物权法平等保护探讨论文范文第1篇
《物权法》是基本的财产法，其制定填补了我国立法的空白；《物权法》是社会主义民主法制建设的伟大实践，它为社会主义市场经济的发展和和谐社会的构建提供了相应的法律保障——
时下，如果你在google上搜索一下“物权法”三个关键字，你会看到416万条查询结果，可见《物权法》已经成为最热门的话题之一。实际上，我国民法学界关于《物权法》的讨论从上个世纪90年代初就开始了。1997年国家开始着手起草《物权法》。其间先后提出了6个草案稿，最终经过了立法机关的8次审议。这样的立法历程不仅在我国，即使在世界范围都是不多见的，真可以说是“十年磨一剑”。在全民热议《物权法》之际，本刊记者走访了法学界权威人士——省社科院院长侯水平，借助他的“法眼”，帮助读者客观、准确、理性地了解这部法律。
百姓对《物权法》的关注
就是对切身利益的关注
记者：2007年3月19日《物权法》正式出台，并将于10月1日正式施行，这部法律的制定为什么会受到如此大的关注?为什么会引发如此大的争论?
侯水平：我看主要有以下几方面的原因。首先，《物权法》通过国家立法的形式对改革开放成果加以确认，全面正确地反映了我国现阶段的基本经济制度，为我国经济持续发展提供了坚实的制度保障。换句话说，也是改革的继续和深化。在新旧体制转换、社会转型、利益格局调整、思想观念变化的现阶段，围绕改革出现的问题和争议反映到了物权立法中，例如国有资产管理与流失、贫富差距扩大以及如何处理城乡关系等。《物权法》既然是人对物的权利之法，规范对象是国家发展、人民生活的物质基础，势必要与这些问题和矛盾交织在一起，导致在如何制定、制定什么样的《物权法》上的多层次、多视角的复杂争议。其次，《物权法》涉及到我国基本经济制度的一些根本性问题，如国家所有权、集体所有权等。这些问题的认识和改革本身仍在深化中，有不同的看法也是很正常的。第三，《物权法》还涉及到社会每一成员的切身利益。因此人民群众对《物权法》的关注实际上就是对切身利益的关注。
记者：您对“物权”这个法律术语是怎样理解的，请给我们一个生活化的解释?
侯水平：您提出了一个很重要的问题。“物权法”这个概念对老百姓来说很抽象，这需要将其生活化、通俗化。“物权”的概念中，一是“物”，二是“权”。人们对“物”是熟悉的，“物权”的“物”和我们日常生活中的理解并没有什么本质的差别。“物”就是看得见、摸得着的东西，柴米油盐、电视、桌椅等都是“物”，《物权法》上将其称为“动产”；土地、房屋是“物”，《物权法》上将其称为“不动产”。“物权”中的“权”对一般人来说比较难以理解，这“权”是指人对物的权利，用行话说，就叫“对世权”、“支配权”。是权利人对物的直接占有、使用、收益和处置的权利。举个生活化的例子讲，如果一个杯子是您的，您就可以占有、使用或者决定出卖它。这就是物权；如果别人打坏了您的杯子，杯子没有了，物权就没有了，这时，您可以找打坏您杯子的人请求赔偿。要求别人赔偿，这就是与物权相对应的一个法律概念——债权。如果是别人拿了您的杯子，您可以要求别人把杯子还给您，因为您对这个杯子有物权。总之，物权是对物的权利，而债权是对人的权利。
《物权法》
体现了平等保护的原则
记者：我国经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，公有制经济和非公有制经济在国民经济中的地位和作用是不同的，《物权法》为什么要体现平等保护的原则?
侯水平：市场经济是天然的平等经济，物是市场经济的物质基础，如果不能平等保护人对物的权利，就不可能有市场经济。《物权法》属于《民法》，《民法》是规范平等主体之间的财产、人身关系的法律，《民法》的一项重要原则就是对权利人的权利实行平等保护。《宪法》也明确规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”因此这种平等保护符合市场经济和民事法律的基本要求。
平等保护不是说不同所有制经济在国民经济中的地位和作用是相同的。对关系国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域，必须确保国有经济的控制力，但这和《物权法》的平等保护原则不是同一层面、同一范畴的问题，二者并不矛盾。同时，确保国有经济的控制力需要借助《经济法》、《行政法》等的规定。
再者，不同的利益主体有不同的法律诉求，如何规范现实生活中群众最为关注的问题，如何更好地体现对国家、集体和私人的物权实行平等保护原则，不仅有许多认识问题需要解决，也需要制度安排上的设计和创新。因此，为配合《物权法》的颁布实施，我和几位学者合作写了一本书——《物权法争点详析》，对公众普遍关心的问题进行了探讨。书稿已交法律出版社。近期有望和读者见面。
记者：祝愿您的专著早日出版。那么公共利益如何界定呢?
侯水平：《物权法》既规定为了公共利益，可以征收个人的动产和不动产，以满足公共利益的需要；同时又明确征收集体和个人的动产和不动产要依照法律规定的权限和程序，且要给予补偿，并要保障被征收人的居住条件等，以维护被征收人的合法权益。因此《物权法》的规定体现了以人为本的精神，强调了公共利益和个体利益的平衡。
但要处理好公共利益和个人利益的关系，正确实施《物权法》，还需要完善相应的法律法规。首先需要进一步界定“公共利益”的界限，使其在实践中具有可掌握、可操作性，避免适用的“扩大化”。但这一问题非常复杂，期待有体系化的“公共利益”的内涵和外延，是不切实际的。在我看来，更重要的解决之道，可能不是什么利益是或不是“公共利益”，而是谁有权认定什么是“公共利益”，是“公共利益”的认定主体问题，是程序问题。在个案中，让有利害关系的公众参与“公共利益”的论证，引进法院对“公共利益”的裁定，可能有助于合理、科学的“公共利益”定位；其次是要进一步细化补偿的标准；第三还要完善权利受到侵害时的救济机制和发生争议时的纠纷解决机制。
《物权法》是一座里程碑
记者：这部法律给老百姓带来了哪些好处?我们应该怎样运用《物权法》来维护自己的权利?
侯水平：您提的是一个很重要的问题。维权，关系到民生。《物权法》明确了人民群众长期关注的与切身利益有关的一些问题，如明确了土地使用权的内容和土地承包期限，稳定了农村土地承包经营关系，维护了农民群众的利益；确立的善意占有制度，可以起到维护交易安全的作用：规定即使以集体的名义作出的决定也不得侵害集体成员合法权益，更是体现了维护人权的立法精神。这些制度的确立，将会进一步激发人民群众投资创富的热情，促进经济发展，实际上就是为人民群众进一步拓展了奔富求发展的途径。总之，《物权法》在定分止争、发挥物的效用、保护权利人的物权等方面的作用，为维护人民群众的切身利益，提供了更加坚实的法律保障，能够促进和谐社会构建。
谈到如何运用《物权法》维权，我想首要的是需要了解《物权法》，树立“物权”意识，这需要进行广泛的《物权法》普法宣传。其次，在了解有什么权利的前提下，如果与他人发生物权争议，首先应当有理有据地协商解决。通过协商解决争议，是最具有效率和最符合根治问题要求的。最后，如果协商不成，应当依法仲裁或诉讼。
记者：从1986年通过《民法通则》以及后来《合同法》出台，据悉今后还会制定《民法典》，这反映了我们国家怎样的价值取向?
