判例研究范文（精选12篇）
判例研究 第1篇
股东的有限责任是公司制度的基石, 在有限责任的鼓励下, 有利于人们把手里的钱拿出来做分散投资, 促进资金的流动, 加快了经济的发展。但是这一制度直到1897年的所罗门案中 (Salomon v A Salomon&Co Ltd.[1897]) 才得以普遍确立。在该案中, 所罗门设立了一个所罗门有限责任公司, 拥有绝大部分股权, 剩下的股权被他的六个兄弟姐妹持有, 但他们都没有参与经营。最后公司因经营不善而破产时, 公司清算人要求所罗门为公司债务承担连带责任。但最后法官判决称, 公司成立的法定要求是必须要有七名股东, 这一条件已经得到满足, 所罗门并没有违反公司法的规定, 而合法成立的公司在法律上具有独立人格, 应独立承担责任, 股东只承担有限责任。随后, 公司的独立人格得到普遍承认。
二、基本原则的例外揭开公司面纱
当股东滥用公司形式进行欺诈或逃避合同上的或其他责任, 公司的独立法人人格将被法院否定。
在DHN案中 (DHN Food Distributors Ltd.v Tower Hamlets London Borough Council[1976]) , DHN公司通过自己的子公司Bronze公司的经营场所开展自己的业务, Bronze公司拥有与DHN公司相同的董事, 并且根本没有生意, 其唯一的资产是DHN作为其许可证持有人的地产。另一个完全子公司拥有供DHN使用的交通工具, 但同样的也没有开展任何业务。后来DHN因被当地政府强制收购而被迫关闭。DHN公司只有在它在这块土地上拥有实际利益而非单纯的许可证持有人的情况下才能获得大笔赔偿。当时上诉法院认为这几个公司应该被视为统一经济体, 因此DHN公司应当获得赔偿。也就是说, DHN公司实际上被认为自己拥有这块地产。
Smith案 (Smith, Stone&Knight Ltd v Birmingham Corpn.[1939]) 与DHN案内容非常相似, 在此案中, 法院认为在其子公司仅仅是开展业务的代理人的情况下, 控股公司就是该公司的完全所有权人, 因此有权要求获得与该公司相关的赔偿。
但在后来的Woolfson案中 (Woolfson v Strathclyde Regional Council[1978]) , 法院对DHN案中确立的原则提出了质疑, 认为只有当具体情况支出公司的形式只是为了遮盖事实的幌子时才能适当适用揭开公司面纱制度。然而, 即使DHN案中确立的原则只是用于极少数情况, 它的权威性也是不可动摇的。
在Creasey案中 (Creasey v Breachwood Motors Ltd[1993]) , 员工Creasey以非法辞退为由起诉BW (Breachwood Welwyn Ltd.) 公司, 并最终胜诉, 获得53, 835英镑的赔偿。然而, BW公司已经停止了营业并且将其所有资产转移到了继续开展企业务的BM (Breachwood Motors Ltd.) 公司名下, BW的其他债权人都获得了清偿之后, 再没有剩余财产支付给Creasey, 于是Creasey起诉BM公司要求执行支付赔偿的判决。法官认为在公平正义并且也有正当理由的基础上, 公司的面纱应当被揭开而由BM公司代替BW公司成为被告。但这件案子的判决很快在随后的Ord (Ord v Belhaven Pubs Ltd[1998]) 案中被推翻了。
在整个20世纪, 以“弄虚作假”为基础的揭开公司面纱制度形成了英国判例法总体的框架结构, 所以可以认为这是当时法院会否定公司的独立人格的普遍适用的唯一规则。
Adams案 (Adams v Cape Industries plc[1990]) 的判决使得所罗门判决的司法例外更加合理化。在该案中, Cape工业是一个带领着包括很多全资子公司在内的英国企业集团。其中一些公司在南非从事石棉开采, 其他的则在包括美国在内的各个国家进行石棉销售业务。一个美国子公司的几百个员工将该子公司以及Cape公司一起告上法庭, 要求得到因长期接触石棉灰尘而遭受的损害赔偿, 美国德克萨斯州法院支持了原告的诉讼请求。而上诉法院则认为该判决不能对抗英国母公司, Cape, 而反对者则认为母子公司之间的面纱应该被揭开, 理由是: (1) Cape和相关子公司应该被视为一个经济集合体, 同DHN案; (2) 该美国子公司只是一个为掩盖事实而存在的“幌子”; (3) Cape公司和美国子公司之间存在代理与被代理关系。
而上诉法院的理由则是: (1) 不是所有集团公司都理所应当的被视为一个经济实体, 而基本原则应该是每个集团内的公司都是一个独立的个体, 拥有独立的法律地位; (2) 公司的独立人格不应被轻易否定除非该公司试图借公司形式逃避法律责任或者违法公司法的规定; (3) 美国子公司的业务完全是由自己独立经营的, 与母公司的业务无关。
从上述法院的总结可以看出, 法院可能在今后严格控制揭开公司面纱制度的适用, 除非证实该公司利用公司形式进行欺诈、弄虚作假、试图逃避合同或其他法律责任等情况。
参考文献
判例研究 第2篇
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敬请关注比较民法会议议程
2014年04月22日 13:37:26 比较民法与判例研究所 2014年第二届比较民商法与判例研究
两岸学术研讨会
会 议 日 程
主办单位：中国民法学研究会
上海市民法学研究会
上海财经大学法学院
协办单位：《华东政法大学学报》编辑部
上海市法学会《东方法学》编辑部
邦信阳·中建中汇律师事务所
2014年4月26－27日·上海
2014年4月26日
学者集合、签到
【外地学者8：00在上海财经大学豪生大酒店一楼集合，步行至会场】
【上海地区学者请到上海财经大学行政楼一楼签到（8：15－8：30）】
开幕式
【8：30－9：00 上海财经大学行政楼一楼会议室】
主持人：
杨峰 上海财经大学法学院教授、副院长
致辞人：（每人5分钟）
马 洪 上海财经大学法学院教授、副院长
王 轶 中国人民大学法学院教授、中国民法学研究会秘书长
詹森林 台湾大学法律学院教授
段 匡 复旦大学法学院教授
李秀清 华东政法大学法律学院教授、《华东政法大学学报》主编
上海市外国法与比较法研究会会长
朱晓喆 上海财经大学法学院教授、比较民法与判例研究所所长
基调演讲：《判例与比较法——外国法对本国判例的影响》
【9：00－9：40】
演讲人：詹森林 台湾大学法律学院教授
主持评议人：王轶 中国人民大学法学院教授、中国民法学研究会秘书长
合影、休息
【9：40－10：00】
主题报告：比较民商法与本土问题意识
【10：00－12：00】（报告人每人20分钟、评议人每人15分钟）
主持人：
渠涛 中国社会科学院法学研究所研究员
1.《比较民商法研究与我国民商法发展》
报告人：龙卫球 北京航空航天大学法学院教授、院长
2.《我国不动产物权判定的规则》
报告人：高富平华东政法大学法律学院教授、财产法研究院院长
3.《违章建筑事实上处分权之理论建构》
报告人：张永健 台湾中央研究院法律所副研究員
法實證研究資料中心副執行長
4.《台湾最高法院法官造法案例之浅析——以违章建筑事实上处分权为例》
报告人：许政贤 台湾政治大学法学院副教授
评议人：
张谷 浙江大学光华法学院教授
孙鹏 西南政法大学民商法学院教授
自由发言：10分钟
午餐（12：00－13：30）
主题案例研讨
（一）：“见义勇为的民法问题”
第一单元【13：30－14：50 上海财经大学行政楼一楼会议室】
（报告人每人20分钟、评议人5分钟）
主持人：
徐涤宇 中南财经政法大学法学院教授、常务副院长
梅夏英 对外经济贸易大学法学院教授
1、《见义勇为与无因管理——从德国法及台湾法规定评河南省南阳市中级人民法院(2004)南民一终字第75号判决》
报告人：吴从周 台湾大学法学院副教授
评议人：朱庆育 中国政法大学民商经济法学院教授
2、《法国法上的见义勇为》
报告人：叶名怡 西北政法大学民商法学院副教授
评议人：杨代雄 华东政法大学法律学院教授、民商法教研室主任
3、《意大利法中私人救助研究——兼谈见义勇为的债法基础建构》
报告人：肖俊 上海交大凯原法学院讲师
评议人：刘家安 中国政法大学民商经济法学院教授
自由研讨：15分钟
中场休息
【15：00－15：10】
第二单元【15：10－16：50 上海财经大学行政楼一楼会议室】
（报告人每人20分钟、评议人5分钟）
主持人：
彭诚信 上海交通大学凯原法学院教授
金可可 华东政法大学法律学院教授、科学研究院副院长
4、《论英美法上的见义勇为》
报告人：李昊 北京航空航天大学法学院副教授
评议人：高圣平中国人民大学法学院教授
5、《日本法上见义勇为的民事责任》
报告人：章程 台湾政治大学法学院博士研究生
评议人：段匡 复旦大学法学院教授
6、《论民法上的救助行为》
报告人：李中原 苏州大学王健法学院教授
评议人： 解亘 南京大学法学院副教授
7、《见义勇为行为中受益人补偿义务的体系效应》
报告人：王雷 中国青年政治学院法学院讲师 评议人：孟强 北京理工大学法学院副教授
自由研讨：【16：50－17：30】（每人发言限5分钟）
晚餐（18：00－20：00）
2014年4月27日
上午 分会场一（上海财经大学行政楼3楼会议室）
第一单元 主题案例研讨
（二）：“提单与运输合同请求权”
【8：30－10：05】（每人15分钟，评议人每人5分钟）
主持人：
傅鼎生 华东政法大学法律学院教授、《东方法学》主编
杜爱武 邦信阳·中建中汇律师事务所律师、高级合伙人
1、《提单上的请求权移转与货物物权变动》
报告人：庄加园 上海交通大学凯原法学院讲师
2、《日本法上的提单效力问题简评》
报告人：周江洪 浙江大学光华法学院教授
3、《载货证券之效力及其与运送契约之关系》
报告人：叶启洲 台湾政治大学法律系副教授
4、《英美法和国际公约上的提单问题》
报告人：李宇 上海财经大学法学院讲师
5、《实际承运人识别案例研究报告》
报告人：王羽中 邦信阳·中建中汇律师事务所律师、高级合伙人
评议人：
张家勇 四川大学法学院教授 朱虎 中国人民大学法学院副教授
自由研讨：10分钟
中场休息
【10：05－10：15】
第二单元 侵权责任的比较法透视
【10：15－11：45】（报告人每人15分钟，评议人每人5分钟）
主持人：
田士永 中国政法大学民商经济法学院教授
冉昊 中国社会科学院法学研究所研究员
1.《被害人特殊体质对侵权责任之影响》
报告人：孙鹏 西南政法大学民商法学院教授
2.《意大利法中非财产性人身损害赔偿制度及其对我国的启示》
报告人：张礼洪 华东政法大学法律学院教授 欧洲法与罗马法研究所所长
3.《论我国侵权法应扩大惩罚性赔偿制度的适用》
报告人：白江 复旦大学法学院副教授
4.《论人格权之经济利益与损害认定》
报告人：王怡苹 台北大學法律學系副教授
5.《论侵权法上的产品跟踪观察义务》
报告人：周友军 北京航空航天大学法学院 副教授
评议人：
朱岩 中国人民大学法学院教授
耿卓 中南财经政法大学法学院副教授 申海恩 北京第二外国语大学副教授
自由研讨：10分钟
11：45转主会场(一楼会议室)
上午 分会场二（上海财经大学行政楼一楼会议室）
第一单元 合同法总论
【8：30－10：00】（报告人每人15分钟，评议人每人5分钟）
主持人：
屈茂辉 湖南大学法学院教授
黄卉 北京航空航天大学法学院 副教授
1、《合同解释理论的一元模式》
报告人：叶金强 南京大学法学院教授
2、《违约金酌减规则论》
报告人：王洪亮 清华大学法学院教授
3、《“内容控制“与“行使控制”：公序良俗原则与诚实信用原则的区分》
报告人：于飞 中国政法大学民商经济法学院教授
评议人：
韩强 华东政法大学法律学院教授、科研处副处长
汪洋 清华大学法学院博士后
自由研讨：10分钟
中场休息
【10：00－10：10】
第二单元 台湾民商法的前沿问题 【10：10－11：40】（报告人每人15分钟，评议人每人5分钟）
主持人：
方新军 苏州大学王健法学院教授
董学立 南京财经大学法学院教授
1.《占有连锁的存在与本质——任意规定与当事人意思》
报告人：游进发 台北大学法律学系副教授
2.《论台湾法上的保证——以最高法院相关判决为中心》
报告人：曾品杰 台湾中正大学法学院财经法律学系教授、主任
3.《由保证债权诉讼时效中断看保证人继承人是否为保证人之问题——台湾最高法院的观点》
报告人：吴瑾瑜 台湾政治大学法学院副教授兼民事法学中心主任
4.《加盟契约在台湾司法判决带来之民事争议——从加盟契约之目的出发》
报告人：向明恩 台北大学法律学系副教授
评议人：
戴孟勇 中国政法大学民商经济法学院副教授
傅广宇 对外经济贸易大学法学院副教授
自由研讨：20分钟
闭幕式
