平民的法治与精英的法治/姚建宗（精选6篇）
平民的法治与精英的法治/姚建宗 第1篇
姚建宗
法治本是现实的人针对自身的本性事实，以防范人性之恶要素、控制人性之恶要素为目的的一种规范性生活方式与社会调控和社会治理手段。法治的存续自始至终都是以人对自身本性的“恶”的阴暗面的坦率承认、对其根本有害于人自身的生存与发展的消极后果的忧虑甚至恐惧、以及克服自身本性之“恶”的阴暗面的消极后果的愿望为条件和内容的，因而它实际上乃是消极的政治观即防恶的政治的一种可能的实践形式。
承认人性之恶要素的阴暗面，表明人对自身、对自身的现实与未来生活的不安、焦虑或者恐惧。正因为认识到自身以及自身的生活具有诸多的不确定性，所以，现实的人才会有对诸如法治之类的规范与制度选择并一如既往地践行。恰如德国学者埃利希・诺伊曼所言：“由于对黑暗面的这种接受，个体不断地想起他的素质的相对性、他的存在的世俗本质及他对本能和内驱力的共同依赖；在这个过程中，他变得人道化”，而且，也“正是当生活的黑暗面被接受时，新经验的可能性开始展现。”因此，法治的生活基调乃是“悲观”主义的。借用张灏教授的说法，法治本身实际上表现了法治生活中的人的一种深深的“幽暗意识”，即“发自对人性中或宇宙中与始俱来的种种黑暗势力的正视和省悟：因为这些黑暗势力根深蒂固，这个世界才有缺陷，才不能圆满，而人的生命才有种种的丑恶，种种的遗憾”。“悲观”的法治表明了现实的人对待法治之下的生活所持的乃是一种谨慎的态度，他们始终是以一种忧虑和不安的心态来观察、认识、理解并加入法治的规范、制度与组织建设的，也正是在这一过程中，现实的人才逐渐建立起对法治的制度性信任与信心，并清醒而理智地接受为此而不得不付出的物质与精神的双重代价。
信奉法治的人们坚信，尽管所有的人在人性上都有善有恶，人的观念和行为正是人性的体现，但所有的人的行为及其社会关系又并非完全是其自由意志的体现，相反却反映了客观存在的某种超越于具体的人和事的实在的、不可变更的永恒原则，正是由于有了这永恒的原则，法治的规范、制度与组织以及法治的观念、意识和精神才得以产生并得到有效的维持。正是基于这种基本认识，法治的信奉者和法治生活的参与者才始终相信，社会制度的发展是人的生活经验与教训的不断增加、在连续的试错实践中得到的。一句话，包括法治在内的制度进步是自然演化的结果而不是或者主要不是人为建构的结果，因此，信奉法治也就当然地十分尊重社会的传统，因为传统正是历史中的人的.生活经验与教训。
既然所有的人在人性上都是平等的，都有恶的本性、都具有自身无法克服的黑暗面，也都对自己及其生活的全部环境在很大程度上茫然无知，那么，在法治之下生活的现实的人就不能不以极其审慎而谦逊的方式来行为和做事，在日常生活中，信奉法治的人们在重大社会政治问题上往往显得犹疑和顾虑重重，很少有豪迈果敢的行动，他们总是把眼光放得较低，凡是从“现在”做起，并从“我”做起。正因为如此，信奉法治并在法治之下生活的现实的人，都自觉不自觉地以如同身受般的同情态度来对待不同人的生活方式与价值观念，也就是坚持普遍的多元主义立场，而且，他们始终相信并坦然接受无论是个人还是社会甚或国家（政府）都始终是不完善的，因而人的现实生活也始终是不完善的。由此看来，法治始终是、也不能不是“保守”的。也就是说，法治始终把现实生活中的个人看作是当然的弱者，而把国家（政府）看作始终是个人和社会的潜在的与现实的威胁，因此，它一直对国家（政府）保持高度的警惕和戒心，并坚持用符合个人愿望和人类生活的永恒原则的法律来限制国家（政府）的权力及其运作，并时刻保护着个人生活的必要空间。
<平民的法治与精英的法治/姚建宗 第2篇
【 文献号 】jzg133
【原文出处】吉林大学社会科学学报
【原刊地名】长春
【原刊期号】02
【原刊页号】1-12
【 标 题 】信仰：法治的精神意蕴
【 作 者 】姚建宗
【作者简介】作者姚建宗，1966年生，现为吉林大学法学院讲师。
【摘 要
题】批判性地考察现行法治理论的共同性内涵可以看出，其重大理论误区在于：对物质性的法律制度的过分关注和对精神性的法律观念的极度忽视。形成这种状况的基本原因在于这种理论忽视了在法治历程中社会成员的主体性与自我意识。现代法治包含或者应当包含的观念要素为：法律情感、崭新的法律态度、主人翁的独立意识、社会成员的自主性、政府的绝对守法义务等。而对法的真诚的信仰乃是现代法治真正的精神意蕴。以此审视中国的现实，其步入法治境界之路的确还相当遥远、艰辛而漫长。
【关 键 词】法治 亚里士多德法治公式 信仰 精神意蕴
【 正 文 】
肇端于古希腊的法治思想对整个世界的文明进程都产生了巨大的影响，其精神的养分肥沃了民主的根基、改良了政治的土壤，从而催开了民主政治的花蕾，结出了现代民主政治制度丰硕的物质果实。如今，作为一种政治实践模式，法治的主要内容已在全世界所有民主或自称为民主的国家的政治生活中或多或少不同程度地实践着。与之相适应，从古到今，也有一代又一代的思想家在不断地思考或重新思考法治的丰富内涵，从而产生了许许多多的法治理论，这些理论向我们展示了法治的不同侧面，使我们进一步加深了对法治的认识。然而，冷静而客观地反思又使我们发现，迄今为止的整个法治理论又是极其不完善的，它们似乎都隐含着共同的重大缺陷。而我们担心，法治理论的这种缺陷将随着理论本身及其被付诸实践而逐渐得到强化，其充分的显露很可能为理论家们所始料不及：它会从根本上有违法治的本义与初衷从而走向法治的反面。有鉴于此，本文拟从对法治理论的检讨之中进一步去阐释法治的真正意蕴，以期对法治的理论和实践有所裨益。
一、简单的历史回顾与现实考察：法治理论的共同性内涵法治思想的明确提出和首次阐述当归功于两千余年前的古希腊先贤亚里士多德。在其名著《政治学》中，亚里士多德明确提出：“我们应该注意到邦国虽有良法，要是人民不能全部遵循，仍然不能实现法治。法治应该包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。“[①]他认为：“公民们都应遵守一邦所定的生活规则，让各人的行为有所约束，法律不应该被看作(和自由相对的)奴役，法律毋宁是拯救。“[②]从此以后，亚里士多德的法治思想被各个时代的思想家和政治理论家们普遍接受，获得了绝对优势的支配地位，其对法治内涵的解说也成为公理，而后代的思想家和学者们所做的全部工作都不过是在“亚里士多德法治公式”的范围内展开的，绝没有超出亚里士多德的理论框架―从古罗马的西赛罗、中世纪的托马斯・阿奎那，到文艺复兴及其后的资产阶级启蒙思想家格劳秀斯、霍布斯、洛克、卢梭、孟德斯鸠等人，再到美国独立战争的思想先驱潘恩、杰斐逊、亚当斯及密尔顿等人，莫不如此。这些思想家们的工作主要是从自己的思维逻辑和认知兴趣出发对亚里士多德的“公式”予以符合其时代精神的发挥和阐释。这又包括两个方面的内容：其一，结合所处历史时代的社会的、政治的、经济的、思想的、文化的精神背景和现实要求，论述社会成员普遍守法义务的正当性、合理性和神圣性，并精心设计整套用以保障法律获得社会成员一体化遵循的、切实可行的政治法律制度，如司法独立、权力分立与制衡、公正高效的审判程序及律师制度等等;其二，在同样的现实背景之下，论证什么样的法律才算是“制订得良好的法律“，提出自己有关“良好的法律”的一系列形式标准(如稳定、公开、可行、明确)和实质标准(如保障基本人权)。现代西方法学，虽然从学术传统和思想主旨等宏观层面来看，客观上有自然法学、分析实证主义法学、社会学法学等等学派之分，但在主要思想倾向和理论特色上分属于不同派别的众多法学家，在对法治的阐述和论证上却令人不可思议地具有共同的主张，表现出了惊人的一致!由此可见“亚里士多德法治公式”长盛不衰的旺盛生命力和深刻而持久的思想影响力与理论感召力!就法律而言，西方法学家普遍认为，“良好的法律“应该符合一系列内在的和外在的标准;就法律如何被遵守即守法而言，他们主要强调司法活动的一系列原则、程序及制度的重要性，即用外在的制度化力量确保“良好的法律“获得社会成员的一体遵循。[③]所以，在整个西方法学史上，法治理论是一脉相承而延续至今的。这表明“亚里士多德法治公式”作为一种思想的历史遗产所具有的历时性存在的永恒性。这种永恒性不仅体现在西方法学理论传统与现实之中，而且还体现在，我国法学理论界几乎同样是毫无保留地接受了“亚里士多德法治公式”。在我国法学理论界，张文显教授对于法治理论本身的内涵的论述是比较全面和有特色的。他从“法治是民主、自由、平等、人权、理性、文明、秩序、效益与合法性的完美结合“的基本认识出发，提出了法治社会的六大“基本标志”以及法治的“十大要素与机制“。但从内容来看，我认为，这也只是对“亚里士多德法治公式”的现时代特性的综合与进一步详细描述，只是对“亚里士多德法治公式”的现代展开，它仍然没有超出如何之谓“良法”及法律怎样得到切实遵行这个既定框架。[④]在我看来，“亚里士多德法治公式”以及后来的思想家和学者对这一“公式”的内涵的进一步丰富、发挥和阐述，的确都涉及到了“法治”的主要内容，成为“法治”所须臾不可或缺的成分与要素。正因为如此，“亚里士多德法治公式”的影响自其产生之日起，逾数千年而不衰，几乎被中外思想家和学者一致认可，成为他们探讨法治问题所必备的一个逻辑起点和理论支点，也成为他们发挥自己观点的一个标准参照系统和分析框架。在总体上，我赞同并认可“亚里士多德法治公式”。但同时我也认为，传统的“亚里士多德法治公式“以及中外学者对这一“公式”迄今为止的几乎所有阐述，从总体上看都存在着重大的理论误区，而这些误区的理论气质与实践倾向，又不折不扣地是与法治的根本主旨和意趣相悖的!这不能不引起我们的深思。