侯水平：这反映了社会发展对法制的要求。市场经济必须要有相应的法律作配套。《民法》是市场经济的基本法，是老百姓的权利之法，《合同法》和《物权法》的先后出台，为《民法典》的制定奠定了坚实的基础。《物权法》对我们国家影响更是相当大，有些影响还会更加深远。比如直接推进了市场经济的发展；对思想观念、法律意识产生潜移默化的影响；以人为本，重视公民权利保护和受到侵犯时的救济等等。一句话，这反映了“民权”、“民生”和“依法治市(场)”的价值和法律精神。
记者：有媒体文章认为《物权法》的制定与颁布，标志着“中国正在寻找新坐标与起点，重新定义与丰富自己的文明”，您怎么看?
侯水平：法学讲究规范、严谨。我不想用抽象的概念和文学语言来描述一部法律。社会的发展导向不可能放在一部法律上，不能说《物权法》是权利的启蒙，社会主义法律要靠整个体系来承担。因此我认为《物权法》的意义就是一座里程碑，是我国社会主义法律体系走向完备的一个重要的阶段性标志。同时，又是一个新的起点。因为它是一次开门立法、民主立法、科学立法的成功实践，是尽可能协调各方意见、兼顾各方利益的成功实践，是我国社会民主进步的表现。
物权法平等保护探讨论文范文第2篇
摘要：公司作为市场经济中最活跃的主体，其对外担保对信贷资金和商品交易安全发挥着基本的安全保障作用，而该种作用的大小，取决于公司担保在法律效力上的评价。因我国近年民商事法律变化频繁，使该评价须在公司治理结构下，结合公司法的修改、物权法的制定、物权法与担保法及其司法解释适用予以把握。
关键词：决策机构 效力 公司担保
一、公司对外担保决策机构的确定
现代公司已经形成完备的内部治理结构。公司对外担保作为公司行为的一种，其意思产生、行为执行理应受公司内部治理结构的制约，故探讨公司对外担保的决策机构，应在公司治理结构框架下进行。
（一）公司章程对公司对外担保未作规定时，股东（大）会、董事会是否有权决定对外担保
公司对外担保对公司本身权利义务具有重大影响，故其决策机构一般由公司章程予以确定。我国《公司法》第16条规定，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东（大）会、股东大会决议。”但公司对外担保不属于公司章程必要记载事项，势必造成公司章程未对公司对外担保的决策机构作出规定，而股东（大）会或者董事会决定对外担保的情形。
对于此情况下，股东（大）会或者董事会是否有权作为担保的决策机构，理论界观点各异。第一种观点认为，除了公司章程明确限制外，公司董事会有权决定向公司股东或者实际控制人以外的第三人提供担保。第二种观点认为，股东（大）会是公司的最高权力机构，对公司担保具有决定的权利。而董事会非经特别授权，不能仅依董事会享有经营决策权这一概括授权而取得。第三种观点认为，如果担保行为属于公司的正常经营活动，则属于董事会的职权范围，否则，决定权自然归属于股东（大）会。第四种观点认为，公司担保行为本质上属于经营行为，当不具有负外部风险性时，担保决定权自然授予董事会；否则，该担保决定权复归于股东（大）会。
为适应市场快速变化的特点，扩大董事会职权，但在一定程度上破坏公司治理结构；第二、三种观点强调股东（大）会在公司的最高权力机构地位，股东（大）会保有公司章程未授权的权力，但忽视股东（大）会是股东之间利益争夺的场所这一性质。第四种观点强调根据公司对外担保的具体情势，决定公司对外担保的决策机构，但任何对外担保本身，对公司而言，都具所谓的负外部风险，所以负外部风险不能作为区分决策机构的标准。
本文认为，在此情况下，公司股东（大）会或者董事会是否有权决定，取决于以下两点：
1.公司章程的性质
公司章程对公司对外担保的决策机构未作规定情况下，明确股东（大）会、董事会是否有权作为公司的决策机构，实质是解决在公司章程没有明确授权情况下，是遵行私法中“法”无明文禁止即可为理念还是依公法中“法”无明文授权即禁止原则的问题。此处“法”即指公司章程。
从表象上，因公司法是私法，应依私法中法无明文禁止即可为的理念，可得出，此种情况下，股东（大）会保有或者董事会为经营之必要，有权作为公司的决策机构的结论。
但深究法理，并非如此。公司法是调整公司这一组织体和组织行为的法律规范，虽在性质上属私法，但因其强调组织秩序，越来越呈现出公法化倾向。因组织性是公司利益最大化的保证，故为保证组织秩序，避免利益相关者的不当行为给公司带来损害，现代公司法除了制定强行性规范外，还将涉及公司重大利益的事项，制定章程，来约束公司股东和公司机构的行为。在公司内部来讲，公司章程是股东和公司从事商事活动的宪章或者自治规范，无论股东还是公司任何机构，都无权行使公司章程没有赋予的职权，这是为公司利益最大化服务的组织秩序的必然选择。
2.股东利益的多元化
无论股东（大）会还是董事会，都是股东利益争夺、妥协的场合，所以表决权在股东（大）会和董事会中有重要意义。
而依我国《公司法》中，股东（大）会与董事会对不同事项的表决比例并不一样，且可以在法定比例基础上予以约定，但因公司对外担保这一事项本就未约定，则更不可能约定就该事项的表决比例。在此时，如果将公司对外担保的权力机关交给股东（大）会或者董事会，在各股东对向外担保所持立场不一致的情形下，势必会造成股东（大）会或者董事会按何种表决比例表决公司对外担保事项的争议，引发股东、董事的矛盾。
综合以上两点，本文认为，在公司章程未规定对外担保决策机构情况下，虽可以一些理由将该项权力交由股东（大）会或者董事会行使，但这在理论上违反公司章程法律地位的界定，在实践中会造成公司股东的争端。故在此情况下，如条件允许，还应召开股东（大）会，通过修改公司章程，来确定对外担保的决策机构，再按表决规则决定是否对外担保。
（二）非公司章程规定的决策机构是否有权决定对外担保
如果公司章程规定，公司对外担保的决策机构是股东（大）会，董事会当然无权决定对外担保，不作赘述。但在公司章程规定，公司对外担保的决策机构是董事会情况下，公司股东（大）会是否有权作出对外担保的决策，有不同理解：有观点认为，董事会对外担保的决策权本身就是股东（大），会赋予的，因此，股东（大）会变可亲身行使该决策权。而且股东（大）会作为享有修改章程的权利，其就担保作出决议的行为实际上隐含了变更公司章程的合意。对此，本文不能认同：第一，在公司内部，章程具有最高的效力，股东（大）会和董事会的行为不得同公司章程相抵触。不能因违反公司章程的行为是由在公司中权力很大的机构做出的，就为其寻找理由，这是对公司治理结构的违反。第二，决定公司对外担保与变更公司对外担保决策机构属不同议事事项，两者不能混为一谈。我国《公司法》第42条规定，“股东（大）会应当对所议事项的决定作成会议记录”，股东（大）会在决定对外担保时，在会议记录上，只能记载对外担保事宜，而不能记载为更改公司对外担保决策机构。第三，公司对外担保的决定与变更公司对外担保决策机构这一变更公司章程行为，在表决程序上存在差异。公司担保的决定，属一般事项，经代表二分之一以上表决权的股东通过即可，而变更公司对外担保决策机构这一变更公司章程行为，其表决比例为三分之二。在股东代表不同利益情况下，两个比例的差别，代表着巨大的利益分歧。如果股东（大）会有变更公司对外担保决策机构的意思，须提出所议事项，并经法定议事方式和表决程序通过，才有法律效力。