【11：45－12：00】
主持人：周杰普 上海财经大学法学院党总支书记
致辞人：
詹森林 台湾大学法律学院教授
我国建立判例制度的可行性研究 第3篇
关键词：判例制度；内涵；必要性；可行性
中图分类号：D920.4文献标识码：A doi:10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2012.03.60 文章编号：1672-3309（2012）03-134-02
随着社会主义市场经济的发展和社会主义法律体系的完善，应该借鉴国外法治的优点，继承我国优秀的法律传统，构建具有中国特色的判例制度，即坚持以制定法为主的同时，建立和完善判例制度，以判例制度的典范性、互补性和即时性，弥补制定法过于原则、抽象所造成的僵死或者滞后。在两大法系趋向融合的今天，应该使我国的判例法从幕后走向前台，成为真正具有约束力的法源。
一、判例制度概述
（一）判例制度的内涵
判例是在法无明文规定的情况下形成的, 并且要为以后类似案件的处理树立典范，所以也可称其为“先例”。在此基础上形成的判例法，就是基于法官的判决结果而形成的具有法律效力的判定，并且这种判定对以后判决的作出具有法律规范效力，能够作为法官判案的法律依据。判例法来源于法官对案件的审理结果，它不是由立法者创造的，而是由司法者创造的。判例制度，就是选用典型的案例判决来作为判例，为以后法官审理类似的案件提供指导和借鉴，在量刑上和法律适用上都可以比照前面的判例进行判决。判例制度与判例法的主要区别在于,判例制度并不是一国的法律渊源，而是为了弥补成文法的不足而建立起来的一种制度。
（二）建立判例制度的优势
1.判例制度具有协调性，有助于维护法律的统一性与权威性
判例是由法官创制的，但并非任意创造的，而是在一系列原则的约束下进行的，特别是通过严格的先例原则保持了判例法的协调性。上级法院判决形成的先例为下级法院判案的“模范”，严格而谨慎地遵守先例的结果，造成了法律规则在各个不同法院间的统一适用。
2.建立判例制度有利于保持法律的稳定性和连续性
判例法将案件判断的过去价值标准和现在价值标准统一起来，解决了成文法滞后的尴尬。判例的特点在于，通过将具体的事实适用于具体法律条文中，使能够通过事实理解法律，通过法律评价事实，筑建了沟通法律与事实之间的桥梁。
3.建立判例制度能够防止法官专断，提高法官素质[1]
正是由于判例法会公开所有的判决，在结案后，法官都会在判决书中写入判决理由，之后会公之于众。正是如此，法官都会谨慎的审理案件，不断的提高自身的素质。
4.建立判例制度可以使人们精确预测自身行为的法律后果[2]
判例制度要求在判决书中详细论述判决理由，并公之于众,公众在了解先例的同时获得了具体生动的预期，减少由于司法专业性极强产生的社会隔离感。
二、建立判例制度的必要性
（一）现实中存在的问题
2006年4月，在广州打工的许霆在取款时发现银行自动取款机出现故障，取款共计约17万5千余元。2008年3月31日，广州市中级人民法院以盗窃罪判处许霆有期徒刑5年，追缴所有赃款，并处2万元罚金。而在2001年，何鹏因发现自动取款机出现故障而取走现金42万余元，被云南省高院判处无期徒刑，并剥夺政治权利终身，没收个人全部财产。许霆案的出现，让何鹏的家人看到了希望。终于，在2010年1月12日，何鹏拿到了最高人民法院关于云南高院对该案改判的复核裁定书——将无期徒刑改判为8年半有期徒刑。
“许霆案”前后的悬殊判决受到社会各界的热议，以往发生过的同类案件，同样引起了广泛的关注。同案同判是司法公正的基本要求。如果案件所涉及的内容相同，那么当事人就会期望法院有同样的判决。否则，就会产生不公。目前我国同案不同判的案件是非常普遍的，对司法的公正性产生了极大的影响。因此，判例制度是促进我国司法公正亟需建立的法律制度之一。
（二）建立判例制度的必要性
1.成文法具有滞后性
众所周知，成文法的适应能力和纠错能力明显较弱, 单单靠成文法是无法解决社会发展所带来的新的法律问题。尤其是当今科技的快速发展，使得立法者在立法时根本无法预见到的事物成为了新的法律客体，用之前的成文法去处理新的法律问题的时候，就会陷入困境。而判例法的能动性和可预知性就能够很好的适应社会的发展,能够应对新的法律问题。
2.判例制度有助于加强司法判决的稳定性
成文法在有些方面具有不确定性和模糊性，因此，不同的法官就可能对同样的法条理解不同，对同样的案件作出了不同的判决，从而影响了司法的公正性。由于这种模糊性和不确定性，法官在处理案件时，常常显得无所适从。而判例制度能够弥补成文法的不足，唯独如此，法律的公平正义才能更好的得到实现。所以，可以借鉴英美法系国家的判例法制度，并吸收我国古代判例法的精髓，建立起我国的判例制度。
目前，我国是否实行判例法，学界基本上已形成了共识。判例法制度并非普通法系特有的产物，由于判例制度的内在价值，在任何法系中，判例制度都是维持法律统一适用的有效手段。因此，建立判例制度是法治的内在需求。
三、我国构建判例制度的历史土壤及目前状况
（一）建立判例制度的历史土壤
我国自古以来都是成文法国家，但在成文法的施行过程中，并没有完全抛弃对判例的使用。据史料记载，我国早在西周就开始运用判例法审判案件，当时的判例被称为“事”。判例法在战国时被称为“类”。在秦朝时被称为“廷行事”或“行事”，湖北云梦发掘的《睡虎地秦墓竹简》中多次提到“廷行事”或“行事”，并且详细的反应了运用判例审判案件的情况。汉朝将判例称为“比”或“决事比”，被确定为正式的法律行事之一。宋朝时判例改名为“断例”。元代的《至正条格》共有3359条，其中“断例”就占到了三分之一，由此可见判例在元代起到了很重要的作用。明朝时朱元璋组织编纂的《大诰》可以说是当时的正式法律。清朝在1883年编纂的《大清律例》，汇集了1892个判例，出现了律、例并重的局面。到了近代，判例仍得到广泛的运用和发展。北洋政府时期，由大理院创制适用判例，据有关统计，自1912—1927年的15年间，大理院汇编判例3900多件。国民党政府统治时期，不仅大量适用司法部、最高法院的判例，甚至还援用北洋政府大理院的判例。由此可见，判例在中国古已有之，并且贯穿了整个中国古代司法体系。中国有着悠久的判例法土壤。判例法在中国的重建既是历史的继承又是历史发展的趋势。
（二）我国建立判例制度的现状
新中国成立以来，制定法就成为了新中国的主要法律渊源，并没有赋予“判例”法律约束力。但是，在实践中先前裁决的影响仍然是明显存在的，因为在我国，下级法院都有遵循上级法院判决的倾向。
先前法院的判决之所以对后来的判决产生影响，一是法律适用应当具有确定性和统一性，对同样的案件应当有同样的处理；二是上诉制度导致下级法院做出的判决遵循上级法院。在实践中，很多法院将二审的改判率作为业绩考核的一个指标，改判率越低，表明承办法官的工作成绩越好。这些因素也会导致下级法院对上级法院的判决的重视。可见，虽然我国并没有建立判例制度，但上级法院的判决已经以不同形式、在不同程度上对下级法院的判决产生影响。
目前我国实践中，除最高人民法院1985 年在最高人民法院公报开始发布指导性案例之外，已经有郑州和天津等地的法院开始公布一些典型案例，供法官在审理案件中参考。2005年，最高人民法院在《人民法院第二个五年改革纲要(2004—2008)》中，提出要建立和完善案例指导制度，则更进一步表明具有中国特色的判例制在中国正在形成中。
四、结论
作为法律渊源，判例法与成文法各有利弊，它们的利弊相互之间又存在一定的互补性。如果绝对排除另一种法律渊源形式，而只是以其中的一种作为法律渊源，就会难免的形成结构性缺陷，对司法的公正性和法律的运用产生消极的影响。因此，在一个国家的法律体系中，就需要两种形式的法律渊源共同发挥作用，优势互补。在判例法和成文法相互弥补彼此缺陷、吸收彼此优点，走向趋同的大环境下，我国作为成文法国家，也应当建立与之相适应的判例制度。
参考文献：
[1] [美]格林顿、戈登、奥萨魁.比较法律传统[M].米健、贺卫方、高鸿钧译，北京：中国政法大学出版社，1993：6-7.
基于WEB的法院判例检索系统研究 第4篇
另一方面, 在司法的现代化和审判公平、公正、公开的要求下, 也有必要将各级人民法院的审判实例或经典实例纳入一个统一的数据库系统, 这样可以促使法官在办案时公平公正, 起到审判监督的作用。
1 系统功能
我国人们法院数量众多, 目前案件和信息的交流主要在上下级法院或者地域相近的同级法院之间, 而地域较远的法院之间几乎没有交流。仅有的交流也多采用电话、传真、书面/口头汇报、参观等方式, 这些方式存在以下问题:
信息量很小, 一个案件, 特别是疑难案件的审结需要耗费大量的时间, 收集大量的证据, 需要进行大量的调查研究, 在进行相应的推理, 听取当事人意见等等, 最后形成书面的判决。这个过程漫长而复杂, 用传统交流的方式很难全面的了解一个案件的全部情况。
费用昂贵, 采用电话、传真、参观的方式进行交流费用昂贵, 而且无法窥案件全貌, 往往是走马观花。
信息不准确, 无法全面而具体的获取某一案件的具体信息, 更不能根据自身需要查询出批量同类案件信息, 再从中进行详细筛选和参考。
为了解决上述问题, 有必要建立一个基于WEB的判例检索系统, 能在全国人民法院范围内进行判例的增加、检索和维护, 帮助法官们在办案时能快速的查询到具有较大参考价值的判例。该系统取名为:CCSS (Court Case Search System) , 具有以下功能:
1) 判例收集
2) 判例分类存储
3) 判例检索
4) 判例维护
2 系统设计
CCSS是一个利用现有的法院内部网和公用高速信道, 利用Internet技术建立的一个检索系统, 由分布全国人民法院的服务器和查询终端构成, 但在逻辑上却就像在本法院内部计算机构成。
CCSS的物理结构分为三层:第一层是分布在各级人们法院的网络用户工作站, 有关人员可以在这些工作站上, 在授权的范围内从任何地方进入到CCSS, 进行案件的检索。第二层是位于人民法院信息网络中心的WEB服务器, 它负责接收各地用户的查询请求, 并吧查询结果发送给用户;第三层是位于人民法院信息网络中心机房的数据库服务器, 它负责存储、处理通过网络获取的数据。其对应的软件结构也分为三层:浏览器层、应用服务器层和数据服务器层。其模型结构如图1。
系统的核心是WEB Sever, 由它接收来自各地的检索要求, 然后分析查询条件, 到数据库中获取相关判例, 然后将检索结果转换为HTML和各种Script语言传回给提出检索的浏览器端。同样, 各浏览器端对判例的增加, 更新, 删除等要求也要首先发送到WEB Sever, 然后再由它和DBMS联系完成这些工作。
通过对CCSS的需求进行归纳分析, 将其划分为如下功能模块, 如图2所示。
1) 系统管理:负责对整个系统进行管理, 包括用户身份验证, 密码修改, 数据库的初始化、备份、完整性等, 保证数据库中数据的一致性和正确性。保证用户身份的合法性和一致性。
2) 判例检索:负责对检索条件进行分析, 是其他几个功能模块的基础, 应该能支持关键字检索 (案件编号为关键字) , 更多的是能满足不同的查询条件, 比如按法律部门查询, 按地域查询、按案件性质查询等, 还能支持模糊查询。其模块功能如图3所示。
3判例增加:主要用于让各有权限用户将各自法院的经典判例增加到CCSS的数据库中, 在增加之前有一检索, 检索的依据是案件编号, 防止重复增加。
4) 判例修改:用于对原有判例在特殊情况下进行修改, 比如已经审结的案件出现了抗诉, 新的证据等等, 但修改要有严格的审查程序, 防止出现虚假美化而妨碍案件真实情况。
5) 判例删除:用于对时间较为久远, 依据不具备较大参考价值的判例进行删除, 或者司法理念或者法律出现重大修改的情况下, 对不合时宜的判例进行删除。
6) 判例统计:用于对各类判例按不同的要求进行统计, 比如按时间、地域、法律部门等条件进行统计。
7) 帮助:主要向用户介绍操作方法、注意事项等。
3 系统网络结构
CCSS系统简化拓扑结构如图4所示。
在CCSS系统中, 靠近网络中心的用户用光缆或者无线方式和网络中心连接, 对于外地人民法院以及出差用户、高校、其他法律服务部门 (如律师协会) 等用户而言, 则可以通过Internet访问。
4 结束语
总之, 建立一个能覆盖全国人民法院的判例检索系统十分必要, 通过这个系统, 研究机构可以找到丰富的案例进行教学研究, 办案法官可以检索出参考价值极大的相似案例, 给办案带来方便, 整个法院系统也可以通过它进行司法监督, 促进司法公正。
然而, 本系统要真正得到实现应用还需要做很多工作, 最大的难题不在于技术实现, 而在于制度和人为因素, 比如法院系统的共同认识, 各级法官的积极配合等。
参考文献
[1]周峰.基于ASP模式的质量信息系统的研究与实现[D].武汉:华中科技大学, 2004.
