引导，使民间借贷在一个良好的秩序之下自由发展。
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医师法律制度思考论文范文第4篇
[摘要]法律选择理论是冲突法中的核心理论问题，最密切联系原则是在法律选择理论发展演变过程中逐渐形成的各国普遍接受的法律选择理论。本文从法理学角度探讨了在涉外侵权案件中确立的最密切联系原则，揭示了其产生的历史背景，并阐明其基本含义。
[关键词]最密切联系原则；侵权行为地法；侵权行为自体法；法官自由裁量权
众所周知，二战以后，随着现代经济的发展和科技的进步，在美国产生的法律冲突比任何国家都多。面对纷繁复杂的关于法律冲突的判例实践，同时，由于二战后在美国出现的实用主义的哲学思潮的影响，许多国际私法学者对传统的解决法律冲突的理论和方法进行了猛烈的抨击，提出了许多新的解决法律冲突的理论。这就是美国在二十世纪六十年代兴起的冲突法革命，在国际私法的发展史上具有重要的历史意义。对美国冲突法的理论和实践最有影响、也最有价值的成果是1971年以里斯为报告员编纂的《第二次冲突法重述》，其中提出了最密切联系原则。最密切联系原则是美国冲突法革命的重要成果，它综合了当时美国国际私法学者提出的各种新理论，成为当代解决法律冲突的最重要的法律选择方法。最密切联系原则适用于合同、侵权等很多领域，本文主要探讨涉外侵权领域的最密切联系原则。
一、最密切联系原则在涉外侵权案件中的确立
作为判例法系的典型代表国家，司法判例是最密切联系原则的实践基础和重要源泉。最密切联系原则来源于美国纽约高等法院大法官富德审理的一起侵权案件。1963年富德法官审理的贝柯克诉杰克逊一案确立了最密切联系原则。具体案情如下：
住所在纽约州的杰克逊夫妇周末邀请住在同城的贝柯克小姐周末到加拿大旅行。由杰克逊先生驾驶的汽车行至加拿大的安大略省时突然失控，冲出公路，发生了车祸，导致贝柯克小姐身受重伤。贝柯克小姐返回纽约以后，即在纽约法院提起诉讼，要求杰克逊先生赔偿其人身方面的损失。如果依侵权行为地加拿大安大略省的法律，车主和驾驶人对免费乘车的乘客所发生事故而造成的损失是免责的，可不负任何赔偿责任。而依纽约州的法律，即使乘客是免费乘车，若发生了交通事故，车主或驾驶人也要负赔偿责任。初审法官根据传统的“侵权依侵权行为地法”的冲突规范，适用了安大略省的法律，判原告败诉。原告不服，提出上诉。
负责审理此案的美国纽约州最高法院的富德法官指出，“贝柯克案”中的问题很明确，就是应该适用侵权行为地安大略省的法律还是与本案有更密切联系的纽约州的法律。富德法官指出，在贝柯克案中，将纽约州与安大略省在该案中的利益和联系进行比较，很容易发现，纽约州对该案的利益和联系比安大略省的更大，联系更具有实质性，因为原告和被告均是纽约州居民，且主客观法律关系的成立地、旅行的开始地、返回地以及车的保险地都在纽约，而加拿大只是极为偶然的侵权行为事实发生地。
富德法官进一步分析，纽约州制定这一法律的目的是要保护乘客，要求侵权人对其疏忽行为承担赔偿责任。因此，纽约州法院没有理由仅因为事故偶然发生在他州，就不保护本州乘客的利益。另一方面，一个纽约州的原告由于在安大略省受到侵害而对另一个纽约州的被告的侵权行为提出指控，根据安大略省的法律规定，该被告的行为亦属侵权行为。在这种情况下，如果依照安大略省的法律不给予原告补偿，安大略省也不会因此而获得利益。安大略省法律的目在于防止乘客与驾驶员串通一气对保险公司提出欺诈性指控。很明显，安大略省法律所追求的目的是要保护安大略省的保险公司。在“贝柯克案”中，乘客和驾驶员不可能串通欺诈保险公司，因为如果他们串通欺诈，就不会在安大略省制造事故，而会在一个给原告赔偿的地方制造事故。经过上述分析可以得出结论，纽约州与本案的联系最密切，适用纽约州的法律有利于维护纽约州的政策利益，同时加拿大也没有政策利益上的损失。因此，富德法官最后判决贝柯克小姐胜诉。
此案是美国近几十年来最有影响的判例之一，是最密切联系原则的司法实践基础，里斯正是在详细分析和研究此案后才创立最密切联系原则理论的。作为当代最有创意、最有价值的法律选择理论，是几代国际私法学者学术思想和智慧的集合体，是理论和实践不断融合的结晶。
二、最密切联系原则在涉外侵权领域确立的社会背景分析
按照政治经济学的发展规律，经济基础决定上层建筑，经济基础的发展变化必然会带来上层建筑的变化。法律作为建立在一定经济基础之上的上层建筑，反映着客观物质条件及其变化，并且通过不断地发展完善自身来适应社会。
