法律与秩序范文（精选9篇）
法律与秩序 第1篇
关键词：法律,社会秩序,依法治国
法律是以调整社会中人与人之间的关系为出发点,以减少摩擦降低成本来维持社会关系的,它通过调整人们的行为来间接调整宏观的社会关系。[1]对于那些不可能影响到人与人之间关系的行为,是不会受到法律所约束的;而那些与社会关系有关,涉及到个体以及周围是否安稳的行为,就必然会受到法律的限制。
秩序是指有条理、不混乱的情况。从法理学角度来看,秩序意指在自然进程和社会进程中都存在着某种程序的一致性、连续性和确定性。[2]一个良好的社会秩序不是仅通过法律来维持,也不是仅通过道德来约束,而是二者共同作用下的社会秩序。
一、社会秩序靠法律维持
法律具有在指引和衡量人们行为上的明确性,它明确规定了法律主体在法律上的权利和义务,它是一种统一的价值判断和行为准则。[3]法律具有公正性,法律面前人人平等;法律可以保障人们的合法权益;维护人间正义。与此同时,法律的教育作用和惩戒作用使人们具备自身的法律意识,从而能更好地维系社会秩序。社会主义要求3个至上,法律至上就是其中之一,可见,治理社会是离不开法律的,必须作为最高准则,建立社会主义法治,这是我国发展进程中必不可少的一步,历史和现实都告诉我们,法治是符合现阶段的社会管理模式,是社会秩序发展的前提保障,是治国惠民的前提要求。
第一,完善法律制度。首先要制定良法,法律不仅要有实质合理性,还应当具备形式合理性;其次要树立法律的绝对权威,法律在国家生活中处于至高无上的地位,依法治国,把法律涉及到政治、经济、文化等社会生活各个领域;最后,根据国情和时代发展,在保持法律稳定性的前提下,对法律进行及时的立、改、废,确保法律体系运行良好。[4]
第二,营造良好的社会环境。一方面,努力做到司法公正,能唤起人们对法律的信仰;另一方面,有良性的社会政治、经济、文化形态,就必然形成良性的法律秩序。
第三,提高全社会的法律意识。在法律的实施过程中,法律意识能够整合人们的行为,使之与法律规范相协调。
二、法律秩序的价值
1、法律的规范性
人类社会的任何一种秩序都有规范的作用,法律秩序与其他社会规范的不同之处在于它广泛的社会性、普遍的适用性、合理的稳定性和必要的强制性。[5]广泛的社会性使法律具有社会接受的基本条件,从而使法律秩序具有了自觉形成的可能;普遍的适用性是法律秩序具有统一性的关键因素,当然,法律中也有因民族或地区风俗不同而特殊看待,但即便如此,这些规则对相关主体仍具有部分普遍的适用性;法律规范的合理稳定性使法律秩序既有静态性、可预测性和安全性的特征,又避免法律秩序的固化,而是一种动态的稳定;法律规范的必要强制性是法律秩序的内在保障机制,法律可借人们的自觉得以运行,但人们在法律面前并不总是自觉的,甚至有违法行为,因此,必要的强制性是法律出现缺漏时自身的修补机制。
2、法律的条理性
法律秩序是以法律规范为形成前提,法律规范作为所有规范的最高规范,必然使因此所产生的秩序具有条理性,这种条理性体现为禁止性规范、义务性规范、授权性规范和制裁性规范的相互作用。禁止性规范的功能是限制,由其调整形成法律秩序的基本边线,决定法律秩序空间的大小;义务性规范通过导向作用编织法律秩序的经纬网;授权性规范赋予人们在一定范围内任意行为的权利,规范权利和自由的必然联系。但是,实践形态的法律秩序并不总是合乎上述三种规范,因此,要通过制裁性规范的矫正功能来维持法律秩序的条理性,正是上述法律规范之间的相互作用才构成了法律秩序的条理性。
3、法律的权威性
权威性是法律秩序与其他秩序相比较具有效力的最高性和地位的至上性。效力的最高性是指其他秩序和法律秩序有冲突时,法律秩序具有更高的效力;法律秩序地位的至上性是指法律秩序是以国家强制力为后盾形成和维护的。法律秩序的权威性从内因上讲来自法律的社会性,法律具有正当合理性,人们从心理上支持法律;从外因上讲来自法律的强制性,法律是国家意志的体现,如果没有适当的强制及有效的机制,那么,法律秩序的权威性就会大打折扣。法律的社会性是法律秩序的内在力量,法律的强制性是法律秩序的外在力量,二者的有机结合使法律秩序的权威性恒久。
三、坚持依法治国与以德治国相结合
“德治”与“法治”的双轨制社会制度,从奴隶制社会开始一直延续至今。在“二者”合作维持社会秩序的过程中,可以发现他们因为出发点的不同而在具体问题上有所差异。[6]道德试图以社会个体心理认同为基础,在各个方面对其行为进行规范,施加道义上的任务,以培养全社会人们的高素质为目的来维持社会秩序。有些道德要求比较高、范围比较广,可以说如果道德标准能被大多数人们所践行的话,社会秩序便自然被维持得井井有条了。法律则不考虑人们主体的内心想法,它是为了预防行为对社会关系造成破坏的可能性,而对行为加以限制。它希望通过确保社会关系的稳定,进而达到全社会的稳定。法律不仅要维持社会关系,而且为人们的一切经济交换活动提供了良好的环境,使之更为高效。
德治是实行法治的根本保证。法治与德治的实行,首先要做到依法治吏,以德治官,从而推进整个社会法治与德治的实行。法治与德治的结合,才是完备的治国方略。德治既是治国的手段,也是社会发展进步的目标。实现法治与德治的结合,要求我们坚持尊重个人合法权益与承担社会责任相统一,坚持注重效率与维护社会公平相协调,坚持先进性要求与广泛性要求相结合,坚持道德教育与社会管理相配合。
参考文献
[1]刘作翔.迈向民主与法治的国度[M].济南:山东人民出版社,1999.184-209.
[2]P·M·尚巴.法律秩序与民主[J].法学译丛,1987,(4):7-11.
法律与秩序 第2篇
一、问题提出: 信息的自由流动与信息控管之间的张力
以互联网为代表的高新信息技术，推动电子邮件、博客、微博、微信等信息流动新形式层出不穷，信息流动方式的分散化、信息传播主体多元化促成信息流动量日益加快。影响信息传播与主权关系复杂的因素是多样的，如国家间意识形态、政治经济体制、利益诉求与信息技术等方面的差异。国家与公民在信息空间中的互动关系，因双方对信息技术的不同主张而异于现实空间中的互动关系。面对高新信息技术的崛起，国家和公民的立场和主张并不完全一致。公民主张信息是自由流动的，而国家倾向于对信息进行控制、管理和共享，国家和公民之间的矛盾因双方的不同主张在信息空间中被凸显。
第一，国家主张利用信息技术控制、管理和共享信息。信息技术似乎给每个公民戴上了“居盖斯之戒”，但事实上，信息技术使国家收集、分析和利用信息的能力大为提高，1982 年美国16 个政府部门共拥有35 亿份美国公民的档案文件。国家能够实现对信息的控制、管理和共享，其中需借助的重要手段便是强制性技术。国家从信息技术中获益，也越来越依赖信息技术，将信息技术应用于强制性技术。以信息监控技术为代表，国家通过卫星系统、远程监控照相技术、电子定位设备、血液呼吸监控设备、生化监控设备、电子指纹、声音鉴别系统等监督个人信息或商业信息。 对于一种整体的强制性技术系统来说，强制性技术的变化创建一个更复杂的指挥、控制、通讯、智能和武器系统，并能使其具有更广泛的跨国性和国际互联性特征。
信息技术的高速发展并不能够成为国家强化对内主权的证据，高新信息技术提升国家收集、分析和利用信息能力的同时，也为非国家行为体和公民获取日益增多的信息提供了便利。第二，公民主张利用信息技术促进信息的自由流动。由于信息技术为信息的自由传播提供了技术条件，公民顺势成为信息传播的主体之一，国家对信息的控制、管理和共享能力因此受到冲击。高新信息技术开辟了一个社会公众控制信息的新时代，信息正逐渐从公共领域转移到私有领域，以前在公共领域的信息可以免费得到，现在私有领域必须有足够的费用才能得到。
