纳税人的权利救济（精选8篇）

纳税人的权利救济 第1篇

1.1 纳税人权利的概念

关于什么是纳税人的权利, 学界一直存在着争议, 让人莫衷一是。按照权利的类型, 有“二分说”和“三分说”之别。持“二分说”的学者认为, 纳税人的权利有自然权利和税收法律关系中的权利之分, 还有学者界定为宏观权利和微观权利。持“三分说”的学者认为, 纳税人的权利可以分为自然权利、基本权利和派生权利。笔者认为, 无论是“二分说”, 还是“三分说”, 都无法清楚地界定到底什么是纳税人的权利, 原因很简单:什么是自然权利?什么是税收法律关系中的权利?什么是基本权利?什么又是派生权利?这些基本的概念在理论中本身是难以辨明的。用一个或者一串难以辨明的概念又怎么可能去界定清楚一个要界定的概念呢?显然是不能的。笔者认为日本学者北野弘久的界定可能更具有科学性, 他认为:“纳税人的权利, 是指纳税人享有以宪法为基础, 仅在税款的征收与使用符合宪法规定的原则的情况下, 才具有承担纳税义务的权利。”但是这样的概念可能尚不符合我国的国情, 因为在我国宪法中, 仅仅规定了纳税人的义务, 并没有规定纳税人的权利。换句话说, 在我国, 纳税人的权利尚无宪法基础, 只是符合宪法理论的基础, 满足宪法精神的要求。这个概念的最大好处在于可以做为我国在纳税人权利方面的前进方向。

1.2 纳税人权利的内容

关于纳税人的权利内容, 我国在宪法和法律层面上一直没有什么明确具体的规定, 甚至可以说是一片空白, 这个给纳税人的权利救济带来了很多不必要的麻烦。令人欣慰的是, 2009年, 国家税务总局颁布了《纳税人的权利和义务》, 此规章的颁布在一定程度上明确了纳税人的权利。根据本规章的规定, 纳税人的权利大约有十四项之多, 可以说基本上概括了纳税人应当享有的权利, 为纳税人的权利遭到侵害时进行法律救济提供了一定的法律依据。

2纳税人权利救济的弊端

2.1 观念层面的弊端

从观念层面上来说, 我国在很长的时期里都缺乏纳税人权利的意识, 所以更不用说什么权利救济了。这样的情况, 不仅出现在政府身上, 也会出现在纳税人身上。似乎全国中的人都忽视了这一非常重要的问题。作为我国的根本大法宪法之中仅仅规定纳税是公民的基本义务, 却只字未提纳税人应当享有什么权利。

德国学者耶林曾经说过:“世界上一切法权是经由斗争而获得的, 每一项既存的法律规则, 必定只是从对抗它的人手中夺取的。每一项权利, 无论是民众的还是个人的, 都是以坚持不懈地准备自己去主张。”因此, 广大纳税人要想获得更多的权利, 那么首先应当树立权利保护、权利救济的观念, 再在这种观念之下不断地进行呼喊和斗争。

2.2 制度层面的弊端

制度构建是通过法律的制定来完成的, 为此对于纳税人权利救济在制度层面的弊端, 笔者将主要从我国现有的立法层面进行论述。

首先, 我国法律虽然对纳税人的权利进行了规定, 但是层级并不高。上文对于这个问题已经作出了一定的论述, 此处不再赘述。

其次, 复议前置程序的设置存在严重问题。按照《税收征管法》和《税务行政复议规则》的规定, 我国在税务争议的处理上, 以自由选择为主, 即纳税人在诉讼和行政复议之间进行选择, 以行政复议前置程序为例外。例外的规定发生在纳税人同税务机关因为纳税问题发生纠纷之时, 纳税人如果对税务机关的纳税相关的决定不服时, 必须首先行政复议, 在对行政复议不服的情况下, 才可以选择诉讼。且纳税人在启动选择行政复议之时, 必须按照税务机关的决定履行纳税义务或者提供相应的担保。这样的立法规定, 虽然保障了国家在税收方面的权益, 却破坏了纳税人的权益, 主要理由如下:第一, 程序正义破坏, 实体正义难实现。西方法颜有云:自己不能做自己的法官。但是在行政复议的前置程序中, 税务机关却直接做了自己的法官, 行政相对人没有选择的权利, 除非对复议结果不服。在这个过程中, 立法者完全忽视了行政相对人的权利诉求, 行政相对人只是在程序启动之后被动地参加到程序之中。第二, 行政复议程序的启动条件苛刻。依据税法的规定, 纳税人只有在按照税务机关的决定交纳税款或者提供担保之后才能启动。问题的关键在于, 如果纳税人没有这个能力履行税务机关的决定, 而税务机关的决定又确实存在着错误的话, 那么这对纳税人来说将是巨大的伤害法律权利被无情地掠夺。第三, 根据行政复议法的规定, 行政复议机关做出变更具体行政行为的, 那么在将来的行政诉讼程序中, 行政复议机关就会成为被告。从行政复议机关的角度来看, 这对他而言存在着重大的诉讼风险, 为了尽可能地降低诉讼风险, 行政机关的做法会偏向于不变更。这样的结果对纳税人来说又将意味着白白地耗费救济资源。

最后, 对抽象行政行为审查的缺失。按照行政诉讼法的规定, 在行政救济程序中, 我国法律是不允许对行政机关据以做出具体行政行为的抽象行政行为做出审查的。换句话说, 如果行政机关的抽象行政行为出现问题, 违反了宪法、税收征管法等法律法规的规定, 以至于行政机关的具体行政行为也出现违反法律法规规定的时候, 纳税人的权益将是难以救济, 甚至是不能救济的。需要说明的是, 在税收方面, 在中央级别的, 国务院和国家税务总局每年都会出台很多的规章、办法和政策, 在地方上, 各个省市都有可能会出台一些办法和政策什么的。这些税收规章和政策的数量可谓汗牛充栋, 数量虽然是庞大的, 但质量未必是优良的, 尤其是一些税收政策的制定者由于立法水平和地方利益的原因, 往往会出台一些与上位法相冲突的规定。

3纳税人权利救济的方法

整体而言, 纳税人权利救济的方法主要有两个层面, 分别是观念层面和制度层面。

3.1 观念层面的方法

正如上文所讲的那样, 在我国, 无论是纳税人, 还是纳税机关对于纳税人的权利向来都是重视不足, 在思想观念上缺乏对纳税人的权利进行保护的意识。由于思想意识上的淡漠, 直接造成了立法质量和制度构建上的落后。为此, 在今后的纳税人权利救济方面, 党和政府应当首先树立起对纳税人权利进行保护的观念。其次, 广大纳税人也应当树立其权利意识, 不断为自己的权利而奋斗, 在自己的权利遭到不法侵害之时, 能够拿起法律的武器维护自身的权益。

那么国人又将如何树立起纳税人的权利意识呢?笔者认为, 考察我国的历史可以发现这么一个规律:在我国, 政府的作用是非常强大的, 政府在人民群众心目中的形象也犹如父母一样, 政府的思想观念和行为往往会影响到人民群众的思想观念和行为。所以, 在纳税人的权利意识的培养方面, 政府应当发挥中流砥柱式的引导作用。为此, 政府应当首先在立法上进行全面考量, 将纳税人的权利规定到法律之中, 甚至可以考虑在宪法之中进行明确的规定。从更加长远的角度来看, 政府应当在国民的教育方面做足功夫, 加大对国民的权利培养, 让每一个国人都深刻地体会到作为国家公民应当享有的权利。

3.2 制度层面的方法

从制度层面上来说, 党和政府除了在观念上应当培养起纳税人的权利意识以外, 还应当在制度层面上进行充分的保障。针对目前纳税人权利在制度层面的种种缺陷, 国家更加应当在救济制度上做好、做足工作。因为只有在制度比较健全完善的时候, 纳税人的权利才能真正地落到实处, 纳税人的权利在遭到不法侵害时, 才能有充分的保障。