[2]蒋年德, 李英.Oracle环境下管理信息系统的优化设计[J].计算机应用研究, 2003, 20 (12) :131-136.
关于建立判例制度的若干思考 第5篇
[关键词]：司法； 判例； 制度
引言
判例制度从传统的观点来看，是英美普通法系国家法律制度的专利。在理论上，它也被构建成一种与大陆法系的制定法制度相对立的司法制度，但是随着两大法系的发展，日益呈现彼此接近和融合的趋势。判例和制定法已经不是区分两大法系的主要标志，而是“一个法治社会中的法律制度的重要组成部分”[①]。美国法社会学家马克·格兰特把判例法的作用作为现代法律的一个原则。这种趋势也波及到中国的司法制度的改革，前几年，被媒体报道的郑州市中原区法院，天津市高院在这方面已作了初步的尝试，他们为了确保真正的司法公正，仿效英美“先例”判决制度，将经过确定的司法判例编成册，并发给审判委员会，各个庭作为审判凭例。理论界对这一老问题又掀起了激烈的大讨论，可谓众说纷纭，莫衷一是。笔者认为有一点毋庸置疑，那就是给中国的司法制度改革带来了更深刻的启发，“先例制度应该在全国范围内的判案过程中自动形成”[②]，判例制度在中国是值得借鉴的。
一、中国司法借鉴判例制度的必要性
（一）完善法律推理方法，实现法律推理的多元化
按照逻辑学上的观点，推理一般分为演绎推理、归纳推理和辨证推理三种。法律推理和一般推理相比，在价值、受法律约束程度和实践性方面有自己的特点[③]，但是其原理是相似的，演绎推理是从一个共同的概念联系着两个性质的判断（大、小前提）出发，推出另一个性质的判断（结论）。归纳推理与演绎推理的思维路径正好相反，是从特殊到一般的推理，法官受理案件后，将案件的事实同以前类似案件的事实加以比较，从这些事实中归纳出一个比较抽象的法律原则或法律规则。辨证推理，侧重对法律规定和案件事实的实质内容进行评价或者在相互冲突的利益间进行选择的推理。目前我们国家法律适用的一条基本原则是“以事实为根据，以法律为准绳”。这是同以制定法为主要法律渊源相结合的演绎推理，事实和法律，就是法官在审理案件进行法律推理的两个已知判断（前提），法官必须根据这两个前提才能作出判决或裁定。这是在目前以制定法为主要渊源情形下的主要法律推理方法。这种推理方法固然没有什么毛病，但是它在推理前必须具备两个确定的大、小前提，如果两个前提不确定，在法律上讲就是适用法律不确定，事实的认定也不确定，或者是两者的联系上发生矛盾，那么演绎推理就无法进行。这也就是目前制定法为主要渊源所面临的主要问题。那么以判例法为法律渊源的归纳推理和辨证推理所具有的特点，正好可以弥补演绎推理之不足，解决目前法院重三段论式的演绎推理，轻归纳、辨证推理的矛盾，实现法律推理的多元化。
（二）弥补制定法之缺陷，健全法制
诚然，相对于判例法，制定法有它自身的优点，如统一和集中，明确、稳定，便于理解与适用等。但是，它的缺陷也是显而易见的。第一，制定法的是在对现有法律关系明确的前提下再加上有限的预期而制定出来的。社会生活是错综复杂、变动不居的，尤其在现在中国这样一个社会转型期，各种变化难以预料，再优秀的制定法既不可能涵盖社会生活的各个方面与各个细节，也不可能自动适应变化了的社会情况。制定法是不可避免会存在“死角”和“空白”的。第二，制定法是抽象的。法官在执行抽象的制定法时，对法律概念与法律条文的理解、对当事人责任的衡量等方面，往往要受到自身文化素质和司法环境的影响。这就使同样的案件在不同法院里或不同法官手中得出不同，甚至相去甚远的结论。这种司法不一损坏了司法的形象和司法赖以存在的基础，造成了极坏的影响。第三，制定法的规定是原则性的。在碰到千差万别的具体案件时，法官有时会发现刻板地依从制定法的表面文字规定会导致对个案的处理显失公正，明显违背制定法的原则与精神。因此，面临遵从法律与个案公正的矛盾。第四，制定法割裂了立法与司法之间的联系.极大地限制了法官的主观能动性与创造力，容易导致法官成为法律的“自动售货机”。第五，立法者担负制定法律的、规范社会行为的重任，但是我国的立法状况却不太尽人意。体制不完备，机制转换慢，适时性差，反应力不强，立法技术不高。因此，立法常脱离社会，法条与案件的耦合程度低，疑案迭生。
（三）补救司法解释之不足，完善法律解释制度
法律解释有“事前解释”和“事后解释”之分，为了便于说明问题，我这里采用蒋集跃、杨永华的“抽象解释法律解释”和“具体法律解释”的概念[④]。简言之，为实施法律而做解释是抽象解释法律解释，在适用法律中解释法律是具体法律解释。法律是普遍性的规范,它是在许多具体行为基础上的抽象,正因为其抽象的、普遍性的特点,才有阐释性的“具体法律解释”的存在。法官将普遍性的法律适用于个性化的案件的过程,就是解释法律的过程。目前,我国原则上只承认“抽象法律解释”,而这样的司法解释实际上仍然是立法的模式,就是制定、颁布一部法律,马上就有一部司法解释适用的相应规范紧随其后,成为司法审判适用的依据,并没有将经立法抽象的结果进行个案化还原。因此,成文法律的缺陷仍然无法避免。司法解释不应该是事前的，它的逻辑起点应当在立法完成之后的法律应用环节，不经过实践而形成的司法解释必然是想象的。判例解释应当是事后的，也就是具体法律解释，这样也可以解决司法解释涉嫌入侵立法领域的质疑，从而进一步健全、完善了法律解释制度。
二、我国司法借鉴判例制度的依据及其意义
（一）中国判例制度的传统
关于中国自古就是一个以制定法为主要渊源的国家之观点近来已有所发展，目前理论上普遍认为“混合法”是中国法律制度的传统。这种“混合法体系”是以成文法和判例法并重，即当成文法宜于社会生活时便制定成文法并运用之裁判案件；当无成文法或者现有成文法不宜于社会生活时便创制和运用判例，当条件成熟时将判例上升为法律条文[⑤]。判例法在中国西周、春秋时代就成为立法、司法的实践的形式。当时，“单项立法”的结果使法官处于关键地位，法官结合现行法令、禁令和刑罚制度，并参酌具体案情，对案件作出判决，是为判例对以后同类案件的审理具有参考和引用价值。当判例积累到一定程度时，国家专司法律的机关就对其进行分类编纂，形成“五刑之属三千”的庞大判例集，这个判例集对以后法官判案具有普遍的约束力，法官在遇到相适宜的案件，必须以此为依据[⑥]。西周、春秋时期实行“议事以制”，即选择合适的先例来断案的判例法。
秦朝的“廷行事”，即判案成例，是一种具有普遍约束力的判决，多用于补充和修改制定法的规定。秦墓竹简《法律答问》中有十条直接以“廷行事”作为审判依据的。《后汉书?桓谭传》注：“比谓类例”，即说明汉代法律可以用“比”照断案的典型判例，也称“决事比”，是将判例进行类推比附的案例分类汇集起来，经加工整理后概括而成的，对审理案件具有普遍的指导意义。西汉董仲书作春秋决狱二百三十事，共汇集232个典型案例。汉武帝后期，仅死罪决事比就有一万三千四百七十二事。由此可见，汉代采用“比”这种判例的数量之多，汉代大量使用“比”，并由此形成了一些司法原则，如“亲亲得相首匿”，“恶恶止其身”，“以功复过”等等，这些案例对不仅对当时得司法活动具有普遍得指导意义，而且影响了后来的立法。此后，晋朝之“故事”，唐朝之“法例”，宋、元之“断例”等都是判例的表现形式。
明、清两代是中国历史上判例最发达，作用也最显著的时期。明初时的判例还被视为是一种临时性措施，仅能作为成文法的补充，“以例辅律”，无律可以用例。但随着公元1500年的《问刑条例》和1585年《大明律附例》的问世，律例并行，例开始具有永久性效力，以例代律和以例破律的现象也屡见不鲜。清代法律体系中例分为条例和则例两种。条例是刑事特别法规，则例相当于今天的行政特别法规。尽管清朝法律在形式上是律例并行，但由于例的规定既具体又灵活。因此，“用例不用律”是极为普遍的现象。
中华民国北京政府时期，北京政府大量引用大理院汇编的判例作为审判依据。据不完全统计，从1912年—1927年，北京政府大理院汇编的判例约有三百七十件，它们具有普遍的法律约束力。中华民国国民政府时期，除了六法全书成文法外，南京国民政府的最高法院的判决例也可以成为司法机关行使审判权的依据。曾做过16年中华民国司法部长的居正先生说：“中国向来是判例法国家，甚似英美法制度”，在民法颁布之前，“支配人民生活的，几乎全是判例”，司法向来已经取得创造法律之权威，“判例势力之伟大，实无可辩”[⑦]。
（二）实施判例法的法律依据
我国目前法律体系还不够完善，立法机关颁布的制定法文件往往不能满足司法实践的需要，司法机关有较大的自由裁量权，判例法的实施在法律上有依据。《宪法》第127条规定：“最高人民法院是最高审判机关。最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的工作”。《人民法院组织法》、全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》等法律文件规定：“人民法院在审判工作中具体应用法律、法令问题，由最高人民法院作出司法解释。”这两项规定实际上赋予了最高人民法院进行规范性司法解释的权力，而许多大陆法系国家的最高人民法院并无此种权力。我国最高人民法院进行规范司法解释的具体形式包括解释、规定和批复。最高人民法院在1997年颁布的《关于司法解释工作的若干规定》第十四条规定：“司法解释与有关法律规定一并作为人民法院判决或者裁定的依据时，应当在司法文书上援引”，这一规定既是对实践中实际做法的真实反映，也是对司法行为的一种认可性的规制。自1985年起，最高人民法院开始定期发表《最高人民法院公报》除了一般性的司法解释外，许多公报上还载有由最高人民法院批复的若干典型意义的审判案例。这些判决通常是地方法院作出的，经由最高审判委员会研究审查并筛选后发布。最高法院常在发布这种典型案例的同时说明该案件的判决“适用法律正确，量刑适当，审理程序合法，可供各级人民法院借鉴”。通过这种形式，最高人民法院将个案的判决以规范司法解释下发，对各级人民法院的审判工作具有普遍的指导意义。事实上也形成了某种意义上的法律约束力。笔者认为，这样的做法也为判例制度在中国的实行提供了土壤。
（三）借鉴判例制度的意义
判例制度，一些英美学者将它的优点概括为四个方面：平等、可预见性、经济和尊敬[⑧]。平等就是在以后类似的案件中适用同样的准则，对到法院进行诉讼的所有人都是平等的；可预见性就是一贯遵循先例，在未来的纠纷中有助于预知；经济，就是即使用已定的标准解决新的案件，既节省时间又节省精力；尊敬，即尊奉以前的判决，显示了对前辈法官的智慧和经验的适当尊重。国内也有许多专家学者有其独特的见解，如限制法官的自由裁量权[⑨]，完善成文法客观需要[⑩]，维护司法公正和统一的有效途径[11]，等等。笔者认为，判例制度在中国还有几个方面的意义：
1、维护法律权威，遏制司法腐败。法治的社会的一个基本特征就是同等情况同等对待，同案同判。目前中国的社会由于没有确立判例制度，没有对已生效的判决有立法效力的法律规定。所以，相同事实的案件在不同的法院或在同一法院的不同法官手里判决结果往往南辕北辙，大相径庭。《桃李》中学者型律师邵教授接到两件相同的案件，而他是一件案件的原告的诉讼代理人，而又是另外一件案件的被告的诉讼代理人。最后他利用自己丰富的理论知识和过人的才智打赢了两场官司。虽然小说有虚构的成分，但是它又是现实社会的写照，而且至少说明一点，在目前中国的法律制度下这种情况是可以发生的。事实上，也确实发生了许多这样的案件，两起因产品质量缺陷而导致当事人受伤，就当事人提起诉讼，请求精神赔偿部分，同一法院给出的是不同的判决[12]。法官在判案时，由于先前的判决对他没有约束力，所以他就拥有比较大的自由裁量权，而这种权力少了一层力量的监督。霍布斯曾经说过“不受监督的权力必然产生腐败”，同样的道理，少了一层监督的力量也会在某种程度上放纵腐败。一旦采用判例制度，相同案件的判断尺度，也从法官手里，逐渐走到当事人以及社会公众的心目中。司法审判增加了一股强大有效的监督力量，必将很好地使审判机关运用法律的活动公开化、透明化。