二、法治精神内核的整体性失落：一种理论审视与检讨传统的和现行的法治理论的重大理论误区，恰在其理论的特色或优势处。归纳起来，大致体现在这样几个方面：第一，通行法治理论在对“法治”的理解、描述和解释方面，形式的、现象的成分大大超过其所蕴含或应当蕴含的实质成分。学者们遵循“亚里士多德法治公式”的框架，对法治理论的阐发紧紧围绕着社会公众“普遍守法”和“良好
的法律”的条件进行。这本无可厚非，但却普遍忽视了两个极为重要而必须进一步追问的问题：(1)“良好的法律“的标准(特别是其内在的实质标准)是或者应当是由谁提出，由谁掌握并据此对法律作出“良好”与否的最终判断?这一判断是否是或者应当是最权威的、社会应当予以普遍认可?(2)社会公众的“普遍守法”是出于何种动机和心态?公众是否具有普遍的、一般的、绝对的“守法”道德义务?由于现行法治理论没有或者很少对这两个重要问题作出或者试图作出回答，因此我们完全有理由推论并相信，这种理论充分实践的结果所带给我们的不仅不是一个法治社会，恰恰相反，它倒极有可能带给我们一个彻头彻尾的、十足的专制社会(只不过盗用法治的名义而已)!因为，首先，纯粹的赤裸裸的暴力或者隐蔽的、温和的暴力威胁对广大民众的压制，可以使任何法律得到普遍的一体遵循;其次，法律之良善与否可由握有纯粹暴力或温和的暴力威胁之权柄者自行判断，并强迫社会公众普遍“认可”。
第二，通行的法治理论具有较为明显的技术主义倾向和工具主义倾向。学者们大抵都自觉不自觉地把“法治”作为一种国家统治方式或安邦治国的策略。因此，在其法治理论中，物质的制度成分大大优越于精神、意识与观念成分。于是，法治的价值内涵与目的追求的意义便淡化了。而且，由于学者们如上所述并未明确提出法律之良善标准的最终拥有者和判断者，法治价值的主体不明，因而出现法治价值的虚置。这样，由于法治的主体缺位而致使其价值意义弱化与精神的逐渐萎靡，法治便慢慢地失去了作为其“血肉“的社会意识、观念和价值，丧失了作为其灵魂的精神，只剩下由一系列“物质”的制度构成的骨架。对于全体社会公众而言，这样的“法治”不过是一个完全异化的“他者“，一个彻头彻尾的怪物。对这样的一个怪物，社会公众心存畏惧而不会认同，结果可能便是法治的意义尽失而徒具形式。正如伯尔曼所说的：“一种不可能唤起民众对法律不可动摇的忠诚的东西，怎么可能又有能力使民众普遍愿意遵从法律?“[⑤]我赞同潘恩的看法，“法律必须靠原则的公正以及国民对它感兴趣才能获得支持。”[⑥]我也信服伯尔曼的论断：“正如心理学研究现在已经证明的那样，确保遵从规则的因素如信任，公正，可靠性和归属感，远较强制力更为重要。法律只在受到信任，并且因而并不要求强制力制裁的时候，才是有效的;依法统治者无须处处都仰赖警察。总之，真正能阻止犯罪的乃是守法的传统，这种传统又植根于一种深切而热烈的信念之中，那就是，法律不仅是世俗政策的工具，而且还是生活终极目的和意义的一部分。“[⑦]
第三，根据通行法治理论，我们看到的最多将是一个因社会公众对法律的被动服从而出现的消极的法律秩序的社会，而不是因社会公众主动服从法律并参与其中而出现的积极的法律秩序状态的社会。在这里，我们看到的可能将是社会公众对法律的冷漠、厌恶、规避与拒斥，而不是对法律的热情和期待、认同与参与。于是，法律与社会公众之间便自然地呈现出一种内在的紧张关系，法治之于社会公众生活亦如油之于水而难以融合。从而，法治便从根本上丧失了其存在的根基。现行法治理论精神内核的整体性失落，使法治本身远离其自由、平等、民主、人权等基本价值的目的追求，有违其初衷与主旨。而这恐怕是出乎对法治理论予以阐释的各位理论家和学者意料之外的。那么，究竟是何种因素导致了学者们这些看起来都较为正确的法治理论的共同理论失误呢?我个人认为，正是他们那共同的思维方式和几乎一致的政治立场与学术态度，限制了他们的视野，使他们自觉不自觉地在其理论领域留下了共同的盲点，导致了整个现行法治理论共同的理论失误。首先，现行的法治理论，自亚里士多德以来，几乎都是或者主要是从国家或政府的立场出发的，其所表达的，或者主要表达的，乃是国家或政府的政治倾向、意识形态与价值观念。因此，无论是社会公众对法律的一体遵循，还是就法律是否“良善”所作的判断，都不过是国家或政府单方面意愿的表达：公众守法出自国家或政府的要求与命令，公民不得不从，故而要一体遵守而不允许有所例外;法律是好是坏，是否优良，其标准由国家或政府作为全体社会成员的代表提出，并由国家或政府依据这套标准对其制订的法律自行作出独立的优劣判断。这样，在自亚里士多德以来通行至今的“法治公式”里面，我们便只能看到国家或政府劳顿忙碌的“身影”：既要“为民作主”代替全体社会成员对国家或政府制定的法律作出“良好”与否的价值判断，又要运用各种手段(可能主要是暴力与威胁等压制手段)保证这些法律得到全体社会成员的普遍遵守。在其中，我们丝毫也看不见全体社会成员对于法律真诚而热情的拥戴，以及主动积极地自觉遵循。我们看见的恐怕只是社会公众的消极倦怠与冷漠麻木，加上极度的失望、萎靡与无奈!于是，在这种法治理论指导下建立起来的“法治”社会，也就不过是“法治”外表掩饰下的专制实质，它离开法治的真实意义已经相当遥远，自由、民主、人权的价值蕴含早已荡然无存。第二，现行法治理论的视角是从旁观者或者局外人的眼光来观察、透视法治的方方面面的，其描述意义大大超过其规范意义。在这些理论家和学者的视野中，除了由那些可见的、物质的制度成分构筑的法治的有形结构外，别无他物，法治似乎可以简单地被归结为一堆冷冰冰的材料。我理解，这可能与学者们想尽量以客观的立场和态度来研究、描述和表达法治的基本内涵有关。但我认为，在法治理论中无视处于“法治”之中的社会成员作为一个个真实的人的情感需求与情绪体验，无视其主观感受与愿望，这本身恐怕就不能算是一种客观的态度。
第三，上述方法论缺陷导致了通行法治理论的共同失误，即法治精神内核的整体性失落。它基本上忽视了在法治历程中社会成员的主体性与自我意识，不能充分表达广大社会成员对法治活动的积极参与和自觉的主动认同。因此，为了探索法治的内在精神意蕴，笔者准备换一个角度对法治的精神内涵作进一步的思考。
三、法治的真正意蕴：进一步的理解与阐释我首先认为，现行法治理论对法治内容及其现象的种种详尽描述，对实现法治所作的种种制度安排和设计，都是法治的重要方面，没有它们便绝无任何法治可言，因而这些方面是法治的起码条件。然而我同时认为，即使这些作为起码条件的“硬件”系统在一个社会中百分之百地达到了，也不一定就真的实现了“法治”。恰恰是法治的精神条件即法治的“软件”系统才非常深刻地反映了法治的内在意蕴、精神气质与性格。法治的这种精神气质又是整个社会的精神、情感和意识的反映和表达。而构成整个社会的精神、情感和意识的，无疑正是那生活于社会之中的全体社会公众普遍的、共同的精神、情感和意识。因此，如果从社会公众的角度、从社会精神与社会情感的角度来理解和认识法治，无疑是可以抓住法治的内在灵魂，从而揭示出法治的真正意蕴的。这一理解思路并不是我们的发明，先贤亚里士多德早就提出了这个问题，他曾说：“即使是完善的法制，而且为全体公民所赞同，要是公民们的情操尚未经习俗和教化陶冶而符合于政体的基本精神(宗旨)――要是城邦订立了平民法制，而公民却缺乏平民情绪，或城邦订立了寡头法制而公民却缺乏寡头情绪―这终究是不行的。应该培养公民的言行，使他们在其中生活的政体，无论是平民政体或者是寡头政体，都能因为这类言行的普及于全邦而收到长治久安的