本文认为，在现代公司治理结构中，股东、公司机构都是有不同利益需求的主体，所以各国公司法才对公司机构的职权范围作出限定，股东（大）会虽为公司最高权力机构，但其权力行使并非没有边界，否则可能损害公司利益。而该边界就是公司章程中规定的股东（大）会职权。对于公司章程中未释明的公司权力，在理论上虽可由股东大会享有，但须经过一定程序，即修改公司章程，取得公司对外担保的职权。因此，在公司章程已经对公司对外担保的决策机构做了明确规定情况下，其他机构都无权在对公司对外担保事项做出决策。
诚然，严格依照公司章程确定公司对外担保的决策机构，有严谨有余、灵活不足之嫌，有时甚至会不适应瞬息万变市场需求，但公司治理结构本就是为解决股东、公司及公司机构之间利益分配问题，对权力进行规范、制衡的制度框架，如允许有违反或者逃逸于公司章程之外的权力，则与公司治理结构的根本目的相违，会导致损害利益相关方的合法权益。故本文认为，公司对外担保的决策机构的确定，应严格遵守公司章程。
二、公司对外担保的效力确定
从公司治理结构角度讲，无论股东（大）会还是董事会，决定对外担保时，都应遵守公司章程的规定，但股东（大）会或者董事会违反公司章程，决定对外担保的法律效力，观点不同。
有的学者主张，非公司章程规定的决策机构做出的公司担保无效，因公众可以向公司登记机关申请查询公司章程，这就暗示公司章程对公司之外的第三人也能产生一定的约束力。如果公司章程明确规定公司的对外担保事项，则应推定所有当事人应知晓，在第三人未尽查明义务的情况下，主观上构成因重大过失，故不值得法律保护。
对此，本文不能认同。
第一，公司章程因备案取得的公开性，着眼点在于从权利角度，赋予与公司进行交易的第三人可以查阅相关内容，以保护第三人权益，而绝不是给第三人设定审查公司章程的义务。
第二，公司法仅是涉及公司组织及相关内容的法律制度，非市场交易法，对市场交易行为一般不做效力评价，更何况公司章程，其作为制定者间的一种合约，不应约束与公司组织无关的与公司进行交易的第三人。
第三，第三人接受公司提供的担保等市场交易，其义务应为审查执行公司事务的行为人是否能够代表公司，如果要求第三人去公司登记机构核实公司对外担保的决定是否为有权机构作出，则加重了第三人的义务。
基于以上三点，本文认为，无论公司的对外担保是否经公司章程规定的决策机构的决定，只要公司事务执行人对第三人提供了其能代表公司对外提供担保的证明，则此公司的对外担保应依一般民事法律制度，合法有效。
综上所述，本文认为，在公司内部，公司对外担保的决策机构，应严格遵守公司章程；但公司在对外交易时，非公司章程规定的机构作出对外担保行为具有法律效力，但公司可以因此追究违反公司章程做出担保决定的机构的责任。
收稿日期：2011-07-23
作者简介：赵守东（1976-），男，黑龙江双城人，硕士研究生，黑龙江省委党校副教授，从事民商法、法社会学研究；秦勇（1977-），男，黑龙江哈尔滨人，硕士研究生，黑龙江省委党校副教授，从事民商法、行政法学研究。
参考文献：
[1] 骆旭旭.《公司法》的公司担保制度探析[J].宜春学院学报，2008，（3）.
[2] 高圣平.物权法与担保法：对比分析与适用[M].北京：人民法院出版社，2010.
[责任编辑杜娟]
物权法平等保护探讨论文范文第3篇
【摘要】城乡一体化建设的首要问题就是解决好土地问题，当前侵害农民土地权益的事件频频发生，其根源就在于我国缺少农民土地发展权制度。因此，审视、改革及完善我国当前的土地权利制度，在土地流转中创新农民的土地发展权机制，对于保护农民合法的土地权益、推进城乡一体化建设有重要的现实意义。
【关键词】城乡一体化 农民 土地发展权
在城乡一体化建设中，土地性质的改变给农民的土地权益保护带来了难题，城乡一体化建设的首要问题就是解决好土地问题。但在当前的城乡一体化建设中，侵害农民土地权益的事件频频发生，其根源就在于我国缺少农民土地发展权制度。因此，审视、改革及完善我国当前的土地权利制度，在土地流转中创新农民的土地发展权机制，对于保护农民合法的土地权益、推进城乡一体化建设有重要的现实意义。
土地发展权制度的内容及性质
国外的土地发展权制度。土地发展权是英美法系的一项重要财产权制度，指农地性质发生了改变而获得的权益，是一项可以与土地所有权相分离而又能够单独处分的财产权利。在英美等国，土地发展权制度创设的目的是为了保护城市化进程中农民的土地利益及社会的公共利益之间的平衡。
美国的土地发展权是基于其土地私有制而设立的，最终的权益归属于土地所有权人，主要是通过土地发展权的转移与土地发展权的征购两种方式实现。土地发展权的转移，即土地所有权人在土地的用途被限制之后，土地的所有权人为了获取相应的收益将土地上的发展权转移给相关的权利人，权利人在获得发展权后可以按照土地规划用途开发利用土地①。美国在土地规划的过程中，会设定土地发展权转移区，在转移区内的土地所有权人可以选择转让土地发展权，也可以不转让，而是按照政府规划自行使用土地。为了更好地支持土地发展权的转移，美国多个州均设立了土地转移银行，在土地发展权交易中给予资金支持。与土地发展权转移相比，土地发展权的征购是一种政府行为，即各州政府为了公共利益的需要，从土地所有权人手中购买土地发展权，用于公共项目的开发。
英国实行的也是土地私有制，但其土地发展权不像美国那样既可以私人拥有也可以政府拥有。英国的土地发展权只归属于国家所有，其发展权流转有两种形式：第一，土地所有权人或土地承租人只能按照国家规定的土地用途使用土地，如果要改变土地的用途，必须要向国家购买土地发展权;第二，国家为了公共利益的需要，可以向土地的所有者征购而取得土地所有权，以便由政府对土地实行集中开发利用。
可见，英美两国土地发展权的设计理念有所不同，英国强调发展权归属于国家，更多的是强调发展权的公平，带有一定的计划色彩;而美国的土地发展权设计完全是基于市场的理念，强调市场机制对土地发展权的配置作用，更注重效率。