首先, 应当提高纳税人权利的立法等级。目前, 关于纳税人能够享有什么样的权利, 宪法上并没有明确的规定, 只是在税收征管法中做出了一些规定。从立法的角度来说, 纳税人享有权利的现状与纳税人承担义务的重要性形成了鲜明的对比, 不利于纳税人权利观念的树立, 也不利于纳税人权利保障工作的具体落实。需要说明的是, 宪法中明确规定了公民依法纳税的义务, 在没有合理理由的情况之下, 为什么不能对纳税人的权利做出明确的规定呢?根据法的基本理论, 权利和义务是相互对等的, 具有同样地重要的。既然如此, 我国宪法中完全有理由对纳税人的权利做出规定。

根据社会契约论的理论, 政府的形成在于民众之间的契约, 民众根据契约的规定自愿放弃一部分权利给政府, 政府在获得这些权利之后为民众谋取福利。民众为了保障政府能够有效运转起来, 自愿按照约定承担税务, 政府为了能够为民众谋取更多更好地福利, 必须约定利用这些税收。所以说, 税收在国家政治经济生活中占据着举足轻重的重要地位, 纳税人承担的纳税义务和享有的纳税权利都具有宪法性的基础地位, 所以说, 我国宪法对于纳税人的权利应当作出明确的规定。

其次, 对税务行政复议前置程序进行完善。要解决这一问题, 必须得回答以下三个问题:第一, 行政复议前置程序有无必要?第二, 行政复议前置程序的启动条件是否合理?第三, 行政复议前置程序的裁判机构的设置是否合理?对于第一个问题, 行政复议前置程序的设置完全没有必要, 国家设立的目的只是单方面地考虑了国家利益, 损害了纳税人的利益, 违背了程序正义的基本理念。对于现行的设立制度可以采取两种方案, 要么废除, 要么改良。对于第二个问题, 行政复议前置程序的启动条件不合理, 可以进行适当的改良, 降低启动的门槛, 只要纳税人认为自己的权益遭到不法侵害之时就可以启动行政复议程序, 如果行政复议的结果是维持原来具体行政行为的, 那么纳税人需要按照原来的具体行政行为依法缴纳税费, 如果纳税人故意利用行政复议的制度延缓缴纳税款的, 那么将承担高额利息。对于第三个问题, 行政复议前置程序的裁判机构的设置不合理。目前, 组织行政复议的机构大都是上级机关的工作人员, 与行政机关存在着天然的联系, 违反了程序正义的基本原则, 为此, 可以适当引入第三人参加到行政复议程序中。

纳税人的权利不仅影响这纳税人的自身利益, 还影响到国家的整体利益, 所以纳税人的权利在整个税收政策中具有举足轻重的重要地位。由于各种各样的原因, 我国在纳税人的权利救济的观念和制度构建上仍然处于比较落后局面, 为此, 党和国家应当高度重视纳税人权利的维护, 重新构建救济制度, 以充分保障纳税人的利益和国家税收政策的完全落实, 实现纳税人和国家的和谐。

参考文献

[1][日]北野弘久著.税法学原论[M].陈刚, 杨建广, 译.北京:中国检察出版社, 2010:58.

监狱中罪犯权利的救济 第2篇

关键词:罪犯权利救济;诉冤制度;巡视制度

一、基于现行监狱法等刑事法律及相关制度对罪犯权利的救济内容

我国罪犯权利救济制度的主要内容包括:其一,监狱法有三个方面的相关规定,一是罪犯对监狱民警在行刑中侵犯其合法权利的行为可以提出控告,监狱应当及时处理或转送检察机关处理,检察机关应当将处理结果通知监狱;二是罪犯对生效判决不服的,可以提出申诉,对于罪犯的申诉,人民检察院或者人民法院应当及时处理;三是罪犯亲属对监狱所作的罪犯死亡鉴定不服的,可以向检察机关提出重新鉴定的申请。这些规定是罪犯最具根本性的救济制度。其二,国家赔偿法及司法部《司法行政机关行政赔偿、刑事赔偿办法》规定,监狱及其民警因职务侵权行为损害罪犯人身、财产权的,罪犯可以依法获得刑事赔偿。这些规定是罪犯最具现实性的救济制度。

二、完善我国监狱中罪犯权利救济措施

(一)建立健全罪犯诉冤制度

诉冤,从文义解释看,是指倾诉冤屈。罪犯诉冤制度是指罪犯可以就监狱管理过程中侵犯其合法权益的行为,向监狱内部有关专门监督机关控告和抱怨的一项制度。这是一种监狱内部纠正和消化的办法。比如残酷的和非正常的惩罚、不合理的搜查和没收、处理问题时没有遵循应有的适当程序和平等保护、错误处理的申诉和控告,以及涉及言论自由、隐私、宗教活动等行为,罪犯都可以通过诉冤制度来维护自身的合法权益。有关罪犯诉冤的程序,可作如下考虑:首先,监狱内应设立一个专门处理罪犯控告和抱怨的机构,而且要有专职的人员负责。其次,对于罪犯提起的方式,为防止监狱干警扣压抱怨和控告,可以向专职人员直接报告。再次,对罪犯的控告和抱怨的书面答复时间进行规定,这可以结合监狱管理的一些法律法规给出一个合理的答复时间,但对于一些紧急情况,例如因超过一定的时间所造成的耽搁会导致罪犯的伤害等情况,对抱怨的迅速反应应规定一些特别的程序。最后,还应规定有关机关的法律责任。

(二)建立对监狱管理的巡视制度。

巡视制度是指定期视察监狱,听取和解决罪犯对服刑中遇到的不公平待遇、错误处理的申诉和控告。巡视制度可以通过两种形式实现,一个是专员形式,一个是委员会形式。

1.巡视专员形式

建立我国大陆的巡视专员制度可以借鉴香港的“申诉专员公署”制度。香港于1988年制定《申诉专员条例》,授权申诉专员就公众对政府行政部门,以及其他市民日常生活有直接影响的指定公共机构在行政上的行动的不满,进行调查及作出报告。为方便申诉专员执行工作,该条例赋予申诉专员调查权力范围甚广,这些权力包括传召证人及要求他们提供须宣誓证明属实的资料。此外,申诉专员亦可进入在其职权范围内的机构所管理的任何处所、视察该处所,该条例容许申诉专员以不披露个案所涉人士身份的方式公布调查报告。后分别于1994年、1996年对该条例进行了修订,扩大了申诉专员公署的职权范围,赋予其更大酌情权,以便其履行职责。修改后的条例规定,市民可以直接向申诉专员提出申诉,倘若申诉专员认为任何人可能因行政失当而遭受不公平待遇,他亦有权主动展开调查,即进行直接调查。在完成调查后,申诉专员必须向所涉机构行政首长报告调查所得结果。此外,申诉专员亦可在报告中提出其意见及理由,以及说明他认为须采用的补救办法和提出建议的陈述。申诉专员如认为曾有严重的不当或不公平事件发生,可以向行政长官报告,述明其理由及意见。根据法例规定,申诉专员必须把该报告提交立法机关审阅。此外,申诉专员如认为其提出的任何建议未获充分采取行动,亦有权直接向行政长官报告。1996年申诉专员公署共收到60余封囚犯的投诉,1997年共收到200余封囚犯的投诉。1998年申诉专员公署还对惩教署的内部投诉机制进行专门调查研究。可见申诉专员公署对罪犯的权利的保护起到了重要的作用。