2、限制地方保护主义。地方经济的飞速发展给地方带来了丰富的物质利益，同时地方的政府和司法机关也在地方经济的发展中获得很多福利，在经济上也形成了一定的依赖性。市场经济的进一步发展加速了市场的流通。这一过程中必然要产生纠纷，而在经济纠纷的调和中，地方政府、司法机关和地方企业在某种意义上形成了经济共同体，地方保护主义的盛行也就不足为怪。这对局部的，暂时的利益或许是有好处的，但对全局的，整体的和长远的利益是肯定没有好处的，这样导致“诸侯经济”的发展，对国家的政治安全都是有百害而无一利。因此，判例制度的功效能够很好的协调地方经济的发展，维护国家司法的高度统一。
3、调整资源的分配，促进法治的进程。从经济学上讲，在一定时期可供分配的社会总资源是一定的。如何在立法、司法、执法间分配分配这些资源很关键。过重地偏颇一方，都是不能顺利推进法治的进程的。目前，过多的法律资源消耗在立法领域，而司法、执法领域分配严重不足，导致资源分配不平衡。从而，影响到法律实施的效益，其实“立法自身所需要的费用并不是很高，更大的费用在立法之后的司法和执法”[13]。因此，在立法时考虑资源配置追求效益最大化时更应该注重立法后司法、执法的费用和收益。引进判例制度，可以调和这种分配的不平衡，判例制度具有补成文法之不足的特点，这样，就减少了一部分消耗在立法上的资源。同时一旦判例形成，即具备法律约束力，法官在审判时可以直接援引，这样可以节约审判成本，提高办案效率，让分配在司法领域的法律资源得到更科学、合理的应用。再者，判例的积累，为新法成文法的制定提供原料，从而也大大节约了立法资源。
4、最后笔者觉得判例制度对普法也有积极的意义。中国到目前为止，已经进行了四次普法教育，但是法盲（不仅仅是没有文化的农民，有许多高级干部和高级知识分子也不例外）还是很多。苏力教授认为“目前中国大学法学教育实际上是普法教育”。可见，普法教育没有能够真正把法律观念输入人心。导致普法教育的效果不太理想的原因，笔者认为一方面的原因就是法条的枯燥，抽象。一个法学院的学生看这些法条也深感头疼，何况那些文化水平不高，整天忙于生计的公众呢？（笔者曾经到基层司法所实习时发现，大量的普法材料都搁置在那里，没有人去翻，也没有发下去。）但是实施判例制度，就可以用案例来进行普法教育。案例具有直观性，是看得见的法典，是摸得着的规则。公民可以通过一个个生动具体的故事、纠纷和处理的结果去感受法律、体会法律。人们通过前后一贯的案例信息，在头脑中形成法律行为与结果的稳定预期。人们可以清楚地了解案件中两个基本要素之间的恒定关系：争议事实和相应的结果，或者说，法律问题和与之对应的规范答案。这种联系越直观，越确定，越不可避免，法治的精神就越深入人心，法律规则与人们的生活之间就越有可能形成良性互动[14]。而所有的这些，正是我们普法所要追求的理想状态。
三、我国尝试建立判例制度的设想
诚然，我国不可能全盘引进英美法系的判例制度加以确立，笔者也深知大陆法系的判例制度和英美普通法系的判例制度存在着很大的不同。但随着两大法系的相互发展，越来越多地交融在一起；又鉴于判例法的某些长处正好能弥补我国目前司法上的缺陷的特点，笔者认为应当借鉴判例制度，在中国确立判例制度的功能。
笔者觉得判例的作用的大概框架，判例法的作用仅仅是弥补成文法的不足，当成文法不足时，以判例法为补充，判例不断积累再逐步形成新的法律，判例为新法的颁布提供素材。
如何建立有中国特色的判例制度？笔者觉得应该从以下几个方面把握。
1、判例的创制主体。虽然中国的司法改革已经多年，中国的法官素质已经得到了很大的提高，但是还是不能担当起创立判例的重任。“创制权应当由最高人民法院行使”[15]最高院的法官毕竟是目前中国最优秀的法官的聚集地。当然，也不能否认地方法院的法官的主观能动性。因此，案件的来源除了最高人民法院审理的案件外，还可以对下级人民法院审理的案件进行追认，一旦被确定的判例对全国的审判具有普遍的法律约束力。各级法院应该全部公布这些“先例”。全国法院应该建立一个判例的互联网体系，以形成全国统一的先例体系，从而保证先例符合社会发展的需要。
2、创制的程序。最高人民法院应当在成立一个专门的部门，负责判例的筛选。首先是通过这个部门自审通过的典型案例，经最高人民法院审判委员会或者专门设置的职能部门的核准，以是否具有代表性和是否违背先行制定法为审查内容，然后在符合条件的基础上提升为判例。最高人民法院负责编辑出版成文件，通告于全国各级人民法院，对审判产生普遍的法律约束力。
3、关于判例的地位问题。世界上没有一个完美的制度。我们在看到判例法的积极作用的同时也应该注意规避其不足。同时，鉴于我国法律体系属于大陆法系和我国目前的社会制度，判例法不可能代替制定法，也不可能和制定法享有同等的地位。判例法的地位应当和目前司法解释的地位相当，处于制定法的从属地位，成为它的补充。这个设想是遵循大陆法系国家在对待判例作用的态度，同时也吸取了中国古代，尤其在明清两代出现大量“以例破法”现象的教训。
4、各级法院也要相应进行改革。任何制度能够发挥作用都是多个制度良性互动的结果。同样在中国建立判例制度，也需要相应的配套制度的建立和改革。尤其是要对目前的判决书的制作进行改革，中国的判决书过于简洁，只注重判决结果，而忽视判决理由，极具官僚主义作风。这是违背法律的原则性精神的。因此判决书的应当加强法律推理，加强对判决理由的论证，在实践中不断积累，形成具有中国特色和具有时代风貌的判决文书。
总之，在中国是否可以实行判例法是一个争论了多年的老问题了[16]。现在，两大法系的彼此融合，判例法和制定法之争已经不再是两大法系的焦点。我们应当顺应这种大的趋势，与时俱进，积极探索，认真借鉴国外的具体操作模式，挖掘中国传统的宝贵资源，早日建立一套有中国特色的判例法制度。
参考文献：
[1]曹三明，2002：中国判例法的传统和建立中国特色的判例制度，法律适用，第12期。
[2]干朝端，2001：建立以判例为主要形式的司法解释体制，法学评论，第3期。
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[5]张骐，2003：法律推理与法律制度，北京：山东人民出版社。
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[7]朱景文，2001：比较社会学的框架与方法，北京：中国人民大学出版社。
[8]苏力，1996：法治及其本土资源，北京：中国政法大学出版社。
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[11]陈弘毅，2003：法理学的世界，香港：中国政法大学出版社。
[12]何向东，1999：逻辑学教程，北京：高等教育出版社。
[13]{英}韦恩·莫里森，2003：法理学，中译本：武汉大学出版社。
[14]{奥}凯尔森，1995：法与国家的一般理论，中译本：中国大百科全书出版社。
[15]{英}哈特，1996：法律的概念，中译本：中国大百科全书出版社。
注释：
① 张骐：《法律推理与法律制度》，山东人民出版社2003年版，第104页。
② 张千帆：《“判例”与理性：为中国司法判例制度辩护》，载《法制日报》2002年10月31日。
③ 张骐：《法律推理与法律制度》，山东人民出版社2003年版，第19—20页。
① 蒋集跃、杨永华：《司法解释的缺陷及其补救——兼谈中国式判例制度的建构》，载《法学》2003年第10期，第10页。
[⑤] 参见武树臣：《中国法律文化探索》，光明日报出版社。
[⑥] 武树臣：《中国传统法律文化辞典》，北京大学出版社2001年版，第8页。
[⑦] 参见居正：《司法党化问题》，载《中华法学杂感》，第5卷，转引曹三明：《中国判例法的传统与建立中国特色的判例制度》，载《法律适用》2002年第12期，第36—37页。
[⑧] 朱景文：《比较社会学的框架和方法》，中国人民大学出版社2001年版，第189页。
[⑨] 陈兴良：《刑事疑案研究》，中国检察出版社1992年版，第33—35页。
[⑩] 干朝端：《建立以判例为主要形式的司法解释》，载《法学评论》2001年第3期，第137—142页。
[11] 施小镭：《论判例制度在我国的创设》，载《法律适用》2001年第7期，第19—20页。
[12] 张骐：《法律推理与法律制度》，山东人民出版社2003年版，第25—26页。
[13] 苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第100页。
[14] 白建军：《案例是法治的细胞》，载《法治论丛》2002年第5期。
[15] 王立民、钱芬、洪海：《刑事审判的内涵和设想》，载《当代法官》2001年第5期。
一起“强奸案”的美国判例 第6篇
1991年佛罗里达州棕榈滩上曾发生一起轰动世界的强奸案。这年春天，一个名叫威廉·肯尼迪·史密斯的30岁男子与家族亲友在佛罗里达州的棕榈滩别墅团圆度假，此人的母亲珍·肯尼迪是美国前总统约翰·肯尼迪的妹妹。
一天晚上，威廉·肯尼迪和几位亲友到当地一知名酒吧喝酒跳舞。在酒吧里威廉结识了一位名叫帕特西娅·鲍曼的女子，二人相谈甚欢。稍后，他们离开了酒吧，一起去了海边。据帕特西娅的说法：他俩在沙滩散步后回到别墅的后院时，威廉突然脱掉衣服要和她做爱，她拒绝并转身逃离，但被威廉追上并将她推倒在水泥地上，她奋力挣扎，趁隙逃脱，但是威廉穷追不放，最后被他按倒在草地上强暴了大约十五分钟之久。
帕特西娅向警方报案后，威廉很快被逮捕归案。肯尼迪家族孙辈涉案强奸的消息随即疯传，各大媒体闻风赶来。然而，媒体和庶民们的兴奋持续的时间不久，当司法程序真正展开之后，人们发现，事情并非想象的那么简单。
肯尼迪家族聘请了当地有相当知名度的两名刑事辩护律师为威廉·肯尼迪做无罪辩护。两名律师他们接手此案后，找来著名美籍华裔刑事证据鉴定专家李昌钰博士帮忙。
李昌钰到达棕榈滩时，当地刑事化检方化验室的检验出来了：发现帕特西娅体内残存的精液，与威廉的在ABO血型和DNA比对上均吻合，同时其化验程序也都无懈可击。但是，这些结果都只能证实威廉的确与帕特西娅有过性行为，而不能证实威廉有强暴行为。
李昌钰仔细研究了受害人的证词，发现其中可能存在重大瑕疵。李昌钰用两块白手帕，分别在肯尼迪家族豪宅草地和水泥地面上做了试验。化验后，白手帕在高倍显微镜下都留下清楚的痕迹。但是本案中女方的衣服很完整，没有一点撕扯的痕迹，拉链、钮扣也完整无损，找不到任何草迹和泥土等微量物质转移痕迹。
几个月后，此案正式开庭审理。李昌钰博士以专家证人身份出庭作证，这是本案庭审中最精彩的一幕。李昌钰拿出在水泥地和草地上摩擦过的白手帕，给陪审员传阅。再将高倍显微镜下放大的痕迹照片展示给陪审团。对比说明，这块手帕上留下了明显与草地和水泥的摩擦痕迹；而接触过水泥地表面的手帕上，也可以看到部分纤维破损的迹象。接下来，李昌钰将女方的衣服、内裤及胸罩的高倍放大照片展示给陪审团看：“经过彻底的查证，都没有发现任何破损的纤维及草地的痕迹，这表示他们并没有在草地上待过，也没有在水泥地上挣扎过。”上述鲜明比对，对陪审团形成巨大冲击力。检察官显得惊慌失措，大声问道，“李博士，你为什么要使用手帕，而不使用女性内裤来进行对比呢？”李昌钰此时从容地说出了那句日后被人们称之为法庭名言的幽默语句：“我是个正常的男人，没有随身携带女人内裤的习惯，平时身上只带着手帕。”最后，所有的陪审员都认为帕特西娅难以令人信服，他们一致裁定威廉·肯尼迪·史密斯强奸罪不成立。