从二战后，掀起了一场由西方开始，在全球产生影响的信息革命。这个以信息技术产业为核心的经济发展时期，不仅改变着人类生产和生活形式的内容，而且出现以汽车、钢铁为主的工业时代转向以硅、电脑、网络为基础的信息时代。[1]在新技术革命直接促成的新的世界经济环境下，国际分工和合作不断发展，国际经济贸易速度加快、规模扩大、方式变新，资金、技术、劳务的跨国流转范围越来越大，整个国际社会的交往愈来愈摆脱地域的限制。涉外民事法律关系的主客体日趋多元化、高科技化，各种各样的经济契约关系也日益频繁和复杂。现代化的交通、通讯工具的广泛使用不仅使得涉外法律行为的时间流程大为缩短，涉外法律行为的空间地位也变得极不稳定。这种受到新技术革命猛烈冲击而在各方面都发生了巨大变化的涉外民事法律关系，自然要求作为其重要调整工具的国际私法在法律适用上应该力求实现精确化、灵活化、公正化。[2]这种冲击在涉外侵权领域尤为明显。由于侵权行为本身具有复杂性和特殊性。它的涉及面广，构成要件也特别，变化发展更是日新月异，尤其是随着当代科技和观念的变革，侵权行为的涵义难于捉摸，而各国倾向于用国内法来调整侵权行为，而各国对侵权的理解大不相同，不像合同方面可以寻求一些相似性，因此侵权领域存在诸多的法律冲突，如对侵权行为的定义、构成要件、对侵权行为地的解释等方面，因此，在对外交往高度发展的现代社会，侵权行为的法律适用规则也变得越来越重要。现实发展的需要与传统法律选择规范的滞后性之间的矛盾就构成了新的国际私法制度产生的原因，最密切联系原则正是为了解决这一矛盾而產生的。
三、涉外侵权领域的传统法律选择方法
（一）侵权行为适用侵权行为地法
侵权行为地法原则是指国际民商事法律关系中有关侵权行为的案件，以侵权行为地为连接因素，采用侵权行为地法为准据法。侵权行为地法最早起源于14世纪巴托鲁斯（Bartolus）等所提出的法则区别说中的“场所支配行为（Locus Regit Actum）”，是国际私法最早确立的冲突规范之一。侵权行为地法从其产生后，长期以来在传统国际私法中占主导性地位，世界多数国家都把它作为解决侵权法律冲突的主要原则。
侵权行为之所以要适用侵权行为地法，其理论根据主要渊源于巴托鲁斯所创立的法则区别说。在法则区别说时代，侵权行为应适用侵权行为地法主要是基于领土观念，即当事人在某地有所行为时就应推定其愿意受该地法律的管辖，而且，侵权行为是债发生的原因之一，而债的关系既然适用场所支配行为的原则，那么侵权行为也应适用这一原则即侵权行为地法。因此，侵权行为适用侵权行为地法可以说是“场所支配行为”这一古老原则的具体化。
侵权行为适用侵权行为地法虽然被不少国家所遵循，但在人员交往频繁、交通发达的今天，侵权行为可能发生在甲国，其结果却可能产生在乙国，对此时如何确定行为地的问题，各国规定也存在差异。
侵权行为地法在很多情况下有损实质的正义，不能带来个案的公平。侵权行为地法过多地考虑了行为地国家的利益，而忽视了其他有关国家特别是当事人国家及当事人的利益，它只解决了行为应归属何国法律管辖的问题，而忽略了法律适用的后果。对侵权行为地法不加分析地运用，并非在任何情况下都能带来令人满意的结果。
侵权行为地法的偶然性几率增大。随着交通与科技的发展，侵权行为与侵权行为地之间联系的偶然性几率增大，很多时候，侵权行为地与案件本身没有什么实质的联系，如一个甲国旅行团途经乙国去丙国观光，结果一甲国人在乙国打伤了另一甲国人，在本案中，侵权行为地法与本案就没有什么实质的联系，如果仍然坚持侵权行为地法难免有失偏颇。现代社会由于跨国航运、海运、铁运等运输方式及跨国贸易的发展，这种侵权行为也越来越多了。实践中出现了对于侵权行为地认定的几种主张：即主张以加害行为地为侵权行为地；主张以损害发生地为侵权行为地法；主张适用侵权行为地既包括加害行为地也包括损害发生地。
（二）选择适用侵权行为地法或当事人共同属人法
单纯采用侵权行为地法，可能会因为侵权行为地的偶然性而不太合理。特别是当事人具有同一国籍或同一国有住所时，更是如此。因此，有些国家采用了选择适用侵权行为地法和当事人共同属人法。
（三）重叠适用侵权行为地法和法院地法
这种做法在国际上比较常见。英国、德国、日本、埃及、约旦、阿联酋、泰国都采用了类似的规定。这是由于侵权与侵权行为地关系密切，而且与法院地的公序良俗也休戚相关，为了维护侵权行为地与法院地的公共利益，兼顾两地的法律，因此采用这一做法。
（四）重叠适用侵权行为地法、法院地法和当事人共同属人法
由于涉外侵权行为的当事人可能来自同一国家或者具有共同住所，这时也应适当考虑当事人本国法或住所地法的规定。所以，有的国家采用重叠适用侵权行为地法、法院地法和当事人属人法的做法。如匈牙利国际私法。
四、侵权行为自体法与最密切联系原则
二十世纪中期以来，随着科技的发展和社会的进步，侵权行为适用侵权行为地法等传统的侵权行为法律适用原则越来越暴露出弱点，主要体现在该原则过于僵硬与机械，不问合理与否不加区别地使所有的侵权行为受侵权行为地法支配，这种硬性的适用容易产生不公正的结果，因此各国的学者在对传统侵权行为法律规则进行扬弃的基础上，提出了新的、更合理的规则，其中侵权行为自体法和最密切联系原则最具有代表性。
