我国律师制度统一论文范文第1篇

摘 要：本文对域外法律援助值班律师制度进行了简要介绍，梳理了我国值班律师制度的发展历程，结合值班律师制度在我国的实际运行状况，总结出值班律师制度的价值，并期望我国未来制定关于值班律师的相关法律，对值班律师权利义务提供更加全面的保障、丰富值班律师的服务方式、扩大服务范围，以便更大限度的发挥值班律师的社会价值。

关键词：值班律师制度；法律援助；法律移植

法律援助值班律师制度的主旨是法律援助机构在法院、看守所派驻值班律师，为犯罪嫌疑人、刑事被告人提供法律咨询、程序选择、申请变更强制措施等法律帮助。本文将重点探讨法律援助值班律师制度的价值以及发展设想。

一、值班律师制度的起源和发展

英国是值班律师制度的发源地，对该制度的应用也较为成熟。英国值班律师制度最早源于1424年苏格兰的穷人登记册制度。在英国《1984年警察和刑事证据法》中规定，英国的值班律师分为警察局值班律师和法庭值班律师两种形式，值班律师的职责是向服务对象提供法律咨询和幫助、辩护帮助，值班律师由法律服务委员会管理。英国的值班律师具有以下特点：第一，警察在明确告知受调查人或者协助调查人，其有权利享受值班律师的免费咨询帮助服务之前，不得对调查对象或协助调查人展开讯问；第二，英国警察局值班律师是警察局的“急诊科医生”，为适应警察局工作特殊性，提供全天候值班服务；第三，就是在开庭活动中，会根据具体情况安排至少一名值班律师出庭。

加拿大身为英联邦成员国，其法律援助值班律师制度和英国又有诸多不同。加拿大公民获得值班律师免费帮助的权利受到宪法保护，主要有全天候值班律师制度和法院值班律师制度：全天候值班律师制度，值班律师进行法律帮助的主要方式是语音电话服务；法院值班律师分为刑事值班律师和家庭、民事值班律师。设置的该项制度的主要目的是为了让公民在法院诉讼过程中以较小代价获得法律服务。

澳大利亚是英联邦成员，也是联邦制国家，各地方政府的值班律师制度运作模式虽有不同，但在基本框架内有其共性：各州级地方政府设置有法律援助委员会，负责包括值班律师在内的一切法律援助事务，其法律援助律师由公共律师和私人律师组成。值班律师的设置地点在地方法院和监狱，在轻微犯罪案件和简易程序案件中为受助者提供帮助。

日本值班律师制度是以英国值班律师制度为蓝本建立起来的。但也具有自己的特色：①日本的值班律师制度是日本全国律师协会和地方律师协会自发建立的；②日本值班律师制度主要服务对象是侦查阶段的犯罪嫌疑人；③日本值班律师可以作为服务对象的辩护人参加庭审；④日本律师协会在发生案情重大、影响较大的案件时也会主动联系当事人，为其提供法律咨询建议服务。

二、中国值班律师制度的建立和发展

2006年9月，联合国开发计划署与中国商务部、司法部联合在河南省修武县进行了法律援助值班律师制度的试点工作，初步设立的3个法律援助值班律师办公室在修武县法院、县公安局、城关镇派出所开始运行。经过几年的试点工作，2010年，河南省高级人民法院、河南省司法厅联合印发《关于开展法律援助值班律师工作的通知》，该年底，河南全省市县两级法院全部建立了值班律师办公室，至2013年，河南省在各市看守所建立了128个法律援助值班律师办公室。

2014年8月22日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部制定的《关于在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的办法》第4条规定：建立法律援助值班律师制度，法律援助机构在人民法院、看守所派驻法律援助值班律师；犯罪嫌疑人、被告人申请提供法律援助的，应当为其指派法律援助值班律师。此文件是法律援助值班律师制度首次在中央级别的司法改革文件中正式提出，中央司法行政机关在后来发布的一系列相关文件中对在全国建立法律援助值班律师制度和法律援助值班律师的职责范围进行了细化规定。

2014年10月，司法部印发《关于切实发挥职能作用做好刑事案件速裁程序试点相关工作的通知》，明确了法律援助值班律师制度的重要意义是利于进一步畅通法律援助申请渠道，拓展法律援助服务形式，保障犯罪嫌疑人、被告人的辩护权；承担设立值班律师工作站责任的机关是试点地方的司法行政机关，司法行政机关要积极协调人民法院、公安机关，为工作站提供必要的办公场所，配备必要的办公设施；值班律师工作站要悬挂标示、制度上墙等；工作站的领导管理机关是法律援助机构、人民法院、看守所，业务由同级法律援助机构进行监督和指导；法律援助机构和工作站之间的联系由法律援助机关派专人负责。

2016年10月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合印发《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》（以下简称《意见》），《意见》第二十条指出：建立法律援助值班律师制度，法律援助机构在看守所、人民法院派驻值班律师，为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助。2016年11月16日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》（以下简称《办法》），《办法》第五条、第八条、第十条对值班律师的工作方式，服务对象、服务范围、服务职责和权利等进行了较为详细的规定。2017年6月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国安部、司法部联合发布的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第十九条规定，法律援助值班律师可以为犯罪嫌疑人、被告人提供法律帮助，对刑讯逼供、非法取证情形代理申诉、控告，进一步明确了值班律师的职责范围。

为了统一各部门、各级机关关于值班律师制度的规定，对一些值班律师制度具体实施环节遇到的问题进行明确、细化，清晰值班律师的职能定位、工作机制，2017年8月28日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于开展法律援助值班律师工作的意见》对值班律师的设立场所、工作职责、工作程序、申请条件、服务方式、工作站设置细节、值班律师身份、值班律师的义务、值班律师的考核管理机关等进行了更为详尽的规定，并鼓励探索建立政府购买值班律师服务机制，保障法律援助值班律师工作正常有序开展。为了配合《关于开展法律援助值班律师工作的意见》的实施，2017年10月12 日，最高人民法院、司法部发布《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》又对值班律师在适用简易程序、刑事速裁程序审理的案件中的职责、权利进行了细化。

我国的法律援助值班律师制度从试点开始，经过总结经验，提炼、推广，逐渐建立起了符合中国国情、覆盖面广、服务效果较为理想的法律援助值班律师制度。我国的值班律师制度有以下几点特征：①初步性。值班律师主要是提供法律咨询、建议、申请等初步的服务，该服务和普通法律援助律师提供的服务形成低高搭配的局面。②是服务对象范围广。只要是犯罪嫌疑人、被告人，不论其经济条件、罪名、罪行如何，值班律师都可以为其提供服务。③是服务方式多。除了一般的提供法律咨询、转交法律援助申请的常规服务，我国的值班律师在认罪认罚从宽案件中还为受援者提供实体和程序方面的法律帮助，在排除侦查、起诉机关提供的非法证据方面，我国值班律师也可以代当事人进行申诉和控告。

三、法律援助值班律师制度的价值分析

根据《关于开展法律援助值班律师工作的意见》的规定，凡是没有辩护人的犯罪嫌疑人、刑事被告人，只要本人或者其近亲属提出需要值班律师帮助的，人民法院、人民检察院、公安机关都应当通知值班律师為其提供法律帮助。这种低门槛的申请标准是符合世界人权保护精神的，更是符合我国国情的。因为我国于1979年开始派观察员出席联合国人权委员会，1982年成为该委员会正式成员国，中华人民共和国国家元首于1998年在《公民权利与政治权利国际公约》上签字，虽然迄今全国人大仍未批准该公约，但我国国家领导人在不同时期、不同场合也多次表示一旦条件成熟，中国政府将向全国人大提交批准该公约的申请。随着中国综合国力的不断提高，对外交往的不断加深，我国在考虑自身国情的前提下提升人权保障水平也是增强自身软实力的重要途径。而我国目前刑事辩护率一直徘徊在30%左右甚至更低的现状，也亟待司法机关下大力气进行改善，而根据我国现阶段的发展水平，只有少数罪名和个体有资格获得法律援助，其过程又较为繁琐。法律援助值班律师制度的制定可以有效弥补我国犯罪嫌疑人、刑事被告人急需的法律服务，让绝大多数犯罪嫌疑人、刑事被告人在几乎零成本的情况下享受到较为专业的法律服务。

法律援助值班律师制度有助于在刑事速裁程序中提升犯罪嫌疑人和被告人的权利保障水平。刑事案件适用速裁程序进行裁判，需要犯罪嫌疑人、被告人对以下三个条件全部满足：一是对自己所犯罪行和被指控的犯罪事实没有异议；二是对适用法律和量刑建议没有争议；三是同意适用刑事速裁程序。这种看似周密的设计都是为了保证犯罪嫌疑人、被告人同意适用刑事速裁程序是其真实意思表示，防止办案机关为了提升工作效率而牺牲当事人应当享有的程序正义。但我们依然不能否认的是，绝大多数犯罪嫌疑人是在被采取强制措施的情况下，被办案机关给出了是否同意适用速裁程序的选择。一方面是强势的国家司法行政机关，一方面是孤立无援、法律知识匮乏、期盼早日获得自由的犯罪嫌疑人、被告人，在法官面前，双方具有平等的地位，但没有平等的实力作为支撑，我们很难想象弱势一方在面对拥有国家资源作为支撑、以主持正义作为信念、充满信心的检察官时，可以不卑不亢的行使自己的辩护权，就算其可以做到以上所说，法律知识的欠缺也可能导致其在进行自我辩护时错失对自己有利的辩解。加上适用刑事速裁程序时，法庭庭审不再进行法庭调查、法庭辩论，程序的省略可能导致对被告人的权利削减更为严重。而值班律师的介入可以为犯罪嫌疑人、被告人在程序选择、法律适用甚至权利义务观念方面进行释疑解惑，平衡控辩双方的信心和实力，实现真正的控辩双方地位平等。

法律援助值班律师制度有助于认罪认罚从宽制度的顺利、有效开展。相对于只适用于特定罪名、较轻刑罚的速裁制度，除了少数主体不能适用认罪认罚从宽制度外，其他主体不论罪名、不论刑期都可适用，并且在刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法中对该制度的运用包含了刑事速裁程序、简易程序、普通程序，可见，认罪认罚从宽制度是速裁制度的深度、广度发展。涉及面如此广，程序又较为复杂，这也是认罪认罚从宽制度试点办法中规定侦查阶段告知犯罪嫌疑人权利义务时要听取值班律师意见和签署具结书时有辩护人和值班律师在场的原因。

值班律师在对犯罪嫌疑人进行释疑解惑的过程中，对于犯罪嫌疑人的涉案情况进行初步了解，再和侦查机关进行沟通，如果侦查机关的调查结论和犯罪嫌疑人的叙述在案件事实方面相吻合，那么值班律师可以就认罪认罚从宽制度向犯罪嫌疑人进行解释，使犯罪嫌疑人在充分了解该制度的实体、程序规定，让其结合自身案件进行价值衡量，从而对自身的处境有一个精确的定位，早日消除抗拒心理，配合侦查机关查清案件事实，接受法律的裁决。选择适用认罪认罚从宽制度，有助于节约司法资源、及时有效惩罚犯罪、维护社会稳定、落实宽严相济刑事政策，实现认罪认罚从宽制度的设计初衷。