我国土地发展权的性质及归属。就现有的法律规范来说，我国的法律体系中并没有确定土地发展权制度，但土地发展权作为一种土地利用过程中的增益权，是所有权人或使用权人从土地用途改变或提供土地集中利用中获取的收益权，在《土地管理法》、《物权法》中可以隐约觅见其踪迹，这两部法律中确定的农地征收的补偿权带有土地发展权的雏形，但并非真正意义上的土地发展权。从英美两国的土地发展权的制度设计看，土地发展权显然是一种可以独立于土地所有权之外的财产权，可以归属于土地所有权人，也可以归属于土地的使用者。由此可见，这种权利显然不是一种物权，其客体并不是物，而是土地用途改变在开发中理应获得的利益增值。
笔者认为，我国的土地发展权是一种可以独立于所有权之外的财产权，其源头是来自于农村集体组织的土地所有权及农民的承包经营权，即农民的使用权，同时与国家对土地用途管制相结合。从这个角度来看，可以将农民的土地发展权确定为两个层次的内容：第一，在土地征收阶段，由于土地所有权及使用权性质改变而产生的发展权，这个层次的发展权着重保护土地的价值及失地农民的利益;第二，在土地利用阶段，也就是当土地征收完之后国家或其他主体对土地进行利用开发而产生的发展权，这个层次的权利是由于土地用途改变而产生的利益增值。
由于土地性质与用途的改变在很多时候是为了公共利益的需要，因此，土地发展权收益的归属问题就显得十分重要。目前，在我国关于土地发展权益的归属有三种观点。其一，认为土地发展权应该完全归属于国家，仿照“英国模式”进行相应的制度设计;其二，认为土地发展权应该归属于土地所有者，在我国就应该归属于农村集体组织，可以仿照“美国模式”进行设计;其三，认为土地发展权应由国家与土地所有者共享。②这三种观点，均没有考虑到土地的使用权人—农民的利益，在我国现行的土地制度下，尽管农民不是所有权人，但其依据承包合同享有的长期使用权是不争的事实。在城乡一体化建设中，设计土地发展权的归属必须考虑到农民利益。
笔者认为，土地发展权制度应该体现国家、社会及社会成员三者利益的协调及合理的配置。在这三个土地发展权主体之间，应该优先保障土地使用者的发展权，即农民的土地发展权。因为，一方面土地上产生的收益是农民的绝大部分财产，是农民及其家庭生活的保障;另一方面从法理的角度看，当土地的收益权增值的时候，既有所有权人又有用益权人的，应该用益物权人优先。在我国城乡一体化建设中，当土地用途改变时，土地的开发者必须支付合理的对价及通过正当的程序来保障土地发展权，防止土地的随意滥用，同时建立三者的平衡机制，真正让农民享受到城乡一体化建设带来的利益，和谐稳定地推进城乡一体化建设的进程。
我国农民土地发展权缺失的现状
发展权主体模糊。在任何一个法律关系中，主体、客体及内容都是不可缺少的，没有一个明确而清晰的法律关系主体就难以实现对其权利保护。从我国当前的法律规定及实践来看，土地发展权的主体是模糊的，甚至是虚位的。按照《宪法》的规定，我国实行土地公有制，城市土地归属于国家所有，农村及城市郊区土地除了法律另有规定的一律归属于农村集体所有。但是，法律缺少对“农村集体所有”主体内涵及运行要素的界定，在《宪法》中只是笼统地提及。在《土地管理法》、《农村土地承包法》中对“农村集体所有”的主体范围规定得也不一致。在实践中，基本上是由村民委员会代表所有权人，但村民委员会在法律上的属性是基层群众自治性组织，并不具有法人主体资格，是一个虚位权利主体，其组成及任期均不固定，难以真正地行使所有權人的权利③。可见，法律规定模糊及规范之间的冲突，导致了农村集体土地的所有权主体模糊。
补偿机制不甚合理。当前我国已经进入了城乡一体化发展的关键时期，城乡的土地规划与利用在城乡一体化建设中居于核心地位，在征收或征用过程中，如何确定合理的对价来保障农民的权益是土地规划与利用的主要问题。我国当前的法律规定并没有确定农民土地发展权的补偿标准，而补偿机制仅仅是建立在一次征收或征用的土地价值上，其目标是保障农民原有的生活水平不降低。农地一旦被征收，对农民来说就是永久性丧失土地，总体来看，按照《土地管理法》规定的补偿标准偏低，没有估计土地的市场现存价值及增值价值，也没有兼顾到农民生存的保障价值。
土地增值利益难以分享。城乡一体化建设是通过城乡统筹的方式进行的，表面上看这种统筹的形式是将城乡居民纳入一体化发展的轨道，实际上是将土地征收之后进行再规划、再利用、再开发的一个过程。土地的再开发利用也是土地权益的增值过程，但我国当前的补偿机制是一次性永久补偿，土地征收完毕之后，农民就与被征收的土地不再有任何的关系。如此一来，土地在再开发利用中产生的各种增值利益，农民均无法享有，导致农民土地财产权蒙受巨大损失，这也是农民土地发展权缺失的主要体现。
政府行使征地权缺少有效的制约机制。在城乡一体化建设过程中，农民的土地发展权益经常受到公权力的侵害。从整体上看，政府与农民在土地征收中代表两个不同的利益主体，政府的征收权是基于法律的授权或规定，农民作为使用权人只能是被动地接受，没有相关的利益表达机制。政府动用征收权依据的是公共利益，农民的个人权益难以与国家的征收权相对抗。公共利益的表达十分模糊，按照《土地管理法》的规定，我国县级以上包括县级政府为了公共利益的需要有法定的征收权，而我国的公共利益包括为了地方经济发展的需要这一内涵，由此导致了地方政府打着“公共利益”的旗号，随意处置农村土地，通过征地的土地差价大搞土地财政，创造政绩④。
农民利益表达及诉求权利的实现机制不完善。在当前的城乡一体化建设中，农民及农村集体组织对于土地的规划与利用，难以享有知情权、参与权、决策权。在土地征收的过程中，很多地方的征收程序及方式也不规范，比如很多地方政府事先不进行征地公告，通常是先征地再办手续，征地补偿标准计算及定价不透明，随意截留或挪用征地补偿款的现象较为突出。农民的权利一旦被侵犯，无法通过正常的利益表达或诉求机制来实现，当农民与政府发生征地纠纷时，难以到法院立案，也无法通过司法救济的途径获得支持，因此，近些年各地农民由于土地征用或拆迁过程中引发利益纠纷的上访事件频频发生。此外，相关的部门在征地过程中发生侵犯农民权益事件，也缺少行政问责，导致很多地方政府往往有令不行。
城乡一体化建设中农民土地发展权制度的完善
积极开展确权登记，鼓励土地产权交易。土地发展权实施的前提是有明确的产权归属，在法律上确定土地发展权的地位，明确享有土地发展权的主体以及各个主体的权利与义务。在城乡一体化建设中，应该优先确定农民作为土地用益物权人的产权归属及其享有的土地发展权益的范围。当前，我国部分地区在城乡统筹的一体化建设中进行了大胆的产权归属及土地交易探索，较好地维护了农民的土地发展权益。比如，成都市从2008年开始进行了农村土地产权制度改革的城乡一体化进程，其主要的做法有两点：第一，通过对农民的土地、土地附着物及房屋进行确权并颁发相关的产权证书，进一步明确了农民的土地及各项财权权利，同时为土地流转交易提供了基础;第二，建立了县、市两级土地产权交易中心，使农民成为市场主体，鼓励土地使用权的流转交易。这两项制度辅之以城乡建设用地增减挂钩政策，以及农业保险、农村社保等机制，建立了权责清晰的农村土地产权制度，大大释放了土地的价值，一亩地在市场上交易的均价比之前的补偿费高出了十倍。成都市的改革措施在当前的法律框架下能够最大限度地保护农民利益，值得借鉴，尤其是对农民土地及房屋的产权确认，消除了农民对不动产产权归属的疑虑，为农民行使土地权利提供了制度上的保障，并运用了市场化的机制促使农民土地权益最大化，保护了农民的土地发展权。