所谓“侵权行为自体法”[3]是指侵权行为适用与侵权案件有最密切联系的法律。自二十世纪四十年代开始，学者们纷纷著书批判侵权行为之债的传统法律适用原则，英国学者莫里斯正是在对侵权行为地法和法院地法批判的基础上，根据“合同自体法”的概念，在《哈佛法律评论》的《论侵权行为自体法》一文中首先提出了“侵权自体法”概念，并将之演化为一种理论。他指出，用一种单一机械的方式适用与一切侵权行为以及侵权行为的所有方面，似乎是不可能的。一个富有弹性的方法终究有利于法院选择一个更适合的法律解决问题。他认为，从商业的角度看，英国法院采用合同自体法的学说，已经取得比较方便和理想的结果，从社会角度看，采用自体法理论来解决被告是否对侵权行为承担责任的问题，也是理想的。侵权行为自体法不同与合同自体法的内涵，这里不存在当事人对准据法的选择，强调的是依据最密切联系原则确定侵权行为准据法。它是对传统法律适用原则的改进，经侵权行为地法、法院地法、当事人本国法加以糅合，当然并不排除对侵权行为地法的考虑，而是顾及到侵权行为地法之外的其他法律的可适用性，却又并非是呆板的重叠适用。当侵权行为自体法作为一种理论时，它指明应当适用最密切联系原则确定侵权行为的准据法，当侵权行为自体法作为一个名词时，它与侵权行为准据法为同义词，即用来确定侵权法律关系中主体权利义务的法律。[4]
最密切联系原则最早由学者在合同领域提出，由于该原则自身具有的灵活性，适应了当今社会多样化的发展，因此被越来越多的国家在立法和司法实践中采用。美国20世纪50-70年代的冲突法革命最主要的成果就是在侵权领域采用了最密切联系原则。而对确立该原则适用
于侵权领域起到里程碑作用的是前文介绍的贝克科诉杰克逊一案。
基于司法实践的经验，里斯在1971年的《第二次冲突法重述》第145条规定：当事人在侵权行为某个问题上的权利义务，适用与该事件及当事人有最密切联系的州的本地法。在确定所要适用的准据法时，应考虑以下连结因素：（1）损害发生地；（2）加害行为地；（3）当事人住所、居所、国籍、公司成立地和营业地；（4）当事人有联系时其联系最集中的地方。确定最密切联系，最重要的并不在于联系的多寡，而在于这些联系的重要与否，也就是说检验的标准不在于联系的数量，而在于其重要程度。对于法律的分析，不在于其表面的文字，而在于其背后体现的政策和利益。
在侵权领域中，自体法理论和最密切联系原则的产生与适用，改变了对侵权行为地这一连结因素的考虑角度，即从地理环境的角度转变到社会环境的角度，传统的规则是把侵权行为地视为一种不可改变的地理因素，并赋予其以决定其他一切因素的能量和意义，而侵权行为自体法理论和最密切联系原则使当事人的住所或惯常居所等因素都可以成为法律关系与准据法之间的连结因素，它弥补了侵权行为传统法律选择刚性原则的弊端，赋予法官相当大的裁量空间，有利于侵权领域法律选择的弹性化，有利于实现个案的公正，有利于促进法制的正规化和法律选择规范的現代化。但是侵权行为自体法和最密切联系原则也同样存在着不足，其最大的缺点就在于它的不确定性，由于其标准的抽象化和模糊化，必定容易造成法官自由裁量权的任意扩大，而这种任意性一方面会使得不同的法官在权衡“联系”时得出不同的结论；另一方面也容易使得这一理论被用做扩大本国法适用的借口。因此，为了防止最密切联系原则的过于灵活，在立法中应该有配套规定或必要的司法解释，以对法官的自由裁量权进行一定的限制，增强法律适用的确定性。
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[作者简介]戚桂芳（1972—），山东龙口人，徐州师范大学法政学院讲师，法学硕士，研究方向：国际私法、理论法学。
医师法律制度思考论文范文第5篇
摘 要 时至今日,法学的发展已经渐渐由制度中心转移到行为中心。法律行为最初是私法的产物,是一项制度。法律赋予行为人自己决定其相互之间法律关系的权利,并给予法律上的承认。各部门法对法律行为都有较为详实和系统的研究,而法学新贵经济法在此方面还较为薄弱,而法律行为是沟通主体、权利义务的纽带,加强此方面的理论研究对繁荣经济法颇有意义。
关键词 经济法 法律行为
一、法律行为对经济法的借鉴意义
法律行为的研究最初开始与民商法学,后来为其他部门法学所吸收借鉴。人们一般认为法律行为是连接主体制度和其他制度的纽带,在法学研究中是出于非常基础的概念。在民商法中更是大陆法系的标志性理论。
民商法学上的法律行为是由德国萨维尼所创“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为”。民商法学中的法律行为在最初的含义就是“意思表示”,其设立之初就是为了个人自由,私人自治;刑法学上研究法律行为“不仅是连接犯罪构成诸要件的纽带,而且是刑事理论赖以建立的支柱”;行政法学研究的主要目的是解决依法行政,限制公权力;行政行为和行政主体是行政法研究的重心。