信息技术成为了公民之间信息交流的中介，无论是来自一国内的亦或国界外的信息在公民之间频繁交流。即便将信息技术应用于强制性技术，并不能必然地加强国家对信息控管的能力，这是源于: 在国际上，其他国家和非国家行为体同样能够获得相关强制性技术。信息的高效传播促使信息空间日益突破国家地理边界的限制，卷入全球通讯系统并成为其组成部分，冲击了国家控制、管理信息跨国界流动的能力; 在一国内，国家使用相关强制性技术受到来自诸如人民主权说等政治学说的挑战。信息监控技术的广泛利用明显加强了国家对信息的控管能力，却忽略了公民更清晰地感受到国家对信息控管的事实。国家对信息流动新形式进行管理举步维艰，尤其以信息安全问题为代表。第三，信息主权有助于调和信息自由流动与信息控管之间的张力。国家行使主权的`方式在国内和国际两个层面存在差异，且国家行使主权的客观能力与主观需求之间存在一定距离，因此需要将国家行使主权的能力进一步细化，具体包括能力、对内自治、对外自治和主观自治。 信息技术的高速发展提升了信息跨国流动的效率，对信息空间中国家能力及其对内、对外自治和主观自治产生了影响。由于国家和公民面对信息技术的高速发展，各自的主张存在一定的张力，因此，信息技术对主权的影响是模糊不清的: 一是国家利用信息技术应用于强制性技术，以信息监控技术为代表，提升了控管信息流动的技术条件; 二是在国际上，国家即便将最先进的信息技术应用于强制性技术，也可能面临其他国家掌握该项技术的风险; 三是在一国内，国家在领土主权的范围内，面临着公民借助信息技术不断突破国家对信息控管的趋势; 四是信息技术与强制性技术的结合，表面上符合传统主权理论的要求，却使其难以获得公民的普遍认同。
可见，信息技术与强制性技术之间的关系，呈现出日益复杂的趋势，这不代表公民维护信息权利的能力提高，也不意味国家控管信息能力的强化。事实上，公民和国家对信息自由流动与控管的范围和程度均受到限制，这源于在越来越一体化的全球政治、经济和信息技术体系中，国家和公民仅仅是巨大链条上的一环。信息技术为公民获取、使用和传播信息提供便利，却未改变连接国家与公民之间的民主机制。信息技术无法改变既有的国内政治制度和国际政治关系，也无法创立一种国家垄断或公民肆意妄为的信息控管机制。
二、信息主权的法律规制: 连接信息主权的政治现实与道德追求
为了应对信息的自由流动与信息管制之间矛盾，主权理论被丰富、发展为信息主权，将国家行使信息主权的能力进行分类，足以发现信息主权本身并非一种任意妄为的权力。国家控管信息的边界、公民信息自由的维度、国内外信息纠纷如何解决和信息主权的正当性事由等一系列问题均需要探讨。信息主权的法律规制需要法律规则与信息技术相匹配，既要对信息空间中权力博弈的政治现实进行考量，同时也应秉持着法律规制本身追求的道德追求。
( 一) 信息主权的政治现实
信息主权是信息时代主权的自然延伸，根源于社会分工，以此为基础形成的物质基础和心理依托成为其存续事由。霍布斯、洛克、卢梭等古典政治哲学家均假设了社会契约，以此为理论前提来证明主权的来源。社会契约论即便在推理、论证方面甚是缜密，却无法掩盖其理论假设的本质。正如涂尔干指出“社会契约的概念在今天已经不堪一击”。信息主权的出现亦是顺应信息时代的潮流，其产生是伴随信息技术的发展，通过社会分工而形成的。在物质层面，基于掌握的力量、财富、声望、权威等资源差异，信息主权是人类在信息空间中对主权依赖的结果，有助于信息空间良好秩序的形成。在心理层面，信息主权是由习惯生成的，受到本国公民和国际社会的认同。因对信息资源控管的非对称化，而形成人们对信息主权的认同，并逐渐转变为因习惯而产生的认同。
同时，由于个人反抗既有秩序的成本很高，挑战信息主权的几率较低，对信息主权认同的心理因素成为信息主权维系的重要因素。尽管主权本身并不是某种具体的权力或权利，但其内核却是权力和权利的复合。权力表征着一个行为体对于另一个行为体施加影响的可能性信息主权是主权在信息空间中的自然延伸。当信息主权作为不受约束的权力并肆意妄为时，造成“赤裸”生命的可能是不容忽视的。在一国具有管辖权的信息空间内，控管信息的权力促使国家能够发布政策，而公民必须遵守政策，继而接受以“命令-服从”为特征，“信息权力-信息权利”线形格局的政治现实。信息主权一旦进入国际信息空间中，随即失去了“命令-服从”的权力结构特征。通过追溯信息主权的形成历程，并分析信息主权的对内、对外面向，足以发现信息主权的政治现实是无涉价值或法律的，具有非社会契约性、非绝对性的特征。
三、结论
乡规民约与现代法律秩序 第3篇
乡约流变千年, 与国家意志在朝代变更中相互冲荡。宋代《蓝田乡约》是古代社会最具自治精神的基层治理建制, 代表了自治传统在儒家引导下演化出来的高度。以其为例考察可知, 乡约发展到了明清时期, 产生了变化。专制国家权力对乡约组织的渗透与控制, 导致乡约自治内核发生蜕变, 发展至明朝, 出现圣谕六条:“孝顺父母, 尊敬长上, 和睦乡里, 教训子孙, 各安生理, 毋作非为。”这是乡约诞生后官方首次要求宣讲以皇帝名义出现的思想, 是皇权向乡约渗透、官方强化对乡约控制的表现。内容大体符合传统礼教, 但存在形式却值得商榷。
德国法学家普芬道夫曾在《人和公民的自然法义务》一书中论述道:“体制缺陷有以下几种:国家的法律或惯例与其民族性格或地域特征不符;体制诱导公民结成利益集团或挑起邻里间的仇恨争端;体制使公民不能履行为保卫国家所必需的职责……基本法制定得如此糟糕, 以至于公共事务的解决迟缓而艰难。”可见, 国家法并不能十全十美地处理地方各种问题。
而在现代化进程中, 乡规民约和现代国家法均以社会治理为目标, 以达长治久安。但传统社会礼俗与现代法律秩序在不同层面都有激烈的对撞。
一、乡规民约规避国家法律
国家法已然对某一社会关系进行了调整, 但乡约对这一领域所发生的问题还是避开了国家法的相关规定, 不适用国家法, 也即俗话说的私了。这是国家法与乡规民约的显性冲突之一。
主要体现在一些本该由国家来追究刑事责任的行为, 却被有意无意按照乡约规定转化为私人处理。对人身伤害、财产损坏引发的纠纷私下解决这类现象较具代表性。比如, 因炸石修路所导致的人身伤害当事人都选择私了, 受害方为了增加谈判的筹码, 甚至会集合当地的家族势力施压于对方。
二、乡规民约违背国家法律
为维护乡村社会利益和秩序, 面对国家法白纸黑字的规定, 部分乡约不仅规避, 甚至某种程度上违背了国家法。
比如, 非法设置罚款。不少乡约将罚款作为不履行规定义务的惩罚手段。罚款范围广泛, 如侵犯人身自由, 借口拖欠、抗交各项上交任务, 违章搭建、建房, 参与赌博、吸毒, 不接受村委会调解而闹事, 不尽赡养和抚养义务等。罚款数目高达上千元。而根据《中华人民共和国行政处罚法》和其他相关法规定, 只有特定机构有权设定处罚, 而像乡约这样的群众自治规范则不能设置处罚。
三、乡规民约利用国家法律
乡规民约在规避违背法律规定的同时, 也巧妙利用一些法律的粗放化、模糊性规定, 钻法律漏洞。这是二者之间隐形冲突的表现。
乡规民约利用国家法最突出的表现, 在对“外嫁女”土地权益的侵犯上。最高法院对此纠纷的解决参照各地村约规定, 灵活处理。基于土地资源的有限和男尊女卑根深蒂固, 原村落采取“减人不减地”政策, 取消了外嫁女的土地权, 而嫁入村落却采取“增人不增地”政策, 不给予分配土地。村委会取消外嫁女土地权益方案是“经过投票表决”赞同的。然而, 这只是程序合法, 内容却另当别论。米塞斯曾讲过, 妇女要追求平等权利, 其实就是财产权和法律权上的平等。《中华人民共和国妇女权益保障法》第30条规定:“农村划分责任田、口粮田等, 以及批准宅基地, 妇女与男子享有平等权利, 不得侵害妇女的合法权益。妇女结婚、离婚后, 其责任田、口粮田和宅基地等, 应当受到保障。”虽然这一条文只有行为准则, 并未包含违法后果、惩罚手段, 但外嫁女完全享有与男子平等的土地权利应得到确认。女性权利就应该体现于私有财产权、法律权之上。
四、冲突协调建议
国家法律应该合理利用乡约的自治属性, 不以其意志蛮横控制, 而应该利用其符合地方风土人情的特点, 限制其劣势, 使其“帝力何有于我哉”的消极自由发挥到最大限度。
其次, 在适用程序上, 乡约应以现代法治秩序为准, 进行自我调整与改善, 以期符合现代法治精神、法治原则, 追求公平、合理、正义。
从先民的“帝力于我何有哉”, 到汉唐私社, 再到宋代乡约, 再到明清发达的宗族、会馆、商会, 构成了传统中国“社会自治”的一脉线索。而在中国现代法制化进程中, 如何正确处理乡规民约与国家法律间的关系, 则需要深入研究。
参考文献
[1]吕大临, 等.蓝田吕氏遗著辑校[M].陈俊民编校.北京:中华书局, 1993.