2.巡视委员会形式

这一点我们可以借鉴香港的“巡狱太平绅士委员会”。香港目前共有25间惩教所院,其中,有5间低度设防、13间中度设防、6间高度设防监狱,另外还有1间越南船民羁押中心。根据香港特区《监狱条例》、《感化院条例》、《劳教中心条例》等法例、附属条例的规定,每间惩教院所由两名太平绅士前往巡视,根据惩教院所种类不同,每星期或每个月巡查一次。《监狱条例》第23条规定:①为巡视监狱和巡视由署长所控制的其他院所,行政长官须委任太平绅士,人数按其认为需要而定;及可委任适当人选出任巡狱委员会成员。②巡狱太平绅士及巡狱委员会须执行根据第25条下订立的规则订明的职责,以及行使其规则内所订明的权力。《感化院条例》第15条规定:①获如此委任的人和高等法院法官、区域法院法官、行政会议或立法会议员或裁判官,均可于任何时候进入任何感化院,并可在感化院内进行其觉得必需的查讯或审查,和作出行政长官所要求的报告。②任何主管,如于任何时候拒绝任何巡视人、高等法院法官、区域法院法官、行政会议或立法会议员或裁判官进入感化院,或对其作任何阻挠或妨碍,一经循简易程序定罪,可处罚款$50.《劳教中心条例》第9条规定:①行政长官可委任巡视人,以巡视劳教中心。②任何劳教中心须每月最少有2名巡视人共同巡视一次。③巡视人须行使及执行《监狱条例》赋予巡狱太平绅士及巡狱委员会的权力及职责。

参考文献:

[1]夏宗素,朱济民.中外监狱制度比较研究[M].北京:法律出版社,2001.

[2]李伟.试论罪犯权利的来源及其法理学意义[J].山西省政法管理干部学院学报,2003.

简论考生权利的法律救济 第3篇

一、考生权利法律救济的涵义

考生权利的法律救济是指通过法定的程序和途径裁决考生与招考学校、考试管理部门等主体之间的纠纷, 使考生的合法权益获得法律上的补救。“没有救济就没有权利。”从考试实践来看, 在考试管理领域, 体现在静态的考试规章制度中和动态的对考生的管理和处分上, 存在着大量的侵犯考生权益的行为, 且得不到及时有效的解决。当考生认为自己的合法权益受到招考学校、考试管理机构的违法行为侵害时, 有通过法律救济的途径来维护自身权益的权利。一般来讲, 考生权利的法律救济途径主要包括诉讼渠道和非诉讼渠道。从现行的教育考试法规来看, 诉讼渠道主要有行政诉讼;非诉讼途径则主要包括申诉、听证、行政复议, 以及逐步改革完善的教育考试仲裁制度。

法律救济是考生权利救济中最有效、最常用的救济方式, 它的主要特征表现为:首先, 法律救济以招考机关违法行政为前提。“国家教育考试行政机关所实施的各项行政行为包括制定规范性文件和作出的具体行政行为, 必须符合相应的合法要件: (1) 招考行政行为的主体上必须具备行政主体资格; (2) 招考行政行为必须是属于行政主体法定权限范围之内的行为; (3) 招考行政行为的内容必须合法、适当、真实、明确; (4) 招考行政行为的作出必须符合法定的程序; (5) 招考行政行为的作出必须具备法定的形式。”如果教育考试管理部门作出的行政行为缺少上述要件中的任何一项, 都将构成招考行政行为的违法, 考生可以提出质询。

其次, 法律救济以考生权利受到侵害为对象。考生作为一个特殊的社会群体, 他们的权利应当被体现在教育考试管理机构履行法定职责的过程之中, 体现于招生考试的实施过程之中。但由于计划经济管理思维的影响, 直到目前为止, 相当一部分招考机关的工作人员还不同程度地存在着将考生当作被管理的客体, 考生在招考活动中的主体地位得不到体现, 权利与人格得不到尊重, 致使招生考试法律纠纷不断, 这在客观上要求建立健全解决考试纠纷、补救考生受损权益的法律救济制度。

再次, 法律救济以保障考生合法权益为目的。法律救济的根本目的是实现考生的合法权益, 并保证其法定义务的履行。当招考行政所引起的权利纠纷将导致考生的合法权益受到侵害或者特定义务无法履行时, 法律救济能够使受冲突纠纷影响的考生合法权利及法定义务实际地得到实现或履行。也就是说, 法律救济通过排除考生权利行使的障碍, 使该权利的原有状态得以恢复, 在不能恢复的情况下, 通过协商或强制的方式, 使冲突或纠纷影响造成的损失、伤害、危害、损害得到合理补偿。

二、考生权利法律救济的途径

1. 告知

告知, 即得到通知的权利。指考生在考试管理机构制定涉及其权益的法规、规章或作出具体处理决定前, 有得到考试管理机构告知有关内容、理由、依据、拟处理决定等相关情况的权利。教育考试部门不仅应该告知考生需要注意的事项和必须履行的义务, 更为重要的是必须告知考生应当享有的权利和保障权利的救济途径。如对违规考生的处理, 主管机关必须予以告知。“教育考试机构在对考试违规的个人做出处理决定前, 应当复核违规事实和相关证据, 告知被处理人做出处理决定的理由和依据”, “做出处理决定应制作考试违规处理决定书, 载明被处理人的姓名、处理事实根据和法律依据、处理决定的内容、救济途径以及做出处理决定的机构名称和做出处理决定的时间, ”“考试违规处理决定书应当及时送达被处理人”。

2. 申辩

申辩是指考试主管部门在处分违规考生时要听取被处分人的意见, 允许考生本人申辩, 给其解释和辩论的机会。申辩是每个受处分人的基本权利。当考试管理者对违规考生实施纪律处分时, “被处理人对所认定的违规事实认定存在异议的, 应当给予其陈述和申辩的机会。”考试管理部门应当充分听取违规考生的意见, 对其提出的事实、理由和证据成立的, 应当采纳。

3. 申诉

申诉, 即当考生在其依教育考试法规应当享有的权利受到侵害时, 按照一定程序, 向有关主管部门申诉理由, 请求处理或重新处理的制度。考生申诉权是宪法中关于公民的申诉权在教育考试领域的具体体现。《国家教育考试违规处理办法》中对考生申诉权的内容、程序、时效、受理机构及管辖作出了明确规定。“考生对教育考试机构做出的违规处理决定不服的, 可以在收到处理决定之日起十五日内, 向其上一级教育考试机构提出复核申请;对省级教育考试机构或者承办国家教育考试的机构做出的处理决定不服的, 也可以向省级教育行政部门或者授权承担国家教育考试的主管部门提出复核申请。”“受理复核申请的教育考试机构、教育行政部门应对处理决定所认定的违规事实和适用的依据等进行审查, 并在受理后三十日内作出复核决定。”

4. 听证

听证制度是指行政主体在作出影响相对人权益的决定之前, 由行政相对人 (利害关系人) 表达意见、提供证据的程序以及行政主体听取意见、接受证据的程序所构成的法律制度。听证权是考生所享有的一项重要权利, 也是实现申辩权的一个重要表现形式。《国家教育考试违规处理办法》中明确规定, 违规考生受到停考处理的, 可以要求举行听证。在考生要求举行听证时, 考试管理部门负有召开听证会并听取意见、接纳证据的义务。通过召开听证会, 能沟通与吸收各方面的意见和建议, 强化违规考生处理中的民主化、公开化, 保证违规处理的公正性和合理性, 同时也能督促考试管理者依法行使处分权, 有效地防范考生的合法权益受到侵害。然而, “听证制度不应只适用于行政处罚领域, 而应适用于所有涉及行政相对人权益的行政行为。”听证仅限于违规处罚行为, 这对于考生权益的维护是不够的。

5. 仲裁

基于考生与招考单位的法律关系, 一旦双方发生争议而又不愿通过协商、调解解决或调解、协商不成, 可由特定的教育考试仲裁来解决。通过设立独立的不被干涉的教育考试仲裁机构, 建立考生群体以及家长群体与考试管理机构、学校之间的沟通与交流的渠道, 有助于解决招生考试领域的法律纠纷等问题, 如天津市成立了招生考试仲裁委员会, 聘请教育行政部门及有关部门的专家、学者和律师担任专职或兼职仲裁员, 以解决高校与考生之间比较复杂和难以调和的分歧。这一改革虽然还在实践中, 还有很多问题需要不断得到完善, 但随着招生考试管理机构职能的转变和法律地位的变化以及高校招生自主权的实现, 在天津市试行的国家教育考试仲裁制度无疑是一种值得肯定与借鉴的方式。