规范土地征收制度，提高补偿性的农民土地发展权益。我国当前的土地征收制度公权力过大，行使过于随意，补偿标准过低，对农民的利益侵犯较大。我国农民土地发展权包括两个层次，在规范征收权行使中，先要保障并提高农民第一个层次的权益，即土地补偿的发展权益。近几年来，部分地区在这方面进行了积极的探索，比较典型的有上海浦东的“征地换社保”及江苏昆山的“征地年薪制”。上海的“征地换社保”，即在征地过程中对失地农民的补偿不再执行国家规定的一次性标准，而是由政府来承担征地所在地的农村劳动力15年的养老、医疗保险，并为失地农民提供就业培训，保障失地农民在城镇再就业。江苏的“征地年薪制”也不再执行一次性补偿安置标准，而是按照农民土地的类型按年发放补偿安置费，连续发放20年，政府还为失地农民办理了养老保险，由政府承担80%，农民个人承担20%⑤。上述的两种补偿形式与国家规定的一次性补偿标准相比，不但克服了一次性补偿货币化形式的单一性，而且通过社保解决了农民的后顾之忧，值得借鉴。
第一，引入市场化的第三方地价评估机制，提高征地补偿标准。上海浦东、江苏昆山的模式比一次性补偿标准要高，但这些标准的确定也完全是政府行为，而不是真正的市场行为。因此，有必要在两地的经验基础上，进一步引入第三方的市场化评估机制，由第三方按照土地产值，在土地环境、土地用途及规划、土地发展前景等基础上进行整体评估，公平确定土地的“硬实力”与“软实力”，進而提高土地的补偿标准。
第二，规范征地的程序，保障农民在整个征地过程中的合法权利。很多地方在城乡一体化建设中的征地行为之所以具有一定的随意性，原因就在于政府的征收权过大，程序不规范，应该从征收的程序上限制政府的征地权。首先，应该明确征地依据，即“公共利益”的界限，在立法上宜采用列举的方式，减少政府的解释权;其次，保障征地过程中农民的参与权、知情权及监督权，政府应鼓励农民就土地规划、用途、利用的方案进行讨论，并提出意见，所有的决策过程应该公开、透明，保证在阳光下运作。
建立土地增值的分享机制，保障农民土地发展的增值权益。农民的土地发展权的第二层次内容是土地增值后的发展收益，即土地性质及用途改变后而产生的增值性收益。就这个问题，我国部分地区现在也开始进行了探索，典型的是北京海淀区唐家岭村拆迁改造过程中，对农民的土地增值性收益保障的探索。唐家岭农村宅基地拆迁改造建设廉租房，农民不仅可以按照宅基地面积大小来换房，而且农村集体组织还可以参与新建设廉租房经营并获得收益。这样既保障了补偿性收益（宅基地换房），又保障了土地增值后的发展收益（由村级集体组织参与经营，农民共享经营红利）。从这个意义上看，唐家岭模式不仅盘活了宅基地的现存价值，还分享了宅基地增值后的收益价值，这种动态性的土地发展权收益试点也是可以推广并借鉴的。
（作者单位：塔里木大学经济与管理学院;本文系南疆经济社会发展研究院项目研究成果和国家级大学生创新训练项目研究成果，项目编号：201410757020）
【注释】
①张良悦：“美国的土地发展权与农地保护—城市化进程中农地保护的一种借鉴”，《经济问题探索》，2008年第7期。
②陈柏峰：“土地发展权的理论基础与制度前景”，《法学研究》，2012年第4期。
③于华江，杨飞：“城乡一体化建设与农民土地发展权保护”，《中国农业大学学报》（社科版），2011年第2期。
④衡爱民：“土地发展权、制度设计与被征地农民权益保护的关联度”，《改革》，2014年第7期。
⑤李红娟：“地权利冲突及对策—以农村土地发展权为视角”，《西北农林科技大学学报》（社科版），2014年第2期。
责编 / 于岩（实习）
物权法平等保护探讨论文范文第4篇
【摘 要】让与担保制度起源于罗马法中的信托制度，主要是靠学说和判例发展起来的，是一种非典型担保制度，因其与物权法定主义、禁止流质契约的紧张关系，是否应认可让与担保在物权法乃至民商法体系中的地位与效力，学术界仍存在许多争议。文章先从两则现实案例出发谈建立让与担保制度的必要性，再以物权法定主义、流质契约禁止为视角分析建立让与担保制度的可行性，并对让与担保制度的效力进行阐释叙述，从而得出结论：国家应当立法规制让与担保制度，将其融入我国民商法体系中，以弥补传统担保物权在我国社会经济功能上的不足，改变司法实践中的混乱状态，从而促进社会财富的流转和物之价值的发挥。
【关键词】让与担保；让与担保效力；物权法定；流质契约
一、以现实案例为视角谈建立让与担保制度的必要性
案例- 2010年9月13日，江苏省淮安市鸿凯工贸有限公司（下称“鸿凯公司”）为了融资需要向韩先进借款，经股东会决议，鸿凯公司两位股东决定将其在公司的500万元股权转让给韩先进作为该笔借款的担保，就此签订了《借款协议》、《股权转让协议》，并在工商局办理股权变更手续、法定代表人变更手续。鸿凯公司到期未能清偿借款，遂向法院提起诉讼要求确认股权转让协议无效，并要求返还股权。
法院经审理认为双方约定以转让股权的方式作为债务的担保，系双方当事人合意，没有违反法律关于合同效力的强制性规定，认为这种担保方式是合法有效的，驳回了鸿凯公司要求确认股权转让协议无效、返还股权的主张。
案例二：2006年3月25日，苏州市大韩针织染整有限公司因欠上海申可商贸有限公司货款，而将其所有的不锈钢绳状染色机等设备转让给申可公司，同时又订立租赁合同，向申可公司租赁该转让的机器设备并由其占有使用，约定合同期满，租金结清，设备所有权复归大韩公司。后因大韩公司不能按时付款，申可公司提起诉讼。
一审法院认为我国现行的法律没有对让与担保制度作出规定，大韩公司关于让与担保合同的辩称无法律依据。二审法院认为双方签订的《转让合同》、《租赁合同》均系各方当事人的真实意思表示，大韩公司未能依照《租赁合同》约定支付租金及货款，应当承担民事责任。两级法院以让与担保违反物权法定原则为由而直接否定了让与担保的效力。