法律与秩序 第4篇
亲爱的高
二、高三同学们：
早上好！
近段时间学校电子显示屏上“阳光办学，依法治校”，“弘扬法治精神，保障校园秩序，促进学校发展”，“学法律、讲权利、重责任”的宣传标语大家应该耳熟能详了。我们学校既讲责任也讲秩序，既重视人文关怀，也讲究理性管理，把德治和法治结合起来，凝聚人心，理性思考，可持续发展。今天我演讲的标题是“增强法律意识，维护学校秩序，树立一中形象”。
同学们都知道，家有家规，国有国法，做人有准则。俗话说“不以规矩，难以成方圆”，而学校是人才的摇篮，真正的人才应该是家庭的顶梁，社会的精英，国家的柱石。应该德才兼备，应该是准则、秩序、方圆的楷模和代表。希望在站的每位同学在学习、生活中说话做事要合理合情，更要合法。
法的内涵丰富，外延广阔。旧法在完善，新法在诞生。今天我们只讲与学校相关的法律知识，准确地讲，是要唤取同学们的法律意识，理性地对待学习、生活的方方面面。
就学校层面讲，要做到依法治校。
我们学校的办学目标，办学理念，办学过程的实施方法是在集思广益的基础上深入思考，多方论证，在教代会上讨论，广泛征求广大离退休老师和在职教职员工意见后才提出和不断完善的。学校的收费、资助、教职工福利待遇、教职工的考核、进级、管理都是有章可循，照章执行的。学校的水电管理、财物财产管理、消防安全管理、饮食安全管理等按国家和教育主管部门的要求与细则严格实施和执行。
就老师层面讲，要做到依法执教。
国家有《教育法》、《教师法》、《未成年人保护法》等相关法规，老师们在教学上按学校和上级主管部门的具体指导和规则，以年级和教研组的具体安排有序进行，稚步推进，减少个体的随意性。我们的高效课堂从提出到尝试到现在的全面铺开，也是和中国深化改革的思想一致的，也是和中央教育部和湖北教育厅的教育改革原则相协调的，也是按学校的目标和计划稳步推进的。教师们和教育工作者要依法对同学们进行教育和管理，按学校的规章制度和年级具体规定进行教育和管理。
就学生层面讲，要做到增强法律意识，做合格的中学生和守法的公民。但实际情况是许多同学处理问题随意性强，感情用事，缺乏理性，忽视班规、校纪和国家法律。
1、不遵守交通法规。
（1）一中学生上街一字排开，漠视车辆和路人，有阻断交通之嫌。特别是星期天放学最为严重，每天中午和晚上放学走读生对交通的影响也明显。
（2）无证驾驶摩托车，开飞车，一车带上两三人。这是无视生命健康权，是违章驾驶，是违反交通法的具体表现。
（3）在公共场合乱扔垃圾，不懂得礼让他人，抢道，赶急，无视隐藏的危险。
2、不熟悉消防法，用电法和相关安全法规。
（1）在消防应急灯插座上充电。
（2）私拉乱接电线。
（3）用消防水带翻墙上网。
（4）有意无意地损坏消防设备，学校公共设施。
3、不遵守校纪班规。
学校在多次德育工作会议上提出要治理学生的五大顽疾“抽烟、打赤膊、上网、恋爱、上课睡觉”。这说明部分同学行为习惯不好，自觉性差，纪律意识不强，集体观念欠缺，协作精神缺乏。一个成人身上尚且存在陋习，同学们身上有缺点是可以原谅的，但我们也是可以逐步改掉和克服的。这就是班规校纪，年级规定的作用，它们就是学校的法，就是同学们行事的准则。
法律与秩序 第5篇
关键词：法律失灵,居住权社会化,房地产法治秩序
近年来全国土地拍卖过程中一个个地王的涌现, 烘托出房地产行业的乱象。本文分析了目前我国房地产行业存在的乱象, 认为房地产作为一个相对独立的行业存在着三种失灵① 状况, 分别为“定价机制失灵”、“监管失灵”和“法律失灵”。现对这三种失灵现象进行详细梳理, 在此基础上提出规制与重构我国房地产市场新秩序的法律应对之策。
一、房地产行业“定价机制失灵”
自20世纪90年代初期开始我国房地产行业逐步实行市场化, 废除了此前实施多年的国家福利分房政策。房地产行业市场化后, 虽然土地所有权仍然属于国家或集体, 但土地使用权却可以以出让方式由社会个体成员享有, 人们由此也拥有了属于自己的房屋。改革使房地产成为了能够产出经济效益的行业, 流动性的增加也使房地产形成了一个交易活跃的市场, 房地产行业成为了我国国民经济发展的一个重要支柱性产业, 房屋销售价格也在不断攀升, 超出了我国社会生产力的正常发展速度, 也远远超出了人们的实际购买力水平。
按照经济学原理, 任何商品价格水平都取决于市场上围绕该商品所产生的供给和需求的对比关系, 如果供大于需, 则商品价格下降, 反之, 则商品价格上升, 这是普遍存在的市场规律。相应, 房屋价格也应当由房产市场供需关系来决定。现实是, 目前我国房产市场一方面房屋价格高企, 另一方面却是老百姓无法支付对价因而满足不了的实际刚性需求。房屋定价不是依据客观供需关系的对比, 而是取决于开发商获取巨额超额回报的不当投机动机, 以此为基础建立的房屋定价机制自然是扭曲的。本文将上述房价扭曲现象称为房地产行业“定价机制失灵”。房地产行业“定价机制失灵”对外终极表现为“房价失灵”, 正常的市场定价机制在发现房产的真实价值方面存在功能丧失状况。
产生房地产行业“定价机制失灵”主要有以下直接原因:根据我国相关产业政策规定, 房地产行业属开放自由的市场化产业, 房地产市场提倡完全、充分、有效的竞争。实际运行中, 开发商作为独立自由竞争的市场主体, 基于获取超额利润回报的投机动机, 不择手段地采用各种非常规方式, 旨在打破房地产市场理想的竞争均势, 获取各类比较优势甚至垄断优势。打破竞争均势常见的方法包括:通过金钱腐蚀政府官员以在土地获取能力上实现“权力寻租”② ;获得土地后大量囤积延期开发, 制造房产市场上的虚假供给短缺, 借此人为抬高房屋价格, 最终实现超额利益回报的不当企图;在房屋销售过程中制造虚假销售景气现象, 散布谣言蛊惑消费者, 人为制造信息不对称状况, 最终利用信息优势赚取高额利润回报。
二、房地产行业“监管失灵”
为整治房价虚高, 政府已将房地产治理列为重大民生问题。中央因此连续出台相关政策, 三令五申要求各地政府加强整顿房地产市场, 务必使房价客观反映市场真实供需关系, 促进我国房地产市场持续健康有序发展。每年三月全国人大、政协两会召开期间, 解决百姓住房, 抑制房价非理性上涨均成为两会委员们重点热议话题。尽管如此, 各地土地交易市场屡屡上演国有企业竞买土地、争当地王的现象, 房价照例上涨。所有这些无不折射出房地产市场政府监管环节出现失灵, 一系列监管政策没有发挥出应有的政策效应, 监管目的落空。
部分专业人士认为, 房价非理性上涨主要原因在于地价太贵, 产生“面粉卖的比面包贵”的现象。相应, 地王不断涌现自然被认为是助长房屋价格疯长的罪魁祸首, 引来全社会的诸多非议。根据我国先前进行的分税制改革, 各地政府出让土地使用权的收入主要纳入地方财政收入范畴。于是各地政府纷纷加大本地土地出售力度, 不惜强制拆迁普通居民住户, 目的在于积攒更多可供出售的土地。细看每年各地政府拍卖土地收入, 占到地方当年财政收入的相当多一部分, 成为地方经济发展的支柱, 也成为各地政府官员任期内彰显自身政绩的一种重要手段③ 。多年来, 我国各地政府依靠土地收入壮大地方财政的现象被专家们称为“土地财政”。客观分析, 将出让土地收入纳入地方财政的规定确实促使地方政府和房地产开发商结成了利益关联方, 开发商高价竞买土地即是在变相向地方政府输送利益。基于这样一种利益联结, 自然无从指望地方政府出面认真监管房产市场健康发展。显然, 土地财政模式下房地产行业的监管容易产生效率缺失倾向, 监管失灵无法避免。
三、房地产行业“法律失灵”
本文首次提出房地产行业“法律失灵”概念。该“法律失灵”意指在房地产行业内, 现存的相关法律法规及规范性文件不完善, 无法适应及解决现有房地产行业内出现的各种问题。就实质而言, 房地产“法律失灵”最终反映为某种制度失灵。我国目前关系到房地产行业的法律主要包括《中华人民共和国宪法》④ 、《中华人民共和国物权法》⑤ 、《中华人民共和国土地法》、《中华人民共和国房地产管理法》等。《中华人民共和国物权法》颁布实施具有标志性意义, 明确了私有财产和其他类型财产在物权法上受到一体保护的原则, 房屋作为购房人的一种私有财产自然也应该受到物权法的同等保护。鉴于此, 《物权法》一经出台, 即被视为对规范我国房地产行业意义重大。但是《物权法》属于民事法律范畴, 基本内容建立在民法基本原则“私权神圣、意思自治”基础上⑥ 。市场经济作为法治经济, 要求作为民法典型法的《物权法》应该尊重所有市场参与主体独立自主的市场自治地位。基于此, 《物权法》中涉及房地产方面的具有法律强制性效力的干预性甚或管理性规范相对较少, 仍然无法满足当前日趋复杂的房地产市场的调整需求⑦ 。同样, 《宪法》、《土地法》及《房地产管理法》中相关规定相对于目前日新月异的房地产市场中复杂的利益格局, 在制度设计及调整方式上都存在效率缺失现象。诸多法律专家也认为, 有关调整房地产市场关系的法律规范不够完善, 且存量法律规定内容多较为原则, 操作性显弱, 无法满足房地产方面的法律需求。本文认为, 我国房地产方面的法律环境确实亟待健全完善, 房地产“法律失灵”现象不容忽视。
四、解决房地产失灵现象的主流观点辨析
针对房地产行业“定价机制失灵”, 一些专家理解为土地供应不足所致, 因此建议各地政府不断加大土地供应量, 以此解决房价高企的问题。本文认为, 目前市场上房价高企, 主要是由开发商获取暴利的投机动机推动, 扭曲了房产市场的定价机制所致。2007年在房屋销售旺季之时, 据可靠消息证实, 很多房地产公司在销售楼盘方面就存在着随意提价现象, 几天一个价甚至一天几个价的情形都出现过, 反映出了开发商售房定价的随意性, 并不遵循市场规律按照真实的市场供需关系定价。既然开发商房产定价不以真实的市场供需对比关系为基础, 造成一边是房价高企, 提供脱离实际的虚假供给, 另一边却是消费者真实的刚性需求因买不起房而无法得到释放, 其结局只能是用高价房供给去满足房地产市场那部分投资及投机性需求。在这个充满投机性市场中, 占需求大比例的消费者的基本住房需求被人为的忽视。显然, 类似的市场失灵, 已经无法使用简单的经济学的供给与需求关系对比原理来分析, 因为这种失灵本身就是在破坏市场真实的供需关系基础上建立起来的, 旨在通过打破现实的供需均衡来获取超额利润。可以说, 我国房地产市场失灵反过来建构了一个不完全竞争的房地产市场, 对这样的市场失灵, 如从增加土地供应入手破解房价失灵状况无异于饮鸩止渴, 解决不了实际问题。