在这三大部门法中,民法做为私法而刑法和行政法作为公法都有自己的法律行为理论。在法理学上,张文显在其法理学中的定义是:所谓法律行为,就是人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为。这是和传统“法律行为”所侧重“意思表示”不相同的。
民法以私人为主体,以私权为本位,而经济法是社会法。大陆法系把法律分为公法和私法,民商法作为私法,而行政法作为公法。金泽良雄在其《经济法概论》里面把经济法看成除了私法和公法的第三法域,所以经济法律行为也不是单一的简单定义就可以概括。
二、 经济法律行为的概念
经济法律行为作为经济法体系中的法律行为,其首先必须符合法理学上一般法律行为的特征,其次将有经济法的独有特点。法理学上的法律行为的特征为社会性、法律性、意志性。
法律行为是能够引起法律关系的产生、变更、消灭的行为,所以它一定不是独自就能完成的行为,必须要和社会发生联系,能够长生出社会效果;法律性意味着法律并不是对所有的行为都赋予其法律意义,而是有选择的“失明”仅仅将那些有必要的行为纳入了法律行为的范畴之中;意志性是体现出人的主观能动性,对一定社会价值的最求表现于外的效果。这些都是一般法律行为所具有的通性。
经济法发展到现在,由于过去过多的精力花在研究对象上面,对法律行为的研究没有像民法学和行政法学。我认为,经济法律行为就是修正传统民法所失灵的,导致实质不平等那部分法律关系的行为。类似于民法中的债权行为,其标的可以是传统的物、知识产权、人格利益、当然也可以是给付。而给付本质上就是一种行为。人行为是为了达到一定的利益而产生的,这种目的可以通过法律行为来实现。这种目的可以通过一次的法律行为来达到,也可以通过两层的法律行为来建立。其中第二层是为了第一层服务的——比如说民商法中的物权行为和债权行为的分立就是很好的例子,一所有权没有符合物权法的物权转移要件,物权是不会发生转移的。也就是物权的转移也是一种目的,本身物权行为就是一个法律行为,而合同也是一个法律行为,合同的条款就是为了将来可以获得物权转移这样第一个法律行为得以实现。所以说,法律行为之间也是可以相互作用的。
三、经济法律行为的分类
一般认为经济法内部可以分为市场竞争法和宏观调控法。反垄断法和反不正当竞争法共同构成市场竞争法。而宏观调控法是对市场经济进行宏观计划调控的法律。宏观调控法从经济全局出发,通过计划、财政、金融等对经济进行结构优化,稳定秩序,保持经济供需平衡持续高效的发展。市场竞争法规定的是市场的基础规则,也就是市场竞争自身的规则。我们知道,经济法律制度是模式化的行为体系,而法律行为体系是动态的法律现实。所有的这些经济法规是固态的法律,必须通过法律行为这一动态纽带才能够将其变为现实。所以经济法律行为可以分为宏观调控行为和市场竞争行为。有一些人把经济法律行为分为政府行为和市场主体行为、规制行为与受制行为。其实这些分类方法都是从属于宏观调控行为和市场竞争行为。
(一)宏观调控行为以市场竞争行为依归。一般认为经济法内部可以分为市场竞争法和宏观调控法。反垄断法和反不正当竞争法共同构成市场竞争法。宏观调控法作为一种国家干预市场经济的法律形式,为市场创造独立、平等、自由、民主、和秩序,而这一切都是市场竞争所需要的条件。宏观调控行为的主体一方是国家机构,而另一方是市场主体包括经营者和消费者。我们在看到政府对经济发展所起的重要作用的同时,还必须注意并非一切政府都能如此。一旦企业强大了、市场完善了,就需要政府主动让贤于市场。因此宏观调控行为是政府调控经济的手段,而市场竞争行为是市场机制实现的手段,宏观调控行为必须以市场竞争行为为依归。
(二)经济法律行为以民商法行为为依归。从法律的调整对象上来说,经济法的市场竞争法和民商法的调整对象高度重合,而经济法内部的分为宏观调控法和市场竞争法。民法是最关乎于人的日常生活。民法是对市场经济要求的记载和表述,市场经济的生存和发展必然要求民法的生存发展。而民法的精髓就在于其法律行为制度,所以市场经济行为本质要求的自由交易在民法中得到体现和保护。但是历史告诉我们,绝对的自由意味着不自由,事物发展到极端必然走向相反的方向。于是经济法律行为就是在民法失灵的时候调整这失衡的法律关系,使其步入正轨。一旦市场机制重新运作,经济法就功成身退,让位于市场机制。
参考文献:
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[3]张文显:《法理学》第二版,高等教育出版社,2003年版。
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医师法律制度思考论文范文第6篇
摘 要：在世界各国的环境刑事特别立法中，澳大利亚新南威尔士州的《环境犯罪与惩治法》极富特色。其所规定的环境犯罪、环境犯罪抗辩事由、环境刑事诉讼程序、环境刑罚辅助措施、影响量刑的事项、刑法控制污染的其他配套措施等内容针对性较强，值得我国借鉴。在生态文明建设中，我国应加大刑事治污力度，借鉴新南威尔士州《环境犯罪与惩治法》的立法经验，制定专门的《环境犯罪惩治法》。