通过以上两则案例以及法院的判决可以看出，两则案例的焦点同样都是让与担保合同的效力认定司题，但是不同的法院却作出了截然相反的判决。近年在实践中不断出现让与担保案例，但是我国法律没有可以准确适用的相关法条，审判部门只能类推适用，这就有可能导致违背当事人的真实意思表示和有违公平合理结果的发生。为了规范让与担保制度在司法实践中所产生疑难司题，弥补我国让与担保制度立法的不足，我国有必要对让与担保进行合理设计，以期完善相关法律制度。《物权法》出台前，“原本作为知识而存留于文献当中的让与担保，由于物权法的制定而终于被当成一种制度予以实证的考量，进而引发诸多思考和争议。”当然，考虑到物权法体系的完整性和内在统一性，立法者最终暂未将让与担保纳入《物权法》之中。“现在看来，无论让与担保最终是否法典化，其法典化的意义及法典化与否的实质差异，都已经羽化为纯粹的民法学课题。”
二、以物权法定主义为视角分析让与担保制度建立的可行性
所谓物权法定主义，是指物权之种类与内容均以法律规定者为限，当事人不得任意创设，包括不得创设法律所不承认的物权（学说上称为类型强制）和不得创设与物权法定内容相异的内容（学说上称为类型固定）。由于我国至今没有明确的法律条文对让与担保制度进行立法规制，导致有人认为让与担保制度违反了物权法定的强制性规定，是不能认可其效力的。在上述案例二中，大韩公司实际是通过让与机器的所有权来担保对申可公司的债务的履行，为让与担保的设定行为。但两级法院否定了让与担保的效力，仅仅因为让与担保违反了物权法定原则。将让与担保的设定行为作为一项真正的买卖，之后的回租作为一项真正的租赁，导致大韩公司不能按期还款时，不仅其设备的所有权已属于申可公司而不能变价用于清偿债务，还得偿付之前以租赁形式实际占有使用设备而约定的租金。显然，对于大韩公司而言，判决有失公平。
（一）物权法定主义不是封闭的原则
我国《物权法》虽明文规定“物权的种类和内容，由法律规定”，但并不是采取绝对封闭的物权法定模式，而是采取了开放式的模式。我国《物权法》虽未明确规定让与担保制度，但承认了动产的观念交付和间接占有，认可占有改定的动产交付方式，如果动产的让与担保被否定其效力的话，这实质从根本上否认了动产的观念交付和间接占有，这与当代法律制度的发展是背道而驰的。让与担保正是基于法律对占有改定的规定，而有了其产生和存在的法律依据，并不违反物权法定主义。要衡量某一项权利是否符合物权法定原则，应当以该权利内容是否违反了物权绝对性，能否公示以确保交易安全为标准，如不违反这一标准，亦不违背民法上的公序良俗原则，可以通过一定的缓和的方法予以接受。让与担保在实践中能得以广泛应用，主要基于其内容设定的灵活性，当事人拥有较大的创设物权自由：当事人可约定标的物的保管，标的物的支配，担保权的实现方式，标的物范围等。所以，让与担保只要不违背公序良俗原则和诚实信用原则，能维护和促进交易，就应使其发生同典型担保一样的有效作用，而不能固守物权法定原则的藩篱，而与现实脱轨。
综上，物权法定原则采取了开放式的模式，为让与担保的发展留下空间，衡量某一权利是否符合物权法定原则，要看其是否违反物权法定的意旨，它并不是一个封闭的原则，社会生活中形成的许多行为模式都为物权制度增添了丰富的内容。
（二）经由习惯法形成新物权并不违反物权法定原则
我国《物权法》实行物权法定原则，且没有明文规定物权法定缓和。事实上，物权法定与物权自由并非截然对立，二者之间还存在一个中间地带，即物权法定缓和。没有物权法定缓和，物权法定原则就是僵化的、死板的，无法适应社会发展需要的。有学者认为，为避免物权法定主义过于僵化，妨碍社会之发展，在法律尚未及补充新物权秩序时，若习惯形成之新物权，明确合理，无违物权法定主义之旨趣，能依一定之公示方法予以公示者，法律应予承认，以促进社会之经济发展，并维护法秩序之安定。我国虽然没有明文规定物权法定缓和原则，但是僵化的物权法定原则确有不符合社会实际生活需要之嫌。故谢在全教授认为，惟时变境迁，规范私人间财货秩序之物权法不能与社会需要脱节，更不能阻碍其进步，若民事实定法与社会实际生活已生不一致之现象，立法又未能适时补充时，民法设计即许习惯法填补，物权法定主义亦应无例外。准此以观，应认物权法定主义之意旨应仅在限制当事人创设物权，尚无禁止经由习惯法形成新物权之理。因此，物权法定主义之适用不得过度僵化，以免成为社会进步之绊脚石。
物权法定主义是为了避免因契约自由所引起的具有排他性物权之间的/中突，确保财产的动态安全和静态安全。物权法定中的法应包括习惯法。因为从物权法定中的本意而言，让与担保制度长久存在而固定化、类型化，内容确定，使第三人有预测的可能，已在社会上形成一种法的确信，逐渐形成一种习惯法。因此，很难说具有习惯法性质的非典型担保违反物权法定主义所要求的法律秩序安定之本旨。“让与担保制度在中国、日本以及一些国家的习惯法上都可以找到其原始形态。且德国、日本等国迄今为止并未在立法上规定让与担保，只是作为判例法上的制度而认可其效力。”所以，对于社会生活中出现的新型担保物权，不能以僵化的观念，固守物权法定原则而予以拒绝和排斥，应当顺势而为，确认习惯中的让与担保的担保物权效力。通过习惯法确认让与担保为非典型担保物权，并不违反物权法定原则，应当予以确认。
三、以流质契约禁止为视角分析让与担保制度建立的可行性
流质契约是指在设定时或债务履行期前达成的契约中约定担保权人在债权届期未受清偿时，担保标的物的所有权移属于担保权人所有。流质禁止是指当事人在设定抵押和质押时，禁止在合同中规定，履行期限届满，债务人不清偿债务时，担保物所有权即归属于债权人。关于流质契约禁止，在《日本民法典》、《德国民法典》、《瑞士民法典》都有明确规定。我国《担保法》第40条、第66条以及我国《物权法》第186条、212条的规定均是我国法律有关流质契约禁止的规定，表明了我国立法对流质契约是完全禁止的。但是让与担保与流质契约有着本质的区别，对让与担保制度予以认可，不违反关于流质契约禁止的法律规定及其立法意图。
（一）让与担保制度并不违反关于流质契约禁止的法律规定
从转移所有权的时间上讲，流质契约是约定在债务人无法偿还债务时抵押物归债权人所有，其条件在于债务已届清偿期并且债务人无力偿还债务；而让与担保所有权的转移时间是债务产生时或者双方约定的某一具体时间，动产多以“占有改定”方式、不动产以变更产权登记的方式转移所有权。
从是否负清算义务上讲，如果是流质契约，债务人到期无法履行债务时，债权人直接取得该抵押物或质押物的所有权，无须进行清算；而在让与担保中，于债务人不履行债务时，担保权人仍应履行变卖标的物或协议估价的抵偿之程序。亦即担保权人仍有清算义务，于标的物之价金逾担保债权时，就超过部分负有返还之责，纵于承受标的物抵偿债务时亦同，并非当然取得标的物所有权。
从担保物权的价值权上讲，流质契约根据双方的协议在债务人无力偿还债务时，无需经过对该担保物的价值评算，而直接取的担保物的所有权，损害了担保权的价值权的性质；让与担保的担保权人并非当然取得担保物的所有权，并未损害担保权的价值权的性质，这与流质契约存在着本质上的不同。
（二）让与担保制度未违流质契约禁止的立法意旨