根治房地产行业定价机制失灵, 不能仅依赖市场这只手来调整我国的房地产行业, 诸如增加政府土地供应量, 解决供需平衡都不是治本的良方。现实情况是, 房价虚高脱离了消费者真实的居住需求。导致房地产行业定价机制失灵直至房价失灵的关键不在于表现为供给不足、需求过旺的表面供需失衡, 而在于开发商无视客观市场规律, 任意烘抬房价行为所致。
关于政府对房地产“监管失灵”, 许多专家解读为“土地财政”产生的诟病。诚然, “土地财政”将地方政府和开发商的利益联结在了一起, 政府和开发商在某种程度上形成了利益共同体。“土地财政”是我国先前实行分税制改革的直接产物, 反映了我国目前税收管理体制存在一定的不合理性。基于这种认识, 部分专家学者也提出应该进一步改革我国的税收管理体制, 完善有关房地产方面的税收立法, 如增加房产保有环节的征税、加重房产交易环节的征税, 直至在全国征收物业税等有关规定。本文认为, 对于房地产市场“监管失灵”, “土地财政”只是能看到的表面现象, 改革税制增加征收物业税等措施也只是解决“监管失灵”的一部分, 但却解决不了“监管失灵”根子上的问题。
房地产方面法律缺失也日益为有关专家所重视, 针对房地产市场无序竞争、房价地价高企, 税法专家提出, 应该完善我国现有相关税收立法, 在法律中明确增加开征税种, 如房产保有税、物业税等, 进一步提高房产交易环节征税额度。但完善税法规定也仅是推动我国房地产迈向法治行业的一小步, 后文拟专门重点阐述重构我国房地产行业法治秩序问题。
五、“国进民退”与房地产行业失灵
当前“国进民退”成为一个时髦语, 被用来形容国有企业大举进入房地产市场, 视为市场经济的倒退。尤其是每次在国家加强调控房地产市场信号释放不久, 各地土地交易市场诞生的“地王”中总不乏国资委所属中央企业的身影, 因此一时“国进民退”现象反映了我国市场经济在倒退以及国有企业是推高国家房价黑手的论调盛嚣尘上。国企竞买土地状况客观上刺激了我国本已高企的房价更加非理性上涨, 进一步强化了本文前述的“房地产行业定价机制失灵”现象。但是当前有一些民营企业及经济界人士却把整个房地产市场失灵问题完全归结到国有企业参与房地产市场竞争行为上来, 更有人将问题放大到“国进民退”是一种市场经济倒退论调上来。市场经济强调开放性, 倡导完全竞争型市场, 因此无论是民营实体还是国有企业, 只要是合法成立的市场主体, 遵循既定的市场竞争规则, 都应该允许参与公平竞争。发展市场经济, 并不等同于完全私有化, 市场竞争不完全排除国有实体, 这一点即便在许多发达市场经济国家也不鲜见。而某些论调一意夸大“国进民退”的负面影响, 其醉翁之意在于自身利益在国有实体参与竞争格局中丧失, 企图通过将“国进民退”意识形态化来实现迫使国有实体退出市场竞争的目的。“国进民退”应该视为一种客观经济现象, 今天在某个行业领域会出现国进民退, 明天则可能在另一个行业领域出现国退民进, 这些都为市场经济规律所允许。当然无论是国进民退还是国退民进, 都应该遵循客观市场经济规律, 结合全体社会的公共利益通盘考虑。具体到房地产行业, 产生当前的房价失灵现象, 都是因为规范房地产行业秩序的制度缺失所造成的。将当前房价非理性上涨原因简单归结到参与房地产市场竞争的国有企业身上, 这更多是其他类型房地产经营实体意图以此将国有企业彻底排除出房地产行业, 从而独占房地产市场份额的一厢情愿的做法。一旦国有企业完全退出房地产竞争市场, 竞争游戏只由民营实体参与, 房价高企的非理性上涨同样不可避免。其原因在于只要置身市场, 竞争者出于经济人的不完全理性, 谋取市场超额利润便成为一个很强烈的动机, 随着竞争市场的均衡态势被打破, 房价非理性上涨的失灵现象势必产生。
六、解决房地产行业失灵的法律对策
上述我国房地产市场上出现的三种类型的失灵:定价机制失灵、监管失灵及法律失灵, 诸种失灵构成了我国房地产市场种种乱象。定价机制失灵直接导致房价失灵, 而房价失灵作为一种市场表象, 排除市场主体自律性弱的因素外, 主要诱因可归结为监管失灵。监管失灵则反映了基于利益关联所引致的政府部分管理功能的失效, 而监管行为的有效实施最终得依赖于制度, 依赖于法律。因此, 将监管失灵最终归结到法律失灵上来自然无可厚非。根据上面的逻辑梳理, 可见定价机制失灵、监管失灵及法律失灵是有层级区分的。如果以金字塔结构来描述整个房地产行业的失灵现象, 法律失灵应当位于金字塔底端, 这也显示出了通过法律解决房地产失灵问题的重要性。
经济学界对于推动我国房地产市场健康良性发展提出了不少应对策略。例如, 加大政府土地供应量;改革税制, 改变各地政府依赖的“土地财政”现象, 开征房产保有税、物业税、加征房产交易环节税额;在银行方面限制向房地产开发商贷款, 提高投资性购房者购房首付比例及相应贷款利率;在证券监管方面限制房地产开发企业融资渠道等。然而, 如本文前述, 市场经济的制度缺陷本身即为引致当前房地产行业诸种失灵状况的直接原因之一, 这些缺陷又为市场经济内在固疾。鉴于此, 用市场调整手段来解决当前我国的房地产行业问题必不可少, 但不可过于相信市场手段的力量。由于市场这只手存在天然缺陷, 为避免出现治理房地产行业过程中出现治标不治本的负面状况, 应该重视发挥法律这一规制手段。用金字塔图腾来形容房地产行业三种类型的失灵, 实质揭示出法律应成为治理房地产行业的终极救济手段。某种意义上, 房地产行业法律失灵源于制度缺失, 因为没有相对应的法律规定, 所以至今很多房地产问题无从解决。这恰恰从反面印证了房地产行业相应法律制度的亟待健全及完善。
规制和重构我国房地产行业新秩序, 法律方面可采取以下有效对策:
1.在宪法层面明确保护公民的居住权, 使居住权不再定位为纯粹的私权, 应将居住权“社会化”或“公益化”, 加强对公民居住权的保护力度。居住权属于人们生存权的一种, 包含在人权的应有之意当中。我国现行宪法明确了人们的生存权甚或人权, 但没有明确规定居住权这个概念。目前, 我国法学界普遍认为居住权属于私权的范畴, 2007年制定的《物权法》不同程度地涉及到公民居住权的内容。当前我国对公民居住权的保护主要基于民事法律规范, 如《民法通则》以及《物权法》等。将居住权视为私权从历史沿革来看是民法私权神圣原则发展的产物, 在文明社会早期起到了倡导权利保护的积极的效应。不容忽视的是, 保护私权的哲学基础强调意思自治, 要求尊重独立市场主体的自由意愿。正如市场机制有天然缺陷一样因而市场经济不能只依靠市场的自我调节与自我救济功能, 保护私权下的意思自治也不能是没有边界的, 无限制的意思自治同样会导致法律秩序的混乱及无序甚至无政府主义思潮泛滥。因此, 在法律生活中产生了“私法公法化”及“私权社会化”的类似法律现象, 也有学者将这种现代法社会的多元现象称为“公私交融”。既然纯粹的意思自治理念无法解决私权的有效保护问题, 那么将居住权纳入到私权范畴自然无法加强对人们居住权的保护。我国现行《宪法》没有明确规定居住权的内容, 有关民事法律规范对公民居住权保护的法律机制存在着前述的天然的缺陷, 导致了现实生活中人们的居住权无法得到公平的保护, 当前我国房地产市场定价机制失灵、监管失灵、法律失灵的状况自然难以避免, 最终受损的只能是公民的居住权。
现代法社会“私权社会化”, 宗旨在于从法律保护角度提升权利在法社会中的位阶, 强化对某些特定权利法律保护手段的有效性。既然我国目前将居住权纳入私权范畴面对的状况是房地产市场混乱无序, 人们居住权无法得到真正的保障, 那么在法律层面需要检讨的问题就是“居住权在我国法律权利谱系的错位”问题。笔者认为, 因应现代法社会“私权社会化”理念, 将居住权界定为超越私权范畴, 成为社会化或具有公益性质的权利, 明确规定在我国《宪法》当中, 提高法律保护公民居住权的层级, 应该视为立法上有效应对我国房地产行业竞争无序的重要解决方式。
2.与时俱进, 完善现有《土地法》、《房地产管理法》及相关税法, 增加法律对当前房地产业发展态势的针对性和可操作性。目前我国监管或规制房地产行业的法律主要有《土地法》、《房地产管理法》及相关税法。这些法律制定颁布时间较早, 强调发挥法律的指导性功能, 因此在具体操作性方面相对较弱。近些年我国市场经济发展有了质的飞跃, 社会结构日益呈现出多元化色彩, 无不在方方面面影响着我国房地产行业发展新格局的构建, 使得现行房地产法律关系表现日益复杂, 要求对房地产行业的法律调整手段更加精细化、专业化及注重调控的有效性。而这些都是目前我国《土地法》、《房地产管理法》及相关税法所无法满足的。笔者认为, 有效规制当前房地产行业的发展现状, 应该进一步探索当前房地产行业的发展态势, 从加强针对性和可操作性入手, 与时俱进, 细化现有《土地法》及《房地产管理法》的内容。在税法方面, 为了遏制“土地财政”引发的房地产行业官商勾结的现象, 应该进一步完善房地产方面税收种类, 如规定开征物业税。加大对投机性房地产交易的征税力度。
3. 健全房地产法律体系, 制定专门的《房地产监管法》或包括其内容的《产业政策法》。在国家重大产业发展规划中, 房地产行业历来被视为支柱性行业之一, 在推动我国国民经济发展过程中发挥了重要的作用。房地产行业既然作为一个完整的行业体系, 相应就应该拥有较为健全完善的房地产法律体系。我国目前房地产行业远未建立起完善的法律体系, 长期以来一直依赖《土地法》、《房地产管理法》等仅有的几个法规发挥作用。例如《物权法》、相关税法等有关法律则又不专属于房地产法律体系, 在我国法治环境中属于综合性的法律规范, 因而对房地产行业的有效规制作用也会相对减弱。况且仅有的主要法《土地法》、《房地产管理法》在规定内容上又有相对的时滞性, 无法适应当前房地产行业急剧发展的法律调整需求。