如果值班律师在为犯罪嫌疑人进行法律帮助时发现犯罪嫌疑人所说的案件事实和侦查机关认定的犯罪事实不同，或者侦查机关在取证程序和认定证据方面有瑕疵甚至有错误，那么值班律师可以向侦查机关或者检察机关提出建议或者代犯罪嫌疑人进行申诉，及时纠正侦查机关的错误做法，既对于犯罪嫌疑人的权利进行了有力保障，又有助于让犯罪嫌疑人树立对法律公平公正的信心，积极配合司法机关办案，消除犯罪嫌疑人和侦查机关不必要的对抗，在保证案件顺利推进的同时也化解了社会矛盾。值班律师对于办案瑕疵的及时反馈也防止了案件后期因证据原因和犯罪嫌疑人供述的反复而启动的补充侦查、检察程序，防止在用刑事速裁程序、简易程序审判案件过程中又返回普通程序，所以值班律师的介入看似增加了办案机关的工作量，但从总体来看更能节省司法资源，符合法经济学原理。

司法制度的重要目的就是化解社会矛盾，而刑事案件中，犯罪嫌疑人和受害人之间往往矛盾较深，如果对犯罪嫌疑人进行刑事处罚而受害人没有得到适当补偿，那么我们刑法的社会治理任务就只能说完成了一半，因此认罪认罚制度对犯罪嫌疑人是否和受害人达成谅解尤为重视，这也是为什么《关于开展法律援助值班律师工作的意见》将犯罪嫌疑人是否和受害人达成谅解作为量刑的重要考量因素。而值班律师的参与在不增加犯罪嫌疑人经济负担的情况下可以为其释明法律精神，使其尽最大能力对被害人进行赔付。值班律师还可以作为双方的沟通桥梁，向受害者转达犯罪嫌疑人的忏悔之情，向犯罪嫌疑人转达被害人的诉求，消除双方的信息壁垒，促使双方早日和解，化解矛盾，使案件早日进入起诉、审判阶段。

四、法律援助值班律师制度发展设想

相对于普通法律援助制度，我国值班律师制度运行时间还不长，从早期的“河南经验”到现在的《关于开展法律援助值班律师工作的意见》不过十一年时间，由于我国是幅员辽阔，经济发展水平不均衡的发展中国家，所以很难制定一部规定明确同时具有普适性的法律援助制度，但从早期的试验阶段到现在的大规模推广阶段，我国的值班律师制度走过了道路曲折、成就显著的探索之路，笔者相信我国的法律援助值班律师制度会在不断的调整中创造出一套适合自己中国特色的值班律师制度。现就我国值班律师制度未来一段时间的发展完善作一些展望。

（1）完善值班律师薪酬保障。首先，从各省律协公布的数据可以看出，多数社会律师的收入并不高，让社会律师承担较多的无偿法律服务责任并不合理；其次，合理的薪酬评价考核体系可以提升值班律师的工作积极性。在有偿购买法律服务的前提下可以引入竞争机制，以服务对象满意度作为评价标准对值班律师或者法律服务机构进行奖励，既激发了值班律师或者服务机构的工作热情又提高了服务水平。

目前一些地区已经出台关于值班律师的薪酬待遇标准，但存在着待遇落实不到位，不及时的情况，影响到了律师的工作信心。因此，建议成立专门的法律援助值班律师账户，账户由司法局管理，由其在法律援助机构和值班律师或者法律服务机构签订的合同规定日期，准时为值班律师或者法律服务机构发放工资报酬，并将此项工作列为司法局领导的年底考核目标，以此保证值班律师或者法律服务机构的薪酬及时到位。

（2）探索值班律师提供刑事辩护服务。《关于开展法律援助值班律师工作的意见》规定值班律师并不提供出庭辩护服务，如果服务对象有法律援助需求可以申请法律援助。这样规定的目的在于让值班律师进行简单、快捷、广泛的服务，较为复杂、深入的法律服务交给法律援助律师。但是，这阻断了值班律师和受助者最初建立的信任，增加了值班律师和法律援助律师的工作量。在未来的值班律师发展中，可以探索值班律师为受助者提供辩护服务，以期减少值班律师和法律援助律师的工作流程，提高工作效率。

（3）探索值班律师阅卷制度。《关于开展法律援助值班律师工作的意见》规定办案机关为值班律师提供必要的办公场所和设施，并为值班律师会见提供便利，但并没有规定值班律师是否具有阅卷权。如果律师没有查阅案卷的权利，那么值班律师在为审查阶段的犯罪嫌疑人提供法律服务时很大程度上只能凭受助者的陈述做出相应的解答，而受助者因为缺乏法律知识，可能会存在陈述不全面、不彻底的情况，或者因为对值班律师的信任度比办案单位的较高，出现陈述的事实较办案机关掌握的事实更多的情况，值班律师可能会做出不恰当的判断，导致服务效果不好。因为值班律师需要严格遵守保守案件秘密的规定，所以律师阅卷并不用担心会导致案件信息泄露。所以，我国值班律师制度下一阶段可以探索赋予值班律师查阅服务对象案卷的权利，以便值班律师对案件事实掌握更加充分，提高服务质量和满意度。

（4）完善权利义务告知程序。《关于开展法律援助值班律师工作的意见》规定办案机关应当告知犯罪嫌疑人、被告人有免费获得值班律师法律幫助的权利，但在现实操作中，办案机关为了节省班时间，减少办案程序，往往并不主动告知犯罪嫌疑人、被告人有上述权利，导致除了极少数了解该项权利的犯罪嫌疑人、被告人及其家属会申请值班律师提供法律帮助外，其他犯罪嫌疑人、被告人和家属并没有享受到该项权利。目前办案机关给犯罪嫌疑人、被告人的权利义务告知书中并没有注明其有免费获得值班律师法律帮助的款项。笔者建议在办案机关给犯罪嫌疑人、被告人的权利义务告知书中增加告知款项，提高犯罪嫌疑人、被告人对该项权利的了解度，让值班律师制度落到实处。

（5）完善值班律师综合法律服务制度。目前，我国的值班律师还主要承担刑事案件的法律服务工作。随着我国经济的不断发展，值班律师扩展服务范围，延伸服务触角为群众提供刑事案件以外的基本法律咨询、程序引导服务将会是法律援助值班律师的发展方向。作为我国最先试行值班律师制度的河南省在这方面走在了全国前列，2016年，河南省司法厅联合河南省高级人民法院、河南省人民检察院、河南省公安厅出台了《河南省法律援助值班律师办公室（工作站）工作规定》，规定了设在人民法院诉讼服务中心的值班律师办公室的立足点是便民服务。职责是向全体公民提供法律咨询服务，并对当事人在诉讼的各个阶段给予法律引导。随着我国值班律师制度的成熟，值班律师职能扩展到社会综合法律服务应是我国法律援助值班律师制度的应有之义。

（6）建议制定更高位阶的值班律师制度。现阶段关于值班律师制度最全面、级别最高的法律规定是最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部共同发布的《关于开展法律援助值班律师工作的意见》，其属于指导意见，效力低于法律，之所以目前没有出台关于值班律师的专门性法律，可能是因为我国的值班律师制度尚处于探索阶段，目前的一些相关规定还需要全国各地方在试点中进行实践检验，从而探索出我国现阶段在该制度上的共性问题和各地方存在的个性问题，待问题明晰后再就有关值班律师制度出台效力更高的法律。

参考文献：

[1]王亚明.明确职能和权利发挥值班律师法律援助功能[J].人民法院报，2018年02月05日.

[2]郭捷.法律援助值班律师制度比较研究[J].中国司法，2008年第2期.

[3]熊秋红.刑事辩护的规范体系及其运行环境[J].政法论坛，2012年9月，第47页.

[4]周嘉禾，吴高庆.认罪认罚从宽制度中律师的主要职能和作用[J].浙江警察学院学报，2016年第6期.

作者简介：

夏联合（1968～ ），男，汉族，山东费县人，现任南京市浦口区检察院员额检察官，研究方向：刑法。

李瑞星（1989～ ），男，汉族，河南平顶山人，现任南京市浦口区检察院检察官助理，研究方向：民商法。

我国律师制度统一论文范文第2篇

[摘要] 本文主要从税法设计的法律基础，税法起草的准备工作，以及税法的解释角度对我过的税法体系的现状进行了探讨，对我国的税法体系的改革和发展提出了建议和看法。

[关键词] 税制改革 税法解释 税收立法

自我国1994年税收制度改革以来已经十来年了，国家改革开放和经济发展都有了长足的进步，而相应的税法体系也在不断的完善和改进中。而税法体系的完善工作在目前国家法制体系完善中占有重要的地位，不仅仅因为税收在国民经济中的积极重要作用，更因为我国现阶段税法体系的现状不容乐观。

我国目前具有法律级次效应的税收法律仅有三部，国务院制定的税收行政法规和税收规范性文件约30多件，财政部、国家税务局制定的涉税部门规章约120余件， 其他规范性涉税文件1100余件。甚至占我国税收收入60%以上的增值税也只是作为暂行条例存在。

由此可以看出我国涉税法律规章制度的法律级次是相当低的。而要改变目前这种状况，首先需要我国政府相关部门加强税收相关法律的设计。本文仅就下列三个方面进行简单的探讨。

一、税法设计的法律基础

税收法定主义要求税收的构成要素只能由法律确定；征纳双方的权利义务只能由法律明定；没有法律依据，国家不能征税，国民也不得被要求缴纳税款。作为现代税法理论基本原则之一，为世界各国税收立法、行政过程中所吸纳。

它起源于13世纪的英国。在1215年著名的《大宪章》中，英国议会迫使国王同意:“一切盾金及援助金， 如不基于朕之王国的一般评议会的决定，则在朕之王国内不许课税。”此即为“无承诺不课税”原则，进一步限制了国王的征税权。

具体到我国的涉税事项包括税收立法、行政等，也存在以下一些基本问题：如如何确定某项税收法律的纳税义务人、征税对象、税目税率等；同样，立法需要立法权，那么立法权属于哪个部门、需要哪些部门配合、由哪个部门最终审核批准、哪个部门执行、解释权在哪个部门。根据税收法定主义原则，这些问题都需要明确的法律规定作为基础，立法、施法过程才能正常、有条不紊的进行。

而我国宪法既未对财税制度作专门规定，也未对税收立法权作专门规定，仅是在公民的基本义务方面规定“公民有依照法律纳税的义务”。该说法明显不能作为解决以上问题的依据。

因此，为了解决依法设计税法的问题，必须在我国税收立法及执法中确立税收法定主义原则，将之写入宪法，从根本源头上确定税收立法的原则。同时，制定《税收基本法》或者《税法通则》对税收立法执法的基本问题做出明确的规定，其要点应该包括：税收立法应该依法进行、征税要按照和法制定的法律依法征收、公平使用税收、征纳双方的监督等。