值得一提的是，这12个陪审员都是来自民间的普通人。他们在被法庭挑选为陪审员之前，不乏对上流社会持敌视态度。但是，不知是什么原因，当他们坐在陪审团席位上的那一刻开始，法治理性的一面开始不由自主地成为他们判断案件是非的主要驱动力。
DNA鉴定技术的出现，使强奸案的认定开始有了划时代的变化。美国1993年第一次利用DNA鉴定技术为一个强奸杀人犯讨回了清白，随后美国各地监狱陆续在DNA鉴定技术的指导下释放一批犯人，其中被“无罪释放”的，“强奸犯”居多。今天，在世界各地的刑事法庭上，陪审团和法官们对强奸案的证据认定越来越谨慎，控告强奸的胜诉概率开始降低。
事实上，威廉·肯尼迪究竟是否强暴了帕特西娅，至今仍然是个未解之谜。本案来自陪审团的裁决，仅仅表明帕特西娅的话不能被证实和难以令人信服。检方并未提出更有力的证据来反驳辩方的质疑。这是西方法庭中控辩双方斗智斗勇的典型案例。人们常说，不能放过一个坏人，也不能冤枉一个好人。此话说来容易，做起来可是太难了。有时迫不得已，也只好“宁可错放，也不可错判”。人们欣慰地看到，一个社会的法治理性，就是在这样一个接一个庭审案例的熏陶下，逐渐成长起来。
周大伟
判例研究 第7篇
“判例”作为一个舶来品, 《布莱克法律词典》对它的解释:“一项己经判决的案件或者法院判决, 它被认为是可以为一个后来发生的类似案件, 或者相似的法律问题, 提供一个范例或者权威性的法律依据。”行政判例是判例的种概念, 指的是法院对案件所作的权威性行政判决, 并对以后类似案件有法律或事实上的约束力。行政判例法是行政判例所确立的法律规则、原则, 并对类似案件具有法律约束力, 是一种行政法源或法律制度。前者, 侧重单个行政判决的约束力。后者, 对判例中所体现的法律原则、规则进行抽象的概括, 具有法的约束力。无论是行政判例还是行政判例法都属于行政判例制度的范畴。行政判例制度对两大法系国家行政法的发展都做出极其重要的贡献, 应当引起我国的关注。
二、行政判例制度在西方的发展
(一) 英美法系行政判例制度
近代英国资产阶级革命废除了特别法院, 逐步确立普通法院法律地位和普通法制度。行政诉讼领域也同样遵循的“法官造法”, 适用判例法, 行政判例制度形成。在英国行政判例创制主体是高级法院的法官, 在行政法律不完备或规定模糊需要解释的情形下, 进行创制。在遵循先例原则的基础上, 保证行政判例制度的有效运行, 行政判例法居于支配地位。
美国曾长期处于英国的殖民统治, 法律制度深受英国普通法传统的影响。建国后, 在法律制度建构上曾存在承袭普通法传统还是进行法律编纂的争论, 经过激烈的辩论, 美国在整体上确立了判例法, 同时确立了行政判例制度。美国行政判例的创制主体除法官外, 还有独立的管制机构。美国在行政判例的创制过程中吸取大陆法系法律解释技术, 使行政判例更加科学。美国行政判例弥补行政制定法不足, 条件成熟, 行政判例就被制定法所吸收变为成文法。
(二) 大陆法系行政判例制度
法国是一个崇尚成文法典的国家, 其行政法主要法源却是行政判例。法国大革命后, 立宪会议以法律的形式规定行政职能与司法职能永久分离, 建立了独立的行政法院系统。行政法院在审理案件的时候, 经常缺乏制定法典作为依据, 不得不借助已决案件, 在此基础上逐渐形成了蕴含行政法原理和规则的许多重要行政判例。法国行政判例法是由法官依据宪法和法律, 借助法律解释技术, 形成新的判例或规则。一般来说, 法国的行政判例是一种非正式法源, 具有事实上的说服力。
在德国, 早期的行政法缺乏成文法规则, 许多重要的原则是通过行政判例逐步发展而来。如在著名的“十字架山案”中确立了比例原则, 在“德国西柏林安置金给付案”中确立了信赖保护原则。在德国, 法理是法源的一种, 法理与判例相辅相成, 判例是法理的载体, 法理又从判例中汲取营养, 完善自己。所以行政判例虽然也属非正式法源, 但其法律效力比法国更具有事实上的约束力。
(三) 两大法系行政判例对比分析
总体来说, 行政判例制度符合英美法系整体“法官造法”的法律逻辑, 作为一种正式的法律渊源, 依“先例拘束原则”具有法律的约束力。而大陆法系国家奉行成文法典传统, 行政判例制度在缺乏成文法的前提下形成的, 鉴于其符合行政法治实践的需要, 虽属于非正式法源, 但赋予它事实上的拘束力, 并且依成文法借助法律解释技术, 形成了区别于英美法系的行政判例制度。纵然两大法系在具体建构上有所不同, 但行政判例制度却得到大多数法治国家的肯定, 其内在的原理符合行政法治的需要, 值得我国借鉴。
三、行政判例制度引入中国的可行性和必要性
“法治政府的建设从来没有一种划一的模式, 各国地方性、知识性和经验的差异性构成了制度资源的多样性。但这并不排除借鉴别国经验的重要性”。在我国建立行政判例制度具有必要性。其表现在:弥补成文法的不足;满足公民合法权益保障的要求, 实现个别正义;限制法官自由裁量权;保证法律的统一适用和保证裁判质量等方面。
在我国建立行政判例制度的可行性。第一, 我国古代历来重视判例。例如, 明朝的《明大诰》要求司法官吏断案必须参照援引大诰中的判例作为判案依据。判例传统为我们提供了文化心理支撑。第二, 最高人民法院确立的指导性案例制度积累了丰富的经验。指导性案例虽然只具有参考价值, 但为行政判例制度实行所积累的实践经验, 其价值不可估量。第三, 当前如火如荼的司法改革提供了制度保障。第四, 法官素质的提高也增加了行政判例制度实现的可能性。法官的素质关系到行政判例的质量问题。当前法官的素质有很大提高, 为行政判例在中国的实施提供了可能性。把两大法系普遍接受的行政判例制度引入我国, 在我国行政诉讼中明确行政判例的地位, 不仅是一种对当今世界法系融合趋势的回应, 更是正视司法属性, 重塑司法理性的必然。
摘要：行政判例制度在行政法领域作为一项重要的法律制度, 为两大法系所普遍接受, 它符合行政法自身发展规律和行政法治实践的需要。对我国而言, 引入行政判例制度不仅是对世界法系融合趋势的回应, 对于我国实现行政法治有着重要意义。
关键词：行政判例,行政判例制度
参考文献
[1]马怀德.司法改革与行政诉讼制度的完善[J].法律适用, 2005 (8) .
[2]胡建森.十国行政法[M].北京:中国政法大学出版社, 1993.
中英判例制度之比较 第8篇
一个判决结论的作出, 既需要法律上的依据, 也需要事实上的依据。大陆法系注重法律的成文化, 直接为司法活动提供法律依据, 而普通法系鼓励在先例中发现规则, 这种区别分别概括了世界上两大法系的特点。其实二者之间的界限并不如此泾渭分明, 就如同清代与英国, 一个有着成文化传统, 一个最有资格代表判例法国家, 在司法实践中却有一个共同的选择:判例制度。可以说, 判例是东西方法律文化和制度中都普遍存在的因子。
一般认为, 1066年诺曼公爵威廉对不列颠岛的征服成为普通法历史进程的起点, 在此后九个多世纪的历史中, 普通法的法官们创造了一系列独具特色的制度, 如信托制度、地产制度等, 形成了迥然不同的财产观念和司法制度, 判例制度则是这其中的一朵奇葩。法官在审理案件时从先例中发现适用的规则, 然后将其运用于当前案件, 这是典型的普通法系司法运行模式, 可以说法官无权拒绝先例的适用, 只能利用区别技术识别具体遵循的先例。而在《大清律例》中“断罪引律令”条直接规定:“凡断罪皆须引《律例》, 违者笞三十。”这说明清代在立法中是规定判案的依据只能是律例。然而“法之设文有限, 民之犯罪无穷”, 加之司法官员运用与解释法典的能力参差不齐, “成案”才逐渐成为各级司法官员据以判案的重要基础。郑秦在研究刑档后得出一个结论:清代徒流死罪的结案, 特别是斩绞, 无一例外都是引用《律例》条文, 但在定罪量刑时依靠的却是成案。成案出现的原因有很多, 其中最为实用的理由是:为了避免错判。那么什么是成案?成案, 就是案例, 判例。成案制度也就是清代的判例制度, 同英国判例制度一样, 也有着自己独特的司法运行模式。
2.清代与英国判例制度之比较
2.1 具体适用的比较。
清代司法官员将系争案件与成案相链接所运用的法律推理方式是类比推理。更深层次的推理需要从成案中抽象归纳出新的原则, 辅以相关制定法的规定, 揭示其间的同类性以实现类推。一般来说, 通行的成案中有很多都是直接言明抽象性规范以便援引。此外, “举重以明轻”或“举轻以明重”这种中国古代最常用的法律推理手段在清代判例制度中也有体现, 法官会在参照几个成案后对定罪量刑做出适当的微调, 并不拘泥于已有成案。由于在中国传统观念中一个成功的判决必须要符合“情、理、法”, 意味着“执法原情”这种理念也会对司法官员的推理过程产生影响, 使得司法论证过程经常带有强烈的感情色彩。因为成案和系争案件完全相同是很难做到的, 细究之, 总会发现区别的。所以司法官员的个人判断足以能够影响案件的某一情节能否成为关键环节, 以致改变案件的裁量结论。
英国的判例制度中法官的推理过程是以遵循先例原则为出发点的, 涉及两个步骤: (1) 确认系争案件与先例案件之间事实的相似处及相异处; (2) 在与系争争议有关的重大事项上, 决定系争案件与先例是否相似或相异。这需要从先例中归纳出具有普适性的原则, 再以类比推理方式运用于具体案件中, 这是一个从个别到一般再到个别的过程。
这两种模式都是遵循着“相同案件同样处理”的理念, 都运用了类比推理和归纳推理方式, 也同样都属判例制度, 但是由于处在两种不同的文化系统中, 它们在具体适用中又存在很多区别。
英国的判例制度要比清代的判例制度成熟、完善, 是一项独立的司法体制, 受法官个人的情感因素影响较小, 清代法官在进行法律的判断时, 依靠直觉的模糊性思维, 而不是靠逻辑推理, 他们探求的是法律的目的性, 注重的是探求案件的个别正义。其次, 法官在判例制度中所起的作用不同。英国法官主导了判例制度的运作, 他们大多是从律师中遴选出来的, 具有丰富的法律知识和熟练的法律技巧。而清代的州县官在任职前有系统研习法律的机会和决心的人很少, 在任职后也很少能够透彻掌握律例。最后, 清代判例制度中还有一个很重要的影响因素是“情理”, 它指导着司法官对成案的选择。虽然它与衡平法在内容和价值基础都大不相同, 但从形式上而言, 二者同属裁判者内心掌握的一种判断基准。
2.2 与制定法的关系比较。
清代虽然承认存在成案这样的判例, 但毫无疑问仍然是一个典型的成文法国家, 其法律渊源仍以律、例这样的制定法为主。那么, 成案的法律地位如何呢?严格说来, 成案是应用律、例后的判决范例, 因其本身具有的灵活性补充《律例》之所不足。虽然在司法实践中占有相当重要的地位, 但在法律效力上始终处于辅助律例的从属地位, 其效力则是来源于皇帝的批准。
英国虽为典型的判例法国家, 也存在着制定法, 但数量相对较少。实际上在整个英国法的发展历史中, 制定法和判例法的因素都同样存在。只是后来英国法受司法中心主义的影响, 判例法开始主导了英国法的发展, 在历代法官的努力之下形成一个法律体系。而且, 除了一些为了特定目的由国王或者议会专门制定法律外, 英国法中的制定法可以说是对以前普通法规则的整理和总结。因此可以得出一个结论, 在英国法律体系中判例法与制定法是并行不悖的。但由于制定法的优点之一是成文化、确定化, 且经过立法程序取得法律效力, 所以当二者冲突时, 制定法优先适用。
3.结语