流质契约的债务人可能为了异常小额的借金把高价物作为质物提供，导致其不能偿还债务的时候成为暴利行为的牺牲品，因此流质契约禁止的立法意旨在于保护处于弱势地位债务人，免其一时之急迫而蒙受重大之不利。但是当今社会的借贷关系更多表现为经营性的借贷关系，债务人不一定是弱势地位。借款人多为商事主体，所借物款往往用于扩大再生产之目的，体现了担保的投资功能，而并非因食不果腹、衣不蔽体而被迫举债的，作为商事主体，对于风险与收益有自己理智的判断，他们清楚风险往往与收益成正比，在大多数情况下，借款人不存在前述意义上的“急迫窘困”。如果借款人因缓一时之需“急迫”地提供担保以借入资金，其通常也是经过利害得失的自主衡量，即使有失去担保物所有权的风险，也依然作出这样的选择，对于借款人经过自主衡量之后的选择，不应当过度保护，高风险对应的是更高的收益和更重的责任。
担保物的价值会随着市场的行情涨跌，在让与担保的情形下，不论涨跌，都不违背流质契约禁止保护债务人权益的立法意旨。在担保物的价值涨的时候，让与担保的设定能督促债务人及时还款，以在清偿期届满前履行完毕还款义务，防止担保物流入债权人之手；而且即使债务人违约，由于担保物的价值涨了，担保物变卖后的价值肯定能足够清偿债务，债权人会将超过担保标的额部分退还给债务人，这更能有利于对债务人的保护。在担保物价值跌的时候，如果担保物变卖后仍不足以清偿债务，债权人有权要求债务人弥补不足部分款项，但这本来就是债务人应当履行的义务，对债务人来说没有任何额外的损失。在债务人确实无力清偿债务时，债务人与担保权人可以就此担保物达成抵债协议，这在司法实践中也是常见的，对于债权人而言，至少可以获得担保物的价值，以平衡损失.对债务人而言，用此价值下跌担保物抵销同一笔债务，也是值得的。
综上所述，在司法实践中，让与担保不仅仅保护了债权，对债务人权益也是一种保护，不宜简单依据有关流质条约禁止之规定否定让与担保合同的效力。让与担保多应用于商事领域中，应当充分尊重当事人之间的意思自治，只要不违反法律规定和公序良俗，不宜轻易否定让与担保合同的效力，而应认可达成真实合意条款之有效性。
四、让与担保的效力
以上从两则得出相反判决的类似案例出发探讨了让与担保制度的必要性，并从物权法定原则、流质契约禁止的角度分析了让与担保制度的可行性，那么，要确保让与担保制度正常、合理、有效适用，为融资提供保障，就必须结合我国实践中形成的习惯规则，用现有法律关于担保物权的一般规定对让与担保的效力予以阐释。涉及让与担保的效力，一般无外平对内效力、对外效力与实行效力。
（一）对内效力
对内效力，也就是让与担保当事人之间通过担保合同设置的权利义务关系。让与担保行为是双方当事人为担保债权而为，只要不违反法律关于合同效力的规定，当事人双方可以自由约定让与担保的范围、担保方式、保管方式等。
1.让与担保所担保的债权范围
让与担保债权的范围由当事人约定，当事人未约定的，首先对原始债权及其利息进行担保，其次让与担保的效力还包括与原始债权的内容，如利息、违约金、损害赔偿金等费用。让与担保的目的是为了担保债权的实现，当债务人不能履行债务时，担保权人可以行使担保物的所有权，通过变卖、估价担保物而受偿。德日都认可让与担保可以为将来的债权而设立，且不限于货币债权，也可以是其他债权。
2.让与担保效力所及担保物之范围
让与担保效力不仅及于担保物本身，也及于担保物的从物、孳息、物上代为物。首先，在让与担保中，让渡的是担保物的所有权，该所有权已经转移至担保权人，担保人不再享有支配担保物的权利，所以让与担保的效力及于担保物本身。其次，在当事人无特别约定情形下，设定让与担保时，如果从物存在，则应为让与担保效力所及。但是在设定让与担保后，设定人又取得从物的，该从物的所有权与担保物的所有权并非同一人所有，则让与担保的效力则不能及于从物。第三，担保物的所有权已经归属于担保权人，担保物所产生的孳息当然属于担保权人，同属于担保标的物的范围，因此，让与担保的效力及于担保物所产生的天然孳息或者法定孳息。第四，在让与担保之中，担保物的所有权已经让渡至到担保权人，若在此期间，担保物发生毁损灭失而所获得的赔偿，理应为担保权人所有。
3.担保标的的利用关系和保管关系
担保物的利用应当依照让与担保当事人的意思表示确定，有约定的依照约定办理；没有约定，准许设定人利用。这是因为让与担保的目的在与占有改定的方式转移担保物的所有权等权利担保债权的受偿，并不在于担保物的利用，此不同于用益物权。因此，如果当事人对此没有明确约定的，应当确定设定人对担保物为有权利用。设定人利用担保物，不必向担保权人即担保物的所有权人负担费用。如果特别约定要付费的，依照约定。
对担保物的保管，由双方当事人约定。没有约定的，依让与担保目的和性质而定，设定人占有标的物时，即由其承担善良管理人的义务。若设定人未能尽到善良管理人义务，设定人应承担与担保的债权相应的损害赔偿责任。若担保权人保全担保物期间，如果将担保物让与第三人的，其对债务人应承担债务不履行的责任。
4.设定人的返还请求权
让与担保目的在于担保债权的实现，当债务人已清偿债务时，让与担保则没有继续存在的必要，设定人可以要求担保权人返还担保物，恢复自己享有的担保物支配权。
（二）对外效力
让与担保的对外效力，是指在担保期间，针对当事人之外的第三人所生权利义务关系。
1.让与担保与第三人的关系
因让与担保成立后，设定人对担保物丧失处分权，担保物的所有权为担保权人，所以担保权人在债权的清偿期届满前，处分让与担保的标的物，第三人则取得所有权。若担保物为不动产，因不动产登记簿上记载的所有人是担保权人，担保权人转让该担保物给第三人，则第三人取得不动产所有。如果担保物是动产，若第三人不知悉设定让与担保的事实，即为善意，则设定人将标的物已直接交付该第三人且交付时第三人仍为善意不知情的，则第三人取得该标的物的所有权。
2.担保权人与设定人的普通债权人的关系
担保设定人破产时，若担保物在设定人的占有中，担保权人作为所有权人可以行使取回权。设定人的债权人对担保物请求强制执行时，若该担保物为不动产，不动产的所有权是不动产登记簿所记载的担保权人，所以设定人的普通债权人不能对此担保物申请强制执行。若该担保物为动产，且设定人占有该动产时，担保权人可以作为担保物的所有权人提起第三人异议之诉，以排除强制执行。
3.设定人与担保权人的债权人的关系
在法律上担保物属于担保权人所有，如果担保权人的债权人对于标的物进行强制执行时，故设定人不能阻止或排除强制执行。即使担保物为动产且在设定人占有中，担保权人的债权人对其请求强制执行，也难以支持。
担保权人破产时，因担保物在法律上属于担保权人所有，那么该担保物构成破产财产的一部分，设定人并无取回权。除非设定人清偿让与担保的债权或担保目的以其他方式消灭的时候。否则，该担保标的物可由破产管理人在让与担保的债务清偿期届满时作为破产财产清算。