房地产作为一个行业已经得到膨胀性的发展, 但相应的房地产法律体系尚未健全起来, 在我国是一个不争的事实。笔者认为, 整治房地产市场秩序, 健全房地产法律体系是立法部门应该重视的一项重要工作。具体步骤方面可先行制定一部专门的《房地产监管法》, 主要用来规范房地产行业的不法行为或违规行为, 明确对参与房地产行业不正当竞争行为导致市场混乱无序状况的市场主体追究相应法律责任。《房地产监管法》还应明确对房地产管理部门及具体管理参与人的监管, 规定对参与房地产管理寻租或者徇私舞弊等腐败行为的严厉惩处措施。简言之, 《房地产监管法》不仅要监管市场违规行为, 还要监管有权监管部门及有权监管人的监管行为, 使防范房地产行业道德风险成为未来《房地产监管法》的立法宗旨之一。
在日本, 为促进不同产业有序地发展, 专门制定了《产业政策法》。《产业政策法》对推动战后日本经济的发展起到了非常重要的作用。由于日本相比欧美发达国家, 在法律传统甚至是社会环境方面和我国有更多的可比性, 因此, 《产业政策法》既然可以在推动日本产业经济发展中发挥重要的作用, 那么我国应该存在着借鉴这一立法模式的可行性。在解决我国房地产行业发展的纠结问题方面, 可以考虑制定一部专门的《产业政策法》, 其中设专门部分规定对房地产行业发展的监督和管理, 同样能够起到《房地产监管法》应该发挥的功能。
七、结论
综上所述, 分析当前我国房地产行业膨胀性发展的现状, 我国房地产行业正处于一个非理性成长阶段, 存在着“定价失灵”、“监管失灵”及“法律失灵”三种失灵现象。其中“定价失灵”部分可归结为“监管失灵”的原因, “监管失灵”最终根源于房地产行业的“法律失灵”。为摒弃以上诸种失灵现象, 规制和重构我国现有房地产市场新秩序, 房地产行业法治化是应然且必然的制度选择。只有牢固树立我国房地产行业法治化观念, 建立健全房地产法律体系, 充分发挥法律对我国房地产行业的社会调整功能, 我国的房地产行业才能真正得到健康有序地发展。
注释
1“失灵”概念原意为功能丧失或者机制性缺陷。经济学理论最早使用“市场失灵”一词。本文衍生性使用“失灵”一词, 旨在建构“定价机制失灵”、“监管失灵”以及“法律失灵”三概念, 形象阐释我国当前房地产市场的种种纠结状况。
2市场经济模式里, “权力寻租”背景下“权力”演变成为一种特殊的隐性商品。克服“权力寻租”现象, 避免“权力”沦为隐性商品的有效途径是建立权力制约机制, 推动形成行使权力的“相对状态”, 正所谓, 绝对的权力导致绝对的腐败。
3依靠出售土地使用权获取收入, 以此改善管辖区域内经济发展数据, 彰显有关政府官员们管理地方的政绩, 铸就地方官员提升职务的阶梯, 已经成为“土地财政”模式赖以生存的土壤。这也使得各地政府高价出让土地之风愈演愈烈。
4现行《中华人民共和国宪法》第十三条规定, 国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。
52007年3月16日颁布、10月1日施行的《中华人民共和国物权法》第二章第一节“不动产登记”、第六章“业主的建筑物区分所有权”、第十二章“建设用地使用权”、第十三章“宅基地使用权”等内容都和房地产行业息息相关。
6一般认为, 从法律效力来看, 民事法律规范主要包括强制性法律规范和任意性法律规范。现有民事法律中, 以《合同法》为代表, 其内容更多表现为任意性法律规范。相比而言, 《物权法》在内容上强制性法律规范所占比例更多。尽管如此, 就法律属性以及立法宗旨而言, 《物权法》并未改变其民事法律范畴的归属, 民法基本原则“私权神圣、意思自治”依然成为《物权法》适用的根本指导原则。
法律与秩序 第6篇
公共秩序保留 (reservation of public order) , 在英美法中称公共政策 (public policy) , 法语中称公共秩序 (ordre public) , 而德语中称保留条款 (Vorbehaltsklausel) 。它是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时, 因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。
国际私法中“公共秩序”的概念早在13、14世纪的意大利的“法则区别说”中已有萌芽。按照巴托鲁斯的主张, 在各城市国家之间, 一城市国家对另一城市国家的所谓“令人厌恶的法则”, 如对女子歧视的继承法则, 即可不予承认。17世纪, 主张国际礼让说的胡伯认为, 一国出于礼让虽然承认外国法在内国具有效力, 但有一个条件, 不得有损于内国主权者和公民的权益。首先以法律形式将公共秩序规定下来的是1804年的《法国民法典》。此后, 越来越多的国家的立法都把公共秩序作为基本制度规定下来, 各国学者无不肯定公共秩序是国际私法上的一项重要制度。
关于公共秩序保留的性质, 各国学者有以下观点: (1)
1.戴赛认为“公共秩序”指三种依外国法取得的权利, 即: (1) 与英国成文法相抵触的权利; (2) 与英国法律政策相抵触的权利; (3) 与英国主权利益相抵触的权利。
2.戚希尔认为, “公共秩序”指英国的“特殊政策”, 具体包括: (1) 与英国基本的公平正义观念不相容; (2) 与英国的道德观念相抵触; (3) 损害了英联邦及其友好国家的利益; (4) 外国法侵犯了英国关于人的行为自由的观念。
3.J.H.C莫里斯在其主编的《戴西和莫里斯论冲突法》将“公共秩序”界定为“基本公共政策”。
4.库恩认为“公共秩序”指下列4种场合: (1) 违背文明国家的道德; (2) 违反法院地的禁止性规定; (3) 违反法院地的重要政策; (4) 外国法中的禁止性规定未获法院地的确认。
5.在李双元、金彭年、张茂、李志勇编著的《中国国际私法通论》中, 将“公共秩序”界定为“法院国的重大利益、基本政策、道德的基本观念, 或法律的基本原则”。
6.在宋立红、李鹏的《论公共秩序保留制度》则认为, 公共秩序概念虽然随着时间和地点的移转而变化, 但可称其为一国的政治、经济和法律制度的基本原则以及基本道德规范和善良风俗的总称。
同时我国的大多数学者均认为“公共秩序”是一个弹性的、不断变化的概念, 在对其的界定中必须坚持与时俱进, 既必须用发展、变化的观点来认识, 必须和社会实际相结合;同时也认识到不能强求“公共秩序”的界定中各国都达成一致, 即在国际上对公共秩序的范围及其具体内容做出统一的规定和具体的解释。
我们认为, 公共秩序是一个笼统的、含糊的概念, 在什么情况下运用公共秩序保留制度, 是随着时间、国际国内形势、所涉及的问题以及其他条件的不同而变化的。哪一种外国法的适用违反了国内的公共秩序, 只能由国内的立法机关、法院或适用国际私法的其他机关去决定。因此, 公共秩序的实际含义将随着国家制度的不同、时代的不同而产生深刻的差异。当然, 这并不是说一国对公共秩序的解释不受任何的限制, 至少国际法和国际社会公认的准则是任何国家都不能任意践踏和逾越的。
我国的《宪法》、《民法通则》、《民事诉讼法》将公共秩序分别规定为“国家主权安全”、“社会经济秩序”和“社会公共利益”。我国的公共秩序保留条款不仅指向外国法律, 还指向国际惯例, 这是我国所特有的。我国的《海商法》、《民事诉讼法》也都有类似的规定。纵观我国立法, 存在着以下方面缺陷和不足:
(1) 当前公共秩序保留制度的发展趋势是限制其适用, 而我国立法尚未体现出来, 立法中没有规定限制公共秩序保留适用的条款。由于公共秩序保留本身的内在缺陷、全球化的影响以及国际私法趋同化的演变, 公共秩序保留的发展目前呈现出了一种式微的趋势。 (2) 各国对公共秩序保留制度的限制越来越多, 我国的的立法尚无此方面的规定。
(2) 将国际惯例列为公共秩序保留排除的对象, 这是我国特有的规定, 其与国际社会的普遍做法不符, 也不利于我国的对外交往。此外, 以“社会公共利益”来界定公共秩序保留制度, 其含义过于模糊, 在司法实践中难以把握。
(3) 没有明确在排除外国法的适用后, 应当选择何种法律适用。我国法律没有明确规定在运用公共秩序保留排除外国法的适用之后, 应当适用何种法律。这就造成了司法实践中想当然地适用我国法律, 这是错误的。
针对以上问题, 我们应当完善相关立法, 具体应当完善以下几个方面:
(1) 正确界定“公共秩序”的内涵。正确界定公共秩序的内涵是适用公共秩序保留制度的基础和前提。考察各国立法, 没有哪一个国家或地区的立法或判例可以对公共秩序作一个明确的列举性的规定, 而都是采用一些描述性的定义或概念。其原因除了这一概念本身的复杂之外, 由于这一制度的“安全阀”的重要作用, 各国在主观上也不愿为其限定一个具体的范围。既然我们无法对公共秩序所包涵的内容作一个明确的列举, 而这一制度的重要性和其自身固有的弊端又要求我们必须为其界定一个范围, 以防止其被滥用。因此, 我们可以从两个方面对其加以限定:一方面是哪些规则构成了一国在国际私法关系中应予保留的公共秩序;另一方面是公共秩序保留制度的运用维护哪些利益。在第一个方面, 可以认为这些构成公共秩序的规则至少包括以下两个部分, 一部分是国内强制性规则中被认为十分重要, 因而在内国具有绝对的属地效力, 可强制适用于在内国的所有人, 包括外国人的规则, 比如我国宪法确定的民族、种族平等原则等;另一部分是内国专为国际民商事关系规定的法律法规中的强制性规则, 如我国有关国际贸易和国际金融管制等的有关立法。此种意义上的公共秩序, 被一些学者, 以及一些国家的立法称为国际公共秩序, 尽管它实际上只是从一国角度而言的国际公共秩序。除了国内法的规定以外, 国际私法意义上的公共秩序还应包括内国依据国际条约或国际习惯法而应承担的国际义务或应维护的国际秩序。从利益角度而言, 内国应援用公序保留制度予以维护的, 乃是内国国家和人民的普遍的、一般的和全局性的利益, 是为了使本国人民的重要道德观念、法律的基本原则及国家的重大利益不致因外国法的运用而受破坏和侵犯。当然, 在很多情况下这需要法官对案情、国内有关法律和本应适用的外国法律背后的政策和精神有深入的了解和全面的权衡才能做出适当的判断。 (3)