关键词：生态文明；刑事控制；环境刑事特别法
基金项目：国家社科基金项目“污染型环境犯罪因果关系证明研究”（10BFX044）
作者简介：蒋兰香，女，法学博士，中南林业科技大学政法学院教授（湖南 长沙 410004）
一、引 言
污染的法律控制是世界各国面临的难题。除了行政法上的严格治理，刑事手段的运用也越来越多。从刑事手段控制污染的模式上看，既有英美等国将环境犯罪规定在行政法中的行政刑法模式，也有德国、俄罗斯、我国等将污染环境犯罪规定在刑法中的刑法典模式，还有日本、韩国等国的特别刑法模式。特别刑法中，尤以日本1970年《关于危害人体健康的公害犯罪制裁法》（简称《公害罪法》）、韩国1991年《关于环境犯罪处罚的特别处置法》、美国1984年《综合犯罪控制法》、澳大利亚新南威尔士州1989年《环境犯罪与惩治法》等单行刑事立法模式最为典型。日本1970年制定的《公害罪法》堪称大陆法系国家单行环境刑事立法的标杆，其所规定的内容不多，但有三个重大特点[1]（P15）：一是规定只要是对公众的生命和健康造成危险“所谓‘危险’，可以意味着没有具体的灾害发生，也可以说是意味着眼前就有灾情发生，同时在谈到公众的危险时，除此之外，还有在当时具体而明确的受害者出现的时候，特别是当这种灾情还在扩大，并且有使多数公众受害的态势等，也都包括了。”参见藤木英雄著，丛选功、徐道礼、孟静宜译：《公害犯罪》，中国政法大学出版社1992年3月版，第15页。的行为就可以构成犯罪；二是规定了因果关系的推定或者举证责任的转换；三是规定了要处罚法人。该法在大陆法系国家的环境刑法中虽然具有非常重要的意义，但其并未将所有污染环境的犯罪纳入其中进行制裁，法条规定显然过于简单。从控制污染的作用上看，《公害罪法》只是日本《刑法典》环境刑事立法的补充和修正，发挥的作用有限。韩国为了严厉打击因非法排放污染物质引起威胁公众的生命或身体的事件或导致人身伤亡的人或破坏自然生态系统的人，从而达到预防环境犯罪的目的，于1991年5月31日颁布了《关于环境犯罪处罚的特别处置法》。该法规定，对于单位犯罪，除了对单位判处罚金外，还可以同时对其主管人员和其他直接责任人员给予刑事处罚；如果一个企业或单位造成了严重污染，实际发生了威胁公众生命和人体危险的行为，但排放污染物质的行为与其后果之间存在相当的盖然性，法院应当推定其后果是由排放污染物质的企业造成，应该处理该案件[2]。这一规定与日本的《公害罪法》所规定的因果关系推定原则大体一致。美国为了指导法官对不同类别环境犯罪案件的审理，由国会根据《综合犯罪控制法》创立的判决委员会（USCC）在其起草的《判决指南》中规定了水体污染、大气污染、有毒废物处置等7个方面的环境犯罪的等级及其刑事责任。此外，美国有些州也规定了专门的环境刑事立法，如俄勒冈州1993年制定了《环境犯罪法》。前述特别环境刑事立法相对较为简单，法律条文不多。从单行环境刑事立法体系和立法内容的完整性来看，澳大利亚新南威尔士州的《环境犯罪与惩治法》（The Environmental Offences and Penalties Act，1989，New South Wales）无疑是独树一帜的范例，其不仅非常详尽地规定了环境犯罪，而且还规定了专门的环境刑事诉讼程序及环境刑罚辅助措施——复原、补偿和赔偿等。该法全面、系统、明确，且环境刑事实体和环境刑事程序一体化，无疑应是单行环境刑事立法的垂范，值得我国借鉴。
二、《环境犯罪与惩治法》的立法
内容及特色 新南威尔士州的《环境犯罪与惩治法》颁布于1989年，后经多次修改，最新修改是1997年5月。其立法宗旨在于通过引入刑法手段制止环境破坏行为，减缓环境恶化趋势。澳大利亚作为全球环境最好的国家之一，十分注重运用刑事法律手段控制污染，保护环境。新南威尔士州的《环境犯罪与惩治法》就是当地政府为了“补充其他保护环境免受污染”，强化刑法在控制污染方面的作用而出台的法律。值得注意的是，澳大利亚的犯罪（Offences）虽然也被译为犯罪，但这种犯罪与我国刑法规定的犯罪迥然有异，它不仅包括我国刑法中的犯罪，还包括一些公共错误行为、违法行为、犯法行为。Penalties虽然译为惩罚，但它不同于刑罚，而是包括了刑罚和其他惩罚和处罰等内容。
（一）立法内容
该法规定了环境犯罪与刑罚、环境刑事诉讼程序、相关配套措施等方面的内容。