6. 复议

行政复议是对违法或不当的具体行政行为进行补救而建立起来的一种行政救济制度, 可以通过对行政行为失误的补救来保护公民、法人或其他组织的合法权益。因此, 当“申请人对复核决定或者处理决定不服的, 可以依据《行政复议法》的有关规定, 申请行政复议”, 来保护自己的权利。在实践中, 考生通过行政复议的途径来维护自身权益的情形主要有以下几种:一是考生对申诉的处理结果不服, 向申诉受理机关的上一级主管部门申请行政复议;二是考生对考试管理者作出的处罚不服, 向有权的行政复议机关申请行政复议;三是考生申请考试管理机构履行保护人身权利、受教育权利、以及知情权、参与权、平等权等考试权利的法定职责, 考试管理部门没有履行的, 向有权的行政复议机关申请行政复议。

7. 诉讼

诉讼救济是权利保障的最后程序。考生对复核决定或者处理决定不服的, 可以依据《行政诉讼法》的有关规定, 提起行政诉讼与行政复议相比较, 行政诉讼在性质、受理机关、适用程序、审查范围、法律效力等方面都有所不同。首先, 行政复议是行政活动, 它的受理机关一般是上一级教育考试主管部门;而行政诉讼是司法活动, 受理机关是人民法院。其次, 行政复议适用行政程序, 实行一级复议制, 进行书面审理, 程序较简便;行政诉讼则适用司法程序, 实行两级终审制, 以公开审理为主, 程序严格。再次, 行政复议是对具体招考行政行为的合法性与适当性进行审查;而行政诉讼只对其合法性进行审查。最后, 行政复议决定除法律规定的终局复议外, 一般不具有终局效力, 考生不服可在法定期限内向人民法院提起诉讼;而行政诉讼的终审判决具有最终的法律效力, 当事人必须履行。

三、对保障考生权利法律救济的思考

1. 考试立法

目前, 我国教育考试立法严重滞后。在现行有关教育考试的规范性法律文件中, 考试立法层次低, 多以“规定”、“试行”、“暂行”、“意见”、“通知”等行政法规、规章或规范性文件的形式出现, 出台的《国家教育考试违规处理办法》中对违规考生的处理及救济渠道也只有寥寥数语, 全国人民代表大会的立法尚为空白。考生权利作为宪法规定的公民基本权利的衍生, 在立法救济上仅表现为片面强调了对违规考生的惩处, 而忽视了对侵犯考生权益行为的严厉监管与有力制裁, 这与宪法保障公民权利的目的相违背。这种状况显然与国家教育考试的规模、影响、地位、作用极不相称, 也导致了考生难以获得及时有效的行政救济。因此, 应尽快完善我国教育考试立法, 通过制定统一的《国家教育考试法》, 以立法的形式, 对国家教育考试所应遵守的程序、违规认定、处罚方式、救济渠道、适用机关等作出具体规定, 明确考生的基本权利及其保障方式, 使考生在寻求救济途径时有法可依。

2. 程序规范

程序是现代法治理念的核心, 程序是法治的保障。为了避免权利行使的无序性和随意性, 建立科学、合理、严格、公正的程序机制是极其重要的。因此, 关于考生法律救济的基本程序一定要规范。具体来说, 包括告知、申辩、申诉、听证、仲裁、复议、诉讼等一系列基本程序, 在某一基本程序中, 还应包括相应的具体程序。如考生申诉的程序一般为三个环节:提出申诉 (包括口头形式和书面形式) ;等待主管机关的受理审查;听取对申诉的处理结果。考生申请行政复议的程序一般分为申请、受理、审理、决定和执行五个环节。当然, 对于其中每一环节还应有明确具体的要求, 大致包括申请人个人信息、要求和理由、附交的有关物证、书证或复印件、提出申请的日期、受理时限、审查、决定的作出、生效、执行、法律责任等。对考生法律救济处理程序的规范, 必将极大地完善考试领域的相关制度, 使之更为公正、合理。

3. 服务提升

服务行政是现代行政最为突出的特点。管理就是服务。“教育考试机构有责任做好考试的服务, 有责任通过这种服务维护群众的利益, 维护社会的安定。应该说, 牢固地确立服务意识是教育考试机构的立身之本。教育考试机构的职能是凭借服务的杠杆才得以转变的。”在森严的考试制度面前, 人性化的服务已逐渐地闪现出柔性的光芒:准考证丢失可快速补办;患病考生可在专设的考场应考;考生应急服务电话的开通;多数考生因交通、气象等不可抗因素迟到, 受影响的考场可推迟考试考试人性化的背后彰显出来的正是考生权利的最大化保障。然而, 从考试管理实践来看, 仍存在着随意性大, 违反法定程序、超越法定权限、救济渠道不畅等问题, 不仅侵犯了考生的合法权益, 导致了考生与考试组织机构的法律纠纷, 而且还在一定程度上影响了考试管理者的声誉。各级考试管理部门应切实采取措施, 强化考试管理者的素质, 提高他们的法治意识, 在考试管理与服务的过程中, 既要注意自身行为的合法性, 也要重视对包括救济权在内的考生合法权益的尊重和保护。

构建考生权利的法律救济机制, 关键在于理清考生与招考单位之间的各种不同关系, 根据不同的法律关系, 分别制定与之相适应的法律规范。在考试管理中, 只有切实贯彻依法治考、依法治招、以人为本、强化服务的方针, 考生作为特定招考行政相对人的救济权利才能得到有力保障。

参考文献

[1]余睿.尊重考生权利促进依法治考试论招考行政中的考生权益保护.湖北招生考试, 2003 (4) .

[2]余雅风.学生权利概论.北京:北京师范大学出版社, 2009, 321.

[3]国家教育考试违规处理办法第二十五、第二十六条、第二十七条、第二十八条、第二十九条.

[4]崔卓兰.行政程序法要论.长春:吉林人民出版社, 1996, 25-37.

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[6]覃红霞.高校招生考试法治论纲.湖北招生考试, 2008, 6 (下) .

纳税人的权利救济 第4篇

关键词：信访 救济机制

目前，我国正处于努力建设社会主义法治国家的进程中，由于法治的不够完善，许多权利受到侵害的案件仅仅依靠司法救济的渠道不能获得及时的、公正的解决，信访制度将起到灵活方便、及时有效的弥补作用。然而信访权利救济功能的实现机制存在机构错位，程序缺少和运行不畅等诸多问题，因此，建立一种新的社会秩序，降低群众特别是弱势群体的维权成本，同时降低社会的运行成本的权利救济方式，最终实现信访的法治化。

一、我国信访救济的现状分析

（一）信访案件数量持续上升，信访类型多，内容复杂多样。信访案件数量不断上升，类型表现为越级上访、非正常上访、组织性强的跨地区、跨部门联合上访等，过去群众上访往往就地、就近，以到县、市上访为主，重要节日和重大政治活动期间赴京到省市重点地区、敏感部位非正常上访，打横幅、呼口号，围住党政机关，阻断交通，静坐、示威制造不良影响。上访人撇开正常的解决渠道，随时随地就任何内容向有关的或无关的部门上访，不经过任何的程序、任何约束，一切按自己的主观意愿到任何一级政府机关去上访解决问题。