这些就是税收立法的基本制度要求和准则。有了这些税收立法才有了依法立法及合法的依据。

二、税法起草准备工作

在我国包括许多大陆法系的国家法律起草过程中，各部门法律起草经常是由部门内的个人来起草。而英美法系国家的税收法规多是由专长于利法起草方面的律师进行起草。结合我国的实际情况，笔者认为由财政税务部门牵头，其他部门相关人员，特别是有律师、民间机构、涉税团体、外籍顾问的参与组成税法起草小组是一个很好的选择。

我国目前正在进行第三轮的税制改革，而国家的经济发展又处于极端的关键时刻。因此，这个进程的税法改革更应该谨慎行事。在税收政策设计和实施过程中，更需要不同专业背景和专业技能的工作小组的参与。如在财政部税务局统一领导下，分為不同的小组，包括宏观经济学家、税收政策专家、律师、行政管理人员、纳税人代表等。这些来自各个不同领域的技术援助顾问对工作的展开可谓至关重要。他们熟悉本国相关税法及其他规章和税收立法程序等方面的问题；又能借鉴国外发达国家及其他发展中国家税收法律改革的经验教训。

这样设计出来的税法才能最大限度的吻合现阶段我国各项宏观经济制度和发展方向，同时让各方面人员不同程度的加入税法设计过程，使得税法出台后的贯彻实施也变得相对简单，税收遵从成本降低，从而有效地避免忽视和误解新法。

以上讨论限于人员专家的配备方面，在税收法律设计中，理论研究等工作上也需要有一定的准备基础，以对准备起草的法案有清醒的认识。这应该包括:实际调查:社会现实是否需要新的税收法律；现行法律需要怎样的改革和变化，通过调查才会对此认识清楚。这种调查不仅让税收法律制定者了解以前制定的税法的效果，从中总结得失;同时让纳税人有了发言权，与税法制定者进行交流表达愿望;比较研究:研究其他国家的税收法律设计及其实施效果可以获得很多的相关经验知识，为本国税法改革提出不同的思路和方向，避开一些潜在的可能考虑不周的问题。同时在涉及国际税收关系方面，还能帮助反映出外国的制度与本国税法对跨国企业和跨国贸易产生的影响。

三、税法的解释

作为法律级次的税收法律，只是一般的法律描述，无法适用于现实中所有的情形，所以税法公布实施后的解释（有时甚至是修改）就显得非常重要。比如我国个人所得税法，其法律内容仅仅十四条、1500余字。这显然对于繁杂的个人所得税的征纳是不够的，所以国家税务总局及相关部门对该法的解释修改经时20余年涉及几十万字。

我国税法解释制度的现状是行政解释在税法解释中处于完全垄断地位。一方面，大部分法规、规章、制度由行政部门如国家税务总局制定，在制定这些规章制度的同时，行政机关理所当然地对其制定的大量的条例、规章拥有解释权;另一方面，在实际操作中，行政机关对税收解释有迫切需要时，往往在自己制定的法律中，授权行政机关通过制定“实施条例”、“实施办法”、“实施细则”等对其进行解释；或者以“通知”、“决定”、“命令”、“批复”命名的行政解释的强制效力遍及纳税人。

实际上，税法解释是由国家机关在其职权范围内对税法做出的解释，具体可分为立法解释、司法解释、行政解释三种。其中，立法解释是由立法机关做出的税法解释；司法解释由法院和检察院在适用税法过程中做出；而由上级行政机关就税法的适用执行向下级机关发布的命令、指导中有关税法的解释称为行政解释，这在我国主要就是指财政部或国家税务总局依法在其职权范围内对税法所作的解释，以及海关总署依法在其职权内对有关关税的法律规范所做的解释。

根据以上所述结合实际可以看出，除了行政解释在税法解释中处于垄断地位外，其他立法解释和司法解释基本上处于缺位状态。那么是不是表示这两项在税法解释中不重要呢？

恰恰相反，立法解释在税法解释制度中一般处于主导性地位，它在三种解释中的关系中，能严格限制行政解释的范围，加强司法解释的监督功能。首先，立法机关作为税法的制定者，其做出的解释将最符合立法意愿，最能体现立法本意。这种解释将为以后税法的实施确定一个标准，也为税法的解释提供了一个基本的参照。如立法主体在我国为全国人大常委会，其不会像行政解释主体一样有为了达到行政效率而滥用解释权力的倾向，也不会像司法解释主体一样有为了实现个案公平的需要，它所做出的解释将只针对税法立法本身，如实反映立法意图。

司法解释在国外的税法解释体系中同样具有十分重要的作用，其对维护纳税人的个体权利具有重要的作用。通过进行法律解释，达到实现个案的实质公平的目的；其区别于行政解释，无需着眼于行政效率，而仅注重纳税人个体合法权利是否得到实现。故司法解释在国外常常扮演维护纳税人权利的重要角色。

反而世界各国的税法解释制度，一般很少由行政机关对税法进行解释，各国均将行政解释视为三个税法解释环节中最不值得信任的一环，将其严格限制在很小的范围内。这是因为税收机关身兼“国库主义”和“纳税指标”的重担，在进行税法解释时倾向于提高行政执法的效率和维护自身的利益，容易导致寻租和创租行为。

因此，在我国今后的税法设计中，也要充分考虑解决有关解释权的问题。一方面，确立立法解释在税法解释中的主导作用。在提高我国税法法律级次的同时，确定由税法设计单位在税法设计中配套对税法实施解释;减少行政解释，规范行政机关在税收中的征管作用而非解释或者指定职能;恢复司法解释的功能，司法机关应将税法解释融入到对具体个案的裁判过程中，即纳税人通过司法机关对行政解释的不正当性进行修正，以维护自身权利。

鉴于目前我国现行税法中存在的问题比较繁多，以上提出的将在税法修改设计中得到一步步的体现。当然，针对新实施或者设计的税法，则需要从严要求，这将使得新的税法占据一个较高的起点。

参考文献:

[1]ｖ．图若尼主编国际货币基金组织国家税务总局政策法规司译:《税法的起草与设计》.中国税务出版社

[2]刘剑文:《财税法学》.高等教育出版社，2004年版

[3]周旺生主编:《立法研究》第1卷.法律出版社，2000.6

[4]龚剑:《从税收法定主义谈我国税收法制的完善》.湖南省社会主义学院学报,2006.2

[5]涂龙力涂京联:《税收立法若干基本问题探讨》.《税务研究》,2006.3

我国律师制度统一论文范文第3篇

摘 要：近年来我国高校爆发的财务困境已经成为影响高校稳定发展的首要因素。文章揭示了高校爆发财务困境的原因，并展望未来提出了避免爆发财务困境的具体措施。

关键词：高校 财务困境 非限定性收入 教育发展支出

我国高校财务困境长期受到社会各界的广泛关注，中国社科院发布的《2006年中国经济和社会蓝皮书》显示：2005年我国公办高校向银行贷款大致为1500亿至2000亿元，有的高校贷款已高达10亿至20亿元，高校的债务使银行增加了财务风险，将可能最终成为国有银行新的不良债务。特别是2007年《第一财经日报》一则“吉林大学贷款办校之困——每年需拿1.7亿付利息”的文章将高校财务困境问题推上了风口浪尖，时任吉大党委书记的张文显认为：吉大的财经困难已经成为影响学校稳定和发展的首要因素。我国的“公办普通高校”是典型的非营利性组织，办学经费主要来源于财政拨款和学费收入。作为严格实行“量入为出、收支平衡”预算原则的公办高校为什么会出现如此众多的贷款？为什么会出现如此严重的群体性财务困境？面对未来，如何去防范和避免高校财务困境的再度发生？

一、高校财务困境辨析及界定

在探究一个未知事物之前，首先要明确我们所探究的事物是什么？才能去确定为什么？进而准确把握怎么做？什么是高校财务困境呢？从相关研究文献来看，理论界还没有形成一致的概念，但大多数学者将“净现金流量不能及时补偿到期债务的现象”称为财务困境。然而，上述定义更适合自主经营、自负盈亏以营利为目的的企业，并不适用于高校。首先，高校存在着大量的限定性的资金，例如：科研经费、学生奖贷基金、勤工助学基金、个人住房公积金等，这类资金占高校库存流动资金的比例相当大，特定时点某些高校限定性资金占库存流动资金比重高达90%。指定用途的资金是不能用于补偿到期债务的，也就是说高校即使是存在大量的净现金流量，由于大量的限定性的资金存在是不能用于偿还到期债务的，净现金流量金额的大小对缓解高校财务困境作用不大。其次，《中华人民共和国高等教育法》第二十四条“设立高等学校，应当符合国家高等教育发展规划，符合国家利益和社会公共利益，不得以营利为目的”、第三十八条“高等学校不得将用于教学和科学研究活动的财产挪作他用。”可见，高校既不能通过创造财富来归还贷款，又不能用教学科研的资金来偿还贷款，我国高校不具备运用筹资杠杆来发展高等教育的前提条件，债务不是高校发展的必备因素，显然“净现金流量不能及时补偿到期债务的现象”不适合用于界定“高校财务困境”。

由于高校缺少“利润”这个重要的会计要素，致使高校在财务管理中缺乏一个统驭性的重要指标，目前“预算控制”在高校财务管理中起着统驭的作用。财政部、教育部2012年联合颁布的《高等学校财务制度》第十二条“高等学校预算编制应当遵循 ‘量入为出、收支平衡’的原则。”、2014年1月1日起施行的《高等学校会计制度》也规定“高等学校会计核算一般采用收付实现制”。可见，“收入”与“支出”才是高校财务管理的两个重要指标，即“非限定性收入”与“教育发展支出”才是决定高校财务状况最重要的两个因素。因此，“高校财务困境”应该界定为非限定性收入不能满足教育发展支出的状况。

二、我国公办高校爆发群体性财务困境的原因

根据我国教育部网站提供的统计数据显示：普通本、专科在校学生1995年为290万人，2012年为2391万人，18年增长了603%，尤其是1998年至2006年普通本、专科在校学生由341万人猛增到1739万人，8年时间增长了410%。

我国高校由于1999年至2006年的跨越式发展，实现了高等教育由精英教育到大众化教育的华丽转身，在让国人欣喜的同时，也引发了我国公办高校群体性财务困境。根据我国教育部网站提供的统计数据测算，每增加一名在校大学生要增加教学仪器设备、图书资料、教室宿舍、土地等固定资产投资4.5万元；增加教师0.056人；运转经费0.7万元至1.5万元等，给高校带来了巨大的教育发展支出需求，造成了巨大的财务负担。根据我国教育部网站提供的统计数据，结合高校的具体情况，去除高校贷款资金，测算出我国公办高校资金缺口走势图（图略）。