效果。“[⑧]而令人遗憾和使人困惑的是，绝大部分理论家和学者仅仅注意到且毫无保留地接受了“亚里士多德法治公式”所表达的法治的物质方面的“硬件”系统，而根本忽视了亚里士多德所谈到的实际上可作法治之精神支柱的社会民情及其诸方面!而从法治的“民情”基础所体现出来的精神气质来看，法治的真正意蕴包含或者应当包含如下内容：第一，法治表达或者主要表达了社会公众对法的一种神圣的法律情感。这种法律情感的形成不是靠法律的严酷与冷峻，也不是靠外力的强迫、压制与威胁―它们只能使社会公众产生敬畏感而没有神圣性―这种神圣的法律情感是社会公众出自内心的对法的真诚信仰，这是一种类似于宗教信仰般的情怀。在这种信仰中，人们对法律明显地没有那种敬畏的距离感，而有的只是由这种信仰所产生的归属感与依恋感，由此才激发了人们对法的信任、信心和尊重，并愿意为之而献身，正是在这种社会普遍的法律情感氛围中，法律最终找到了自身正当性与合理性的真正基础和根源;也只有在这个基础和根源当中，法律才能获得真正的、有普遍社会感召力的神圣性。由此，法律的至上性和最高权威也才可能得以真实地确立和维持。这样，法治化的过程实际上也就是法律逐步获得并保有神圣性的过程。这正如托克维尔所言，“没有民情的权威就不可能建立自由的权威，而没有信仰也不可能养成民情“[⑨]，“自由视宗教为民情的保卫者，而民情则是法律的保障和使自由持久的保证。“[⑩]在这里，我们所理解的宗教具有比较宽泛的含义，它指“社会关于生活终极意义和目的的直觉知识，以及对此终极意义和目的的献身。“[①①]它和法律实际上“代表了人类生活中两个基本的方面，法律意味着秩序，宗教意味着信仰。”
[①②]我们坚信：“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。它不仅包含有人的理性和意志，而且还包含了他的情感，他的直觉和献身，以及他的信仰。“[①③]道理很简单，“仅凭理性的推导与功利的计算，怎能够唤起人们满怀激情的献身?不具有神圣意味的法律又如何赢得民众的衷心拥戴?“[①④]所以，托克维尔通过对美国民主制度的全面考察，极具洞见地得出结论说：“法律只要不以民情为基础，就总要处于不稳定的状态。民情是一个民族的唯一的坚强耐久的力量。“[①⑤]他肯定：“一个只靠武力使人们服从其法律的政府，必然迅速毁灭。“[①⑥]我认为，社会公众的法律情感，以及在此基础上产生的法的神圣性的意识和观念，对法的宗教情怀和信仰，是全部法治建立、存在和发展的根本前提和保障;甚至可以说，公众的法律情感和法的神圣性的观念，是法本身之存在及其具有效力的“合法性”根据。而“这种对于任何法律秩序都是必不可少的情感，不可能由纯粹的功利主义伦理学中得到充分的滋养。这类情感的存在，有赖于人们对它们自身所固有的终极正义性的信仰，当代西方社会流俗的见解主张：法律主要是推行统治者政策的手段，但从长远计，这种见解最终将自取其咎。“因为，“若仅从效力角度考虑法律，则我们使之丧失的，便正好是效力。若不曾对法律中的宗教因素予以充分的注意，我们就会取消它执行正义的职能，甚至可能使它丧失生存的能力。“[①⑦]因此，伯尔曼坚持认为，如果“剥夺了法律的情感生命力，则法律将不可能幸存于世。“他认为“法律与宗教一荣俱荣，一损俱损;如果我们希望法律继续有效，我们就不能不重兴人们对法律的献身激情(这种情感本质上是宗教的)，正是此类激情使法律具有了仪式、传统、权威和普遍性。“[①
⑧]
所以，法治化的过程，实际上也就是一个法的神圣化的过程。在这一过程中，在法的神圣性(也就是法的宗教性)被强化的同时，法的价值蕴含得到了极大的提高。正如伯尔曼所说的，“所有法律制度都不仅要求我们在理智上承认―社会所倡导的合法美德，而且要求我们以我们的全部生命献身于它们。所以，正是由于宗教激情，信仰的飞跃，我们才能使法律的理想与原则具有普遍性。“[①⑨]实际上，“在任何一个社会，法律本身都促成对其自身神圣性的`信念。它以各种方式要求人们的服从，不但付诸他们物质的、客观的、有限的和合理的利益，而且还向他们对超越社会功利的真理、正义的信仰呼吁，也就是说，以一种不同于流行的现世主义和工具主义理论的方式确立法的神圣性。“[②⑩]总之，“法律不应只图方便;它应当致力于培养所有有关人员―当事人，旁观者和公众―的法律情感。“[②①]这一点对法治而言，非常关键。
在此必须强调的是，在社会公众的法律情感中，他们对法的神圣性的宗教般的信仰，“不仅要求个人的德行，而且要求集体的德行，而体现在法律中的集体德行也和人可能做的其他任何事情一样具有终极价值(而非仅仅是次要价值)。“[②②]
第二，法治表明社会公众普遍形成了一种崭新的法律态度。他们已经普遍地对法律产生了一种高度的认同，已经认识到法律不仅不是对自己生活的妨碍，反而是与自己的现实生活密切贴近的必需品，已经是自己日常生活的必备条件了。这时候，他们已经不把法律看作是由外在力量强加在他们身上的东西，一个与己无关的多余的外物，而是认为这法律就是自己的，是自己生活的一部分，须臾不可分离。因此，社会公众普遍地将法律的要求内化为自己从事一切社会行为的动机，并自觉地把自己和他人的行为坦陈于法律面前，接受法律的评判和检测。这时，我们似乎可以说社会公众已经自觉地把法当作了自己的内在生活方式与生存样式了。或者借用著名法学家哈特的术语来说，在法治社会中，社会公众普遍地对法律持有“内在观点”而不是旁观者立场的“外在观点”。正因为这法律是自己的，它体现了人性的要求，社会公众才特别地珍视和爱护，法律也才真正具有权威性和神圣性，人们才真正有信心对其予以信任和信仰，法律也才的的确确值得尊重。历史早已证明，“人们不会衷心拥戴一种政治制度和经济制度，更不用说一种哲学，除非对他们来说，这种制度或者哲学代表着某种更高的、神圣的真理。如果在人们看来，有一种制度与他们信仰(用全部生命去信仰，而不仅仅是在理智上认为如此)的某种超验实体相悖，他们就会抛却这种制度。“[②③]伯尔曼认为，“除非人们觉得，那是他们的法律，否则，他们就不会尊重法律。但是，只有在法律通过其仪式与传统，权威与普遍性触发并唤起他们对人生的全部内容的意识，对终极目的和神圣事物的意识的时候，人们才会产生这样的感觉。“[②④]
第三，法治是全体社会公众共同参与的一项正义的事业，它反映的是社会公众强烈的主人翁的独立意识与自觉意识，表达的是社会公众的积极性与主动性。正是在这种精神氛围中，人的主体性得到了最大限度的实现：在这里，法律与人的内在需求达到了最大限度的从内容到形式的一致，法律成为人性的一部分，法和人在本质上达到了某种契合与同一;在这里，人们相互都把对方真正看作与自己是平等的人，所有社会成员也因此才成为真正的人。正如托克维尔所讲的，“在民主共和国，已经不是一部分人民去从事改善社会的状况，而是全体人民都以关切的心情承担起这项任务。“[②⑤]因此，法治不仅是国家(或政府)所关心并努力从事的事情，而且更是社会公众所关心或者应当关心并努力投身其中的事业;不仅是其他社会公众所关心或者应当关心并为之奋斗的事业，而且同时也是包括自己在内的全体社会公众应当主动地自觉参