1.对“环境”等关键术语、环境犯罪的抗辩事由、环境犯罪施加处罚时需考虑的事项进行了详尽的规定。新南威尔士州《环境犯罪与惩治法》的一大特色就是在第一章前言中对环境犯罪的关键性术语“环境”、“与环境有关的损害”、“污染控制许可”、“限制令”、“废物”、“对废物的处置”、“物质”、“职务”等进行了阐释。这些解释为准确界定环境犯罪提供了标准。该法第7条对第一级环境犯罪规定了抗辩事由，即“某人如能证明下述即构成在针对该人犯违反本条规定之罪行的任何程序中的抗辩：（a）危害行为的发生是由于行为人无法控制的原因，和（b）行为人对于其行为发生不可能采取防备措施”。第10条对法人犯罪的规定中也有法人内部成员抗辩事由的规定：“如果一法人，无论作为还是不作为，违反了本法的任何规定，该法人的主管及与该法人管理有关的每一人都被视为违反了同样的规定，除非该人能向法院证明：（a）法人违反规定系在该人实际不知情，不能归罪于该人或推定为该人，或（b）该人在法人违反规定的行为上对该法人无影响，或（c）处于上述地位的该人已用尽充分的力量来制止该法人的违反行为。”另外，第10.1条关于“被告负有合法许可的举证责任”的规定实则也是抗辩事由的一种。该法第9条对此进行了规定：“在对违反本法的犯罪行为施加处罚时，法院应考虑下述因素（除法院认为有关的任何其他事项之外）：（1）犯罪行为对环境造成的或可能造成的危害的程度，和（2）可以防止、控制、减轻或减少该危害的能被采用的实际措施，和（3）犯罪人对其犯罪行为对环境造成的或可能造成的危害合理的预见程度，和（4）犯罪人对引起犯罪的原因的控制程度，和（5）在犯罪时犯罪人是否系在执行雇主或一主管雇员的命令。”这些事项相当于我国刑事司法实践中的量刑情节，新南威尔士州《环境犯罪与惩治法》中将这些具体量刑情节法定化，对于法官裁量刑罚无疑具有指导意义和价值。
2.将环境犯罪分为三级。第一级犯罪包括如下犯罪行为：（1）未经合法许可处置废物；（2）未经合法许可，故意或过失地以有害或可能有害于环境的方式引起任何物质从容器中渗漏、溢出、外泄；损害臭氧物质的排放；附属犯罪，即帮助、唆使、劝告或促成另一人从事或企图从事或合谋从事前述犯罪。一旦一个人（指企业的工作人员）被认定有罪，其所有者（Owner）承担无过错责任（严格责任）。犯第一级环境犯罪的人，法人将被处以100万澳元以下的罚金，其他人犯罪的，将处以25万澳元以下的罚金或7年监禁或两者并罚。第二级犯罪为其他环境保护法律规定的犯罪，具体包括：（1）1961年清洁空气法规定的犯罪；（2）1970年清洁水法规定的犯罪；（3）1975年噪音控制法规定的犯罪；（4）1970年污染控制法规定的犯罪；（5）1995年废物减少和管理法规定的犯罪；（6）未能遵守该法第14条第1款命令的情形；（7）乱置犯罪，即未经合法许可将任何废弃物放置于公共场所的行为。犯第二级环境犯罪的将被处以罚金，罚金的数额远低于第一级犯罪。罚金分为总罚金制和日罚金制，日罚金制适用于继续犯罪的人。第三级犯罪是轻微的犯罪，该法为处理轻微的环境法律实施问题规定了一种“现场”侵权通知（“On-the-spot” Infringement Notice）。对于“现场”处罚通知，当事人可以选择交由法院处理，也可以选择以一定的方式交付法律为该罪行所规定的罚金。如果支付了罚金，任何人都将不再因为该罪行而被起诉。对于不履行“现场”侵权通知规定的义务的可视为第三级犯罪，可处以最高金额为600澳元的罚金。
3.将环境刑事诉讼程序纳入其中。综观世界所有单行环境刑事立法，新南威尔士州的《环境犯罪与惩治法》无疑是最为完整、最为全面地将环境犯罪实体与环境刑事程序予以规定的法律，其不仅规定了前述三级环境犯罪，而且将刑事诉讼程序在法律中予以专门规定。该法第11条规定了第一级环境犯罪的诉讼程序的性质，第11.1条规定了第二级环境犯罪的诉讼程序性质，第12条规定了简易程序可以开始的时间，第13条规定了对提起诉讼的同意。与我国环境刑事诉讼不同的是，新南威尔士州《环境犯罪与惩治法》规定的诉讼程序有几大特点：第一，环境犯罪基本起诉至土地和环境法院或最高法院（州）；第二，基本采取简易诉讼程序；第三，环境犯罪的起诉人不是代表国家的检察机关，而是“授权官员”。授权官员是指“为1961年清洁空气法、1970年清洁水法、1975年噪音控制法、1970年污染控制法或1995年废物减少和管理法的目的成为被授权官员的任何人，无论其在有关罪行上是否有授权官员的职能”，或者是指“（a）关于环境保护局或其工作人员之一提起或在其同意下对某一罪行提起诉讼，该局工作人员中的任何人，或（b）关于地方政府机构或其工作人员之一提起或在其同意下对某一罪行提起的诉讼，该机构的任何雇员，或（c）关于任何其他人对某一罪行提起的诉讼，任何授权官员”。可见，新南威尔士州环境刑事诉讼中的起诉方不是类似我国的专门的国家检察机关，而是范围较广的授权官员。授权官员在提起环境刑事诉讼时，除非土地和环境法院对违反本法规定的罪行给予某人以提起诉讼的许可（法院一般不应给予这种许可，除非能够证明一些特殊情况存在），否则都必须遵循一个原则，即必须得到环境保护局或该局工作人员之一的书面同意或授权。