从我国高校资金缺口走势图，我们可以看出，2005年至2006年是我国高校资金缺口最大的两年，也正是我国公办高校财务困境最严重的两年。我国高校经过1999年至2006年连续八年超常规的扩招，致使“非限定性收入”不能满足“教育发展支出”的矛盾不断累积，从2000年起我国各公办高校为了解决严重的资金缺口，纷纷选择向银行贷款并且大部分是五年以内的短期贷款。这样一方面增加了贷款的利息支出，另一方面由于还贷高峰期的来临，使得原本就捉襟见肘的财务状况雪上加霜。2006年至2007年我国公办高校群体性出现了“非限定性收入”不能满足“教育发展支出”的状况，即爆发了群体性财务困境。

三、我国高校面临的财务现状及未来展望

随着我国高校在校生增长率的逐年下降，由2000年的36.1%下降至2012年的3.6%，我国高校的财务困境得到了很大的缓解，再加上各级政府的高度重视和社会各界人士的大力支持以及各高校的努力，我国高校的财务困境似乎已经渐渐离我们远去。可是，潜在的诱发新一轮高校财务困境的因素正在悄悄向我们走来，我国各高校必须做到未雨绸缪，才能实现高校可持续的健康发展。

我国在20世纪70年代开始全面推行计划生育，1982年定为基本国策，2001年成为了国家的法律，计划生育已经成为我国一项长期的基本国策，根据世界银行提供的数据显示：2003至2012年10年间我国的年平均人口增长率为0.54%，显著低于世界213个国家和地区的年平均人口增长率1.46%，也低于美国0.87%、英国0.7%、法国0.61%等发达国家的年平均人口增长率。从在校生人数角度来看，根据国家统计局提供的统计数据显示：我国小学在校学生人数从1998年开始至2012年连续15年呈现负增长，我国初中在校学生人数从2004年开始呈现负增长，我国高中在校学生人数从2008年也开始出现负增长现象，而我国高校在校学生人数从2007年起就结束了两位数的高增长， 2007年至2012年虽然还没有出现负增长，但增长率呈现逐年下降的趋势；从高校生源角度来看，根据中国教育在线发布的《2014年高招调查报告》数据显示：由于生源不断缩小，从2012年开始，很多省市出现了招生计划无法完成的现象，河南省2013年就有7.06万个招生计划没有完成，占整个招生计划的11.63%，山东省2013年有6.3万个招生计划没有完成，占整个招生计划的12%，上海市2014年报考人数5.2万人，比起2006年的11.38万人，规模缩减超过一半。中国教育在线总编辑陈志文表示：“综合多项统计，我们可以得出结论，生源危机持续发酵已为高校生存带来严峻挑战。”可见，若我国公办高校不及时改变1999年以来扩张性的财务政策，那么还没有从需求拉动资源不足型财务困境中走出来的各公办高校，很快将进入需求萎缩资源过剩型的财务困境中。

四、我国公办高校避免陷入需求萎缩资源过剩型财务困境的建议

（一）实行紧缩性财务政策

目前我国公办高校财政拨款采用“综合定额加专项补助”模式，并执行“包干使用，超支不补，结余留用”的原则，当年综合定额财政拨款=折算在校学生数×生均综合定额拨款标准。可见，我国公办高校财政拨款的多寡严重受制于在校学生人数。我国公办高校学杂费收入的多寡同样直接受制于在校学生人数，即当年学杂费收入=在校学生数×学杂费标准。根据国家统计局提供的数据显示：2002年至2011年普通高等学校国家财政预算内教育经费占普通高等学校教育经费总额的47.82%，普通高等学校学杂费收入占普通高等学校教育经费总额的30.52%，上述两项合计占普通高等学校教育经费总额的78.34%。可见，如果我国在校大学生出现象中小学在校生一样逐年递增的负增长，那么必然会导致高校非限定性收入的逐年递减。若各高校还像1999年至2006年的扩张性的大发展，势必重现“非限定性收入”不能满足“教育发展支出”的状况，公办高校再次爆发群体性财务困境。因此，在我国在校大学生即将出现负增长之际，各公办高校必须实行紧缩性财务政策，合理控制高校规模，在保证教学质量的前提下压缩师资、设备、校舍的数量。同时，改变前些年单纯依靠规模扩张的发展方式，改为依靠质量效率的发展方式，将有限的教育资金用于教学、科研、制度建设等方面，不断提升高校的竞争软实力。

（二）多渠道筹集资金

从2006年我国公办高校爆发群体性财务困境以来，各级政府为了缓解教育经费的不足，出台了许多政策，例如高校贷款政府贴息、对高校实行保税政策、加大财政拨款力度等。例如：广东省生均综合定额拨款标准由2006年的6300元/标准生增加到2014年的8600元/标准生，这些政策对缓解各公办高校的财务困境起了重要的作用。然而，单纯依靠财政拨款是难以保证高校不陷入财务困境的，几乎没有那个国家的高校办学资金完全是由国家财政包办的。因此，各公办高校在不断拓宽主渠道的同时必须通过多种渠道来筹集办学资金。

1.通过对外提供技术服务增加收入。各高校不仅是文化知识传承的场所，同时也是探究未知世界、现代科技产业化的基地，各高校应该充分利用自身优势为政府及企事业单位等提供各项服务，包括承接科研课题、开办各类培训班、科研成果转让、科技服务等。这样不仅能够促进科研成果产业化、提升社会生产力发展水平，还能够提高各高校教学科研能力、增加办学经费。

2.通过联合办学引进资金。联合办学是不同高校、法人或政府部门通过优化资源配置，达到提高人才培养质量、提升教学科研技术水平的行为过程，具体可分为校际联合、校企联合、公益组织联合。尤其是校企联合，企业能够发挥自身资金、实践场地等优势，各高校发挥科研、人才培养等优势，双方进行优势互补的合作，高校为企业提供咨询、转让科研成果、员工培训以及输送人才；企业为高校提供学生实训场所、科研及办学经费等。具体包括联合攻关项目、学生宿舍建设、实训基地等。

3.通过资产运营盘活资产。高校的有形资产都是有使用年限的，如果闲置不用到了使用年限也将报废，这对高校来说无疑是一种损失，各高校应该建立资产运营平台，将各自闲置的资产进行等价置换，或是将闲置资产出租。对于价格昂贵教学科研又急需的资产也可以通过闲置资产互换或融资租赁的方式解决。其次，高校每年有三个月左右的假期，也可以采用办短期培训班、出租等方式盘活资产，在提高资产使用效率的同时筹集办学资金。

4.通过广泛交流积极宣传争取捐赠收入。从世界范围看，捐赠收入是各国高校办学经费的重要组成部分，根据朱洁义（2011）的研究，2006年至2007年各国社会捐赠占学校经费的比例：美国（私立）14.4%、美国（公立）4.07%、日本3.00%、英国1.66%、中国0.64%。可见，我国高校社会捐赠水平的提高还大有潜力。我国各高校应通过与各企事业单位、社会团体、个人进行广泛交流积极宣传，尤其是要重视校友工作，我们必须通过校友会等渠道，开展各种知校、爱校活动，加深大家对学校的感情，形成强烈的归属感，建立校友跟踪制度，最大限度地吸收校友的捐赠。

（三）加强预算控制减少资金浪费

预算控制在高校财务管理中起着统驭的作用，高校预算控制的本质是对教育事业支出的控制，即“有预算的支出可执行，没有预算的支出不可执行”，也就是对“量入为出、收支平衡”预算原则的贯彻执行。可见，高校预算控制的严格执行是避免高校爆发财务困境的有效措施。在实际工作中，由于预算执行缺乏约束力，部分高校在使用预算经费时还存在随意扩大开支范围、提高开支标准的情况，造成偏离原定的事业发展方向，加重了高校的财务负担；再加上预算绩效缺乏完善的考核、监督、评价体系，节约没有奖励，浪费没有惩罚，造成各系处争夺资金，加剧了财务困境的程度。各高校必须以预算控制为“缰绳”，在科学编制预算的基础上严格执行预算，完善预算绩效评价体系，制定合理的奖惩措施，充分调动高校各系处在预算控制方面的积极性、主动性，实现高校教育资源的优化配置、缓解财务困境、保障各项事业的正常运行。

（四）价值体宏观总量控制

价值体是现实的不可替代的人类需求。运用价值体理论，建立我国的国民经济价值体分类体系，从而可以获得我国的教育价值总量，进而获得高等教育价值总量，以此可以获得适应国民经济发展需要、科学合理的高等教育规模的数据。以此数据为指导可以有效地制约高校的盲目扩张，实现高等教育事业发展，既能满足国民经济发展对人才的需要，又能避免高校非限定性收入不能满足教育发展支出状况的发生，进而避免高校爆发群体性财务困境。

参考文献：

[1] 陈志坚.高校融资渠道多元化研究.中央财经大学学报，2008（5）

[2] 褚珊，厉洪.浅析高校预算控制存在的问题及对策.会计之友，2010（10）

[3] 朱洁义.我国高等教育经费结构现状与高校社会捐赠.教育学术月刊，2011（1）

[4] 张文昶.以价值体理论为视角透视欧债危机.惠州学院学报，2012（2）

（作者单位：惠州学院 广东惠州 516007；作者简介：张文昶，高级会计师，研究方向为财务管理与会计学）

（责编：若佳）

我国律师制度统一论文范文第4篇

［摘要］会计制度改革历来是我国会计行业的一件大事，它为规范我国会计主体的会计行为，真实、完整地反映财务状况，提高会计信息质量，为加快实现会计的国际接轨奠定良好基础。建国以来，我国会计制度已经先后有过几次改革，改革对当时的经济发展、市场稳定都起到了非常重要的作用，但随着我国的经济状况的不断变化，我们需要进行新一轮的会计制度改革。

［关键词］会计制度缺陷改革

建国后，我国财务会计制度进行的几次变革，以1993年的改革影响为最大。这次以会计模式转换、会计框架体系变更为主要内容的改革奠定了我国市场经济发展。但是，自1993年以来，我国的经济生活发生了深刻的变革，经济体制、社会文化、人们的观念、生活方式等诸多方面都在以惊人的速度进行变迁，新经济业务不断涌现，现行行业会计制度已经难以适应新形势发展的客观要求，需要进行新一轮的会计核算制度改革，实行全国统一的会计核算制度。

一、现行会计制度存在的缺陷

1.在构成上缺乏完整性和系统性。完整性和系统性是现代会计制度应具备的基本特征。所谓“完整性”是指会计制度应包括和覆盖全部会计实务，使每一会计行为、每一会计事项都有相应的制度予以规范；所谓“系统性”是指现代会计制度应是在会计目标的统一约束下，由相互联系、相互依存的多分支、分层次的会计制度构成的有机体系。然而，我国现行的会计制度由国家统一制定，在构成上缺乏完整性和系统性，一是一些现代会计分支尚未纳入会计规范体系，二是许多机构缺乏健全、完善的内部核算制度。

2.会计标准制定与发展有待完善。在我国，由于缺乏理论指导，尚不存在完整、系统的会计概念框架，有些零星的规定散见于基本准则中，没有采用一套系统一致的方法去发展会计标准，在会计标准的建立与发展的过程中表现出一定的盲目性。同时，会计标准建设步伐缓慢，尤其是单独的会计准则与当前经济环境需求不符，根本不能体现国家对科技融入生产的重视，因而，从我国的经济环境出发，我国会计标准制定的力度还很不够，会计标准内容巫待充实。