与的共同事业。这样，法治化表明，我们应当而且必须转换我们的思维方式，抛弃传统的二元论思维模式―在这种思维模式下，社会公众是认识的积极方面与主动方面即认识“主体”，而法律则成为认识的对象即“客体”，这样，法律成为“知觉对象，一件既脱离其生产者又脱离其消费者的产品，一个外在于遵从它的人而存在的规则体系。“[②⑥]所以，我们所看到的社会的法律景象便是：“主体全然分离于客体，人疏离于行为，精神疏离于物质，情感疏离于理智，意识形态疏离于权力，个体疏离于社会。“[②⑦]于是，作为社会之基本构成因子的人被想象为存在于他所认识、理解和分析的法律现象与法律实践之外，他当然也就成了法治的旁观者。法治化所需要的是辩证统一的整体思维模式，按照伯尔曼的说法，在这种思维模式下，二元论思维的“非此即彼”，“让位于亦此亦彼。不再是主体反对客体，而是主体与客体交互作用;不再是意识反对存在，而是意识与存在同在;不再是理智反对情感，或者理论反对激情，而是整体的人在思考和感受。“[②⑧]它表明，我们不再把法律理解成“认识对象，而开始把它理解为观察者也参与其中的一项事业。“[②⑨]也就是说，法治并不是或者不应当是人与法的主客体的严格二分与矛盾对立，而是主客体的双向互动与协调统一，即主体的法律化与法律的主体化。这是一种双向的改造与塑造过程，它将人塑造成新型的真正的法治人而将法改造成新型的真正的良法。法治人对法的遵守是出于对法律的认同、尊重而自觉守法，这种主动守法与被迫无奈的消极守法具有根本区别。对此，斯宾诺莎早有分析，他说：“法律一名辞主要是用于一些人的威权加之于人的生活方式;所以守法的人可以说是受法律的管辖，使他们不得不从。实在说来，一个人因为怕上绞刑架对人无所侵犯，这不能说他是一个有正义的人。但是有一个人因为知道为什么有法律的真正理由与必要，出自坚定的意志自愿地对人不加侵犯，这样才可以说是一个正直的人。我想这就是保罗的意思，他说凡为法律所辖制的人不能因为守法即为一公正之人，因为公正普遍的定义是指尊重别人权利的一种恒常的意志。“[③⑩]这样，在法治人的视野中，法律就“不只是一整套规则“，而且它就“是在进行立法、判决、执法和立约的活生生的人。它是分配权利与义务，并据以解决纷争，创造合作关系的活生生的程序。“[③①]而“一旦把法律理解为积极的，活生生的人类进程，它也就包容了―正好比宗教包容了―人的全部存在，包括他的梦想，他的情感，他的终极关切。“[③②]同时，对于法律的改革和完善而言，绝对不可否认的是，“法律程序中更为广泛的公众参与，乃是重新赋予法律以活力的重要途径。“[③③]所以，在这种意义上，法治既是一个客观的社会现象即一定的法律秩序状态，又是全体社会公众自觉参与法治化过程的一种内在感受和体验，即一种崭新的生活态度、情感与心态。
第四，法治意味着社会公众自己替自己作主，充分表达自己的愿望、期待和要求。因此，在判断现行法律是良法还是恶法，是好法还是坏法时，作为社会公众的法治参与者在尊重国家(或政府)的判断标准和判断结论的同时，也有充分的自由和权利依据自己的判断标准对法律的好坏作出判断，也有充分的自由和权利根据自己的判断标准对国家(或政府)的判断标准和判断结论予以全面审查，从而也有充分的自由和权利否定国家(或政府)的判断标准和判断结论，并采取相应的政治行动和法律行动。而作为其自明前提和必然的逻辑结果，社会公众也应当自觉而主动地承担因其采取这种政治行动和法律行动而引起的一切法律责任。在这里，法治表明的是或者应当是，切切实实的人民自己当家作主，而不是由别人替民作主，即使是国家(或政府)也不行。同时，法治也表明了只有人民(社会公众)自己才有资格拥有对法律之好坏、良善与否予以最终判断的权力，而其判断的共同标准，乃是人本身的生存、发展和完善，即人的全面自由发展
。
第五，法治意味着政府的绝对守法义务和社会公众的相对守法义务。从法治的观点来看，宪法主要是直接约束国家各级权力机关、司法机关和政府，而不是直接约束社会公众的，在宪法指导之下制定的各种基本法律、法规、规章以及特别法才是直接约束社会公众的。在这个意义上，唯有政府等国家机关才存在遵守或违背宪法的问题，而一般的普通社会公众，无论在逻辑上还是在事实上，都不可能成为遵守宪法或违背宪法的“合格“主体。当然，从最根本的意义来说，所有的法律法规等都是依据宪法制定的，因此对所有法律法规的遵守都可以归结为对宪法的遵守;反之，对所有法律法规的任何违反都可以归结为违背宪法。但这种遵守或者违背宪法始终是间接而非直接的、推论的而非现实的。因此，政府的绝对守法义务的第一层含义即指，政府的首要守法义务是或者应当是遵守宪法，其次才是遵守基本法律法规和决定，尔后才是遵守自己制定的行政法规，强调这一点有利于增强宪法权威，强化政府守法观念，也便于对政府守法予以监督。政府的绝对守法义务的第二层含义是，必须对政府实行全面而严格的义务推定原则，政府的权力及其行使以法律的明确规定为界限，不得越界。社会公众的相对守法义务应当包含如下内容：其一，公民守法是或者应当是公民的基本道德义务，但决不是绝对的道德义务。因此，守法与否公民可以自行作出决定。也就是说，出于对法律之正当合理性的否定，出于改革和完善现行之“恶法”(公民自行判断结论)的良好动机与愿望，公民可以单独地或者集体地进行某些和平的违法行为(如口头或书面的抗议，集会、游行、示威等等)，这也就是当代西方法学家如德沃金和罗尔斯等人详尽阐述的所谓“善良违法”(良知违法)与“温和抵抗”(非暴力反抗)。但必须强调的是，公民拥有有意识地和平违法的权利和自由并不能排除公民基本的守法义务。因此，任何公民都必须自觉承担因自己的违法行为(无论出于何种原因)而引起的法律责任。其二，从纯粹守法来看，公民的相对守法义务包括两个方面的内容：一方面，当法律本身是“良法”时，作为社会一分子的公民应当自觉予以认同而守法与护法，不应随意违法。否则，法律将形同虚设，法律毫无神圣性和权威性可言。而正常的良好的法律秩序无由形成，何谈法治?另一方面，当个别的法律或者法律的个别方面品质恶化，成为不公正的、坏的“恶法”时，作为社会一分子的公民除了尽其所能努力表达改革和完善法律的愿望和要求并采取实际行动使其向好的、公正的“良法”转化的同时，哪怕这些法律对自己或他人在某些方面不公正和不方便，但为了整个社会的全局利益和法治化过程的逐步推进，也应当尽量自觉地遵守这些不公正的、引起自己或他人厌恶的“恶法”，以保证在整个社会逐步形成一定的法律秩序状态，从而在全社会逐步培育或者巩固全体社会成员的法治情感、法治情绪与法治心态。潘恩就曾表达过这种观点，他说：“对于一项坏的法律，我一贯主张(也是我身体力行的)遵守，同时使用一切论据证明其错误，力求把它废除，这样做要比强行违犯这条法律来得好;因为违反坏的法律此风一开，也许会削弱法律的力量，并导致对那些好的法律肆意违犯。“[③④]这一点极其重要，它同样是我们所追求和仰慕的法治所不可缺少的必要的一环。我以为，综上所述才是法治必备的“软件”系统，正是这些反映了法治的社会情绪和公众情感的法治的精神气质和内在品质的诸因素，才充分而准确地表达了法
治的真正意蕴!它们和作为法治之物质要素或制度要素的法治“硬件”系统一起，共同构成了完整的、真正意义的法治的充分而且必要的条件。而我们所追求的也恰恰是，而且也应当是这样的法治。
四、法治之境的远与近：一个实例及其留下的思考1995年，《读书》杂志第10期发表了《在美国焚烧国旗是否合法?》一文。
在文中，东来先生详细介绍了发生在美国的两起焚烧美国国旗的案例：
1984年，美国共和党在得克萨斯州达拉斯城举行大会，而反对里根总统内外政策的美国公民则在会场外集会和示威，其中一位名叫约翰逊的先生当场焚烧了美国红白蓝三色国旗。于是，得克萨斯州便以故意损坏国旗的罪名逮捕并起诉了约翰逊，这就是著名的“得克萨斯诉约翰逊”案。有关该案的官司一直打到了美国联邦最高法院。1989年6月21日，联邦最高法院以5票赞成4票反对的1票之差作出如下判决：在公众集会示威中焚烧美国国旗是受到美国宪法修正案第一条“表达自由”权保护的合法行为。这一判决使约翰逊先生被无罪释放，而同时由于美国联邦最高法院享有违宪审查权，它的这一判决也当然地使美国48个州和华盛顿哥伦比亚特区有关当局制定的有关国旗保护的地方性法律失效。
然而，最高法院的这一判决激怒了那些将国旗视为美利坚民族之象征的美国公民且伤害了他们强烈的爱国心。当时的民意调查表明，3/4的美国人强烈希望用法律来保护国旗。而“他们的愿望在国会中迅速得到表达。当年10月，国会通过了1989年《国旗保护法》，但这一法律立即受到支持焚旗为宪法权利的人的挑战。就在该法生效的当天(10月30日)，一位叫埃里奇兰的女士以身试法，在国会山下当众焚旗，因为她知道这个案子必然会上诉到最高法院。在美国诉埃里奇兰等人’一案中，尽管有群众和国会的压力，最高法院依然我行我素，再次以五比四的票数在1990年6月11日宣布1989年《国旗保护法》违宪，重申其焚旗合法的立场。反对焚旗的人(姑且称之为护旗派)于是只好寄希望于通过新的宪法修正案来保护他们神圣的旗帜。十天后，护旗派在众议院提出了一项保护国旗的宪法修正案，但因未达到2/3多数而未能通过。参议院的护旗派也以58票赞成42票反对面临同样的遭遇。但国会外的护旗派不肯善罢甘休，爱国的激情以及大多数美国人支持保护国旗的事实，促使他们决心继续战斗下去。1994年8月，以美国退伍军人组织美国军团(American