（二）越级上访和重复上访现象严重。信访人坚持不达目的不罢休，重复上访现象相对严重，有个别上访老户“生命不息，上访不止”。随着新《信访条例》的颁布施行，规模较大的信访局面得到了有效控制。但仍存在这样的现象：手里举着写有“冤枉”的白布条，带着铺盖卷甚至锅碗瓢盆，簇拥在政府机关或执法部门的大门口，随时准备“出击”。中国社会科学院研究员于建嵘的一个课题组对632位进京上访农民的调查，他们走访的部门平均在6个以上，最多的达到18个，信访者在北京四处投诉后，问题并不能真正得到解决。

（三）信访机构职能欠缺，案件办结率低。对上访群众来说，问题的解决率只有千分之二。据民政部原信访办主任曹国英说，民政部每年连信带访1万多件，每年能够直接插手处理的约40多件，而这种情况在全国都很普遍。与庞大的群众信访量相比，信访案件能够解决的仅仅是一个相当小的数字，大部分都是有头无尾，不了了之。实践中在处理信访问题的方式上，一些上级主管机关常把上访数量和规模的大小作为评判下级机关工作好坏的标准，甚至还一票否决，以此给下级机关施加压力。而下级机关为了追求效益，为了不被否决，而是把精力放在对付上访者身上，不放在解决问题上，这种做法表面看是对上访工作的重视，但是不能从根本上解决问题。

（四）考核出现偏差，侵权问题突出。我国政治节点较多，如国庆、每年一度的“两会”、重大国际会议等，都会涉及稳定问题，每逢此时就是信访的高峰。中央要求“把上访尤其是集体上访消失在萌芽状态，把问题解决在基层”，并以此来考核地方政府，以引起各级领导的重视，强化领导责任。这种考核制度虽然对各级党政重视信访问题起到了一定的作用，解决了一些问题，但有些信访问题如涉法涉诉、拆迁、历史遗留等问题并不是仅靠领导重视就能全部解决的。但为了实现考核目标，有地方就会千方百计、不择手段地控制上访的增加，在使用收买和欺骗等方法不能得到效果时，甚至用专政手段对待上访者。比如，派专人在上级信访机构门前拦截信访者、强行将上访人员抓回、对上访者采取非法拘禁措施等手段，使上访人员人身受到伤害，精神受到摧残，给国家和人民带来不可弥补的损失。

二、 完善和发展信访救济机制的建议

（一）立法加强党政信访机构的地位和赋予处理实权

由于我国信访机构庞大而分散，缺乏统一协调的机制，加之信访机构没有独立处理问题的权限，使得信访的功能得不到应有的发挥，整体处于无序状态。因此加强其地位、赋予其相应的处理职权，是现行信访制度自我完善的重要之举。

我们可以参照国外通行的监察专员、申诉专员等制度，考虑将现有的政府信访机构与监察机构合并，成立独立的监察信访局，专门受理涉及政府公共行政管理领域及国家公共事业运营机构的各类投诉，向各级人大负责并报告工作。这样，一是可以改变以往信访机构无权解决上访问题的弊病；二是不会堵塞信访这一反腐倡廉的信息源渠道；三是对政府的行政行为进行有效监督，实现对权力的制约，使权力更好地服务人民。

（二）重大、复杂、疑难的信访事项，引入听证制度

对于重大复杂案件，在实践中运用信访听证有以下作用：第一，为信访人提供了表达自己意愿的机会，使信访办理的程序更规范。当事人通过听证会可以自由陈述意见，与被申请机关事先面对面的交流。这对澄清案件事实，防止信访处理机关主观臆断起到了重要的作用。听证搭建了群众与国家机关平等对话的平台，对信访处理最终的民主化、法治化起到重要的作用。群众能够亲历信访听证的全过程，能看到公开透明的处理程序，这使群众支持理解信访工作，保护群众的合法权利是非常有利的。第二，可以提高信访案件的处理效率，充分发扬民主监督。信访人对案件事实的举证可以使信访处理机关信息来源更广泛，可以很快的查清事实，降低了调查工作的成本。第三，更加有利于公民权利的救济和信访事项的终结。很多信访人不满意信访结果，就想尽办法通过越级上访、无限上访的手段以实现自己的目的。这些目的可能是合理合法的，但不可否认也存在无理上访、缠访的情形。在听证过程中，由于邀请了有关社会团体、法律援助人员、相关专业人员、有关部门的领导参加听证，进行集体会审和现场监督，能够较快了解解决信访事项，实现公民合法权利的有效救济。

（三）建立若干行政裁判所，制定行政裁判所法

针对当前比较集中的问题，借鉴国外的行政裁判所制度，建立若干行政裁判所，主要裁判土地征用、拆迁、医疗、土地承包、社会福利等纠纷，行政裁判所由若干法律专家和行业专家组成，相对独立于政府，独立于法院，实行简便程序，当事人可自主选择裁判员，或者抽签决定，当事人对于行政裁判所的裁判，原则上不能上诉，也不得进行信访。严重违反程序的裁判员可以申请法院撤销裁判。同时，建议在经过充分论证之后，制定一部行政裁判所法，明确规定行政裁判所的职能、人员组成、责任、工作程序、争议解决程序等，以能够使行政裁判所在克服我国信访难题中发挥他应有的作用。

（四）改革司法体制，维护司法公正，树立司法终极权威

实行依法治国，要求行政机关依法行政，还要求加快司法体制改革，使司法公正赋有权威。要通过司法改革，提高队伍素质，确保案件办理的质量。要把提高办案质量作为解决涉法上访问题的关键，杜绝因不严格依法办事、办案而引发的各种信访问题。要在确保办案公正性和透明的基础上，对案件处理中产生的矛盾及时通过法律事实、法律政策对当事人进行教育，使当事人明白其中道理。要做到上述要求，司法独立是关键，其一法院与法官要独立；其二是司法机关对所有司法性质的问题享有管辖权；其三是维护司法的终极性已经作出的裁判不准予随意更改。同时，领导不应越权作出批示。其他国家机关权力配置也应规范。司法公正是社会公正的最后一道防线，司法不公将导致人们对整个社会失去信心，将威胁到整个社会的诚信基础。目前信访案件中相当一部分是由于对司法判决的不信任而造成的。对于法律的不信任，会削弱人们遵纪守法的自觉性，动摇人们遵守法规的自制力。实践证明，“奉法者强则信访易，奉法者弱则信访难”。忽视了法律，就会使信访工作受到挫折。当社会中大多数矛盾纠纷解决纳入了司法程序并最大程度上保证了司法的公正；当司法裁判的既判力得到应有的尊重；当司法终极性成为法律理念的一部分，那么信访现象将会大大减少。

仲裁在权利救济体系中的优势发挥 第5篇

一、仲裁制度缺陷

(一) 仲裁行政化

自1995年9月《中华人民共和国仲裁法》施行以来, 仲裁制度取得了阶段性进步, 基本完成了由行政仲裁向民间仲裁的过渡, 但是仲裁行政化问题依旧备受理论与实务界诟病。

所谓仲裁行政化就是政府通过行政手段对仲裁活动进行管理与干预, 使仲裁具有了显著的行政行为特征。我国《仲裁法》第14条规定:“仲裁委员会独立于行政机关, 与行政机关没有隶属关系。”这一立法虽然没有明确仲裁机构的性质, 但坚持仲裁独立性与自治性的理念却已表露清晰。当前, 关于仲裁机构的性质主要有司法说、行政说与民间说。立法的不明确是造成仲裁定位模糊的直接原因。不过也有学者指出, 《仲裁法》关于仲裁机构民间性的表述已十分明确, “有人以仲裁法没有民间性’三个字为由, 否定仲裁民间化原则。其实, 仲裁法没有规定民间性’三个字, 是立法者认为, 这是个常识性问题, 是各国通例, 而且按照一般人的认识水平, 从法律条款不难理解这个问题”[1]我们以为, 仲裁法的许多条文需要改, 唯独坚持仲裁的民间性不可动摇。