3.会计体系的国际化程度低。实践表明，要促进各项事业的健康发展，就必须扩大对外开放，加强国际交流。随着我国经济社会的的快速发展，现有企事业单位的管理体制、运行机制及职能等都发生了一系列变化，尤其在中国加入WTO以后，单位会计环境发生了重大变化，而现行会计制度在很多方面都与国际惯例不尽一致，难以按国际惯例与国外交流，国际化程度低。

二、会计制度改革的重点

1.调整会计制度的适用范围。我国企事业单位种类多、情况复杂，因此在会计制度的适用上，可以根据企事业单位的实际情况，区别对待：对于根据国家法律和法规授权、或受政府委托承担具体行政行为的事业单位，其资金基本属全额财政拨款，可以参照执行行政单位的会计制度，也便于与财政预算科目的衔接；对于纯公益、准公益事业单位，可以继续执行事业单位会计制度，同时允许并鼓励其中财政拨款较少的单位执行企业会计制度；对于自负盈亏、没有财政拨款的生产经营企业，应要求其执行实行权责发生制，以更为准确反映其资产状况与经营成果。

2.实现宏观集中与微观放权相结合。我国现阶段的市场经济，微观经济发展是在宏观经济导向下进行的。宏观要对全国经济走向进行有效的指导，必须掌握各行各业相关经济指标的发展动态。就会计制度而言，就要求各单位必须执行统一的会计制度且会计制度的制定和修订权一律集中在财政部，以保证会计制度集中统一的严肃性。同时，在强调集中统一的前提下，又要兼顾到各单位经营的自主权，如会计政策和会计估计、费用的摊销、资产报废和损失处理的批准、八项资产减值准备计提以及固定资产折旧年限、残值预留和折旧方法的选用等，都由单位自主决定，这也是利于各单位适应市场的不断变化。

3.健全内部控制制度，强化收支管理。要将预算内外资金都纳入单位预算统一管理，把有限的资金统筹安排，提高资金使用效益，就必须强化收支管理。对收入的强化管理，要积极鼓励各部门、各二级单位利用现有条件创收，以弥补财政拨款的不足，并对收入完成情况进行目标责任制考核，以奖惩分明的激励措施有力地推动收入的开展。支出管理是财务管理的重要任务之一，这就要发挥内部审计监督职能，在严格执行国家有关财务法规制度的同时，针对本单位的实际情况，制定并完善为单位基础管理所必须的各项内部控制制度和内部财务管理制度，增强对自己行为的约束能力，强化支出管理。

4.强化会计制度执行的约束和监督机制。会计主体采取不同的会计处理原则、程序和方法，会得出不同的业绩信息，从而影响到会计主体与国家之间的利益分配。因此，会计主体出于增进自身局部利益的考虑，往往会偏离会计制度的规定，选择执行有利于自身的会计行为。这表明如何强化会计制度执行的约束和监督机制，确保会计制度应有的严肃性，是深化会计制度改革的一项重要内容。

5.适时推动会计制度的创新。按照新制度经济学的思路，制度的选择受制于基本经济条件，由此，基本经济条件的演变要求改变制度的配置。从会计制度看，发展中国家企业制度的建立，市场的成熟，资本市场和银行机构的不断发达，在财务信息的需求上，国家的力量会减弱，而银行、证券公司、个体和机构投资者等的力量会增强。即便是发达国家，经济国际化也构成了促使会计制度演变和趋同化的强大动力。中国影响会计制度的经济因素的变化速度是较快的。这些基本条件的变化己经引起了会计体制上的重大变化，包括会计思想的变化，因此加快创新是必然选择。从长远的观点看，国家对会计的管制作用会逐渐削弱，而资本市场和会计职业组织的调节作用会不断加强。但在中国会计制度的改革应该是渐进式的，其创新必须是适当和适时的。

综上所述，会计制度的改革是经济体制改革的客观要求，也是发展社会主义市场经济的必然结果。但会计改革是一个渐进的过程，每次改革都有其阶段性目标和特点，只有了解和掌握每阶段会计改革的目标和特点，才能在实践中更好地贯彻执行会计制度，充分发挥会计控制管理的基本功能和作用。

参考文献：

[1]项怀诚:新中国会计50年[M].北京:中国财政经济出版社,2000

[2]王迎灵:我国会计制度改革的不足与完善[J].经济师.2004年第7期

我国律师制度统一论文范文第5篇

摘 要：上海自贸试验区制度创新的示范特征十分明显，不仅影响着海南自贸试验区（港）的制度安排，而且为海南自贸港建设留下诸多启示，使海南自贸港制度创新案例特色纷呈。当然，破除海南发展的体制机制障碍，推动海南自贸港事业蓬勃开展，谱写海南自由贸易港新政成绩大单，不仅需要制度创新，更需要制度集成创新。

关键词：制度集成创新;上海自贸试验区;海南自贸港

随着《海南自由贸易港建设总体方案》于2020年6月1日发布，海南建设自由贸易港正式拉开了序幕。海南如何由自贸试验区的“制度试验者”加强升级为自由贸易港的“制度集成创新者”，就成为海南自由贸易港建设的关键。借鉴先行先试的上海自贸试验区的成功经验与做法，无疑是一条快捷高效之道。

一、上海自贸试验区制度创新的示范效应显著

（一）制度创新定位：突出“引领”兼顾“服务”“特色”相统一

上海自贸试验区是中国首个自贸试验区。自2013年9月29日挂牌以来，坚持以制度创新为核心，在政府职能转变、投资管理制度、贸易便利化、金融开放等领域，形成了328项在全国可复制可推广的制度创新成果，不断引领推高中国新一轮改革开放，充分发挥了改革开放“试验田”和自贸试验区领头羊的作用。其制度创新对各自贸试验区加快贸易投资便利化、国际化、法治化的示范效应十分明显。

与此同时，上海自贸试验区制度创新战略定位还兼顾国家战略与地方特色的制度统一。一方面，上海自贸区则以服务长三角一体化、对接“一带一路”为己任。另一方面，上海对各自贸片区的功能布局与特色发展各有安排，如综合保税区重点集聚总部经济、平台经济、“四新”经济;外高桥保税区以国际贸易服务、金融服务、专业服务工程为主;浦东机场综合保税区突出国际航空服务;陆家嘴金融片区重点打造国际金融中心;金桥开发区以先进制造业、战略性新兴产业、生态工业为目标;张江高科技园区努力培育国家科技中心、新经济科技创新公共平台;临港新片区致力打造产城融合、开放创新、智慧生态、宜居宜业的新区域。可见，兼顾区域特色发展与国家一体化发展战略是自贸试验区制度安排的应有之义。

（二）制度创新内容：以负面清单管理倒逼贸易便利与监管改革

在上海自贸试验区先后推出的328项制度创新成果中，涉及投资贸易方面的成果就达127项。可见贸易便利化是自贸试验区的灵魂，创新贸易便利制度是上海自贸试验区改革的主线。在投资管理领域，上海自贸试验区在全国率先开展负面清单管理模式倒逼贸易便利与监管改革，如注册资本“认缴制” “先照后证” “多证合一” “一址多照”和全程电子化登记等改革;在贸易监管领域，先后推出了“先进区、后申报”、国际贸易单一窗口、货物状态分类监管、“一区注册、四地经营” “十检十放”等口岸监管服务模式;在金融开放领域，自由贸易账户、跨境双向人民币资金池、经常项下跨境人民币集中收付、外商投资企业外汇资本金意愿结汇、拓展完善金融交易平台等数十项改革创新十分瞩目;在政府职能转变领域，“证照分离” “一业一证” “六个双”政府监管机制、药品上市许可持有人制度试点、进口非特殊用途化妆品行政许可等一大批改革试点经验陆续形成。

（三）制度推广途径：坚持政府主导和三个层面甄选推广

上海自贸试验区建设总体方案和制度创新管理体现了政府主导和三个层面甄选推广路径，即“省市级-地市级-自贸片区”三级政府的管理方式，“自贸片区-全省-全国”三个层面甄选推广的方式。从制度创新成果的复制推广部门和方式来看，既有国务院自贸试验区工作部际联席会议办公室集中复制推广，也有地方政府部门自主复制推广。如以上海为代表的各自贸试验区在2019年7月前推出的202项制度创新成果中， “改革试点经验”有106项由国家集中复制推广，有53项由商务部等部委自主复制推广，“最佳实践案例”中有43项是由商务部分三批次印发供各地借鉴。

（四）制度创新效应：为经济提升助力为创新指数赋分

近年来，上海自贸试验区制度创新释放的制度红利，使仅占上海1/50的土地面积的上海自贸试验区，创造了上海近1/4的生产总值。在全国21个自贸试验区（共计52个片区）中，上海自贸试验区的制度创新总体排名年年居于榜首。据中山大学自贸区综合研究院2020年7月发布的《中国自由贸易试验区发展蓝皮书（2019-2020）》关于“中国自贸试验区制度创新指数”综合评估，上海自贸试验区以87.14的创新指数排在第一，比居于第二名的广东自贸试验区高了3.28，比排名第三的天津自贸试验区高了5.01，比片区排名在第17位的海南自贸试验区（港）高了10.66。

二、上海自貿试验区制度创新带给海南自贸港建设的启示

（一）遵循渐进开放规律，确保国家开放战略与区域发展有机统一

从上海自贸试验区总体方案的1.0版、深化方案的2.0版、全面深化方案的3.0版和临港新片区建设的4.0版的演进过程来看，其制度创新不仅符合渐进开放规律，充分体现自由贸易属性，而且兼顾服务国家一体化战略，彰显本地发展特色。对此，海南要围绕中国特色自由贸易港这个建设目标，积极对接“海上丝绸之路”和“粤港澳大湾区”国家区域发展战略。要大力推进海南与“一带一路”及粤港澳大湾区的深度融合，打造海南-湛江经济特别合作区，打造“琼-粤港澳大湾区”自由贸易港群，促进海南成为“泛南海经济合作圈”和海上丝绸之路的重要战略支点，成为辐射太平洋和印度洋沿线国家和地区的投资贸易高地。

（二）关注市场主体活力，形成由自由贸易制度领衔发展的市场格局

上海自贸试验区的实践证明，破解市场主体活力不足离不开自由企业制度的建立与完善。对此，海南自由贸易港的制度建设首要任务是要加快形成自由贸易制度领衔发展的市场格局。一是要以税收制度改革为突破口，全面落实《海南自贸港建设总体方案》的税收激励与优惠政策，提振企业在海南市场发展的信心。二是大力营造竞争中性环境和自由公平透明的营商环境，不断改善不同所有制性质的企业生产经营场景以及准入许可。三是加强营商环境和市场准入负面清单管理，在不危害国家安全的前提下最大限度地实现投资自由化，逐步缩减外商投资负面清单数目，允许外资在生物医疗医药经营、飞机船舶租赁等业务方面拥有与中资平等的控股资格。