Legion)为首的65个全国性社会组织在国会山下宣布成立全美公民护旗同盟’(Citizens Flag Al
liance)，发誓要在全国进行一场声势浩大的护旗游说运动，促使国会能有2/3的多数通过保护国旗的宪法修正案。“目前，“多数议员(尽管不是2/3多数)，多数州的州长(已有26位州长)表示支持护旗同盟。受美国军团委托，盖洛普(Gallup)1994年2月进行的一项民意调查显示，80%的美国人不认为焚烧国旗是受宪法保护的表达自由’的行动，78%的人认为有必要通过宪法修正案来护旗，81%的人表示如果第二天投票，他们会赞成通过宪法修正案。“[③⑤]
这两起发生于美国的焚烧国旗的案件及其所引发的支持护旗与焚旗的争论与行动，的确给我们留下许许多多十分值得深思和回味的东西。如果我们暂时撇开美国法律(包括宪法)的阶级本质属性不谈，同时放弃护旗派与焚旗派的对立立场而采取一种超越态度，以一个旁观者的视角来审视所发生的这一切，我们便会真切地看到，从普通的美国公民、社会团体、美国各级(州和联邦)政府、国会和最高法院对焚旗和护旗的态度与行为当中，非常鲜明、形象而生动地体现了美国社会公众普遍具有的那种法律情感。这就是，对包括宪法在内的美国法律及其程序的信任、信心和尊重!他们对法的的确确是出自内心的真诚的信仰，即使某些法律他们不喜欢甚至厌恶和愤慨，他们也初衷不改，决不动摇对法律的依恋和爱戴，而是寻求通过某种方式(包括违背现行法律但尽可能以合法方式)争取改革和完善现行法律。他们用自己的行动表明了他们对于自己的法律的神圣性、至上性和权威性的认可，以及他们对法律的自觉认同，并将其要求内化为自己行为的动机而通过自己的行为体现出来。换句话说，从这里，我们看到美国公众对于法律基本上是持“内在观点”。同时，我们也看到了美国公众对法律改革与完善那主动而自觉的积极参与，他们对法律的共同缔造也充分体现了其强烈的主体性与自我意识。由此，我们也不能不坦率地承认，在美国公民、社会团体、美国政府、国会和最高法院对待焚旗和护旗的态度和行为的背后，我们看到了一种我们期待已久的普遍的法律情感和社会意识，其精神内核和气质恰恰正是我们所谈论的法治的意蕴!由此看来，法治之境离我们并不是那么遥远，它很近。
然而，法治情感的培育和法治精神的形成又实在不是一蹴而就或者短时期就能见效的，它需要长期地、一点一滴地生成、积累。在法治化的过程中，物质的、技术性的法律制度，即法治的“硬件”系统，相对而言是比较容易构建或引进的，但它们若要真正发挥其应有的作用和价值，则必须有与之相适应的精神、意识和观念，即法治的“软件“系统予以奠基和支撑。这也是有实例可循的。托克维尔就曾谈到：“墨西哥人希望实行联邦制，于是把他们的邻居英裔美国人的联邦宪法作为蓝本，并几乎全部照抄过来。但是，他们只抄来了宪法的条文，而无法同时把给予宪法以生命的精神移植过来。因此，他们的双重政府的车轮便时停时转。各州的主权和联邦的主权时常超越宪法为它们规定的范围，所以双方是总是冲突。“[③⑥]因此，培养全体社会公众的法治情感和心态，使之成为普遍的社会民情，这是法治化进程中非常重要而艰巨的任务。可以肯定，只有物质的、制度化的“硬件”系统而缺乏相应的精神意识、观念和情感等“软件”系统支持的所谓“法治”，不是真正的法治，它只有法治的外表和骨架而没有内在的灵魂。
不幸的是，我国法治现实的真实情况恰恰正是这样。我们一直强调并进行着作为法治“硬件”系统的法律制度的建设，而较为忽视作为法治“软件”系统的法治精神与情感;我们一直迷信和崇拜国家政权的强制与威慑，而较为忽视作为社会主体的社会公众的主体性与自我意识，以及在此基础上的对法律的自觉认同和尊重。不仅如此，对于中国的法治化而言，其问题远比这要严重得多、复杂得多。因为我们的法治，从制度到观念、从物质到精神都彻头彻尾是西方的产物，属于“舶来品”，并无本土化的传统文化根基。对此，梁治平先生曾作过如下分析：“我们的现代法律制度包括宪法、行政法、民法、诉讼法等许多门类，它们被设计来调整社会生活的各个领域，为建构一个现代社会奠定基础，同时，它们也代表了一种精神价值，一种在久远的历史中逐渐形成的传统。问题在于，这恰好不是我们的传统。这里不但没有融入我们的历史，我们的经验，反倒常常与我们固有的’文化价值相悖。于是，当我们最后不得不接受这套法律制度的时候，立即就陷入到无可解脱的精神困境里面。一种本质上是西方文化产物的原则、制度，如何能够唤起我们对于终极目的和神圣事物的意识，又怎么能够激发我们乐于为之献身的信仰与激情?我们并不是渐渐失去了对于法律的信任
，而是一开始就不能信任这法律。因为它与我们五千年来一贯尊行的价值相悖，与我们有着同样久长之传统的文化格格不入。“[③⑦]在这种情况下，我们还一味地只是注重和强调物质的法律制度建设，以及对于法律的严格遵守，而极其轻视对法律制度的精神文化因素的培育，当然不可避免地一再拉大了本已存在的法治的物质、制度、技术成分，与法治的意识、精神、观念、价值成分之间的距离，强化了它们之间的分离和脱节，加剧了它们之间的矛盾、冲突和对立。于是，在西方原本是两种因素内在统一的法治，在中国的法治实践中却明显地存在着巨大的张力，以至于那怕是保持其表面的协调都极为困难。这样，在中国的法治建设实践中，伴随着法治化过程，就必然会产生两种与法治根本相悖的社会现象：
一方面，社会公众始终认为法律对自己来说完全是一个外物和异己的东西，它不是自己的生活需要而是社会强加的，其目的是压迫、限制和束缚自己，自己对法律的遵守是被迫而不得已的行为。因此，他时时刻刻想到的便是远离、规避和拒斥法律。于是，法律丧失了其神圣性、至上性和权威性，也从社会公众的情感上根本性地丧失了其应有的效力。因为，“法律的效力是以它所引起的爱戴和尊重为转移的。”[③⑧]另一方面，在外力的强制与威慑下，社会公众无可奈何地被动服从法律，逐渐麻木了其自主判断的神经，将其愿望和期待埋在了心里，在社会公众逐渐泯灭了其参与热情的同时，独立的平等人格丧失了，而顺从的、充满奴性的依附人格长成了。期待之中的法治社会的真正公民终于没有出现，而新一代的臣民可能又会拥塞着社会的空间。
由此看来，中国的法治之路的确还相当遥远，它艰辛而漫长。
五、简短的结束语
总之，我个人坚信，法治社会的建立绝不仅限于其物质层面的制度建设，绝不仅限于其技术性“硬件”系统的完备周详。法治社会的有效建立，最为基础、也最为关键的，乃是作为其基础以支撑整个法治大厦的精神层面的意识与观念的确立，是作为其内在灵魂的“软件”系统的开发。在我看来，法治所表达的真实意义在于：它既是社会公众普遍具有的一种精神、信仰、意识和观念，又是一种典型的社会民情与社会心态;它既是个人的一种思想方式与行为方式，又是社会公众的一种普遍的生存方式与生活方式。
由此而不难理解：法治的精神意蕴在于信仰，一种宗教般虔诚而真挚的对法的信仰
。
注：
[①][②][⑧][古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆(1985)，第199、276、275页。
[③][④]详见张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社(1993)
，第290～291、291～298页。
[⑥][③①]《潘恩选集》，马清槐等译，商务印书馆(1991)，第265、222页。
[⑤][⑦][美]哈罗德・J・伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，生活・读书・新知三联书店(1991)，第43页。
[⑨][⑩][①⑤][①⑥][②⑤][③⑥][法]托克维尔：《论美国的民主》(上)，董果良译，商务印书馆(1991)，第14、49、315、156、277、186页。
[①①][①③][①⑦][①⑧][①⑨][②⑩][②①][②②][②③][②④][②⑥][②⑦]
[②⑧][②⑨][③①][③②][③③]《法律与宗教》第26、28、39～40、52、54、44、59、112、90、60、133、31、134、136、38、46、60页。
[①②][①④][③⑦]同上书，《译者序言》第3、5、15～16页。
[③⑩][荷]斯宾诺莎：《神学政治论：什么是法律》，见《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社(1983)，第172页。