(2) 慎重援引公共秩序保留制度以排除国际惯例的适用。国际惯例是在国际商事交易中经长期实践而形成, 并被证明行之有效的规则, 其目的是为了便利国际交易的顺利进行, 一般来讲是不会与一国的公共秩序有所抵触的, 尤其在我国已经加入WTO的情况下, 更不能轻易为了眼前和局部的利益以公共秩序保留为由不去适用当事人自愿采用的国际惯例
(3) 在援引公共秩序保留制度排除外国法的适用以后, 不能一概排除外国法的所有条款的适用, 应当具体问题具体分析。此时, 法院应当考虑有关的争议点, 运用国际私法上的选择适用法律的方法, 选择正确的法律条款来解决争议。
二、法律规避
对于法律规避的概念, 学者们没有太大的争议。一般认为, 法律规避是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范, 故意制造某种连接点, 以避开本应适用的法律, 从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法的行为。 (4) 国际私法上的法律规避行为, 既涉及被规避的法律, 又涉及到行为人故意改变连接点的行为和因此而成立的法律关系, 被规避的法律有时是内国法, 有时是外国法。因此, 有关法律规避的效力问题, 各国在立法、理论和司法实践方面存在较大的分歧, 大致主要有以下四种情况: (5)
(一) 肯定规避外国法的效力
萨维尼等学者认为, 国际私法上的法律规避与国内实体法上的法律规避是两回事。由于双边冲突规范承认可以适用内国法, 也可以适用外国法, 那么内国人为使依内国法上不得成立的法律关系得以成立而前往一个允许成立此种法律关系的外国, 设置一个连结点, 使它得以成立, 这并未逾越冲突法所容许的范围, 故不应视为违法行为, 而且, 处理什么法律关系用何种联系因素, 是基于客观情况, 即使当使人为某一目的而改变联结因素, 也并不与冲突法抵触。
(二) 仅仅否定规避内国法的效力
这一做法体现在近年来颁布的一些国家的国际私法中, 一般是否定规避依冲突规则指定适用的内国法, 而对规避依冲突规则指定应适用的外国法则不做明确的规定。如1982年《南斯拉夫国际冲突法》第五条规定“按照本法和其他联邦法律的规定所应适用的外国法, 如果其适用是为了规避南斯拉夫社会主义联邦共和国法律, 则不适用该外国法”;1979年《匈牙利国际私法》第8条第1款规定“当事人采用伪造或欺诈方法造成涉外因素时, 有关的外国法不得适用”。
(三) 所有的法律规避均为无效
大陆法系国家一般认为, 法律规避是一种欺骗行为, 按照“欺诈使一切归于无效”的原则, 对于当事人通过法律规避所适用的法律, 应予以排除适用。如《阿根廷民法典》第1207条规定:在国外缔结的规避阿根廷法律的契约是毫无意义的, 虽然这个契约依缔结地法是有效的;第1208条又规定“在阿根廷缔结的规避外国法的契约是无效的”。法国的司法实践也支持这一主张, 如法国最高法院民事庭1985年3月20日维持了埃克斯法院1982年3月9日的判决, 否认了当事人通过由不动产物权向动产物权的转变导致继承法的变更的法律规避行为的效力。
(四) 规避内国法无效, 规避外国法则具体情况具体分析
这是我国多数学者的意见。首先, 规避本国法一律无效。其次, 对规避外国法要具体分析, 区别对待。如果当事人规避外国法中某些正当的、合理的规定, 应该认为规避行为无效;反之, 如果规避外国法中反常的规定, 则应认定为该规避行为有效。依照多数学者的观点, 对于当事人规避外国法的行为, 法院应对被规避的法律的合理性进行审查, 以确定规避的效力。但问题是, 内国法院有没有权利对外国法的内容进行审查?根据国家主权平等原则, 答案显然是否定的。退一步讲, 即使内国法院拥有这种审查的权利, 合理性审查的标准是什么?依这些学者的观点, 这种标准显然是内国法上的标准, 这也没有道理。
我国立法对法律规避问题未作明文规定, 但最高人民法院的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见 (试行) 》第194条规定:“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为, 不发生适用外国法律的效力。”但对于规避外国强行法的行为是否有效, 这里没有规定。我国多数学者主张, 对规避外国法的行为应当具体分析、区别对待, 如果当事人规避的是外国法中某些正当的、合理的规定, 应该认为规避行为无效;反之, 如果规避外国法中反常的规定, 则应认定该规避行为有效。对此, 有学者有不同意见。他们认为, 对于规避外国法的效力问题, 我国理论界普遍主张的“依具体情况具体分析”的做法, 显然不符合现代国际法上国家主权原则。因为用法院地法的观念去判断识别外国法是否“正当、合理”, 存在明显的理论缺陷, “正当、合理”的标准也含糊不清, 很难掌握。因此, 该学者的主张是, 规避外国法也应是无效的, 即使外国法的规定确实不合理, 法院当地国在适用它的时候, 与本国的公共政策相抵触, 便可借公共秩序保留排除其适用, 这也不会妨害法院国的法制。 (6)
笔者认为, 国际私法所调整的是涉外的民商事法律关系, 无可置疑, 这种涉外的民商事法律关系也是一种民事关系。意思自治原则是民事关系的基本原则, 在国际私法上也不例外。当事人选择适用法律的自由应当得到尊重, 除非他选择的法律妨害了一国的公共秩序。我国目前的法律环境并不是很成熟, 法官的整体素质不高, 在法律规避问题上赋予法官“具体情况具体分析”的自由裁量权, 容易导致该种制度的滥用。因此, 我们在立法时, 应当承认当事人规避外国法的行为也是有效的。同时, 规定一个例外, 就是公共秩序保留制度。这样, 既可以防止该制度被滥用的风险, 也可以使法律规避和公共秩序保留两大制度衔接起来, 有利于国际私法法律体系的统一和法律适用的便利。
摘要：公共秩序保留和法律规避是国际私法中两个重要的问题。目前在这两个问题的诸多方面还存在着许多争议。我国的有关立法也存在着较多的缺陷, 亟须改革和完善。
关键词：国际私法,公共秩序保留,法律规避
参考文献
①李月圆:《论“公共秩序”》, 载《当代经理人》2006年第2期, 第229页。
②参见王吉文、郭伟民:《公共秩序保留制度的式微》, 载《江西财经大学学报》2006年第2期。
③金振豹:《国际私法上公共秩序保留制度之比较研究》, 载《比较法研究》2004年第6期, 第87-88页。
④韩德培主编:《国际私法》, 高等教育出版社、北京大学出版社2000年8月第1版, 第132页。
⑤刘亚丁:《论国际私法上法律规避的效力》, 载《山东工商学院学报》2004年第3期, 第105页。
法律与秩序 第7篇
关键词：临床教学,法律意识,培养,医学秩序
1 提高医学生临床法律法规意识的必要性和紧迫性
随着我国医疗法律法规机制的逐步健全, 医疗卫生事业正逐步走向法制化的轨道。当前我国医疗卫生体制改革正面临困境, 处于攻坚阶段, 医患关系紧张已是不争的事实。临床工作中医疗事故争议案件屡有发生, 部份争议案件发生在低年资医师, 甚至发生在临床实习生的实习活动中。因此, 对医学生, 尤其是即将进入临床实习的医学生, 让其全面掌握有关医疗事故等相关法律法规知识凸显出其紧迫性。
目前, 作为向社会承担培养高级医学人才的医学院校对学生的临床法律法规教育明显滞后[1]。所开展的法律课程多局限于作为公民所需具备的一般法律常识和一些法学基础, 范围相对狭小, 纯理论性过强, 激发学习兴趣性低, 且课时明显偏少, 不能满足临床工作的实际需要[2]。医学法学的目标应当是提高医生的临床综合能力, 医学法学教育应如同生理学、药理学等专业理论一样成为专业教育的一部分, 并根据社会和医学发展的不断变化而调整医学法律教育所讲授的内容[3]。医学生作为高校大学生, 仍然属于传统社会学中的“边际人”范围[4]。在从“有机体生物人”发展成为“社会人”的过程中, 相当部分的医学生不适应见习和实习的规则, 不适应医疗卫生工作面对的复杂社会关系, 甚至不学、不懂基本卫生法律法规, 其法律素质的缺失更为明显。所以医学生法律素质教育也是青年社会化进程的客观要求之一[5]。
总之, 从医疗现状、素质教育和青年社会化进程等方面来看, 临床法律法规教育能使在校医学生充分认识到自己今后所从事的医疗行业的职业风险, 培养学生严谨的工作态度, 从而提高医学生对社会医疗环境的适应力, 提高必要的预防、处理医疗职业风险的能力。
2 加强临床法律法规教育的可行途径
法律规范深入到现代社会各专业领域, 具有很强的专业性。医学生的法制教育应与医学生的特点和医学专业知识教育相结合, 这样在教育过程中才会有更强的针对性。
2.1 医疗法律法规教育与医学专业教学相结合
目前, 医学毕业生的临床法规教育大多以在岗培训的形式在工作的第一年进行。而在这一时期, 刚刚参加工作的医务人员工作学习特别繁忙, 尤其面对陌生的工作环境, 他们有大量的工作要做, 首先要熟悉和适应医院工作环境, 实行24小时负责制, 书写大量的医疗文书, 还要准备参加多种考试或者温习业务, 比如执业医师资格证的考试或考研复习、业务考核等, 都要花费大量的时间, 因此在此阶段学习法律法规的时间有限, 效果也不甚理想[2]。笔者认为, 应该在大四临床实习前安排讲授临床法规教育课程。因为这个阶段的医学生对有关内、外、妇、儿等临床理论课程已经掌握, 准备进入临床见习实习。所以在此时讲授医疗事故防范的法律法规知识, 结合对医院管理制度和各种临床规范的培训, 明确下一步见习实习的权利与义务, 对减少医疗纠纷、和谐医患关系可取得良好的效果。