（三）衔接国际经贸运行最新规则，促进生产要素充分自由流动

上海自贸试验区作为中国对接国际最新经贸规则的排头兵，制度创新创造了许多全国第一。对此，海南建设自由贸易港要实现货物、服务、资金、人员、数据等要素充分自由流动，就必须衔接国际经贸运行最新标准。一是不断完善国际贸易“单一窗口”。二是尽可能普遍实行零关税、低税率、简税制。三是健全跨境资金自由流动管理制度，促进海南国际服务消费自由兑付形成。扩大金融服务开放制度，以支持股权、产权、国际能源等交易场所运营;围绕投资、贸易便利化，发展国际结算中心;基于现有资金贸易账户，建立专属海南对外开放的功能交易平台。四是对境外多数自由人旅行入境海南，实行落地签、免签策略;放宽外籍专业服务型人才的执业许可，持续更新境外优秀人才来琼工作的优惠政策。

（四）围绕海南发展战略定位，聚焦重点领域与优势产业培育

上海自贸试验区的建设经验告诉我们，准确的发展战略定位是制度创新的依据与方向。对此，海南自贸港建设必须紧紧围绕“三区一中心”的战略定位，聚焦旅游业、现代服务业、高新技术等优势产业，以制度创新激发内生潜力。一是全方位促进海南旅游业转型升级。根据海南丰富多样的海洋资源，从科学开发海洋旅游，出台新政鼓励海洋经济、海岛经济与旅游产业融合发展，如让海南渔业、海洋牧场与邮轮游艇旅游实现共同转型升级。二是优先发展离岸贸易、国际化物流等现代服务业等高附加值产业。三是以洋浦经济开发区、博鳌乐城医疗服务先行区等11个重点园区为载体发展高新技术产业;以南繁育种基地、国家热带农业基地、热带风情小镇等为载体，通过科技兴农，做强、做优、做精热带特色高效农业;以文昌航天发射基地和三亚深海研究所等为科研载体，培育现代航天产业和新兴海洋产业。

（五）防止政策碎片化，聚焦制度系统集成与执行高效协同

上海自贸试验区近七年的制度创新探索，成果固然耀眼，但有的成果因单领域、单部门制定带来的政策碎片化、非系统性，也是不容忽视的。对此，海南自由贸易港在制度创新过程中，有必要把制度集成创新摆在突出位置，坚持刀刃向内开展制度创新集成。一是海南要与中央相关部门密切联系，以表达海南主张，释放海南潜能。二是海南要加強同其他发达地区的经验交流，力争将其先进经验转化为海南创新实践的生动范例。三是要大胆吸收境外典型自由贸易港的制度创新成果，为海南所用。四是要加强自身建设成果的总结，尤其是在优化营商环境等方面的制度创新案例的遴选与优化，做好复制与推广工作。五是按照“全省一盘棋、全岛同城化”的理念推进平台建设，统筹海南全省资源要素和政策措施，加大系统集成，形成制度合力。

三、海南自由贸易港的制度创新案例特色纷呈

（一）奖项唯一：设立全国首个省级改革和制度创新奖

在上海等先行自贸试验区制度创新的启示与影响下，海南以制度创新为重点不断破解体制机制障碍，推动海南自贸试验区（港）建设蓬勃开展。为表彰已取得的制度创新成果，激发更大的创新活力，中央批准海南设立 “海南省改革和制度创新奖”。这是全国改革和制度创新领域唯一的省部级评选表彰奖项。2020年8月31日在海南自由贸易港创一流营商环境动员大会上，海南省委、省政府通过该奖项表彰了 18项改革与制度创新案例单位，树立和释放鼓励改革、激励创新的鲜明导向和强烈信号。

（二）推广及时：十批次发布103项制度创新典型案例

截至2020年12月，海南自贸港工委办按照“首创性、已实施、效果好、可复制”的原则，并经第三方权威机构评估确认，报国务院审批，已累计推出十批103项制度创新成果，其中涉及营商环境优化的制度创新案例有85项，见表1。其推广的及时性远超上海自贸试验区7年六批次发布的频率。

（三）制度特色：既有推陈出新又有全国首例+海南特色

分析海南制度创新案例特色，既有在上海自贸试验区制度创新成果基础上推陈出新，如商事登记“全省通办”、简化简易商事主体注销公告程序、国际投资“单一窗口”等10多个案例，又有全国首例+“海南特色”。居于全国首例的制度创新有：全国首单知识产权证券化、全国首创设立“候鸟”人才工作站、在全国率先实现BIM技术在招投标领域应用、成功发行全国首单省级人才租赁住房REITs产品、在全国率先实现全省督查“一张网”、在全国率先将通信基站建设事前审批改为一次性告知承诺和不见面审批、出台全国首张不予税务行政处罚正面清单等40多个案例。具有“海南特色”的制度创新有：天然橡胶价格（收入）保险、国际热带农产品交易中心、博鳌超级医院构建了 “一个共享医院（平台）+若干个专科临床医学中心”的全新共享医院模式、 “一站式”公共服务平台——椰城市民云、率先建立帆船运动旅游管理专项制度、离岛免税进口化妆品抽样即放行、创设便捷高效的国际船舶登记程序、南繁基地植物检疫联巡联检等近50项案例。

（四）新政绩效：立竿见影可圈可点

一是离岛免税被视为目前实施效果最为明显的新政。2019年下半年实施离岛免税新政至去年12月31日，创造了日均销售额超1.2亿元纪录，2020年，实际销售额超320亿元。二是实施“企业和个人两个15%所得税”政策，2020年在海南设立外资企业的国家和地区比前年增加40多个。下半年，全省共引进人才11万多人，同口径增长1730%。三是启动本外币合一银行账户体系试点，全口径跨境融资杠杆率提高至2.5倍。全省离岸新型国际贸易结算量是上年度的9倍。四是随着原辅料“零关税”政策、交通工具及游艇“零关税”政策发布实施，2020年贸易进出口总额和产值分别增长1.3倍和1.96倍。五是便利化营商环境改善明显。与2019年同期相比出口整体通关时间下降40.5%。国际船舶登记申请材料和审批时间压缩60%和86%。营商环境得分77.9，其中，企业开办排名上升到第7位，登记财产排名上升到第22位。此外，航运、航空新政和法治建设均迈上了新台阶。

（五）展望未来：制度集成创新将会更加出彩

如果说单部门、单领域、单兵突进的制度创新是以往海南制度创新案例的不足，那么，未来海南自由贸易港将会努力克服，全力推进制度的集成创新，也就是跨部门、跨领域的系统性和集成性的创新。首先，全面落实《海南省制度集成创新行动方案（2020-2022年）》提出的18项行动、60项任务清单，形成一批含金量高、影响力大、辐射面广的制度集成创新案例。其次，聚焦高质量集成创新，切实提升市场主体和人民群众的体验感、获得感。在借鉴的基础上，对重点领域进行特色打造，推动形成更多海南范例、海南经验、海南方案。

再者，聚焦常态化绩效评估，使已发布的制度创新案例真正落地见效。最后，努力营造一种敢闯敢试、容错纠错的改革创新氛围。

参考文献：

[1]中华人民共和国商务部.商务部等18部门联合印发《关于在中国（海南）自由贸易试验区试点其他自贸试验区施行政策的通知》[EB/OL].http：//www.mofcom.gov.cn/article/ae/ai/201911/2019 1102914491.shtml[2019-11- 19].

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[基金项目]本文系2020年海南省高等学校科学研究重点课题“自贸港建设背景下海南营商环境负面清单管理研究（编号Hnky2020ZD-25）”。

[作者简介]刘萍（1966—），女，海南经贸职业技术学院副教授、海南自由贸易港研究中心研究人员;研究方向：自贸区港建设、海南旅游消费。何耀明（1965—），男，海南经贸职业技术学院教授、海南自由贸易港研究中心执行主任;研究方向：自贸区港建设、法治经济。

我国律师制度统一论文范文第6篇

我国现行未决羁押制度不符合国际人权公约所要求的有限羁押原则，导致看守所羁押人数过多、不堪重负，这与看守所积弊存在紧密关联性；而实施“羁捕分离”并不能解决当前看守所的问题，只有对未决羁押制度进行改革，在相对合理原则下构建由人民检察院行使司法审查权的未决羁押制度，并大量使用其他替代性措施来取代审前羁押，大量减少审前羁押人数，才能从根本上解决看守所的积弊。

[关键词]刑事诉讼法；司法制度；未决羁押；看守所改革

[文献标识码]A

钟朝阳(1968—)，男，四川大学法学院诉讼法专业博士研究生，研究方向为证据法、司法制度。(四川成都

610064)

2009年2月20日发生在云南晋宁县看守所的“躲猫猫”事件，以及先后发生在海南、广西、陕西、河北等地看守所的恶性死人事件，使我国未决羁押制度和看守所的积弊再次成为舆论的焦点。对于改革目前看守所的积弊，有研究监狱学的学者主张实行“羁侦分离”，即再次在司法部和公安部分权，前者负责关押而后者负责侦查，并且认为：“我国的司法部近30年来已积累了较为丰富的监管、矫正违法犯罪行为人的经验，完全有能力担任看守所的监所管理工作”；而公安部有关人士则认为“以‘躲猫猫’事件来谈羁侦分开，似乎为时过早”。

国外法治国家的确强调“捕押分离”，即把未决羁押与侦查分离。但也有例外，如在日本，法律规定的羁押场所为“监狱”，但监狱法允许以隶属于警察署的留置所替代监狱，实践中，这种做法大量存在“J。据统计，有90％的犯罪嫌疑人实际被羁押于警察署的留置所。因此，捕押分离或羁侦分离并非看守所改革的必然选择。

实现羁侦分离事关国家重大的制度性变革，一旦付诸实施，将是巨额的司法资源的投入，国家将花费巨资进行全国看守所系统的人、事、物的调整。然而，我国看守所积弊的根源在哪里?羁侦分离真的可以根治诸如牢头狱霸这样的看守所积弊吗?如果这些问题不澄清，我们将发现可能旧问题没有解决，而新问题却随之产生。因为看守所与监狱存在很大的不同，在关押对象、关押期限、流动性、稳定性等等方面，都不具有可比性。本文认为，解决本问题的关键不是聚焦于由哪个部门来统辖看守所，而是要从未决羁押制度本身来寻找答案，在该制度未有根本性完善之前，骤然由司法部统辖看守所之职，并不能实现改革的目标。

一、未决羁押制度与看守所的积弊

我国看守所系统的确存在不少积弊，有人甚至把刑讯逼供的原因也归咎其中。对这些积弊的根源，普通大众只看到监管失职、“坏人”、“恶人”太多，而作为学者，应当从深层次的制度性问题上寻找答案，而不宜表面化地比对司法警察与看守民警谁更尽责、谁更专业。毫无疑问，看守所积弊的源头是我国现行的未决羁押制度，理由如下：