4.第三人侵害标的物
让与担保关系中，担保权人作为担保标的物法律上的所有人，一旦担保物的所有权受不法侵害时，基于侵权行为规则可以向侵害人行使物上请求权，请求返还担保物或要求损害赔偿权，且赔偿范围不以被担保债权为限。 （三）实行效力 债务人在被担保的债务到期而不能清偿债务时，担保权人可以实行让与担保权，以担保物清偿期债权。
在让与担保制度发展早期，许多国家的司法实践和学说都认为，担保权人可以直接取得担保物的完全所有权。但这可能使担保权人获得暴利，对担保人不公平。在我国司法实践中，具体实行让与担保的方式主要有两种，一是担保权人变卖担保物，以所获得价款受偿，此为处分清算型；二是担保权人将担保物予以公正估价，折价用于实现自己的债权，折价所得价款若超过担保债权，那么超出部分应交还担保人，此为归属清算型。可见，无论采用哪一种方法，担保权人在实现债权的时候，均负有清算义务。
五、体系化规制模式的立法设计
（一）国外关于让与担保的立法规制
为保持传统民法理论体系和逻辑的严密性和一致性，大陆法系国家的成文法典大多没有规定让与担保制度。“作为物的担保之最原始型态，让与担保尽管一直为判例与学说所承认，但尚未有民法典立法例对其予以规制。从立法论层面检讨，让与担保无非两种存在，即：法定化与习惯法。而这两种不同规制模式及其法律构造也将构成让与担保法定化与否的实质性差异。”在德国，对于让与担保的法条规制是相当严密的，这种规制是以现行《德国民法典》及相关部门法之规定为依据对让与担保进行全方位的调整。在日本，提出让与担保立法化已经有相当长的历史，其中至少有四次重要的立法化建议，但时至今日，日本的让与担保立法仍处于立法空白状态。但日本通过判例确立了让与担保的合法地位。我国澳门地区民商法深受葡萄牙法律的影响，其中《澳门商法典》对于让与担保进行专门立法。综上，让与担保制度不仅在德国和日本的担保交易事务中正在被旺盛地利用并在担保法体系中日益占据重要的地位，而且在英美法系国家中也是不动产担保的主要方式。事实已经证明，让与担保制度已经成为一种非常有效、颇具优越性的担保方式。正如我妻荣所言：“作为私法领域中私生子的让与担保制度，在长期遭受白眼之后，终于获得判例法的承认而被认领。”
（二）我国让与担保制度建立模式的选择
我国学界对让与担保制度的建立模式可以总结为两种不同的思路，一是民法典中专章立法模式，即在物权编专章增设让与担保制度，与抵押权、质权、留置权制度并列。梁慧星主编的《中国民法典草案建议稿》采取了这种方式。-是特别法模式，即从非典型担保的角度，对让与担保、所有权保留和其他非典型担保制度分别立法，以特别法的形式弥补典型担保之不足。由于让与担保是从民商事活动的实践中产生，随着融资实践的发展而不断发展变化，具有开放性和变动性，所以，无论采取以上专章立法还是专门立法的模式，都会影响立法的稳定性，限制让与担保制度的灵活性和包容性，影响让与担保在实践应用中的勃勃生机。所以，不妨跳出专门性统一立法模式的惯性思维，而是借鉴德国的规制模式，在整个民商法体系中进行内部调整，并根据实践需要将之调整范围扩展至相关部门法。这种以民商事基本法、部门法及司法解释对让与担保法律关系涉及之内容分别进行规定的模式可以称为“体系化规制模式”。
（三）我国以“体系化规制模式”建立让与担保制度的建议
1.在民法总则中规定让与担保存在的合法性基础
第一，在民法总则中规定为了实现担保可以转让担保物的所有权，为让与担保的设定提供明确的法律依据。第二，完善我国《民法通则》第62条关于附条件民事法律行为的规定，明确条件成否未定期间的责任。让与担保的本质是担保物所有权的附条件转让，以担保目的的消灭为解除条件，或以担保债权的成立即债务的不履行为生效条件。担保性所有权只有随着被担保债权的成立才产生；在被担保债权清偿后即担保目的消灭后，担保物之所有权回复到担保提供人手中——担保提供人的期待权重新又加强为完全所有权。
2.在民法典物权编完善间接占有人的请求权
建立让与担保制度，需要明确承认间接占有，我国《物权法》第27条规定了占有改定，可构成我国让与担保制度存在的合法性基础。因此，应在此基础上明确间接占有人的请求权、所有人要求占有人返还占有物的权利，从而保护担保权人的利益。
3.在民法典物权编细化善意取得制度
我国物权法第106条规定了善意取得制度，但是没有明确基于动产的占有情况不同对于善意取得的影响。在现实交付的情况下，受让人基于直接占有的公信力，第三人可以取得该标的物；在占有改定的情况下，直接占有人（让与担保中担保提供人）擅自处分其占有标的物，即使第三人是善意的，也不能取得该标的物，其所有权应属于间接占有人（让与担保中担保权人），这样才能有效保护担保权人的利益。
4.破产法应合理分配破产情形下的权利义务
我国破产法第38条、109条分别规定了取回权、优先受偿权（在破产法中一般称为别除权），还应当明确让与担保也适用该规定。在让与担保过程中，担保权人对该标的物的所有权应具有完全的对外效力，因此，当担保提供人破产时，应赋予担保权人就担保物优先受偿的权利。当担保权人破产时，担保提供人在清偿全部债权之后或担保目的消灭以后，方可行使取回权。
5.加强完善让与担保的司法适用统一
发布让与担保指导案例。案例类型化对保证司法的客观、公正，提高司法效率，保障法律适用统一，将起到十分重要的作用。尽管最高人民法院公布的案例对下级法院并不具有司法强制作用，但最高人民法院通过发布指导案例，实际上，已在某种程度上起到了“判例”的作用，在司法实践中，地方法院在处理复杂疑难案件时，一般都要参照最高法院的案例。所以，最高人民法院应择机总结关于让与担保的典型判例，以指导地方各级法院的审判，避免“同案不同判”的出现，以维护司法的公正与权威。
出台对让与担保的司法解释。显然，最高人民法院所享有的这种抽象司法解释，在很大程度上对僵化的成文法起到了很好的弥补作用。针对法律适用问题，加强司法解释等审判指导方式的规范性、及时性、针对性和有效性，这也是最高人民法院在完善法律统一适用机制方面的一个努力方向。
六、结语
让与担保制度因其灵活性和自由性，适应了当今社会融资的需要，在我国实践中越来越多的被应用到。随着国家对民间融资的放开，越来越多的产生了让与担保制度的需求，同时为让与担保制度提供了实践的基础。让与担保制度有传统担保物权难以比拟的优点充分利用社会资源；扩大融资；保护债权，提高效率等，得到不少发达国家司法实践的承认，并且在当今市场经济条件下发挥巨大作用。所以，国家应当立法规制让与担保制度，认可其在我国民商法体系中的地位和效力，使其在融资中发挥极致的作用，以弥补典型担保物权在我国社会经济功能上的不足，促进社会财富的流转和物之价值的发挥。