仲裁行政化的主要表现是地方政府以行政手段干预仲裁工作。《仲裁法》颁布前我们适用的行政仲裁制度, 其传承性导致仲裁制度产生了“路径依赖”, 而这种制度运行上的“惯性”成为改革路程上的障碍。此外, 仲裁机构的组成也表现出浓厚的行政化色彩, 例如某些地方仲裁委员会办事机构领导由行政官员兼任, 仲裁委员会成员由过大比例的党政机关领导干部充任, 这种内部结构使得仲裁活动与行政行为具有了千丝万缕的关联。包括仲裁制度的推进与普及都离不开政府的大力支持与某些行政手段的介入。也就是说, 现行行政体制依旧从多个角度多个方面继续推进着仲裁行政化。

(二) 仲裁文化缺失

仲裁文化是仲裁事业发展的基础与根基。没有先进的仲裁文化支撑, 仲裁制度改革无异于隔靴搔痒, 目的实现恐任重道远。

什么是仲裁文化?什么又可称为先进的仲裁文化?英国学者泰勒在《文化之定义》中提出:“所谓文化或文明是包括知识、信仰、艺术、道德、法律、习惯以及其他人类作为社会成员而获得的各种能力、习性在内的一种复合整体。”仲裁文化作为法律文化的一部分, 除具有法律文化的共性之外, 还具有其自身的显著特性, 它是以解决商事争端为根本目的, 以仲裁活动为核心背景, 集仲裁理念、价值取向、仲裁管理、仲裁相对人意识认同等多个文明要素的集合。先进的仲裁文化则应是平等与公正的守卫者, 效率与进步的推进者。我们衡量仲裁文化的先进与否最根本的标准即符合人民利益, 有利于推进国家经济建设。文化是人类社会历史进程演变的结果体现, 它是立体的、综合的, 仲裁文化是长期仲裁历史积淀于人们意识的文化素质与氛围。

先进的仲裁文化能够为仲裁事业发展提供坚实的理论支撑, 而我们当前由于仲裁舶来品的特质而缩短了仲裁发展所必须的历史积淀过程, 致使很多仲裁文化要素在外力作用下而偏离发展轨道。例如, 为改变仲裁案源少的现状通过某些行政手段拉案源, 为实现仲裁纠纷的公正裁决过分夸大调解效用, 推广仲裁理念过程中重形式轻实质等。比较于文化, 仲裁文化也许只是文化中十分微小的一个组成部分, 但是其构成的复杂程度却绝不亚于文化。仲裁文化既包括法律意识形态, 还包括法律制度形态, 是由法律观念理论、心理、思维模式、行为模式等多方面内容组成。文化的发展不仅需要一定的历史背景, 还需要在发展中逐渐培养出的情感文化, 这是一个由外而内的发展过程。笔者以为, 仲裁管理文化的进步是仲裁文化其他要素发展的前提。

仲裁是法制精神与人文精神有机结合的过程, 平衡利益, 回归理性, 真正从文化管理视角去探求仲裁事业的发展路径才能恰当解决纷争。仲裁制度与仲裁文化属于一个范畴的两种不同形态, [2]制度构建是文化发展的初级阶段, 文化发展是制度完善的最高形态。

二、仲裁优势发挥

有学者在仲裁理论探讨中提到仲裁竞争力的提升, 笔者以为仲裁作为一种非诉讼权利救济方式与诉讼是并行而非对立的, 因此将仲裁优势发挥作为主题探讨更为科学。

(一) 仲裁的优势判断

比较于诉讼权利救济, 仲裁能够成为人们的最终选择一定是缘于其独到的文化魅力, 我们只有准确判断优势魅力之所在, 才能得以发挥。

纵观中外仲裁发展历史, 权利自治无不是仲裁发展的原始动因。英国著名学者施米托夫曾说:“商事仲裁的首要原则是当事人意思自治”“仲裁制度最根本的属性就在于当事人的意思自治”。自主管理自己的事务, 自主选择, 自己参与, 充分尊重当事人的地位, 发挥当事人的主观能动性, 在当事人的共同协作下解决纠纷, 这是多么有吸引力的纠纷解决模式。《中华人民共和国仲裁法》规定, 当事人可以自主选择仲裁机构, 不受级别和地域管辖的限制, 可以自主选择仲裁庭的组成。还有的国内仲裁机构甚至允许当事人经协商一致, 不受仲裁时限和程序的限制。高度的意思自治是仲裁区别于诉讼的最大优势, 是仲裁文化的灵魂与生命力。

效率追求契合商事当事人的价值观, 更符合人们意愿。作为一个经济学概念, 效率要求我们以最少的资源消耗取得最多的效果, 这一投入与产出关系正是商事行为的价值追求, 与仲裁活动完美结合将对当事人选择仲裁是一个非常重要的促进。肖扬院长曾指出:“解决民事纠纷的高效率和相对低的成本是当事人选择仲裁的动因。”[3]当理性的当事人自愿选择了仲裁作为纠纷解决方式之后, 节省了大量的时间、金钱和精力获取相对公平的仲裁裁决时, 那种自我选择后的效率实现不只是纠纷解决机制的成功, 更是当事人自主参与的满足。意思自治与效率的圆满结合是仲裁优势发挥的最高境界。

独立公正是仲裁更好服务于市场经济发展的基本属性。仲裁实质上是解决争议的一种合同制度, 作为一种合同安排, 仲裁应当受当事人意思自治的支配。[4]其实, 当事人在订立“仲裁契约”之前即已将仲裁行为假设为独立公正的化身。公正是一切程序制度的共同追求价值目标, 诉讼制度是, 仲裁制度亦是。公正意味着平等对待争议的诉讼双方, 不偏袒任何一方, 对所有人平等公正的适用法律。法律能否得以纯粹适用取决于是否存在对其适用加以干扰的外来因素。因此, 独立性是公正裁判的保障。仲裁的独立不应仅表现在仲裁机构的独立上, 仲裁庭、仲裁员的独立在仲裁文化价值体系中也发挥着重要作用。如果仲裁机构能够独立于行政机关, 仲裁庭能够独立于仲裁机构, 仲裁员能够独立于仲裁庭、当事人, 则真正意义上的仲裁独立已指日可待。

(二) 仲裁优势发挥的路径

首先, 弘扬仲裁意思自治精神必然要求我们以当事人意思自治为主线设计仲裁制度。当今国际仲裁法立法趋势之一即为最大限度追求意思自治。国际仲裁给予当事人广泛的自由设计争议解决机制, 当事人意思自治体现在仲裁程序的每个阶段, 这也是国际商事仲裁在国际商事纠纷解决中备受青睐的主要原因。

当前, 我国《仲裁法》意思自治原则的贯彻主要表现在以下几个方面:1.以书面协议方式自愿启动仲裁程序;2.合意约定仲裁事项和仲裁机构;3.自主选择仲裁员;4.对仲裁方式的审理可以协商确定。以上可称为相对受限的意思自治原则。在仲裁程序的很多环节, 意思自治原则并没有充分贯彻。对比《联合国贸易法委员会示范法》, 我国《仲裁法》在涉外仲裁仲裁地的选择上没有赋予当事人充分的自治权, 当一方当事人为外资企业的, 不能选择中国大陆以外的仲裁机构。此外, 对仲裁员名册以外人员指定, 中国仲裁机构指定的首席仲裁员的更换加以限制都使得意思自治原则大打折扣。意思自治是仲裁的灵魂, 应贯穿于仲裁程序的始终, 如仲裁代理人和仲裁语言的选择, 仲裁程序的变更等只要不侵害社会公共利益, 在既有法律基本框架下, 应允许当事人做出自由选择。只有将意思自治精神深深地根植于每一位仲裁员及仲裁当事人的头脑中, 适当放开中国立法上的限制性立场, 仲裁制度才会发展更好。