[③⑤]详见《读书》1995年第10期东来文。
[③⑧][法]罗伯斯庇尔：《革命法制和审判・关于死刑》，见《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社(1983)，第341页。*
论法治政府与法治社会的关系 第3篇
1.1 共同的法治基础。
法治政府与法治社会二者有着共同的前提, 即法律的统治, 也即政府与社会都要服从法律的权威。法治是二者共同的基础, 它不仅要求政府要依法办事, 依法行政, 依法承担法律责任, 同时也要求全社会的普遍守法与服从法律的意志。这样, 建设法治政府与法治社会, 都必须坚持法律是判断是非的准绳, 法律是解决争端的根据。必须树立司法的权威, 进而形成法律的秩序, 在正确的法律程序指引下推动社会的进步与发展。我国确立了依法治国、建设社会主义法治国家的基本治国方略, 这一方略是建立法治政府和法治社会的最高目标和基本动力。在建设社会主义法治国家的进程中, 首当其冲就是要建立一个依法行政的政府, 一个法治政府, 并在此基础上形成一个自上而下的法治环境, 努力营造出全社会普遍守法, 维护法律尊严、维护法治统一, 促进法治发展与法治进步的良好局面, 进而形成一个人人依法办事, 人人依法维权的法治社会。
1.2 共同的领导力量和依靠力量。
在我国, 共产党的领导是建立法治政府和法治社会的政治保证。只有不断巩固执政党地位, 才能在社会主义现代化建设中立于不败之地。中国共产党是人民选举产生的执政党, 在建设社会主义法治国家的进程中, 党要能够带领全国各族人民共同奋斗、共同前进、同甘共苦, 能够领导全党和人民群众对执政的党组织和党员进行监督, 依靠群众和人民代表大会、依靠社会组织和各种社会力量, 监督政府行使权力, 监督国家机关及其工作人员, 特别是领导干部, 使社会主义法治国家与法治社会在党的领导下顺利实现。根据我国的宪法, 我国“一切权力属于人民”, 人民是国家的主人。而社会主义制度的实践以及法治国家目标的提出, 进一步在实践上强化了这一观念, 为法治政府与法治社会的建立提供了坚实的基础和力量。我国宪法明确规定, “人民行使权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”, “一切其他国家权力机关都由人大选举产生, 对人大负责, 受人大监督”。可见, 人民的权力与利益, 是我国建设法治政府与法治社会的力量之源。
1.3 共同的理论支撑和价值指向。
在我国社会主义改革开放的现代化建设过程中, 党的第三代领导集体提出了“三个代表”的重要思想, 这一思想为建立我国的法治政府和法治社会提供了共同的理论支撑和价值指向。胡锦涛总书记在“三个代表”重要思想理论研讨会上指出, 这一思想的本质是立党为公、执政为民, 认真贯彻这一基本要求, 必须坚持把维护实现人民群众的根本利益作为推进依法治国的出发点和归宿。维护和实现人民群众的根本利益是法治政府与法治社会共同价值取向。马克思主义认为, 国家和法是阶级社会的必然产物, 法律及其运行从根本上都是统治阶级共同意志的体现, 社会主义则是代表人民共同意志和根本利益的体现。在社会主义国家, 人民是国家和社会的主人, 政府是人民的政府, 政府工作人员是人民的公仆。国家权力本质上属于人民, 这种权力性质决定了国家和政府在制定和执行法律过程中首先是从最广大人民群众的根本利益出发, 切实保障人民和各项权利和利益。
2 法治政府与法治社会的区别
2.1 基本标准不同。
法治政府的最基本的标准是政府的合法性问题, 即政府权力产生的合法性、组织的合法性、行为的合法性, 以及责任的法定性。法治的政府要求政府完全建立在合法的基础之上, 不仅政府的上下级之间, 政府的横向部门之间, 而且政府与其他国家机关、社会团体与人民群众之间的关系也是非常清楚的, 是符合法律要求的。政府不但依法享有权力, 依法行使权力, 也要依法承担由此带来的后果。法治的政府既是依法办事的政府, 也是依法问责的政府。法治社会的基本标准是全社会在法治状态下有效地良性运作, 即形成了一个存在法律秩序的社会。在法治社会里, 利益的分配, 资源的安排, 财富的占有, 争端的解决主要依赖于法律的制度和程序, 人们相信和善用法律, 全社会形成了法律的权威, 排除了个人化权威、宗教权威甚至是道德权威的影响, 普遍的法律准绳是衡量是非的根据。特别是权力也只有在法律的支持下才是正当的, 否则就会受到限制。由于法治社会排除了特权, 实现了真正的法律面前的人人平等与自由, 这样的社会是离正义最为接近、正义实现最有效率的社会。当然, 在法治社会中, 法治政府是一个内在的指标, 政府首先是法治的, 否则全社会的法治就难以实现。
2.2 原则与重心不同。
法治政府强调对政府的法治化, 即其基本范围局限于政府, 也就是享有行政权力的国家机关, 其核心内容就是对权力的限制。可见, 限制权力是法治政府的核心原则。对政府权力的限制的基本原因是因为政府掌握的行政权力有着先天的易扩张性, 通过法治途径明确行政权力的界限, 规制政府的行为。特别是在社会主义市场经济发展过程中, 改变政府对企业、对社会过分干预的情况, 促进政企分开、政府与社会分开, 实现“小政府、大社会”的法治政府模式, 可促进市场经济发展, 实现“权利本位”的市场经济, 并以法律约束政府的权力, 实现政府与社会在法治条件下的良性互动。法治社会的原则与重心在于维权。所谓维权, 就是通过法律维护公民与其他社会主体的权利和利益, 政府的行政权力的行使不应只是消极恪守法定界限, 也要积极地为人民、为社会提供安全、良好的服务环境和社会条件。现代的法治观念对于政府的要求是“服务型”政府, 是“维权型”政府, 政府的宗旨应是以“以人民服务”、“为社会服务”, 而不是“警察式政府”。这样, 法治社会下的政府职能就应当朝着便民、利民和为民方面发展, 政府就应因此加强勤政与廉政意识, 依法治理贪污受贿与腐败行为, 改变官僚主义的思想作风, 抵制战利品种不正之风的影响, 使人民的政府为人民。
2.3 治理对象不同。
根据法治政府的基本要求, 既然政府的权力是依法产生的, 那么, 政府也应当依法承担相应的法律责任。责任政府是法治政府的根本标志。要使政府变为责任政府, 就要首先解决政府的主要负责人的法律责任的归责问题。所谓政府主要负责人的归责制度, 就是对于重大行政事故和行政违法行为, 追究主要政府行政负责人的法律责任的一种制度。
法治社会中包括政府在内的一切社会主体都是法治的对象, 强调全社会的普遍守法和依法办事。为了达到这一目标, 法治社会要求全社会的普遍的、统一的法律秩序的形成, 良好的法律程序与法律面前人人平等观念的养成等等。在法治社会下, 法律是至高无上的权威, 司法为正义提供最终的解决途径。当然, 法治社会并不排斥法治政府, 政府也是法治社会的对象之一。因此, 在法治社会下建立有效的司法救济体制, 树立司法权威, 实现司法独立, 是保证法治社会各种主体依法办事、普遍守法的前提。
2.4 历史命运不同。
虽然法治政府与法治社会都是建立法治国家的必经阶段, 也是建立法治国家的基本任务, 但是二者在历史发展与最终的历史命运上却存在着很大的不同。在法治国家建立初期, 法治政府与法治社会的历史任务是重合的, 建立法治政府的同时, 也要建构相应的法治社会, 二者不可分离。但由于权力的易扩张性决定了这一时期的主要任务是建设法治的政府, 以防止权力滥用和对社会利益造成侵犯, 因而政府的法治就成为这一时期法治国家的首要任务。根据马克思主义的法和国家的一般原理, 国家与阶级在一定的历史阶段总会消亡, 因此, 法治国家在一定历史阶段上的任务就会发生相应的转化, 由法治政府的历史性任务转化为法治社会, 从而使法治社会成为最重要的任务。因而在更高的历史阶段上, 法治社会成为人类社会发展的最终目标。但无论哪个阶段, 法治的主体并没有发生转化, 依然要依靠人民的力量, 通过一定的法律形式来达到这一目的。
摘要：在建设法治国家的进程中, 法治政府与法治社会的建立都是必须的, 在法治建设初期, 法治政府是首要的实现法治国家的核心任务, 也是法治社会的根本要求。在法治国家的高级阶段, 法治社会是首要目标和根本任务。随着社会历史的发展, 法治政府最终将被法治社会所取代, 一个良好有序的法治社会将成为人类社会发展的最新形式。