清代的判例制度以成案的适用为基础, 健全并完善了清代的法律体系和司法制度, 曾经创造了辉煌的历史, 但也逐渐的在近代遭遇衰落的命运。英国的判例制度则随着英帝国的殖民活动在全世界范围内传播, 至今仍然具有极强的生命力与创造力。这种区别命运既是文化因素影响的结果, 也是两个国家在法律发展过程中时代选择的结果。
沈家本曾说过:“我法之不善者当去之, 当去而不去, 是为之悖。彼法之善者当取之, 当取而不取, 是为之愚。”众多学者通过分析古代法律发展历程, 也发现了在中国古代判例所起的重要作用和价值所在。我认为, 在号召互相融合与学习的当今时代, 中国完全可以整合自身资源, 同时引进外国经验, 通过法制改革, 建立起符合“公正、效率”的, 具有中国特色的判例制度。
摘要：判例作为法律的一种重要形式, 在我国清代的法律体系中占有非常重要的地位, 只是在近代才逐渐的衰落的。本文将从具体适用与法律渊源两个角度来分析清代与英国判例制度的异同点, 以呼应当下中国司法实践中正在践行的“案例指导制度”的思考。
判例在中国可行性探讨 第9篇
一、判例的解释
是指法院先前的某一判决具有法律的效力, 从而成为以后审判同类案件的依据 (故又有称为“先例”的) 。判例制度肇始于英国。判例作为英美法系国家的主要法律渊源, 与其历史沿革、法制传统、文化意识等有着密切关系。相对于大陆法系国家的成文法或制定法, 判例法是指某一判决中所包含的法律原则和规则对于法院往后同类案件的审判具有约束力和说服力。它不是立法者事先制定的一般规则, 而是裁判者在具体审判过程中的创造物, 是司法者实践经验和法制历史经验积累的产物。典型的判例制度应当包含两个方面:一是法官在法无明定的情况下作出开创性的判决, 即“法官造法”;二是法官对以往同类案件的判决模式及精神予以遵照执行, 即遵循先例原则。
我国没有判例的说法, 我们沿用已久的习惯用法, 把法院已处理案件叫做案例。不仅名称不同, 其效果也截然不同, 我们不是实行判例法, 而是实行成文法, 判例对于我们来说没有法律上的约束力。
二、中国是否适合引进判例制度
在我国, 对法的渊源的理解, 一般指效力意义上的渊源, 主要是各种制定法, 而对于不成文法的国家, 法的渊源是各种判例, 而对于在具体法院判决实践中的遇到的相同案件不同判决的情况, 很多人认为我国应采用西方国家的做法, 引进判例制度, 但是否是如此呢, 出现不同判决的情况真是我国没有判例制度吗?那么引进判例制度真能解决这个问题吗?笔者不认为如此。
当然不是说我国历史上没有判例。我国封建社会, 也有类似于判例法的一种法的渊源叫做“例”。秦简中就记载了“廷行事”, 汉代叫“比”, 唐代以后则指作为判案依据的判例、事例和成案。明清时期, 例律并重, 但出现了“有例不用律, 律既多成虚文, 而例遂愈繁琐”的情形, 导致了以例代律、以例破律的后果, 使得“例”在我国历史上没有发挥好的作用, 名声不佳。
由于对于判例制度的尝试与探索直接带有应急性的功利目的, 在于为了追求裁决结果的统一本身, 这是否与英美法系中的判例制度或者说大陆法系借鉴判例制度中的精髓相符合?或者说, 在法院自身尚不能为社会公众所信任的情况, 依靠判例制度是否能够从根本上解决社会对法院的信任, 是否有利于构建起具有权威的司法体制呢?
笔者认为, 实行判例法制度的国家, 其精髓在于“法官造法”, 即以法官自身的智慧通过对个案的裁决为社会提供出具有普遍约束力的法规范, 从某种意义上讲, 法治的含义就是“法官之治”。大陆法系的精髓在于充分发挥立法机关的智慧制定出法律, 法官审理案件时是“以法律的眼光看社会”, 即以立法机关制定出的法律解决社会的纠纷;而英美法系的精髓在于法官“以社会的眼光看法律”, 即在动态的社会之中, 法官从如何有利于社会公平正义的实现、如何有利于社会的发展与进步能动性地为社会提出法规范, 法官在审查个案纠纷之中同时又是一个“造法”的过程。因此, 判例制度对于法官自身提出了非常高的要求, 法官在审理个案进而为社会提供法律规范的过程中, 往往要涉及到伦理道德、社会的进步与发展的需要等等诸多因素;并且, 法官能够在作为判例的判决书之中将自己审理案件的思维过程予以充分的描述, 从而, 能够做为判例的判决书自身往往就是一篇优美的学术论文, 其中体现出了此案之所以如此裁决的法理基础。这样的判决作为判例之后, 并不仅仅体现在裁决结果上, 更主要地体现在法官审理案件时的智慧以及思维过程, 从而使得其他法官在审理相类似的案件之中, 能够从作为案例的判决书中发现所蕴含的法智慧, 寻求到案例中的思维过程与法学理的基础, 进而与自己审理的案件进行比较, 决定本案适应此案例还是适用彼判例, 或者以前的判例均不适用本案而创造出新的判例。因此, 我认为, 判例之所以对于其他法官具有普遍的约束力而得到实施, 精髓在于形成判例过程中所体现的法官的智慧与思维模式而非简单地寻求相同的裁决结果。
但是, 由于我国法院在尝试判例制度的过程中带有应急性的功利目的, 更多的因素在于减轻因裁决结果不统一, 社会公众的舆论对于法院所造成的压力;这种实用主义的办法所造成的后果在于:由于仅仅注重向法官公布判例而忽略向法官公布判例形成的过程, 从而使得法官在对于判例所形成过程中的思维模式与法理学基础并不十分了解;当需要法官对于所审理的案件是否应当适用先例进行主观上的判断、选择时, 法官往往就会显得无所适从, 从而破坏先例对于法官审理案件时的指导作用。笔者认为, 如果各地各级法官能够认真刻苦的去阅读法律法规和最高院印发的各个司法解释, 仔细领会其精神, 然后在联系个案, 案件的合理性公正性也必然会在裁决中体现出来。
三、产生裁决结果不相同的根本原因
现在信息发达了, 人们会经常性的看到这样一些报道, 某某案件与曾经裁决的案件相同, 但裁决结果却大为不同, 人们对法院出现了信任危机, 那么产生这种情况的原因究竟是什么呢?
笔者认为, 根本原因在与法官自身的职业道德水平和业务素质, 在普通法国家, 法官是从具有丰富实践经验的律师中通过竞争方法挑选的, 因此, 他们对法律的理解和运用能力一般是值得信赖的。相对而言, 中国司法机构的来源较单一, 选拔和考核的方法也相对简单, 尤其缺乏一支高素质的涉外专业法官。
由于法官本身的素质, 以及他们对法律的创制和解释权, 普通法国家的人们对法官的信赖程度要超过对法学教授的信赖程度。另外还有就是体制方面的原因:
四、基本建议
首先, 不断提高法官的综合素质, 国家这两年也是积极努力的在改革, 法官、检察官均从通过司法考试的人中选拔, 起码法官的业务素质基础会比以前选拔法官的起点高, 另通过面试或其他方式在考核法官的职业素质, 国家也出台了很多关于如何规范法官职业道德水平的法律法规, 对法官的行为也能起到很好的作用。
另外法官在具体办案过程中, 应该多参考一些其他地方在办理同类案件的优秀做法, 例如日前, 北京市高级人民法院院长池强在接受记者采访时透露, 为规范法官自由裁量权, 北京今年将在全国首次全面推行“案件比对系统”, 以判例的形式保障同案同罚。
同案不同罚, 以及法官自由裁量权过于随意, 一直是影响司法公正的棘手问题。池强称, 为避免这类现象, 市高院今年将在全市法院全面推行“案件比对系统”。案件比对系统可以将正在审理的案件与以往5年内全市法院办理的同类案件进行比对, 参考同类案件的判决结果, 以此约束法官的裁量权, 同时避免同案不同判。据介绍, 目前该系统只限于刑事案件, 纳入系统的刑事案例达100万件。这是法院审判方式的重要改革!在全国法院系统中具有一定的先进性。”日前, 北京市高院院长池强对记者说, 因民事案件规律性不强, 比对的局限性较大, 所以民事案件没有纳入“案件比对系统”, 该系统只限于刑事案件的比对。法官只要输入关键词, 就能找到相关案例, 法官可以比照这些判决结果进行量刑或罚金。有了标准和尺度, 就会非常有效地避免同一案件不同判决结果的现象, 约束法官的自由裁量权, 避免关系案、人情案。
摘要：也许我们在日常生活中经常会遇到一些不公平的待遇, 同样也会看到一些被不公平对待的人们, 关注一些案例的人也经常会发现对一些相同的事件或案件, 法院作出的判决或裁定是不一样的, 老百姓势必会问:这是为什么呢?是因为这些当事人有背景或无?还是律师的证据收集的不同?同为银行卡失盗, 案件的基本情况相符, 但为何法院的判决却截然相反呢?于是许多法学人士提出了一个观点:中国不是一个判例法国家, 中国的法院判决没有“遵循先例”这一原则。同时提出中国应该引进英美法系判例的做法。真是这样吗?笔者提出自己的一些想法。
关键词：判例,可行性,案件对比系统,司法解释
参考文献
[1]张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》, 法律出版社1997年版, 第251页
[2]王利明:《论中国判例制度的创建》, 见http://www.jcrb.com/zyw/n182/ca102269.htm。王教授没有说明判例如何具约束力
试论我国行政判例制度的建立 第10篇
一、建立行政判例制度的理由
关于中国是否应该引进判例法制度, 从上个世纪八十年代末期以来, 中国法学界对此展开了激烈的争论, 反对引进判例制度的学者主要有沈宗灵[1]、高岩[2]、吴伟和陈启[3]等人, 他们的主要理由是:第一, 我国与判例法国家的历史条件不同, 判例法制度产生于英国特定的历史传统, 第二, 我国与判例法国家的政治制度不同;第三, 判例法本身具有一些不可克服的缺点。
笔者拟对上述三个理由逐个进行分析:第一, 这个理由类似于如下命题:民主、自由、法治、共和及宪政这些原则和制度都是产生于西方国家的特定传统和条件, 而我国历史上各个王朝都是实行专制和人治制度, 并不具有西方国家的历史条件, 所以我们今天不该建立法治国家, 而应固守我国悠久的历史传统, 实行帝制, 这个命题显然不能成立, 所以, 历史传统和历史条件不应该成为反对引进一项制度的理由, 而只能把它作为引进某项制度时考虑的因素之一, 实际上, 近代以来, 我国社会发展落后于欧美发达国家, 根本原因并非经济技术, 而是政治法律制度, 我国要是赶上发达国家并保持持久的繁荣富强, 就必须要借鉴它们的制度, 而不应实行“师夷长技以制夷”的权宜之计, 当某项符合社会发展规律的政治法律制度与我国历史传统相冲突时, 我们不应该抱残守缺, 而应创造条件如营造相应的意识环境来推行该制度;第二, 这个理由的逻辑实际上就是, 我国政治制度对立法、司法和行政权力进行分工, 那么相应的机关就绝对不得行使其他权力, 例如行政机关和司法机关不得行使任何立法权, 这种认识用马克思主义的观点来说就是形而上学, 实际上在我国, 司法解释就是司法机关在某种意义上行使立法权, 而行政机关的授权立法更是普遍存在。实行议会制和三权分立的国家更加强调权力分立和制衡, 法官创造判例法并不是否定权力分立, 从孟德斯鸠的论述中可看出, 权力分立的核心含义是一项权力不能集中在一个人或机关之手, 并不是不同的机关不能享有同一种权力, 目的是要保障公民的权利。第三, 不可否认, 任何事物都有缺点, 判例法制度也不例外, 如果判例法制度能促进我国的法治建设, 那么我们没有理由因噎废食。但是, 上述学者所指判例法制度的诸多缺点, 或者是判例法的特点, 或者是对判例法的误解。“判例制度导致诉讼职业化”是一个事实, 但说它是缺点未免片面化, 社会分工专业化是社会发达进步的标志之一, 也许可以说是判例制度的一个优点。“判例法在适用中容易造成僵化”则完全是对判例制度的误解, 判例法并不是要求严格遵循先前判决, 在必要时可以推翻先例, 创制新的判例, 这正是判例法的优点之一———灵活性。“不具有民主性”又是对判例法的误解, 判例法国家的陪审员制度很好的解决了民主性问题, 陪审员不是各行各业的精英, 而是普通民众, 在我国, 或许可以通过完善陪审制度来解决判例法创制的民主性问题。