在教学内容上, 当前应抓好医学生法制教育的两大基本内容:一是法律基础知识, 二是卫生法律知识。前者对医学生法律素质的培养举足轻重, 在医学生法制教育中占基础位置。后者在医学生法学教育中虽是辅助, 但决不可少。要根据医学专业特点和教学时数选择恰当的卫生法律教学内容, 突出重点、专题探讨。对临床医学专业重点讲授执业医师法、医患关系的法律问题、患者的权利、医师的义务、医疗过失的法律责任等。对预防医学、卫生检验专业, 重点讲授疾病控制、公共卫生法规和卫生监督执法等。对卫生管理专业要全面系统讲解卫生法学[6]。在正式教材未出台之前, 各校可自编或以相关的资料作为教材, 最好是既有医疗事故的相关法律、法规释义, 又有一些经典案例的分析、点评。
在教学手段上, 要不断创新。教师要善于学习和运用先进的教学手段, 积极实施多媒体教学, 独立制作教学软件。必须改革以讲解原理为基础的空洞教学方法, 开展案件讨论、专题研讨、情景模拟、法庭旁听和观看录像等多种形式的辅助教学手段。定期由临床医务人员或相关职能管理部门如医务处讲授真实案例, 因其具有丰富的医学理论知识、临床工作以及处理医患关系的经验, 故可增加课程的实效性及趣味性。有条件的学校可建立自己的法制教育网站, 实现资源共享, 扩展教育范围, 延伸教育空间, 提升教育效果。
2.2 抓好医学实习教学这一重要而有效的环节
医学生在进入临床课实习时, 不仅要注重专业课的学习, 更要注重素质的全面培养。在依法治国的社会大背景下, 法律知识已经成为医学生知识结构的一个重要方面。在临床见习过程中, 医院方面应将教学行为与法律法规相结合, 对带教教师加强法律意识教育及加强临床见习管理, 以确保临床教学有序、有效、安全地进行。带教教师是学生由实习生角色向医生角色转变所接触的第一人, 他们的法律意识的强弱对实习生影响很大。带教教师只有提高自己的法律水平才能满足医学实习生掌握法律知识的需求, 以及阐述和解决临床法律问题的需要。带教教师要帮助医学生提高认知内驱力, 形成认真、严谨、规范、负责的共同法律心理状态和心理倾向, 克服认识上只见病不见人, 只用药不用心, 依赖上级医师负责, 被动行医等弊端, 让医学生在执业的市场准入之前, 就具有健康的法律心理准备。
在临床见习教学内容上, 除了专业知识外, 规范医疗文书书写是一个很重要的部分。医疗文书是医学鉴定、司法举证等的重要依据。尤其要加强对实习生病历的检查, 因为病历单纯作为医院医教研服务的时代已经结束, 而在处理医疗纠纷时的原始证据作用及在医保医疗付费时的凭据作用日显突出。带教教师必须使实习生正确审视病历的功能、作用和社会价值, 从法律的高度来看待它[7]。在实习中, 要加强对实习学生的法制教育, 培养他们依法行医的思维方式和行为习惯, 严格病例书写的规范性、系统性, 如性别、籍贯等基本项目细节填写要准确完整, 记录的内容要真实全面, 前后一致等。定期检查考核病历书写, 加强医学伦理准则与规范的教学内容, 将医学法律知识贯穿于实习过程中, 增强实习生的法律意识, 这是培养高素质的合格临床医生必不可少的环节。
临床见习教学的另外一个重要内容是, 实习生应着重学习带教教师如何加强医患沟通。医患真诚有效的交流是医学活动人性化的具体体现。医务人员的服务态度, 沟通能力直接影响到医疗服务水平和预期目标的实现。针对实习生年龄偏小, 思想不成熟, 普遍缺乏与患者的沟通能力, 同时患者有担心实习医师会耽误其疾病治疗的心理, 带教教师应对病人进行细致的解释, 鼓励实习生通过语言与非语言的形式与患者进行沟通, 培养实习生的自信心和提问能力、解答能力、表达能力, 克服实习生只管干活不敢与患者交谈的胆怯心理。同时对患者反映上来的实习生的问题及时进行处理, 提高患者对实习生的信任感, 检查及治疗时做到“放手不放眼”。另外, 还要加强的重点是尊重和保证医疗服务消费者自主享有择医权、疾病认知权、知情同意权、保密权、隐私权等自主权利。
在教学方法上重在一个“活”字。带教教师要善于激发学生的兴趣, 启发学生的思维, 适当安排座谈、讨论、辩论、案例分析、调查研究等, 引导学生培养法律思维习惯, 提升学生独立分析问题和解决问题的能力。尤其是应该定期举办医疗纠纷的典型案例讲座, 这些案例都存在着不同程度的经验教训, 将他人的教训引以为戒, 则可成为成功的捷径, 就可以避免重蹈覆辙, 再走弯路。
3 总结
需要指出的是, 对医学生进行医疗法律法规教育的工作是一个长期的、复杂的、多变的系统工程, 不能单纯依靠某门课程的学习, 它需要贯穿到医学生的全部课程中, 包括见习实习阶段。教师在传授医学知识和临床技能的同时, 应该注意言传身教医疗事故防范的意识与准则。只有通过全体医学教育工作者的共同努力, 才能培养出知法、守法、医德高、医术强及高质量的医学人才, 才能有效地预防医疗事故, 维护医患双方权益, 促进医学科学健康和谐发展。
参考文献
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[5]宋茂银, 程乐森, 徐玉梅.医学生青年社会化进程中的法律素质教育[J].医学与社会, 2006, 19 (11) :40.
[6]秦瑞峰, 封兴华, 孙沫逸, 等.医疗事故鉴定中举证表现倒置对实习生培养的新要求[J].西北医学教育, 2003, 11 (2) :164, 封3.
法律与秩序 第8篇
账号有风险建立需谨慎
账号的建立通常确立了一种托管关系。无论托管的内容是什么, 都潜在着一种信用风险。信用风险 (Credit Risk) , 又称违约风险, 是指交易对手未能履行约定契约中的义务而造成经济损失的风险。这个定义原本主要是指金融信用风险的, 实际上却适用于更为广泛的领域。只需要将“造成的经济损失”用“损失”代换即可。既然存在着信用风险, 在建立这种委托关系的时候我们就需要谨慎。首先让我们看一下, 到底存在哪些风险。
账号关系的建立还存在一个最大的风险, 一般公众在无意识下为账号系统提供了具有潜在和现实价值的信息。在很多系统中, 账号的建立实施注册机制。在注册过程中, 先定的条件是你必须提供 (填写) 一系列的关于自己的信息, 这些信息具有很高的商业价值。特别是在应用了数据挖掘技术的情况下, 这些信息可以用于市场营销的许多环节。在账号建立之后, 对账号和其中的资源的操作所形成的记录往往就是客户的交易行为信息, 其商业价值更是非常丰富, 这些信息已经被广泛地挖掘和使用。事实上, 这些信息具备商业秘密 (与著作权、专利、商标并列的四大知识产权之一) 的特征。非常遗憾的是, 由于这些用户信息是用户和账号管理企业共同享有的, 从而很难规制管理方对这些信息的使用。商业秘密的三个法律要件为具有实用价值、不能从公知渠道获得和拥有者对其实施了适当的保护。而这些信息对账号管理方来说是透明的。更为尴尬的是, 关于账号及其资源等的信息内容对于用户本身而言却是不透明的。无论是机制设计还是技术局限, 都造成了关于账号信息访问和使用上用户和管理方的不对称。这种不对称加剧了消费者 (或其他账号用户) 的风险, 因此账号的建立需要谨慎行事, 提别是信息的提供要格外谨慎, 以防范信息被滥用和恶意使用的风险。
账号信息提供有陷阱, 操作要甄别
钓鱼网站、黑客攻击等对账号的侵犯是一种恶意行为, 也是犯罪行为, 但是在互联网时代却非常猖獗, 让人感觉很无奈。2011年底, 600余万个明文注册的邮箱账号和密码在网上遭到披露。国内约54.1%的个人电脑访问过钓鱼网站, 是全球最高的区域。互联网上信息行为的匿名性降低了犯罪成本, 大量网络犯罪行为由于无法确定行为者而得不到追究, 或者是确定行为者的技术成本太过高昂而被放弃。犯罪成本对于犯罪率的影响巨大, 网络信息犯罪泛滥的原因之一就是犯罪成本太低。网络信息犯罪行为的门槛太低也是原因之一, 互联网上有大量的犯罪工具提供病毒、木马、钓鱼网站等各种各样的免费和收费工具, 随便稍有软件常识的“菜鸟”就能够找到、下载和学会使用。这使得互联网上的信息环境非常混乱甚至恶劣, 处处是陷阱, 处处有风险。我认为, 这种风险的存在有其必然性。这根植于互联网文化免费、开源。俗话说, 天下没有免费的午餐。而生活在互联网上的网民, 无时无刻不在寻求免费的资源、开源的代码和各种商业机会。然而, 我更相信中国的一句古语, 无利不起早。各种免费资源和机会的诱惑, 都有其背后的利益机制和动因。我不否认这其中存在着一定数量的公共资源与公平合理的市场交易, 但是其中的陷阱和不正当套利行为也有一定的数量。因此, 网民作为消费者应该有一个清醒的认识, 即便是看似边际成本近乎于零的信息行为的背后一定有其补偿其运转费用的机制。了解了这一点, 就比较容易搞清楚自己与其他人或组织建立账号一类信息关系时, 自己提供的信息的交易价值和商业意义, 从而更好地衡量其信息风险。在互联网上提供信息时, 特别是账号和密码信息操作时需要仔细甄别相应的操作环境。互联网环境对于大多数人来说, 其实是陌生的。但是大多数人对这种状况并没有一个清醒的认识, 反而自以为很“熟悉”互联网。其实很多人是“熟”而不“悉”。这就警告我们在互联网上进行信息特别是账号信息操作的时候, 要格外谨慎。对于你需要进行账号操作的网站和页面进行仔细的审阅, 网址、页面、链接、对话框、提示信息等都需要仔细甄别, 防止掉入陷阱, 给自己带来损失。
保护账号安全需要法律制度保驾护航
法律与秩序 第9篇
关键词：和谐社会,市场经济秩序,规范,法律制度