其次, 以诉讼缺陷为观察视角, 协调仲裁与司法的关系, 筹划配套纠纷解决机制是发挥仲裁优势的重要举措。诉讼在权利救济体系中扮演着重要角色, 对解决利益纷争, 维护社会秩序有着举足轻重的作用。但是, 诉讼不可避免地存在结构性功能缺陷。归纳起来主要有:1.各种矛盾的不可调和, 如法律规则与社会规范之间的矛盾, 程序设计专业化与当事人参与常识化之间的矛盾, 公平与效益的矛盾等等。复杂的矛盾关系限制了诉讼的功能与效果;2.繁琐的诉讼程序既增加了纠纷解决的成本, 又造成社会资源的极大浪费。为启动诉讼程序, 人们投入人力、物力、耐力, 除了获得或喜悦或失望的裁判结果外, 还有对疲惫的诉讼经历的慨叹。3.诉讼纠纷解决方式将争议双方当事人完全置于对立立场, 增加了和解的难度, 也进一步恶化了当事人之间的关系, 某些交易伙伴关系因此而终结。我们应立足于对诉讼缺陷的检讨完善仲裁制度, 更好地发挥仲裁优势。例如, 强化仲裁程序中调解工作的重要性, 创造诚实、公开的调解环境, 强调仲裁员的调解员身份, 尽可能地化解当事人之间的矛盾, 提升仲裁公信力。通过简化仲裁程序, 缩短案件审理期限等方式降低仲裁成本构建仲裁效益文化。在同法制文化比较研究过程中, 探究仲裁的自身规律, 加强仲裁机构与人民法院的交流, 实现仲裁与司法的优势互补、协调发展, 为多元化纠纷解决机制的构建做好充分准备。

第三, 仲裁的独立公正很大程度上取决于仲裁主体素质, 因此, 仲裁主体文化管理在仲裁工作中显得尤为重要。商事仲裁中流传着一句名言:仲裁的好坏取决于仲裁员。某种意义上, 我们也可以如此表达:仲裁的独立公正取决于仲裁员的独立公正。根据《中华人民共和国仲裁法》规定, 律师、曾任审判员、政府官员、专家学者都有可能担任仲裁员, 如何避免律师利用仲裁员身份不恰当保护一方当事人利益, 政府官员运用复杂的社会关系网办人情案恐怕是仲裁制度建设的一大顽疾。笔者以为, 除了对仲裁员认真甄选外, 细化仲裁回避制度, 扩大异地仲裁员比例不失为保障仲裁独立的良方。公正作为一个价值判断问题会掺杂有个人主观认识, 每一位仲裁员对公正价值观的信念是有差别的, 我们可以通过仲裁员监督机制建立仲裁员的培训、评级、除名与惩戒制度, 从外部向仲裁行为施压, 实现仲裁公正。

第四, 仲裁文化的发展首先依赖仲裁理念的培养, 而仲裁理念的建立需要一定方式的传播、推广、示范。现有的仲裁宣传过于表面化, 对人们意识形态的影响需要更深层次的表达。例如, 利用建立高等院校实践基地开设仲裁课程, 模拟仲裁法庭, 举办仲裁座谈会, 注重某些具有典型性的仲裁案件在各类媒体上的宣传, 召开仲裁与法院交流会, 从根本上消除仲裁裁决威信低于法院判决的顾虑, 让仲裁文化深入民心。

参考文献

[1]王红松.铸造公信力[M].北京:法律出版社, 2010.

[2]潘俊星.仲裁文化的特质与发展理念[J].政治与法学, 2001 (17) .

[3]高菲.中国法院对仲裁的支持与监督——访最高人民法院院长肖扬[J].仲裁与法律, 2007 (3) .

少数股东权利保护和救济研究 第6篇

1 我国少数股东权利现状

我国股份公司制度发展的历史虽然短暂, 但小股东受伤害的现象已普遍存在, 屡见不鲜, 我国小股东由于持股比例低, 在权益行使发面尚处于弱势地位。地位低的小股东在其参与公司治理的声音过于微弱的情况下, 被迫选择用脚投票, 寄希望于通过股票买卖赚钱。如果股票买卖也不能带来满意的投资回报, 就会出现股市萧条与公司治理乏力的并存局面, 这在一定程度上影响我国股市的发展。本节主要从实践现状及立法现状等方面叙述在公司发展历程中各方面不足。

1.1 实践现状

首先, 大股东诚信不足。在公司实际运作中大股东与少数股东之间发生利益冲突的现象已屡见不鲜。如大股东通过罢免或恶意制止公司小股东出任公司的高管理位置、非法操纵公司股票、违反职责非法营运、违反法律或者公司章程阻碍小股东参加股东会议等各种手段来谋取自己的超额利益, 维护自己的权利, 使得小股东的合法利益无法得到应有的保障。

其次, 董事会主义造成对小股东利益的侵害。在一个股份制公司中, 其最重要的权力机构就是股东大会, 公司各位股东的权利能否得到有效和自由的实施, 这与股东大会职权行使是否有效是紧密相连的。但在现存公司投票制度体制中, 公司股东由于不能充分行使自己的选举权, 股东大会并成为了其可以发表自己意见的最重要机构了。然而随着现代公司制度的发展, 股东大会作为权力机构的地位也日趋下降, 相反由大股东选举出的, 代表着大股东的利益的却一跃成为现代公司发展的权力中心。因此, 少数股东常常因无法表述自己的意见, 导致权利受到漠视, 甚至侵害。

最后, 多数决原则的滥用。公司法中规定的股东平等原则在公司实际运作过程中并未被真正贯彻实施。实践中, 公司则是把形式平等演变成了资本基础上的平等, 即根据股东投资数额的大小, 而实施同股同权, 同股同利, 一股一票的表决权原则。公司根据多数决原则, 就导致出资份额多的股东在管理公司事物过程中拥有绝对的表决权优势, 他们为了获取更多的利益, 则滥用多数决原则, 损害中小股东利益, 使得中小股东的地位和权力日渐薄弱。

1.2 立法现状

一是表决权缺乏。公司小股东由于作为出资者出资份额少, 享有的公司管理事务的表决权也就匮乏非常的弱小, 根据公司法规定的“一股一票”原则, 小股东是根本无法通过运用表决权来与大股东进行抗议的。由于股权占有额低, 其在公司管理决策、高管领导选举、经营利润分配等方面也就享有很少的话语权, 即使权力被侵犯也无能为力。如果公司法在立法过程中不通过相应的法律法规对大股东权力进行限制, 小股东利益受损的现象仍将持续发展。公司的任何一个决议, 都必须本着大股东和小股东利益服从公司利益, 从公司全利益全局出发, 而不能将公司大、小股东的利益层次上面放在中心位置。

二是小股东诉权救济措施不完善。我国公司制发展尚处于初始阶段, 在立法规定层面也就规定的不是十分完善。我国公司法法中虽然规定了股东救济权利保护措施, 但是对于股东大会、董事会的决议违反法律和法规、公司章程, 董事及代理人违反诚信原则从事不适行为而损害小股东权益等却未明确规定股东可以进行起诉。当股东向法院申请股东大会、董事会停止违法行为和侵害行为时, 却无权权提出赔偿损失的请求。此外, 股东即使起诉, 但公司法中对谁为被告却未做明确规定, 调查发现经常同一案例却有公司当被告或者董事或代理人或其他股东当被告的情形, 最终导致同案不同判。