精英与平民的博弈 第4篇
如果说2005年是“博客启元年”，那么2006年应该是“博客勃起年”，在这一年里既有徐静蕾这样的明星博客闪亮登场，也有Acosta这样“大哥大”级草根博客的诞生，更为重要的是由于广大网民的纷纷加入，我国博客得以迅速发展，按照百度发布的2006年中国博客发展报告统计，截至11月3日，全球中文博客数量达到5230万，国内博客用户达到了1987万人。然而，与此番热闹景象不大相称的是，这一年里却不断传出高晓松、池莉等名人纷纷“息博”退场，加上传言博客的顶梁柱徐静蕾搬家至“鲜花村”暗有另起炉灶之意，2006年似乎又可称之为名人的“息博年”。由于没有回报，一些名人已经把写博看作是一种负担。
博客作为个人心灵的驿站、自我激励的加油站、评说世事的平台，原本是专家明星或普通大众都能享受的天地，然而，在追求轰动效应与商业利益的双重诱惑下，将博客的这一原始功能给异化甚至扭曲了，一些专家、明星的博客受到网站推崇、网民热捧，造成的结果是热了专家或明星的博客、冷了平民大众的博客。如果说这种一冷一热只是停留在点击率多少的表层还好，问题是这种冷热之中却透露出精英与大众网络话语权的大小。
专家或明星的博客受到更多关注，那么其话语权就得到了相应的尊重，而平民的博客由于大多数被网站或网民冷落，其话语权就相应地没有得到应有的重视。长此以往，不仅伤害了平民博客的积极性也缩小了精英阶层与草根阶层的心理距离。这样对于明星博客发展也是极为不利的。著名作家池莉怀着对博客的满怀憧憬之情在新浪开博，点击率和回复率都很高，但是她为什么要息博呢？主要原因是不堪忍受网民对其博客文章甚至是个人的人身攻击，正如她在关闭自己在新浪的博客时说“菜园子似的博客太为繁杂。”
相信持有池莉这样心态而息博的专家或明星不在少数，个中原因除了这些专家或明星的博客本身并没有值得欣赏、给人启迪之处外，很重要的一个原因是他们博客的“无质”火爆激起了草根阶层的集体抵制或怨恨。而且一个不得不担心的问题是在明星“息博”的之后，在模仿学习的作用下，那些名不见经传的草根博客也可能会偃旗息鼓，因为他们的名气太过微不足道，没有多少人会注意，他们的博客激情也会降至冰点。这于博客这一新兴媒体的发展极为不利。
源于大众化网络的博客本应承载起消弭精英与平民心理差距的重任，却在商业化的推波助澜之下沦为了加大两者心理差距的工具，这是网站或博客创立者所料想不到的。面对新的问题，需要新的破解之道。勇敢的新浪不乏体验大众情怀的商业智慧。这次在推出播客服务之时，明确表示不走明星路线，说明新浪注意到了自身博客路线的不足之处。从某种程度上讲，推出播客这一新兴服务与其说是业务的创新，倒不如说是一种从精英路线到平民路线的修正，也可以说是在精英与大众的话语权博弈之中，平民取得了先机。
法治：何处热闹何处寂寥/姚建宗 第5篇
法治是以个人为基点并以社会活动主体的广泛自治为显著特色的，
它时刻体现出与普通人的日常生活的内在关联。因此，法治在本质上
应当是“平民”的法治。但同样不可否认的是，法治又始终是以智识
和文化的进步为保证的，它不能没有社会精英的参与、推动和引导，
因而法治本身也是“精英”的法治。
法治既是“平民”的，它就必须体现出其“平民”的色彩。即它
应当自始至终都具有一种大众情怀：在生活的立场上，它必须体现出
对每一个普通人的当前生活与未来生活的真情关怀;在政治法律的立
场上，它必须表明其对每一个普通人的基本人权的的尊重与维护。
“平民”的法治要求每一个社会活动主体，都应自觉地把自己看作是
既不比别人“低贱”也不比别人“高贵”的常人，每一个人都具有同
样平等的权利和生活自由，也都具有同样平等的法律义务与法律责任
。因此，在法治之下，每一个人都应当珍视自己的基本权利和自由，
自觉地维护自己的合法权利与自由;同时， 更应当高度尊重他人的
基本权利和自由，自觉地维护他人的合法权利与自由。对每一个人来
说，这既是在法治之下的神圣的法律义务与法律责任，也是神圣的道
德义务与道德责任，同时又是不可推卸的社会义务与社会责任。也就
是说，实行法治，需要每一个普通人都具有健全的权利意识和权利观
念。借用德国著名法学家鲁道夫・冯・耶林的名言来说就是，作为常
人的普通人都能够自觉地意识到权利的神圣性与重要性并切实地“为
权利而斗争”――不仅为自己的权利而斗争，而且为他人的权利而斗
争。
与此同时，法治还应当是“精英”的。“精英”法治主要体现在
法治的规范和制度的实际操作与运行，主要是由政治的、法律的和社
会的等各方面的“精英”来具体组织、策划、参与并推动。从另一个
角度来说，这也意味着，若一个社会的“精英”阶层对法治抱持怀疑
甚至敌视态度，那么法治便绝对不可能在该社会生成、展开、持存与
发展。从西方法治的历史发展来看，社会中的“精英”阶层对法治的
推动与维护，的确是法治发展的关键，对此，英国思想家埃德蒙・柏
克和法国思想家托克维尔都有过精彩的论述。
由此可见，法治果然既是“平民”的法治又是“精英”的法治。
但其底色和本质却实实在在地是“平民”的，即法治的整体取向是平
民的。我国法学者和法律人对法治问题的思考，在很大程度上有意无
意地体现出来的恰恰是浓厚的`精英主义色彩，而极其缺乏的恰好是平
民主义的大众情怀。精英意识的过分强化与常人意识的淡薄，有使我
国的法治远离甚至超脱于社会公众的生活，异化为人的对立物的可能
。一句话，我国目前的法治现实所体现出来的这种片面性，从根本上
讲，是有害于我国的法治的。
所以，我们认为，中国的法治建设必须强调并高度重视法治的
“平民”色彩，但也要重视其“精英”取向的合理性。就重视“平民”
的法治而言，中国的法治建设必须强化对常人的基本人权和自由的保
障，高度重视并尊重常人的生活及其自治，即：要“(方)便”民而
不要“(打)扰”民;不要企图做普通人的生活设计师、行为引导者、
道德训练员，让每一个常人做自己的主人。而就重视“精英”的法治
来说，中国的法治建设，亦即中国法治的实践操作应当主要由“精英”
特别是“法律职业精英”(法官、检察官、律师等)来进行。
由此想到，作为中国法治实践之核心的、由“职业法律精英”来
操纵的司法活动(也即法律仪式)，其远离“大众化”而趋向“神秘
化”，对中国的法治未必就有害;而作为法治“平民”取向的一个重
要表征的“大众化”举措的全民普法教育，也的确未必就对中国的法
治有益。
平民的法治与精英的法治/姚建宗 第6篇
所谓形式法治观就是形式法治的观点或观念。形式法治观又可以分为两种:一种是人们 (特别是学者们) 实际持有的主张, 即人们在我国的法治建设问题上主张形式法治;另一种是法治制度设计或运行中所间接表现出来的观念, 即法治制度设计或运行中所间接表现出来的形式法治特征。由于我国的法治建设主要始于改革开放初期, 因此, 本文主要讨论集中于改革开放以来的学者们对形式法治观的探讨以及我国具体的法治实践。
就学者们对法治的主张而言, 确实有一部分学者主张我国的法治建设应当实行形式法治。例如有的学者认为:“在当代中国, 由于法治刚刚起步, 以及法治建设还受着众多不利因素制约的影响下, 只能是按照法治发展的一般道路, 依次循序发展形式法治, 而不可赶国际潮流、跳跃式发展, 盲目引进不适合国情的东西。”[1]
那么我国的法治建设中是否存在形式法治观?对于这个问题, 可谓是仁者见仁智者见智。目前学界对此问题主要观点有二:一是认为我国不存在形式法治, 因此我国的法治建设应当努力培养形式法治;二是认为我国目前的法治建设主要是一种形式法治的建设。
笔者认为, 对于我国是否存在形式法治的问题, 需要首先从方法论上解决研究的路径问题。如果我们从概念先行的方法论出发, 我们实在很难判断我国是否存在形式法治这一命题。因为, 概念先行的方法论属于一种演绎式的“三段论”思维方式, 即从大前提 (形式法治的概念) 、小前提 (我国的法治建设实践) 推导出结论 (我国是否存在形式法治) 。显然, 这种“三段论”思维方式在过程上虽然没有问题, 但其本身并不能解决大前提是否正确的问题, 即“形式法治”是否是所说那个样子。