国内外经验表明, 在市场经济运行的各个环节上, 如果没有一套科学、系统严密的经济法规, 各经济主体活动无法可依, 市场的公正、公平和公开就不能得到维护, 市场竞争作用也不能得到有效发挥, 市场经济运行秩序一片混乱。因此, 规范市场经济秩序是构建和谐的社会主义市场经济体制中一项不可忽视的重要工程。
一、当前市场经济秩序发展中存在的“不和谐现象”及产生原因
建立和谐型的市场经济体制, 必须建立与其相适应的产权结构、现代企业制度、宏观调控体系和统一开放、竞争有序的市场体系, 而这些都需要法律规范加以引导和约束。当前各种市场经济活动中, 在市场交易、市场竞争和市场监管等各环节, 仍存在种种不和谐现象, 例如:一些市场主体只讲权利, 不履行法定义务;市场竞争无序, 地区封锁和行业垄断屡禁不止;市场交易不讲诚信, 制假售假;土地、房地产开发、建筑市场违规经营问题严重;市场主体违法经营, 执法部门查处不力等等。
本文认为造成以上不和谐现象的原因主要包括以下几个方面:
1. 缺乏严格遵守法律的意识和习惯
一是市场主体, 无论是国有企业、民营企业, 还是个体工商业户, 其行为短期化倾向明显, 缺乏依法经营意识, 加上造假成本低, 一些生产者、经营者为追逐利润而故意违法经营, 并采取种种手段逃避打击。二是国家机关及其工作人员不能做到严格执法, 用行政手段干预市场行为的现象司空见惯, 政府的一纸文件、一次会议纪要, 领导的一个批示往往可以凌驾所有的法律、政策。三是消费者缺乏正义感、维权意识和法制观念, 明知是假冒伪劣商品, 为贪图便宜仍然购买和使用, 为造假售假提供了市场。
2. 市场经济立法不完善
一是立法空白仍然存在。由于我国的市场经济起步晚, 市场经济运行体制的形成仅是“初步”, 部分领域的立法存在空白。二是有些法律可操作性不强。在大规模的法律创制中, 存在一些法律“白条”现象。三是部分法律已不适应形势的发展和市场的需要, 亟待修改。
3. 行政执法不严
一是部分人在思想上缺乏严格执法的意识, 导致缺乏严格执法的决心而对违法经营行为采取放任或纵容的态度, 甚至把守法经营、整顿和规范市场经济秩序工作与发展地方经济对立起来。二是行政执法队伍力量薄弱、素质低下。行政机关机构重叠, 职能交叉, 人浮于事, 怠于履行法定职责, 从而出现“监督真空”。
4. 司法审判工作存在公平问题
目前有些法院对有关影响市场经济秩序的案件存在有案不收、久拖不决的现象, 没有真正支持整顿规范市场经济秩序的行政行为, 没有通过开展行政审判工作遏制地方保护、地区封锁和部门行业垄断。对于刑法新增的虚假投资罪、抽逃出资罪、损害他人商业信誉罪、串通投票罪、虚假广告罪、侵犯商业秘密罪等罪与非罪的界限把握不准, 审判经验不足。或处理过宽, 或将犯罪行为认定为一般违法行为, 导致危害市场经济秩序的犯罪行为得不到应有的制裁, 从而放纵了危害市场经济秩序的犯罪分子。
现代市场经济是法制化的自由竞争, 这就需要一系列具体的法治措施来实现。法律制度在维护市场规范的规则制度中起着决定性作用, 并非其他正式制度和非正式制度所可替代的。市场经济社会的主导性规范只能是法律, 经济人追求利益最大化的行为必须通过法律来强制规范, 用普遍性、强制性和确定性的法律制度惩处违规行为, 用法律明确市场主体的行为边界, 从而强化市场规则, 保护市场经济的高效运行和和谐市场经济体制的构建。
二、采用法律手段规范市场经济秩序过程中的几对重要关系
市场经济条件下的法律制度应以充分尊重其特有的规律性为基点, 作为体现规律性的经济规范具有长期性和稳定性的特点, 必须与市场经济相适应, 不能代市场而为之。因此, 在通过法律手段来规范市场经济秩序时, 要处理好以下几对重要关系。
1. 法律制度的“保护职能与市场法则”关系
要重视法律对市场秩序的引导、调节、预测等积极功能, 强调用法治来组织、管理经济, 使法治真正成为市场经济发展的内在需求。利用法律制度真正使政企分开, 政府职能转变, 规范干预, 消除腐败, 为市场提供规范的外在环境。提高社会分配关系的公正性, 兼顾效益公平, 消除社会不安定因素对市场经济秩序的破坏, 既要看到法治与市场经济统一和协调的一面, 又要看到法治与市场法则斗争和冲突的一面, 捍卫法律的相对独立性。用法律确认市场主体的各项权利, 清晰各自权利边界, 使处于同一规则下的各市场主体可以事先知道他人对自己行为的反应, 从而大大减少了不确定性、成本和外部性等问题。用法治克服市场经济存在的缺陷和其他秩序问题, 这在我国构建和谐社会的发展期尤为需要。
2. 法治手段的“功能性与目的性”关系
要明确法治是以市场机制为基础的, 是一个市场主体和市场机制的互动过程, 法治的目的是规范秩序来实现社会资源的有效配置, 不是独立于市场之外或凌驾于市场之上的, 防止为满足社会一时之需而目光短浅地追求所谓完善的法治。法治是市场经济的产物, 市场经济是法治的基础, 法治必须反映和服务于市场经济。既要符合市场经济的要求, 又要自觉抵制限制市场的消极方面。这表明法律来自于市场主体在市场相互活动时所形成的各种关系, 在市场竞争中形成的法律法规来源于市场秩序并服务于市场秩序, 法律的运做应以市场内在竞争秩序的自发形成为指导思想。
3. 法律规范的“投入成本与实际收益”关系
法治作为一种治理市场经济秩序的方式和价值观念己成为一种共同的选择, 但法治也在消耗着社会经济有限的资源。从经济学的角度分析, 法律本身是一种资源, 它如同土地、机器等成为现代经济社会的基本要素。法治也已成为一种经济行为, 它消耗着社会经济资源, 也存在着机会成本等问题, 具体而言, 有立法成本、程序成本、执法成本、司法成本、制度成本等。法治应侧重于健全法律秩序和公平规则, 减少交易障碍, 降低交易成本。在市场经济法治建设的进程中, 既要高扬法治的价值观念, 也要注意社会的承受能力, 降低法治成本;既要注意左右法治成本的经济要素, 又要注意非经济要素对法治成本的影响, 使立法、执法成本成为立法、执法决策的必要内容, 使法治建设以最少的成本带来最大的收益。
三、新时期规范我国市场经济秩序的法治对策
新时期我国市场秩序规范化过程是一个市场经济和法治的互动过程, 必须通过法治来规范市场经济秩序, 实现社会资源的有效配置。要实现这一目标, 需要做好以下几点:
1. 制定新时期的法治补救措施
在新的历史时期, 经济基础和上层建筑都发生了巨大变化, 而这必然会引发现有法律与社会客观现实局部脱节的现象, 暴露出不少缺陷、漏洞和薄弱环节。所以, 必须采取法治补救措施和其他各种社会补救措施, 严厉制裁各种违法犯罪、投机冒险活动。一是加强法律制度的修改补充工作, 修改不能适应新的形势任务需要的法律制度, 补充为新的形势任务所需要的法律制度。特别是要加强授权立法工作, 授权有行政立法权的国家行政机关制定暂行性的行政法规、条例、办法、措施等, 调节新的社会关系, 控制和防止混乱、失控现象, 保持法律秩序的平衡与稳定。二是在对解决某一方面新的社会问题积累了比较成熟的经验时, 可以先制定一些单行性的法规, 以解决急需的向题, 然后在条件成熟时再创制完整的法律。三是加强立法解释和司法解释工作, 针对新的形势任务的需要, 适当扩展现有法律制度的适用范围, 充实现有法律规范的内涵, 增强法律调整机制的社会适应性, 以加强对社会变迁时期出现新问题的法律调控。四是充分发挥党和国家方针政策和指导作用, 弥补法制手段的缺陷与不足。
2. 建立完善市场诚信法则和信用机制
诚实信用不仅是市场主体自我约束的道德准则, 它更应该是一项交易法则。为使其充分发挥规范市场交易, 约束市场主体的作用, 必须从正式制度的层面对待诚信问题, 用法治维护市场诚信, 建立市场诚信法则, 以解决我国市场交易中存在的的诚信危机, 促进市场经济的完善和成熟。特别在我国市场经济建设过程中, 必须将信用机制的完善纳入法治的轨道, 尽快建立健全我国市场信用体系, 用通过国家强制力约束、引导各类市场主体的行为, 实现公平、公开和平等, 为规范市场经济秩序提供一种强有力的保障。市场经济秩序的紊乱与社会信用缺失有着密切关系, 必须将信用问题上升到法律的高度, 制定有关法规, 强化法律的规范作用, 完善市场信用机制, 这是建设现代市场体系的必要条件, 也是规范市场经济秩序的治本之策。
3. 加强经济执法环节的建设与保障
全面的经济执法活动, 是在和谐社会发展中建立社会主义市场经济法律秩序的基础和根本途径。法律制度的实现, 主要靠守法和执法活动完成。从近些年来的现实情况看, 法律实施是一个最薄弱的环节。制定出来的许多法律法规, 并没有完全地变成各级各方面国家执法人员的自觉行动。有法不依, 执法不严, 徇情枉法, 违法乱纪现象十分严重。要建设良好的市场经济法律秩序, 就必须完善强化经济执法机制, 而完善强化经济执法机制的根本问题, 在于实现经济管理法制化。一是通过改革理顺政企关系, 彻底改变企业是政府附属物的地位, 真正成为自主经营的经济实体。二是建立健全行政执法制度, 将经济管理职能部门的组织机构、人员编制、职责权限全面纳入法治轨道, 从经济管理体制上杜绝玩忽职守、违法乱纪行为。三是在各种经济实体中建立健全现代化经营管理制度, 提高企业经营管理人员的法律意识和执法水平。四是完善强化行政法制监督机制, 严格监督和制裁经济执法活动中的违法乱纪、营私舞弊行为。
4. 增强全体社会成员的法律意识和守法观念
法治观念是是实现法治的前提。法治观念淡薄, 是目前秩序混乱的重要原因。因此, 首先要在全社会树立起法治观念, 在公众中树立守法意识, 培养公民依法办事的习惯和运用法律保护自己权益的意识, 强化政府部门依法行政的意识, 严格杜绝执法人员利用特权侵害公民正当权益。要重树社会正义, 维护社会正义是法律的基本功能。通过全体社会成员对社会公平正义的追求和对权力的监督, 以及对违法行为的抵制, 努力营造良好的法制环境, 切实营造健康良性发展的社会主义市场经济秩序。
参考文献
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