支持引进判例法制度的主要代表武树臣教授[5]的理由主要有以下两个方面:第一, 成文法本身具有很多缺点, 可以以判例法的灵活性弥补这些不足;第二, 我国历史上始终保持判例法传统, 应当珍视和继承这一宝贵的法律文化遗产, 为当今法制建设服务。笔者基本同意上述第一个理由, 但对第二个理由不敢苟同, 我国历史上的“判例法”与西方判例法国家的判例法是截然不同的, 它们的区别类似于中国历史上法家所说的“法”与西方法治宪政国家的“法”, 只是徒具形式而已, 实质上我国历史上的“判例法”并不存在, 因为“法官” (实际上是集行政权和司法权于一身的知县知府等) 在适用过程中并没有创制法律, 而是严格执行天子之法如《大清律例》。因此我国历史上的“判例法传统”对建立我国当代的判例制度的借鉴意义不应高估, 正如我国在建设法治国家进程中不应过多关注中国历史上法家的治国经验, 否则效果可能适得其反。
相对于民法等私法部门, 作为公法的行政法更适合发展判例法。民法的很多原则和制度自从罗马法诞生以来就鲜有变化, 而一项新的原则和制度产生往往需要很长时间的历史积淀, 而制定法具有天然的稳定性, 所以民法关系完全可以通过制定法来调整, 法国民法典和德国民法典自制定以来很少有修改, 至今仍然在有效实施中。法谚有云:“私法永存, 公法易逝。”行政法调整公民 (私权利) 与国家机关 (公权力) 之间的关系, 这种关系随着社会的发展在急剧的变化, 行政法必须对此作出灵敏的反应, 并在当时现实条件下对国家利益和个人利益进行调解, 行政法的易变性决定了制定法难以实现行政法的基本任务———对复杂的利益冲突寻找和发现适当的组织和程序模式并进行法律规范, 而判例法的灵活性与行政法的易变性具有某种内在的契合性, 判例法在行政法领域的作用发挥得淋漓尽致, 不但判例法国家在行政法领域坚持发展判例法, 而且大陆法系国家也在行政法领域形成和发展了独特的判例法制度, 在整个世界世界范围内发生经济和工业深刻变迁的历史时期, 两大法系的法官通过判例法逐渐为政府创设各种新的义务, 使政府完成了从权力行政到福利行政的转变。当代中国正处于更有深远意义的社会转型时期, 行政法律关系正发生着剧烈的变革, 因此优先考虑建立行政判例制度显得尤为必要。
二、建立行政判例制度的意义
关于判例法制度的作用和意义, 法学界已有深入的研究和讨论, 例如张骐教授[5]通过判例法与制定法的比较来讨论判例法的意义:先例制度可以补充制定法, 通过先例制度实现正义, 通过判例的具体性和灵活性促进制定法的适用, 增加法律的确定性, 合理减少案件数量, 此外, 他还论述了先例制度在中国的特殊意义:先例制度有利于司法独立, 先例制度有助于中国宪政与法治的发展, 先例制度有利于中国法官素质的提高。武树臣教授[6]进一步用自然科学中的灰色系统理论进一步阐述我国发展判例制度的重要性。笔者基本同意以上观点, 并认为, 上述对判例法制度意义的讨论同样适用于行政判例制度。另外, 刘春善等教授[7]从理论和实践两个方面对行政判例的功能进行了详细的论述, 赵正群教授对判例制度的特殊意义作了初步的阐述[8], 因此, 笔者在此拟进一步分析行政判例制度的特殊意义。
1. 行政判例有利于确认和发展行政法的基本原则。
行政法基本原则是行政法的灵魂, 产生于行政法治建设的理论和实践, 在弥补制定法漏洞等功能方面与判例法不谋而合, 另外判例的灵活性、具体性及针对性等特性也正好契合行政法基本原则的柔性、模糊性及宽泛性等特性, 因此行政判例在确认和发展行政法基本原则方面发挥着重要作用。行政判例在确认和发展行政法基本原则方面发挥着重要作用。通过最高行政法院的判例, 行政合法性原则和行政责任原则已发展成为法国行政法的基础, 行政合法性原则除了要对任何相关的制定法进行审查外, 还必须考虑先前的行政判例以及由行政判例所发展的法的一般原则, 最高行政法院根据现实需要可以推翻先前的行政判例或认定一个新的法的原则, 因此行政合法性原则是一个开放的体系, 法国行政法可以在宽泛的条件下应付任何违反行政道德的局面;关于行政主体的赔偿责任, 法国成文法没有相应的规定, 其基本原则是由权限争议法院和最高行政法院的判例产生和发展的, 最初确定国家赔偿责任的判例是1873年权限争议法院对Blanco案[9]的判决, 二十世纪以后, 最高行政法院通过判例发展和完善了这个原则, 例如在赔偿范围方面, 最高行政法院通过1961年的Letisserand案[10]的判决首次确认了精神损害赔偿原则。我国行政诉讼法只将对行政行为司法审查的法律依据限定在制定法, 并没有规定行政法的基本原则作为审查依据, 但是由于行政诉讼实践的需要, 我国法院在行政审判中引入行政法基本原则的脚步从未停止。在田永诉北京科技大学案中, 一审判决首次引入正当程序原则, 认定学校没有履行告知义务和没有听取行对人申辩, 判决被告学校败诉, 最高人民法院以公报形式发布此案判决, 意在确认该案在适用正当程序原则的先例效力, 这将对以后一系列类似案件的审理具有明显的指导作用。
2. 行政判例有利于确定适当的受案范围和灵活的审查标准。
行政诉讼的受案范围和审查标准是司法机关对行政行为进行审查的横向广度和纵向深度, 实质上是行政机关和法院进行权力和责任的分配, 这个分配影响行政活动的效率和公民权益的保护, 如果受案范围过于宽泛, 审查标准过于严格, 大部分行政问题将由法院决定, 显然不利于行政效率的发挥, 因为行政机关不能利用它们的专门知识和经验, 反之则不利于保护公民的正当权益, 所以必须确定适当的受案范围和灵活的审查标准。由于行政事务的复杂性和易变性, 行政机关处理这些行政事务所需行政权的界限随着时间和空间的变化而发生变化, 立法机关在立法时只能作出一些原则和笼统地规定, 授予行政机关广泛的自由裁量权, 因此只能由法院根据动态的现实需要确定某一事项是否纳入司法审查的范围, 以及对纳入司法审查范围的事项进行多大程度的审查, 即通过判例确定适当的受案范围和灵活的审查标准来界定行政权的范围, 以达到既满足公共行政的需要, 又能保障公民的正当权利。法国最高行政法院通过1953年的Denizet案判决确定了对事实问题评价的明显错误原则。“最高人民法院经审判委员会讨论认定的案例在解决行政诉讼受案范围有关争议问题方面应发挥适当的作用。”[11]例如最高人民法院公报1994年第四期公布的“张小华不服磐安县公安局限制人身自由、扣押财产案”确认了对“名为刑事侦查行为、实为公安机关在利益驱动下越权干预经济纠纷”行为的可诉性。
3. 行政判例有利于界定合理的原告和被告范围。
行政诉讼的原告资格是指什么人对行政决定提起诉讼, 请求法院审查行政行为的合法性并给予补救, 去顶原告资格是为了防止滥诉, 有效执行行政诉讼的职能, 使行政诉讼成为解决争端、保证行政机关合法行使职权、保障公民权利的工具, 而不是成为妨碍行政的绊脚石, 制定法无法照顾到现实情况的千变万化, 只能作出一些原则而抽象的规定, 因此在具体案件中, 法院根据现实的需要在公共利益和个人利益之间作出权衡, 通过判例灵活的决定原告资格是最理想的选择。法国程序法里规定了原告资格的一般原则, 即原告必须对被诉事项享有利益, 但是当纳税人对财政措施提出挑战时, 对其利益的认定是个困难的问题, 最高行政法院通过1901年的Casanova案在地方税收和国家税收之间作了一个区分, 承认了地方纳税人在挑战当地政府财政措施时所具有的反射性利益。在西方主要国家, 虽然也有行政主体制度, 但是在行政诉讼中被告资格的确定与行政主体制度并无必然的联系, 关于被告资格的很多原则都是通过判例确定的, 例如法国权限争议法院通过1899年的Ducornot案判决确定, 被赋予公共权力特权、从事公益事项的法人 (公务法人) 是行政诉讼的被告。在我国, 行政诉讼被告与行政主体被简单地等同起来, 即指行政机关或法律法规授权组织, 这样其他一些事业单位和公益组织如学校、行业协会等实际享有行政职能的组织是否可以作为行政诉讼的被告, 在立法上一直没有突破, 在理论界也没有形成统一的观点, 但是在行政司法实践中, 法官通过一系列典型案例的判决作出了开拓性的贡献, 例如最高人民法院公报2000年第一期发布的“溆浦县中医院诉溆浦县邮电局不作为”一案确认了邮电局具有行政诉讼的被告资格。
三、建立我国行政判例制度的几点设想
首先, 我国目前宜仅限于最高人民法院, 从我国现行法律规定来看, 只有最高人民法院具有法律解释权, 最高法院除了通过自身判决创制判例外, 还可以认可高级法院的判决以形成判例;其次, 法国行政判例来源于权限争议法院、最高行政法院及行政上诉法院, 而并不包括低一级的地方行政法庭。在法国, 法官在判案时, 参照的法律根据的先后顺序是:宪法、法律、判例、行政法规和规章, 我国也应当确立同样的效力模式, 这既符合我国人民代表大会制度, 又满足司法审查的需要;最后, 法国行政判决尽管也很简洁, 但是政府专员结论对判决理由进行详细的阐述, 与普通法系国家由法官阐述判决理由达到同样的效果。我国可以从学术界甄选数名行政法学者兼任最高人民法院的行政法专员, 就法律问题发表独立见解, 并将其作为判决书的一部分与判决结果一并公布。
摘要：我国当前的历史背景及行政法自身特点决定了建立行政判例制度是发展我国行政法的必要途径, 法国行政法两百多年来的历史实际上也是行政判例制度的发展史, 因此积累了丰富的经验。本文参照法国行政判例制度, 对建立我国行政判例制度提出了初步设想。
浅议民法中的判例制度 第11篇
一、判例法的概念
判例法是指作为法律规范援用的有拘束力的法院判决。判例法是英美法系国家的主要法律渊源，它是相对于大陆法系国家的成文法或制定法而言的。它作为一种独特的法律体系，肇端于英国并为英美法系国家所采用。其基本原理是“遵循先例”，即法院审理案件时，必须将先前法院的判例作为审理和裁决的法律依据；对于本院和上级法院已经生效的判决所处理过的问题，如果再遇到与其相同或相似的案件，在没有新情况和提不出更充分的理由时，就不得作出与过去的判决相反或不一致的判决。法院的审级越高，其判例适用的范围就越广，所有法院必须考虑本院以前的判例；上诉审法院一般也要受自己判例的约束，最高审级法院判例，对所有下级法院都有约束力。
二、中国不适于直接移植英美法上的判例法制度的原因分析
1、中国并没有像英国或其他普通法国家所存在的长期和牢固的判例法历史传统。
2、中国法官缺乏判例法方法论经验。
3、判例法本身存在局限性。
第一，由于长期的历史积累，判例浩如烟海，使得这些国家的诉讼越来越职业化。一方面它使得法律离大众越来越远；另一方面，国家必须花大力气进行判例的编纂、整理工作，必须增加投入进行法律人才尤其是高水平的律师的培养，结果也会带来诉讼成本的提高和司法资源的浪费。
第二，法律的弹性过大，有失法律的规范性和严肃性。判例法毕竟是从个案中总结出来的，而且判例一旦形成便具有普遍的约束力，这就很容易出现一些绝对化的规则。正因为这一原因，造成了英美法中的一个非常奇特的现象，一方面通过判例创制规则；另一方面又不断通过判例创制规则的例外。证据排除规则就是一个典型的例证。可以说，在英美国家，不管是实体法还是程序法，不了解例外，就不可能真正掌握他们的法律。