(一)现行来决羁押制度导致看守所系统超负荷运转

我国未决羁押制度是一种单向的行政决定制度，羁押决定不具有可诉性和救济性，而且拘捕与羁押不分，羁押不是独立于拘留、逮捕之外的强制措施，而是依附于拘捕制度的内在组成部分。在我国刑事诉讼法(以下简称刑诉法)规定的五种强制性措施中，也并无羁押候审，按诉讼法逻辑，既然有取保候审，就该有羁押候审，以便从强制程度上加以区别。但实际上羁押候审已经被拘留和逮捕所覆盖，拘留、逮捕通常即意味着羁押。这导致我国未决羁押存在诸多弊端：

一是羁押标准等同于拘捕标准。我国刑诉法第61条规定刑事拘留的标准是“现行犯或者重大嫌疑分子”；第60条规定逮捕的标准是“有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的嫌疑人、被告人”，即立法上拘留与逮捕的标准是有差别的，拘留只需要重大嫌疑，而逮捕则需要具备相应的证据并且可能判处徒刑以上刑罚。但在适用羁押时，这种差别就不存在了，我国不再区分嫌疑还是有证据证明，一并适用羁押而投入看守所。

二是羁押的适用背离比例原则。刑事诉讼的比例原则要求司法机关在适用强制措施时应当考虑犯罪的严重程度，考虑妨碍证据调查的可能性和将来按时出庭接受审判的可能性等等因素。但我国司法机关(主要是公安机关)在适用强制措施时，基本上不分罪刑轻重，对各种犯罪“一视同仁”，不管是过失犯还是故意犯，也不管是杀人犯还是交通肇事犯，一并适用羁押，在同一个监仓，一个普通过失犯如交通肇事犯可能与杀人犯、抢劫犯、强奸犯一并关押。

三是羁押后缺乏救济渠道。羁押决定一旦作出，就没有给当事人留下制度上的救济渠道。虽然在理论上嫌疑人有控告、申诉的权利，但这只是针对错案、冤案的实体上纠错渠道，而不是针对羁押措施的程序性救济渠道。所以，除非被羁押人具有法定的变更羁押的理由，如疾病、怀孕等理由，否则一般难以解除羁押。

四是羁押期限的长短不受限制。实际的羁押期限一般取决于侦、诉、审的期限，从立案到终审判决需要持续多长时间，未决羁押就持续多长时间。从侦查算起，剔除特殊例外，侦查最长可以达到8个月零7天，审查起诉最长(含2次退查)需5个月，一审经延长可以达到2，5个月，二审2，5个月…不含死刑复核，这些期限合计18个多月，这还不含程序之间衔接的时间。在这么漫长的时间里，被羁押人基本上会一直关押在看守所。

以上四个弊端在我国产生了叠加效应，导致看守所的羁押人数逐年递增。而我国刑事案件的总体数量也呈上升之势，如1998年至2002年，全国法院共审理一审刑事案件283万件，平均每年56，6万件，而2003年、2004年、2005年分别审结各类刑事案件735 535件、644 248件、683 997件。由于具体羁押数字无从掌握，笔者冒昧以每案平均三个被告人计算，我国每年新进人流转的羁押人数约210万人，而重大刑事案件从立案到终审往往持续超过一年时间，故每年进入看守所的人数总是多于移送监狱的人数。因此，一方面是叠加效应积累下来的羁押人数，另一方面是每年进入看守所的新增羁押人数，导致看守所系统始终处于超负荷状态，就像一座泄洪不畅的水库。

(二)在现行未决羁押制度下实施羁侦分离无法根治看守所积弊

针对由“躲猫猫事件”而引发的羁侦分离的呼声，笔者认为，羁侦分离在我国当前制度背景下并无太大现实意义，并不能根本解决刑讯逼供和牢头狱霸现象，因为这些积弊是制度性缺陷造成的，不是由司法部统辖就可以解决。

1，羁侦分离并不能有效治理刑讯逼供。研究监狱学的学者认为，把嫌疑人交由司法行政部门看管，截断捕押之间的联系，“由司法行政部门统一监管已决犯和未决犯，是避免口供至上、刑讯逼供的机构性制约”。0这种想法未免有些天真。口供如此重要，侦查机关完全可以在突破口供之前不向看守所移交嫌疑人，因为各个公安机关基本上都有自己的临时拘留所。国外法尚且规定警

察可以控制嫌疑人48小时，英国最长可以控制96小时，何况我国刑诉法并无强制性规定公安机关移送嫌疑人至看守所的时间限制。在当前环境下，以羁侦分离来治理刑讯逼供，恐怕只是学者的一种假设，未能从我国刑事证据制度和证明方式的根本性问题出发去考虑解决之道。

我国刑事证明是一种追求以口供为中心的“相互印证”证明模式，口供本身既是最重要的证据形式，也是其他证据线索的来源；对于大多数案件而言，没有口供，不但无法破案，更无法证明犯罪，故司法机关高度依赖口供。因此，只有提高侦查技术水平，转变诉讼观念，从以口供为中心的相互印证模式转向以物证、科技证据、人证等为中心的“内心确信”模式，减少法官对口供的依赖，降低定罪的检验标准，才能真正治理刑讯逼供。美国学者朗贝因(1angbein)就认为：“如果没有出现严格的证明充分性标准，刑讯也就不会存在。然而，一旦采用这种证明标准，刑讯的产生就不可避免。”因此，羁侦分离显然无助于遏止刑讯逼供。

2，羁侦分离也不能有效治理牢头狱霸。如前所述，因制度性原因导致了目前看守所羁押人数的爆满，每间仓舍平均人数多达五六十人，南方某省会城市的看守所甚至多达80多人，睡觉都要实行“三班倒”。在一个如此密集而封闭的小社会里，三教九流济济一堂，任你多少看守民警也不能24小时盯着，有什么理由认为司法行政机关的民警取代公安民警就能确保监仓里不出现牢头狱霸呢?

有学者认为：“我国的司法部近30年来已积累了较为丰富的监管、矫正违法犯罪行为人的经验，完全有能力担任看守所的监所管理工作。”这种说法没有任何法理或实证依据，因为未决羁押与已决羁押具有很大差异，不具有可比性。

一是未决羁押人的心态不稳定。看守所关押的对象为犯罪嫌疑人(或余刑一年以下的已决犯)，而监狱关押的对象全部为已决犯；前者因罪名不确定、刑期不确定，导致其心态的不稳定；而后者的基本情况是确定的，即罪名确定，刑期确定。两种心态差异悬殊的羁押对象，显然其管理的难度大不相同。

二是未决羁押人关押的时间不确定。对未决犯的羁押短则几个月，长则一两年，但总体而言要远远短于监狱。而且，被羁押人对于自己羁押多长时间，是没有预期的，只能在不确定中等待。而监狱里关押对象的时间是确定的、可预见的。

三是未决羁押人关押的仓舍不固定。对看守所而言，为防止嫌疑人妨碍刑事诉讼，同一案件的嫌疑人不宜同室关押；而且，嫌疑人进入看守所后，还需要不定期调仓、换仓，如先人“过渡仓”，再入“普通仓”，待一审下判后，有的还需再行调仓。由于流动性大，看守所也会根据监仓人数的增减情况而自行调仓。而监狱里对犯人调换仓的必要性和频率都不能与看守所相比。

四是羁押对象的危险性不同。看守所的关押对象，因流动性大，加上各人主观恶性和犯罪的严重程度参差不齐，有的极具人身危险性和攻击性；而监狱的关押对象则比较稳定，犯人之间相互攻击的情况少见，长期的朝夕相处令犯人之间不再有敌意，倒是需要“相濡以沫”以打发漫漫刑期。

可见，管理监狱与管理看守所存在很大的不同，管理后者需要更多的“技术含量”。学者认为司法行政部门“完全有能力担任看守所的监所管理工作”，其实是把看守所与监狱等同，只看表面而不看本质。事实上，司法部虽然具备管理监狱的经验，但并无管理看守所的经验，从何认定其“完全有能力担任看守所的监所管理工作”呢?此说法没有理论和实证依据，除非把全国现有的看守所民警集体转入司法部编制，才能说他们“完全有能力担任看守所的监所管理工作”。

因此，在现代未决羁押制度建立之前，在羁押人数持续爆满的状态下，实行羁侦分离无法根治目前看守所的积弊。而继续坚持相互印证的证明模式，则羁侦分离也无法遏止刑讯逼供。

二、构建未决羁押制度应当遵循的诉讼原则

现代法治国家的宪法或刑诉法普遍确立了几项重要的诉讼原则，以确保包括未决羁押在内的诉讼制度符合程序公正的要求，分别如下：

(一)无罪推定原则

法国学者认为：“对于个人自由来说，先行羁押是一项极为严重的措施，并且看起来是一项有悖于‘无罪推定’的措施。”法治国家普遍对未决羁押持十分慎重的态度。无罪推定的涵义，根据联合国《公民和政治权利公约》第14条规定，是“凡受刑事控告者，在未依法证实有罪之前，应有权被视为无罪”。现代法治国家无不在宪法或刑诉法里规定无罪推定原则，如美国宪法第五修正案、法国《人权和公民权宣言》第9条、俄罗斯联邦刑诉法第14条等都明文规定了无罪推定原则，作为整个刑事诉讼法的基石，也是嫌疑人和被告人诉讼权利的基石。无罪推定也是现代刑事诉讼法的逻辑起点，没有无罪推定原则，也就不可能有诉讼法意义上的未决羁押制度。在有罪推定下，未决羁押是一种单向的行政性措施，不具有可诉性，当事人只能无条件服从。这种行政性羁押措施与古代封建社会的有罪羁押并无二致，不具有现代诉讼法的涵义。

(二)司法审查原则

无罪推定原则要求对被控告者在未证实犯罪之前，应推定为无罪。据此项原则，羁押一个嫌疑人就必须有合理理由，因此司法审查原则应运而生。司法审查要求原则还要求未决羁押的审查权统一由中立的司法机关行使，其裁决程序按照辩论主义的诉讼模式进行，即由控方提出羁押申请，被指控人进行抗辩，司法官居中裁判。根据联合国公约，无罪推定要求“等候审判的人受监禁不应作为一般原则，但可规定释放时应保证在司法程序的任何其它阶段出席审判，并在必要时报到听候执行判决”。也就是说，取保候审是一般原则，而羁押候审则是例外。因此，是否对被指控人进行羁押，司法官将考虑是否妨碍证据和妨碍出庭受审等因素来决定是否批准羁押。以法国为例，其刑诉法第144条规定，“先行羁押”是为了：一是保存证据或犯罪痕迹、线索，或者为了防止对证人或受害人施加压力，或者为了防止受审查人与共犯进行伪诈串供；二是保护受审查人，确保有关人随时听从法院安排，终止犯罪或防止重新犯罪；三是防止对公共秩序造成特别的、持续的扰乱。其他各国在审查羁押申请的必要性时，也基本上根据是否妨碍证据和确保出庭受审这两点来决定是否予以羁押。对于无需审前羁押的被告人，中立的司法官员往往驳回追诉方的羁押申请。