4.非常详尽地规定了环境刑罚辅助措施以及辅之以刑法控制污染的其他配套措施。《环境犯罪与惩治法》在第四章专门规定了“复原、赔偿和损害的恢复”，其目的是通过支付相关费用或者履行某种义务，恢复被环境犯罪破坏的环境法益。这些措施相当于我国刑法中的刑罚辅助措施。在世界各国、各地区的环境刑事立法中，该法规定的对环境犯罪的恢复性司法措施既最为全面、合理，也最为公平、公正。没有哪个国家的环境刑法或环境刑事单行法对复原环境权益有如此全面独到的规定。具体来看，第14条规定了复原、制止和赔偿的命令对违反该条所规定的命令者为二级环境犯罪，第8.5条规定：“任何未能遵守第14条第（1）款命令的人将（a）法人犯罪的，在持续不遵守期间处以每日6万澳元以下的罚金，和（b）个人犯罪的，在持续不遵守期间处以每日3万澳元以下的罚金。”，第15条规定了损害的恢复，第16条规定了“对被告财产的限制令”，第7条规定了“法院可进一步颁发命令”，第18条规定了“限制令下的财产的收费”，第19条规定了“限制令的登记”，第20条规定了“对限制令违反”的后果，第21条规定了“法院可撤回限制令”，第22條规定了“限制令终止生效的时间”。《环境犯罪与惩治法》第五章为“一般规定”。第23条为“约束郡主的法律”，第24条为“对行使某种职权的个人的任命”，第25条为“对违反一项法律或成文规则的损害环境的行为的限制”，第26条为“部长可撤销或中止本法下授予的许可”，第27条为“专家的证据”，第27.1条规定了“消防队、乡村消防队和其他紧急服务的豁免”，第28条为“法规”，等等。“一般规定”规定了《环境犯罪与惩治法》实施的范围，提起环境刑事诉讼的时间、条件、部长对涉嫌污染环境犯罪者之前取得的许可的撤销、专家证据的证明作用以及消防队等特殊人群在从事紧急服务时污染环境的豁免，其作用是保证该法前面部分的规定得到正确实施。
（二）立法特色
新南威尔士州《环境犯罪与惩治法》在世界单行环境刑事立法中独具特色，将环境刑事违法条文与环境行政法律衔接起来。该法规定的环境犯罪内容十分详尽，以下立法特色尤为明显：
1.所规定的环境犯罪仅是对环境行政法规定的犯罪进行的补充，并未完全取代原来的立法。在澳大利亚新南威尔士州，1961年的《清洁空气法》、1970年的《清洁水法》、1975年的《噪音控制法》、1970年的《污染控制法》、1995年《废物减少和管理法》对相应的犯罪已有规定。这些犯罪在《环境犯罪与惩治法》中属于第二级环境犯罪，《环境犯罪与惩治法》基本保留了环境行政法中规定的罪名，但进行了部分修正。如在《清洁水法》和《清洁空气法》中，对“污染”、“倾泄”等词的解释过于宽泛，《环境犯罪与惩治法》则进行了更为适当的解释，使罪刑更加均衡。第一级环境犯罪则是补充规定的罪名，包括未经合法许可处置废物、渗漏、溢出、损害臭氧物质的排放以及帮助、唆使、劝告他人实施环境犯罪等附属犯罪。
2.规定了危险犯的犯罪形态，环境刑事手段前置。该法第26条第3款将污染罪界定为“对环境造成或可能造成损害的一种犯罪”，这意味着该法对危害环境的犯罪规定了“危险犯”的犯罪形态，“控方只要证明危害环境是‘可能的’就足够了”，这样“就会在某种程度上减少控方必须确凿地证明慢性毒性作用的可能性所带来的困难”[3]（P50）。至于什么是“可能的危害”，新南威爾士州土地和环境法院的法官赫姆明认为，“可能”仅仅意味着一种“实际的机会或可能性”，而不是“比不可能更有可能”[3]（P50）。这种观点包括了危险发生概率较低的情况，如果法官采纳这种观点来证明危害环境的几率，某种程度上会减少控诉方必须运用确凿证据证明慢性毒性作用的可能性所带来的困难。
3.环境刑事实体法和环境刑事程序法一体化的规定。与其他环境刑事单行法不同的是，《环境犯罪与惩治法》将实体法内容与程序法内容合二为一进行规定，不但规定了众多的环境犯罪，而且对环境刑事诉讼程序也进行了纲要性的规定。其中关于环境犯罪起诉人为“授权官员”以及环境犯罪“抗辩事由”的规定可谓独具特色，自成一体。
4.环境刑罚辅助措施完善周到。纵览世界各国和地区的环境刑事立法，没有哪个国家和地区的环境刑事法有《环境犯罪与惩治法》这样详尽的刑罚辅助措施的规定。复原、赔偿和损害的恢复、对被告财产的限制令、法院进一步颁发的命令等都是为了恢复性司法的需要而采取的措施。这些措施环环相扣，使环境犯罪者犯罪后不仅要承担直接的刑事责任，而且要对自己所破坏的环境法益进行恢复，这种恢复既可以通过犯罪人采取一定的措施来制止、控制或减少该犯罪行为对环境的任何损害，也可以通过向公共机关支付制止、控制、减轻或减少该种损失或损害的费用和支出，由公共机关修复被破坏了的环境法益。
5.环境犯罪的处罚以罚金刑为主，自由刑为辅。《环境犯罪与惩治法》对环境犯罪的处罚采取自由刑与罚金刑并用的规则，但总体来看处罚仍以罚金刑为主。对于第一级环境犯罪，法人犯罪的将处以100万澳元以下的罚金，其他人犯罪的将处以25万澳元以下的罚金，或7年监禁，或两者并罚；对于第二级犯罪，都是处以12.5万澳元以下数额不等的罚金刑；对于第三级犯罪规定的罚金刑更少，最高金额仅为600澳元。可见，《环境犯罪与惩治法》只对第一级环境犯罪规定了自由刑，且最高为7年监禁，其他环境犯罪均配置罚金刑。