第三，判例法的形成依赖于个别法官的智慧，具有非民主性。判例法反映了立法的经验色彩，具有实践专家（法官）立法的优势。尽管他们的法官往往都被看做是公平、正义的化身，但是不可回避的事实是法官也是人，并非圣贤。“智者千虑，必有一失”，人性的弱点有时可能会造成法官进行了错误的判断，创制出了错误的判例。正是基于这一原因，在判例法国家必须实行违宪审查制度及其他配套制度。
三、判例制度在中国存在的意义
1、从弥补制定法的固有缺陷的角度来看
制定法与判例法作为两种最基本的法律渊源，各有利弊。诚然，制定法由于其统一制定，统一适用，有利于法制的稳定和确保其权威；它一般通过民选机关而非少数职业法官创制，从理论上讲更有民主性、科学性，符合精致的、确定的、系统的、理性的科学要求；它以总的社会条件为基础，依一般情况制定，因而更具有全面性；由于其具有指引明确的功能，人们可以根据法律的明文规定来行为(如遵守和适用法律)以及不像判例法那样包含复杂的适用技术，因而又具有易操作性等优点。
但是制定法本身也无法克服其固有的缺陷：
（1）制定法的安定性、滞后性与社会生活变迁的快速性之间的不协调导致社会生活“法律真空”的普遍存在。 (2)制定法的抽象性与法律现象的丰富形态之间产生适用上的模糊与不确定性。
2、判例法极大地促进了法官的机能，有利于提高法官素质。
3、判例法有利于社会公众对司法的监督。因为判例法要求将所有的判决公开，法官在审理案件后，都要在判决中详细地叙述判决的理由，然后通过法律报告的形式，将他们的判决公之于众。这样，任何一位法官都要审慎地处理案件，认真地制作判决。
4、建立判例法制度能够在很大程度上化解司法解释的合理性或正当性危机。
伴随着司法解释的不当扩张这种不良的趋势，司法解释的合理性或正当性受到了很大的质疑。正如有学者所指出，司法解释应当满足以下条件或前提：(1)要有具体的事实来源和基础；(2)应当要有被解释的法律条文；(3)应当表现为原意解释，不能够无限制地扩张解释。只有满足以上三个条件的司法解释才是具有正当性的。然而，我国现行的很多司法解释并不具备这三个条件，因而，可以说是存在正当性危机的。但是在很多情况下如果以判例的形式代替司法解释，则可以避免了司法解释缺乏具体的事实来源和基础等尴尬的境遇。
四、对我国判例制度的建议
基于以上分析，笔者认为，中国有必要借鉴民法法系国家判例制度，建立适应我国成文法传统的判例制度，而不是盲目的移植英美法系的判例法。
民法法系国家的法律实践表明判例法实际存在。梅利曼指出：“法官的活动受到判例的影响。日本比较法法学家指出：“大陆虽然确实没有先例拘束原则，但实际上，无论是法国还是德国，下级法院都遵从上级法院的判例，否则，下级法院的判决就必然在上级审判时被撤销。在民法法系的国家中，判例属于一种非正式意义上的法律渊源。格伦顿等教授认为这种法律渊源是一种“辅助性渊源”。在制定法和习惯法不明确或不完备时，可以发生作用，但其适用没有拘束力。
我国作为成文法国家，可以借鉴德日等国的判例制度，以适应中国的审判实践。
我国安全保障义务的判例及功能解析 第12篇
关键词：安全保障义务,违约责任,侵权责任,间接因果关系
一、运用合同法解决经营者责任的尝试及不足
消费者在经营场所遭受人身财产损害，可依据《消费者权益保护法》和《民法通则》来获得赔偿;但如果消费者在经营场所遭受第三人侵害，经营者是否应承担责任?承担何种责任?在现行法律之下缺乏明确规定。如何解决该纠纷确实考验了法官的智慧和良知。我国法院尝试运用合同法和侵权法来解决，为法律规定的出台奠定了基础。
我国法院运用合同法解决经营者责任的最早案例是王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆赔偿纠纷案。王利毅、张丽霞的女儿王翰到上海参加会议，入住上海银河宾馆期间被犯罪分子杀害，财物被劫。原告提起诉讼，要求被告承担赔偿责任。法院认为王翰的死亡和财物被劫是罪犯的加害行为所致，银河宾馆并非共同加害行为人。银河宾馆在管理中的过失，同王翰的死亡与财物被劫没有法律上的因果关系，故原告以银河宾馆在管理工作中有过失为由，要求银河宾馆承担侵权赔偿责任没有法律依据。但认为银河宾馆作出的“24小时的保安巡视，确保您的人身安全”的服务质量承诺，将合同的附随义务上升为合同的主义务，银河宾馆没有全面、认真履行合同义务，应承担违约责任。但银河宾馆只对其在订立合同时应当预见到的因违反合同可能造成的损失承担赔偿责任。王翰也应当注意保护自己的人身、财产安全，王翰未能充分了解和利用宾馆提供的安全设施，给罪犯提供了条件，在履行合同附随义务中也有过失，因此可以酌减银河宾馆的违约赔偿责任。
运用合同法解决被告的违约责任必须解决合同的成立和合同内容问题。在该案中，住客付费入住宾馆便与宾馆形成事实上合同关系，根据双方之主观目的，宾馆应承担住宿、保管、服务等义务，包括提供合于其收费及等级的宾馆设施及服务的主合同义务，提供钥匙、服务说明的从合同义务和照顾、保护的附随义务。宾馆未能制止他人对住客的侵害构成对附随义务的违反，应承担违约责任。
二、运用侵权法解决经营者责任的努力与困境
在李萍、龚念诉五月花公司人身伤害赔偿纠纷案中，我国法官运用侵权法来解决经营者的法律责任问题。李萍、龚念诉五月花公司人身伤害赔偿纠纷案的案情是，原告带儿子龚硕皓前去五月花餐厅就餐，隔壁包房发生爆炸，造成龚硕皓死亡，李萍残疾。原告在犯罪分子没有赔偿能力的情况下，起诉五月花餐厅。一审法院认为餐厅发生的爆炸是第三人的犯罪行为所致，与五月花公司本身的服务行为没有因果关系，五月花公司不应承担侵权损害的赔偿责任，驳回原告起诉。二审法院认为五月花公司是为实现营利目的才允许顾客自带酒水，并由此引起餐厅爆炸事件，使李萍、龚念一家无辜受害。五月花餐厅在爆炸事件中虽无法定应承担民事责任的过错，但也不是与李萍、龚念一家受侵害事件毫无关系。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第157条“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿”，判令被告补偿原告30万元。
该案运用侵权法认定经营者的侵权责任存在两大障碍：一是因果关系问题，经营者未能阻止第三人对消费者的侵害，第三人的侵害行为是消费者受害的直接原因，而经营者的不作为行为是损害后果的间接原因。间接原因对损害后果仅起到促成和提供条件的作用，这种促成和提供条件的作用是否也属于应承担责任的因果关系。二是过错问题，受害人依据侵权行为法提出赔偿请求，必须证明经营者有过错，但由于第三人的侵害行为造成损害，受害人要证明经营者的过错非常困难，况且因果关系的间接性也使得过错的认定异常复杂，受害人的赔偿请求难以得到支持。比较前两个案例，有趣的是两案的法官皆认为消费者的伤害是犯罪行为的加害行为所致，经营者的服务行为与伤害后果不存在法律上的因果关系。难怪，该案依据侵权法解决损害赔偿问题，要依据公平责任原则。
三、我国安全保障义务的确立及司法实践
最早运用安全保障义务处理的案件是吴成礼等五人诉官渡建行、五华保安公司人身损害赔偿纠纷案。该案的案情是，原告亲人吴艳红在被告官渡建行办理存款和汇款手续时，遭抢劫遇害身亡，诉请法院判令被告承担赔偿责任。法院认为，官渡建行未能合理配置保障客户人身及财产安全的安全防范设施，安排的值班保安又未能在合理限度内尽到保安义务，在吴艳红死亡事件上有一定过错，应当承担相应的赔偿责任。待作案人被缉拿归案后，官渡建行可就自己承担的赔偿责任向作案人追偿。官渡建行虽未在合理限度内尽到充分保障客户人身及财产安全的义务，对吴艳红的死亡有一定过错，但该行毕竟设置了录像监控系统，也安排了值班保安人员，与完全不履行安全保障义务不同。其承担的过错责任应与这种情形相适应，不得随意加重或减轻。最后，法院判被告官渡建行承担原告方的丧葬费、死亡补偿费及被抚养人生活费。该案虽然发生在最高人民法院《解释》实施之前，但却依据该司法解释的规定来处理案件，成为运用安全保障义务解决经营者责任的第一案。
四、我国安全保障义务的功能
(1) 维护私法交易及整个社会生活的安全。安全保障义务的理论渊源是危险控制理论，即任何人无论其为危险的制造者还是危险状态的维持者，他都有义务采取一切必要的和适当的措施保护他人和他人的绝对权利。作为安全保障义务源头的德国一般安全注意义务始于交通安全注意义务。交通安全注意义务创立之初是德国用以解决供公众往来的道路交通设备，如土地、道路、公园、运河、港湾设备、桥梁等事故的责任归属。如法官认为不动产的占有者负有在其可以支配的危险领域内维护供公众通行的空间无任何危险的义务，其未能防止危险的发生就被认为有过错，应当对其不作为行为承担责任。这种保护性义务在其他的法律关系中也存在其踪迹，如交通安全、医疗关系、雇佣关系、产品责任等，是一种维护社会整体安全的义务。在吴成礼等五人诉官渡建行、五华保安公司人身损害赔偿纠纷案中，二审法院认为上诉人官渡建行是以人民币存取、结算为主要经营内容的金融企业法人，其经营内容的特殊性决定了客观上潜在着易受不法行为侵害的危险。作为金融企业法人，官渡建行负有防范、制止危险发生，保障银行自身及进入银行营业场所客户的人身、财产权利安全的义务。该义务既是法律为维护正常社会秩序而对金融企业法人提出的要求，也是客户在与银行长期合作中对银行产生的希望，安全保障义务基于社会公共安全的考虑而保护特定的人员，是民法义务扩张的结果。
(2) 建立了一种新的侵权行为类型，为受害者提供了可供选择的请求权基础。从前面的分析我们发现运用合同法解决经营者未阻止第三人侵害受害者的法律责任问题存在难以克服的理论混乱;而运用侵权法却存在因果关系和过错认定的障碍，受害者难以获得救济，有失社会公平。安全保障义务要求经营者或社会活动组织者承担合理限度范围内的保护义务，未尽合理限度范围内的保护义务致特定当事人受害，应承担损害赔偿责任，建立了一种侵权行为类型。安全保障义务是一个上位概念，它在客观上可以在没有法律规定和合同约定的情形下为当事人提供一种请求权基础，也可以在法律有规定或者合同约定的情况下为受害者提供另一种请求权的选择空间。
(3) 确立了过错认定的新标准，解决了不作为侵权行为过错认定的困境。根据司法解释，安全保障义务人未尽合理限度范围内的安全保障义务应承担赔偿责任，因此，安全保障义务人的过错在于对保护义务的违反。过错的认定不是对主观心理状态的判定，而是对客观义务的违反。
(4) 肯定间接因果关系的存在，确立安全保障义务人对其有过错的行为间接造成损害的赔偿责任。安全保障义务人未尽合理限度范围内的保护义务，致特定人受到侵害的，致害人的行为与损害后果具有直接因果关系，安全保障义务人的过错行为与损害后果存在间接因果关系。按照相当因果关系理论，作为损害发生条件的间接侵害行为，仍成立因果关系。间接因果关系的证明应采用反证法，从“如果行为人尽到了应有的安全保障义务，实施了应当实施的作为行为，损害后果是否可以免除或者减轻”的假设入手。如答案是肯定的，则应认定两者之间具有因果关系;反之，该因果关系就不能成立。由于原因的多元化和多功能的特点，责任成立的因果关系不同于责任范围的因果关系。责任成立的因果关系解决的是过错行为与损害后果之间的客观联系，核心是过错的认定;责任范围的因果关系解决的是侵害人对损害的赔偿范围。赔偿范围的确定除依据过错外，还应依据原因力的大小。根据司法解释，因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。
参考文献
[1]刘言浩.宾馆对住客的保护义务[J].法学研究, 2001, (3) :148-150.