(三)辩护原则

辩护原则与司法审查原则存在天然的逻辑关系，一种司法性质的程序活动，必然需要控辩双方的参与；反过来也可以说，如果审查的过程没有辩护权存在的空间，就不能叫做司法审查。由于未决羁押关系到被指控人自由的剥夺，因此各国十分重视对被指控人辩护权的尊重与保障。在具体的辩护权配置上，各国对辩护权的配置存在些许技术差异，表现为两种类型。

一是“事前配置型”。即被指控人的辩护权行使开始于羁押令颁发之前，如美国有些州法规定，司法官在命令羁押之前，必须举行听证，听证应当在被告人初次到

庭时立即举行。在听证过程中，被告人有权获得律师帮助，有权给予作证、提供证人、反询问证人或提交文件等。这些权利在对抗制诉讼程序发动伊始就开始发挥作用，因为那个时候“被告发现自己面对着有组织的社会中的起诉力量，陷入了刑事实体法与程序法的复杂关系中”；法国刑诉法第145条也规定：“如该司法官考虑对当事人实行先行拘押，则向当事人告知只有在经过对审辩论之后才能作出决定，并且告知当事人有权请求给予一个准备辩护的期限”。

二是“事后配置型”。法官在发布羁押令之前，不举行抗辩双方的听证，而直接作出羁押令，但允许事后抗辩和救济。如德国刑诉法第114条规定，决定待审羁押时。法官签发书面逮捕令，并规定逮捕令上应当写明指控人嫌疑的行为、基本事实、相关的法定要件和适用的刑罚等。逮捕令签发后，根据第117条规定，可以进入“羁押复查”程序，被指控人随时可以申请法院复查是否应当撤销逮捕令，或者依116条规定延期执行逮捕令被告人。日本的做法跟德国相似，“法官对于羁押请求，应当迅速签发羁押令；但是认为没有羁押理由或者由于检察官未能在法定期限内请求羁押因而不能签发羁押证时，应当不签发而立即命令释放嫌疑人”，但嫌疑人被羁押后，应当立即通知其辩护人，或其法定代理人、近亲属指定的人，或嫌疑人自己指定的人，这些行使辩护权的人，可以请求公开展示羁押理由、撤销羁押或者保释。

(四)比例原则

比例原则是现代刑事司法的一项重要的操作性原则。德国学者认为：‘‘施加审前羁押应当与犯罪的严重程度成比例，并且当必要性不存在时，则必须撤销”。法国刑诉法第144条规定：“先行拘押，从控告当事人的犯罪事实的严重程度以及从查明事实真相所必要进行的调查的复杂程度来看，不得超过合理期限。”而美国法的比例原则更加具体化，如《美国法典》第18篇第3 142条规定，是否决定羁押，需要考虑：(1)被控犯罪的性质和情节；(2)不利于被告人的证据的分量；(3)被告人的历史和特征，包括性格、身心健康、家庭关系、就业、收入、社会关系、吸毒或酗酒史、前科等等；(4)释放被告人会对他人或社会造成的危险性质和严重程度。

总的来说，比例原则是一项操作性原则，是对无罪推定原则的具体落实。各国刑诉法和联合国公约在涉及未决羁押的表述上，无不体现对比例原则的尊重。

(五)救济原则

基于权利的可救济原则，各国刑诉法普遍规定了对未决羁押措施的救济权。如法国刑诉法规定，对预审法官的羁押命令，被审查人可以在10天内向上诉法院提出上诉，而上诉法院则必须在15天内作出准许或驳回的裁决，被审查人对裁决不服，还可以就法律问题向最高司法院上诉，最高司法院应当在3个月内作出最后裁决。德国刑诉法第118条规定，被指控人有权对逮捕令提起抗告，要求法院进行言词审理，在待审羁押进行了三个月，并与上次言词审理间隔了两个月后，有权再次申请言词审理。意大利刑诉法第309条也规定，受羁押人收到裁定文书10天内。有权向省府驻地法院申请对未决羁押裁定进行复查，并在检察官、在押人和其辩护人的参与下，经过言词辩论后，在10天内作出驳回申请或撤销、变更的裁定；对于复查或上诉的裁决结果，检察官、嫌疑人和辩护人还可以在10天内向最高法院上诉；第310-311条甚至规定，嫌疑人和辩护人可以不经复查，直接以违反法律为由向最高法院上诉。可见，在意大利现行法框架下，嫌疑人对未决羁押的不服可以把官司打到最高法院!

在英美法，至今还存在一种古老的“人身保护令”程序作为对未决羁押的救济；而美国联邦的法院系统还规定了对未决羁押的复议和上诉的救济方式。日本刑诉法则规定了“抗告”和“准抗告”两种救济手段。

一个成熟而健全的未决羁押制度，基本上都包含上述五项原则，它们在内容上相互关联、逻辑上内在统一。在这个制度的良性运作下，法治国家羁押率都普遍很低，以德国为例，2000年共有36 000人被实行审前羁押，只占刑事法院判决总人数的4％，而全德在2000年至2001年，大约有924 000人进入刑事诉讼程序，其中超过四分之一的人因违警罪被起诉。不考虑违警罪，被审前羁押的嫌疑人比例大约是6％。如此极低的羁押率自然没有“牢头狱霸”的生存空间。

三、对建立我国未决羁押制度的思考

未决羁押制度事关无罪推定原则下的公民个人利益，也关乎国家控制犯罪和追诉犯罪的整体社会利益，因此是一项连接个体与国家之间的重要制度性安排。在我国当前较低的社会发展水乎背景下，我们既不能过分强调嫌疑人的人权而削弱国家打击犯罪的能力，也不能以维护整体利益为由而无视民主法治的进步需求，继续以行政性治罪的理念来对待嫌疑人，在未经司法审查前肆意羁押，因此，应当在法制与人权之间达到一种相对合理的平衡下构建我国的未决羁押制度。

(一)构建我国未决羁押制度应当考虑的因素

科学合理的未决羁押制度，本身具备一种过滤功能，它使太部分嫌疑人以其他替代措施免于羁押，而只把一些特定对象如暴力犯和可能妨碍证据调查或可能逃避审判的嫌疑人予以羁押，使羁押率大为降低，从而消除了牢头狱霸生存的土壤。因此，解决我国看守所积弊的着眼点是我国现行的未决羁押制度，而不是重新调整羁押的管理职能，即“羁侦分离”只能治标，而不能治本，甚至连“标”也不一定能得到治理。

建立我国的未决羁押制度，是否也需要构建一种以法官为审查主体、与西方法治国家相似的审查制度?这在我国是个争议最大的问题。笔者认为，在构建我国现代未决羁押制度时，特别要面对效率与公正、秩序与人权这两对价值范畴，而我国的基本国情、司法体制、治安状况等因素决定了我国羁押制度的价值选择应该是效率优先、兼顾公正和秩序优先、兼顾人权的选择模式，因此我国应尊重现行宪法所确立的司法权力格局，不宜对司法权配置进行再分配。因此，构建我国的未决羁押制度，需要考虑两个前提：

其一，不能过分削弱国家打击犯罪的能力。对于我国这样幅员辽阔、人口基数庞大，而又处于社会转型期的国家而言，维持社会稳定、确保国家打击犯罪的能力，仍然优先于对个体的人权保障。因此，基于秩序优先的考虑，我国可能仍需要维持较高的未决羁押率。

其二，不能与现行宪法相违背。我国宪法的特色之一是人民检察院既是法律实施的监督机关，也是逮捕的批准机关和诉讼的一方当事人。在构建未决羁押制度时，基于效率优先的考虑，我国还不宜在未决羁押制度上过度司法化，不宜对未决羁押制度投入过多的司法资源，而应充分考虑我国检察机关的客观地位和法律监督地位，赋予其对未决羁押的审查功能。

(二)建立未决羁押制度的基本思路

基于上述考虑，笔者认为，我国的未决羁押制度在当前条件下，应当遵循秩序和效率优先而兼顾人权的价值选择，因此只能达到一种“相对合理”的水平。

第一，把逮捕分解成令状和羁押(强制措施)两部

分。按国际普遍的做法，逮捕只是一种短暂限制人身自由的令状，一般不超过24~48小时。而强制措施如羁押，对人身自由具有较长的限制，是无罪推定的例外，故逮捕后必须迅速带至司法官员面前接受司法审查，以决定羁押的必要性。我国若建立未决羁押制度，首先应当让逮捕回归到本来的制度属性上来，与羁押相分离。

第二，允许当事人对羁押提出事后救济。我国现行的逮捕与德国刑诉法的“逮捕令”有一个共同点，即令状与强制措施合二为一，但不同的是：德国法对羁押规定了完善的司法化救济措施。德国法给我们的启示是：同样合二为一的逮捕，其令状与强制措施是可以相互分解的，对羁押措施可采取事后审查的方式予以救济。德国法这种效率优先又兼顾了人权的做法，特别适合我国的国情。而我国显然不宜采意大利的立法例，允许未决羁押诉讼打到最高法院去。因为我国现阶段连正式审判程序尚且有时形式化、走过场，作为审前程序的未决羁押审查，更不可能过分追求司法化。

第三，由检察机关行使对未决羁押的司法审查权。我国检察制度在全世界都是独一无二的，检察官拥有与法院“平级”的地位，检察机关也被称为司法机关，其司法机关的色彩甚至比德国检察官制度还浓郁，因前者还承担对法律实施的监督职能，故我国检察机关的客观义务也十分突出。所有这些都表明，由检察机关行使未决羁押的司法审查权，可以确保必要的客观性和中立性，也足以产生令民众接受的权威性，在宪政层面上也没有障碍。

由人民检察院行使羁押审查权还具有技术上的可行性，目前检察院系统支持两种救济程序：一种是公安机关对不批准逮捕的案件，可以向同级批准机关提出复议，对复议结果不服的，可以向上级人民检察院提出复核；另一种是被害人或控告人对人民检察院维持公安机关不立案决定的，可以申请复议，对复议结果不服还可以向上级人民检察院申请复查。无论是公安机关的复议、复核，还是被害人或控告人的复议、复查申请，都相当于一种救济程序。只不过，这两种救济程序的参与性和对抗性都不强，都排斥言词辩论，而只是书面审查。但毕竟这两种救济程序在人民检察院运行多年，如果把未决羁押的决定权赋予人民检察院，笔者认为在技术上没有太大问题。

此外，我国知名学者在思考未决羁押制度时，也主张由人民检察院行使羁押决定权，如徐静村教授主持的一项司法部重点课题一“刑诉法再修改学者拟制稿”，主张赋予人民检察院对羁押候审的审批权、决定权、复查权。按其设想，未决羁押的司法审查将主要以人民检察院为核心，正式起诉后才由人民法院审查并决定。该构想符合我国司法权的配置模式，与宪法框架下的司法体制相符，具有可操作性。笔者认为，构建以人民检察院为重心的未决羁押制度，按照人权公约的要求、鼓励使用其他替代性措施来取代审前羁押，降低看守所的羁押人数，将会从根本上解决看守所的积弊。

责任编辑：叶萍