三、《环境犯罪与惩治法》对我国环境
刑事立法的启示 不断加速的现代化进程使得我国环境污染日益加剧。党和国家已经意识到环境问题已成为制约中国社会发展的重大障碍。党的十八大报告将生态文明建设提到“关系人民福祉、关乎民族未来的长远大计”的政治高度，提出“面对资源约束趋紧、环境污染严重、生态系统退化的严峻形势，必须树立尊重自然、顺应自然、保护自然的生态文明理念，把生态文明建设放在突出地位，融入经济建设、政治建设、文化建设、社会建设各方面和全过程，努力建设美丽中国，实现中华民族永续发展”。党的政策要求我们在今后的各项活动中必须治理、控制污染，保护环境和资源。在污染的控制上，我国历来采取的是以行政手段控制为主，民事、刑事手段控制为辅的策略。虽然这种策略在控制污染方面取得了很大的成效，但弊端仍然难掩。1997年开始，刑事控制污染的动向发生了一些转变，我国在刑法中加大了运用刑事手段控制污染的力度，1997年刑法典不仅专节规定了破坏环境资源保护罪，而且专门规定了重大环境污染事故罪、非法处置进口固体废物罪、擅自进口固体废物罪等三个罪名，以惩治严重污染环境的犯罪行为。2011年2月，《刑法修正案（八）》第46条又将刑法第338条规定的重大环境污染事故罪修改为污染环境罪，降低了入罪要求。应该说，我国过去三十多年的环境刑事手段在控制环境污染的力度上，从无到有，从弱到强，环境刑法体系初步形成：“刑法对环境领域的调控范围日益扩张，环境犯罪圈日益膨胀，频密的犯罪化活动构成了三十年环境刑事立法的主旋律，具有中国特色的环境刑事保护法律体系以及形成规模。”[4]（P5）环境刑事手段在我国“两型社会”建设、生态文明建设中发挥了作为最严厉制裁手段的积极作用，但在我国目前的司法实践中，这种积极作用非常有限，行政手段、民事手段仍然是环境违法行为乃至环境犯罪行为最主要的制裁方式。究其原因，一是由于环境犯罪本身是工业化经济必然带来的附随品，国家要发展经济，必然要容忍环境一定程度的破坏，环境违法行为较之于其他违法行为，其受责罚的民众基础往往较为薄弱，加之有经济发展的幌子，其处罚往往相对较轻。二则环境犯罪侵犯的法益是环境权，这种法益虽然带有公共性，但危害后果通常不会立马显现，破坏的范围虽然很广，社会危害性也很大，但较之于特定个人的人身、财产权等法益，其迅速引起的关注度相对较小。
党的十八大已经将之前的“两型社会建设”上升至生态文明建设高度。生态文明建设需要更强有力的环境保护手段予以保障。从我国环境政策的发展趋势看，环境刑事政策的力度肯定会加强。基于环境刑事政策的强化，刑事立法体例进行变更的可能性也非常大。刑事立法体例的变更不仅是指法律条文的修改，更可能意味着立法模式的改变。环境犯罪不仅性质较为特殊，诉讼主体、诉讼程序也有其特色。我国目前采取的是刑法典专节规定环境犯罪的模式。这种模式有其优势，可以保证刑事立法的法典化、统一化，但其立法分散、昭示性效果不明显、环境刑事保护手段的严厉性不突出等弊端也显而易见。随着我国立法理念、立法技术和立法体系的不断发展，制定专门的具有中国特色的《环境犯罪惩治法》也绝非没有可能。制定我国的《环境犯罪惩治法》也自有其意义：第一，可以凸显环境刑事立法的重要性，充分发挥环境刑罚的威慑功能；第二，可以完美地衔接环境行政法和环境刑事法之间的关系，实现法与法之间的无缝对接；第三，将环境刑事实体法与环境刑事程序法有机地融合为一体，可以实现环境刑事立法一体化；第四，可以更好地贯彻环境刑法的明确性原则，使罪刑法定原则在环境犯罪中的适用落到实处；第五，可以较好地解决环境犯罪追诉中的证据规则、因果关系证明、严格责任、追诉时效等专业性较强的问题。
《中华人民共和国环境犯罪惩治法》
第一章 立法目的及相关术语
第二章 环境犯罪与刑罚
第三章 环境刑罚辅助措施
第四章 环境刑事诉讼程序
第五章 附则
综上，行政手段和民事手段无疑是治理环境主要途径。从法律上来看，环境法是控制环境污染最主要的法律。但“环境法与刑法、诉讼法等其他部门法的协同也不可忽视。刑法是打击环境犯罪的有力武器，需要借助于刑法与环境法的对话、沟通与互动构筑保护环境的最后防线”[11]（P31）。我国环境刑事立法从无到有，从少到多，处于不断发展变革中。以前瞻性的视角看，《环境犯罪惩治法》将来的立法肯定困难很多，但运用刑事手段保护环境，建设生态文明的需要肯定会为制定该法推波助澜。我们相信在不远的将来，独具特色的我国《环境犯罪惩治法》能够出台，为中国生态文明建设助一臂之力。
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（责任编辑 周振新）