那么我们不采取“三段论”思维方式, 而采取模拟的思维方式, 即将形式法治视为一种类型, 这种类型的典型是我们所公认的属于形式法治的国家。[2]由此, 从这些典型中, 我们可以提炼出属于形式法治的某些特征。这些特征不是必须同时存在的, 关键在于某个国家的法治实践在整体上看来是否符合形式法治特征。就此而论, 由于改革开放以来我国的法治建设在整体上看来符合形式法治特征, 因此应当将我国的法治建设归入形式法治建设。这是因为, 改革开放以来的法治建设, 无论是行政法治、还是刑事法治, 或民事法治, 都具有典型的形式法治主义的特征。
二、实质法治与形式法治
在当代西方众多思想家法学家提出要通过实质法治实现实质正义的时候, 我国面对的是法治有待完善、执法司法机制欠健全以及法律监督有待加强等情况。因此, 现在追求实质法治不仅是一种奢求而且会带来种种弊端。
首先, 实质法治要求运用道德原则作为立法、执法、司法的重要原则, 但是当今中国社会利益和价值日益多元化, 要确定“道德”和“正义”的含义实在是一件困难的事。不同的利益集团对正义和道德理解不同, 也导致他们对道德和正义的要求也相异。
其次, 正如哈贝马斯所言, “实质法治中的福利法的实施本意是为个人特别是出处于不利社会地位的人们行使权利和自由以及维护尊严提供必要的物质条件, 但结果却造成了对私人自治的侵犯, 对个人自由的干预, 以及对个体尊严的侵犯。”在我国, 目前还不具备实施福利法的物质和制度条件, 而且盲目实施福利法会破坏刚刚起步的法律形式平等的建设。
再次, 实质法治强调的是运用正义原则介入立法和司法过程, 然而这一介入, 对当代中国来说, 在形式法治未完备, 国家权力缺乏约束、法律从业者职业素质不高的情况下, 只能使法律自治被打破, 立法民主性和司法中立性被破坏。
最后, 实行实质法治, 必然要赋予行政执法机构和司法机构广泛的自由裁量权, 在执法和司法工作人员法治意识不强、素质不高以及不受严格程序约束的情况下, 容易造成执法和司法上的新型专断。
相反, 当代中国实行形式法治具有重大意义。理由如下:
1. 形式法治可以反对专制特权。
封建的君主专制时期, 法律随统治者而定, 成为为某些集团谋取利益的工具, 而且法律极不稳定, 让人民无所适从。相比之下, 现代法治社会, 普遍适用的法律代替了特别适用的法律。独立的法院代替了作为政府附庸的审判机构, 平等的契约法代替了体现特权的身份法, 人民立法代替了王法。总之, 形式法治对防止专权, 保护人民权利起到了极为重要的作用。
2. 形式法治是市场经济的要求, 又反过来促进市场经济的发展。
一般的、普遍的法律有利于被市场主体熟悉和掌握;明确、稳定和平等的法律有利于保障效率;独立的司法程序有利于及时解决纠纷, 公正分配利益。总之, 形式法治有利于促进市场效率, 维护市场主体权利, 以及保障交易安全。
3. 形式法治有利于维护实体权利。
形式法治讲究法律的程序性, 完善法律程序可以保障实体内容得以严格执行。目前中国仅仅处在法治道路的开端, 更应该集中精力搞形式法治建设, 如果现在谈实质法治无疑是超越了我国的国情, 不符合我国的实际现状。
4. 形式法治有利于确保司法公平。
就我国目前司法不公的问题看, 首先不是实体不公正, 也不是制度不正义, 而是程序不公平。长期以来在我国的司法活动中存在重视实质正义而忽视形式正义的价值取向。但是结果公正的实质正义却是人们主观最难评价与衡量的。这样的程序公正对于司法公正的界定与维护有着至关重要的意义。相比之下, 司法的形式主义使法律体系能够像技术精湛、结构严密的机器一样运行, 从而个人和群体在这一系统内获得相对最大限度的自由, 并极大地提高了预见行为的法律后果的可能性。
三、根据我国国情逐步克服形式法治观的缺陷
形式法治观的缺陷是什么呢?很明显就是追求形式化, 缺乏对实质内容的重视。在我国, 要克服形式法治观的缺陷就要将法治与德治相结合, 蒋传光教授说过, “当代中国特色法治社会构建的路径是什么?简言之, 就是在学习国外一切有益的法律理论、借鉴甚至移植国外先进的法律制度和法治经验的同时, 必须做到两点:一是面对传统, 二是面对中国改革开放和法律实践所提出的问题。面对传统, 就是要重视本土法律文化资源的利用。”我国的传统法律文化又与我国的传统道德紧密相连, 构建中国特色法治社会就要重视道德的关键作用。那么怎样在形式法治观的限制下来审视法与道德的关系、怎样才能正确处理二者的关系以及带来的难题呢?马长山教授认为:“从法与道德关系的多维性出发, 在不同环节正确认识和处理二者地位及作用关系, 则显得十分重要和紧迫。”[3]
下面从立法、执法与社会控制等环节来展开论述:
首先, 应克服以下两种倾向:泛道德化的倾向和只认可存在法律规则的倾向。在认同“法律与道德之间存在紧密联系”的学者看来, 我们经常见到“法律是最低限度的道德”、“法律道德化”、“道德法律化”、“法律是强制的道德、道德是自觉的法律”等表述。虽然这些表述都有其合理成分。但一定程度上均混淆了法与道德在不同层面上的关系, 不适当地把价值层面关系扩大化、普适化了, 因而极容易产生时间上的泛道德化倾向。尽管现实中有的道德规范被确立为法律规范, 但是, 不能由此便推导出“所有的道德准则都可以被法律化”的结论。因此, 从根本上说, 法与道德在价值层面上的关系只能限定于立法环节, 而不可扩大适用。另一方面, 也必须拒绝那种“只认可存在法律规则”的观点, 其忽视、排斥乃至否认伦理价值对法律的引导作用, 实际上是把法与道德决然对立起来, 必将导致法律价值的缺损。而只有使立法接受和遵从伦理价值取向与评价, 才能确保良法得以有效确立;只有确立的良法, 它才能获得普遍遵守, 法治也才能够最终实现。[4]
其次, 要弘扬社会主义法的时代精神。面向新世纪的中国, 正在建立社会主义法治国家的宏伟目标下, 加速构建市场经济法律体系。然而, 它不应仅仅是法律规范体系的重构与转型, 而更重要的应是法律价值的变换和重塑。只有使外在性要素和内在性要素同步革新, 才能建立起适应市场经济发展需要的法治秩序。因此, 在市场经济法律体系的构建过程中, 必须弘扬法的时代精神。社会主义法的时代精神, 自然包括以邓小平理论为指导的新时期的政治主张、市场经济的公平效率追求以及对客观规律的尊重等。而按马克思主义经典作家的观点, “只要与生产方式相适应、相一致就是正义的;只要与生产方式相矛盾就是非正义的”, [5]因此, “真正的自由和真正的平等只有在共产主义制度下才可能实现, 而这样的制度是正义所要求的。”[6]可见, 在以公平效率为目标的市场经济条件下, 正义法精神就主要表现为社会主义自由、平等和人权价值追求。这就要求在当前的依法治理过程中, 克服工具主义、实用主义倾向, 防止立法中的极力扩张法律化, 大力弘扬法的时代精神。
最后, 在推进依法治国进程中, 切勿推行“道德法律化”。强调道德法律化, 往往是不分价值和秩序层面, 而在立法环节直接把道德要求和规范演化为法律要求和规范, 形成“道德的法律强制”。然而, 由于法律只反映社会基本伦理价值, 并决定其在市民社会有触角边际, 因此, 立法对伦理道德价值的遵从, 绝不可演绎为道德的法律强制, 即便是极力主张道德强制的德富林, 也不得不提出法律强制实施道德时应遵循四个原则。如果通过道德法律化过度地、强行地赋予“社会法”以“国家法”意义和角色, 极易把市民社会自决、自律的较高标准, 不当地上升为他律强制的国家标准。这种外在性的裁剪划一的做法, 使法律跨越其触角边际而成为套在市民社会身上的枷锁, 因而必会受到市民社会抵制而难以获得普遍遵行, 也极易造成专权以道德理想主义的法律化身侵吞市民社会权利的恶果。而这种被“外在化、法律化了的道德”, “不但不是道德, 而且是反道德的了”, [7]这不仅对道德本身是个致命的伤害, 而且对法律和市民社会权利也造成了严重贬损。可见, 虽然推进依法治国进程中要把国家和社会生活纳入法治轨道, 并且立法要遵从基本伦理价值取向, 精神文明建设也需要法治保障, 但绝不可推行道德法律化, 否则后果是严重的。
参考文献
[1]例如:郭文钦.论法治的形式合理性”载http://www.dbxk.com.
[2][德]考夫曼.类推与“事物本质”——兼论类型理论.吴从周译, 学林文化事业有限公司, 1999.
[3][4]马长山.法治社会中法与道德关系及其实践把握.法学研究, 1999, (一) .
[5]马克思.资本论 (第3卷) .马克思恩格斯全集第25卷, 人民出版社, 1974:379.
[6]恩格斯.大陆上社会改革运动的进展.马克思恩格斯全集, 第1卷, 人民出版社, 1956:582.