2 少数股东权利保护和救济的法理依据

2.1 股东平等原则

随着现代公司资合性质的发展, 使得公司按照股东对公司资本的参与程度, 按照股东持有股份比例进行划分。这样在管理公司事务的表决中, 占有股份比例高的大股东就很容易独占表决权, 削弱小股东的表决权, 导致不公平待遇进而损害小股东的应有权利。因此我们必须积极追求实质的平等而非形式上的平等。在公司实际运转过程中, 要力求做到股权的平等。在公司中每一位股东无论出资多少, 都要充分尊重股东的法律人格, 保证他们基于股东身份享有权利的类型和性质相同。在公司实际运作时, 虽然股东在行使权利时会存在一定的差异性, 这可以依据股东自愿增减出资或持股数额的变化而变化。对于大股东要严格限制其特殊性, 即禁止通过自身优势为自己谋取额外利益或者弥补自己利益的损失。现在公司法已越来越注重对少数股东权益的保护。正如加拿大学者Anisman指出, 在过去的几十年里, 平等性原则一直是加拿大公司法立法和实施过程中不懈追求的目标, 在对公司股东进行利益平衡时, 公司法力求强化保护股东?它已对大股东再管理公司事务中所动用的行为标和在陷入冲突之际实施保护小股东的法律救济措施产生深远的影响。

2.2 诚实信用原则及禁止权利不得滥用原则

诚实信用原则是市场经济活动的一项基本道德准则, 是现代法治社会的一项基本法律规则, 它是对指导权利主体和义务主体正确行使权利和履行义务的基本原则。禁止权力滥用原则规定民事主体不得以不正当的方式行使权利加害于他人, 须以正当权利之存在为前提。这两项原则内容相似, 却不能等同。公司法作为商法部门法, 其权利义务主体同样应遵循这些原则。诚实信用原则和禁止权力滥用原则作用于公司法上之主体, 如董事、经理、监事、股东等, 其直接功能在于指导公司法上之主体正确行使权利, 履行义务。公司法的主体 (大股东、小股东) 无论是扩张还是限缩其义务, 都必须保证公司大、小股东之间的利益平衡, 以及确保股东、公司、社会之间的利益关系。一般法律为保护受益人利益, 防止受信人滥用权利, 保护双方信任关系, 就要求受信人对受益人负有信义义务。

3 我国对少数股东权利救济制度的完善

股份公司作为现代企业制度的主要模式, 极大地满足了广大投资者以有限责任获取最大收益的需求, 同时也是保障现代各国经济持续快速发展的一个重要制度。我国在新《公司法》修订之后, 对公司小股东的利益保护和权利救济也达到了一个新的高度。

3.1 扩大异议股份回购请求权的引起事由

我国新修订的《公司法》规定允许异议股份回购。这实际上是对那些不再认可公司合并、分立或者经营公司目的的股东的保护。实践中当出现公司营业让与或者公司章程修改, 使得公司的经营宗旨与股东最初投资所达成的利益目标相分离的时候, 若不允许股东收回自己的股份, 则将从根本上损害股东的权益。修改公司章程对股东权利的影响, 也应该成为股东对公司经营目的不再同一, 而请求收购其股票的事由。

3.2 完善股东大会瑕疵决议的撤销权

根据《公司法》的规定, 公司股东大会所做出的决议一经作出并具有法律效力, 无论是公司、股东还是高管人员均要受其法律约束。但是如果股东大会决议过程中任何一方面如果违反了法律或公司章程, 公司任何股东均有权请求法院宣告该决议无效或可撤销。新公司法明确规定小股东也可以起诉股东大会作出的瑕疵决议, 但却没有明确规定撤销事由、法定期限和法律结果。这在今后的《公司法》实践运作过程中, 还必须尽快的明确规定撤销的事由以及规定清晰地撤销程序等等。

3.3 增加公司法中的可诉性保护少数股东程序权利

根据新公司法的规定, 在公司运行过程中, 当股东会、董事会在召集程序或表决方式等方面存在违反法律或公司章程的时候, 少数股东可以申请法院对其行为依法予以撤销。

股东代表诉讼是股东个人诉讼的集合, 多是股东个人权利受到损害时, 原告代表自己和其他股东直接提起的诉讼。而少数股东提起派生诉讼的情形, 大多是因为当少数股东利益受到损害时, 公司却宣布放弃追究过错人的责任。在公司实践运作过程中, 公司股东与高管之间的利益冲突非常常见, 如果在公司管理过程中, 过错人或者多数股东已经控制了公司内部时, 对于少数股东权利的保护就很难得到救济了。

针对我国目前少数股东权利保护和救济的现状, 为了是使公司能够达到既发展又相互制衡的目标, 在实践中我们应该充分吸取和借鉴国外公司法的立法实践和最新发展趋势, 力争从立法、司法、执法等多个层面构建和完善公司少数股东权益保护和救济机制。从而建立起属于中国自己的少数股东权利的法律保护体系, 使公司运作制度更好的适应社会制度的发展, 更好的服务于社会主义现代化建设。

摘要：以资本为中心是现代公司发展的独特特征, 实施资本多数决规则将不可避免地导致中小企业利益之间的冲突以大股东为自身利益的“合法”的计算方法, 将导致损害公司和少数股东的利益。根据我国新公司法精神, 利用外国国家成熟理论方法和司法实践, 力求完善少数股东权利和利益的方法和机制, 同时改善少数股东的权利和利益在我们国家的法律保护。

关键词：公司法,少数股东,股东权利保护与救济

参考文献

[1]李清宇.我国公司法对小股东保护的欠缺及应采取的措施[J].兰州学刊, 2002, (4) :72.

[2]沈宗灵.法理学[M].北京:北京大学出版社, 2000, (76) .

[3]张光辉.小股东权利的法律保护[J].周口师范学院学报, 2006, 4 (2) :11.

纳税人的权利救济 第7篇

( 一) 有共同创作某一作品的意思表示

合作作品, 不仅要求作者思想观点与情感倾向近似一致, 还要求作者间有相互合作和共同创作和明确意思表示。这往往需要合作作者有相同或相似的感情的共鸣、生活素材和共同创作的欲望 (1) 。

( 二) 始终贯彻着合作创作的意图

有意识地协调各作者的创作风格, 使创作成果做到协调统一, 相互衔接, 整体和谐的目标。这正是合作作品区别于汇编作品、结合作品的特点。根据这一原则, 可以区别那些表面是, 但实际上并非是合作作品的情形。

( 三) 作者所完成的文学艺术形式应达到著作权法所要求的作品的标准

合作作者所完成的作品, 应当是合作作品整体的有机组成部分。所以为了出版秩序, 对作品进行单纯技术加工、编辑排版等未赋予作品本身新的表现形式, 不属于合作作品的创作。

二、合作作品侵权救济及赔偿分配问题及完善建议

( 一) 存在的问题

根据我国《著作权法实施条例》第9 条的规定, 只要合作不违反法律规定, 不侵犯他人的合法权利, 每位合作作品的作者均有行使作品整体的著作权权利。

国际上很多国家在知识产权中规定了“请求法律救济独立行使原则”。即当合作作品的著作权被侵犯时, 任何合作作者都可在不经其他合作作者同意下独立提起诉讼。但是我国这一方面尚无明文规定。

我国《著作权法》有关合作作品的规定许多概念较为模糊笼统, 甚至缺失。合作作品因为其作者的特殊性, 作品权利行使的整体性, 当权利遭受侵犯时且合作作者不能达成诉讼的合意, 应如何参与诉讼, 法律并没有明确的规定。提起合作作品侵权诉讼的主体如何界定?

诚然如果所有合作作者达成合意再好不过, 但是如果仅有部分合作作者要起诉, 要不要征求其他人的同意? 如果合作作品是由可以分割的部分组成的, 各个合作作者可以就自己享有著作权的部分提起诉讼, 这点毫无疑问。但是如果作品是整体不可分的, 部分合作作者希望提起诉讼的情况下, 如果需要取得诉讼的主体资格, 是按照比例原则投票表决还是通过别的方法? 如果询问其余著作权权利人, 当他们放弃了起诉后, 起诉所得赔偿如何分割, 是不是仍需要给予其他放弃起诉但共同享有著作权权利的人。

对于这些问题的解决主要存在三种观点。 (1) 由全部合作作者达成合意共同提起诉讼。 (2) 少数服从多数, 在合作作者中进行表决, 表决通过即视为全部通过。 (3) 部分作者可不征得其他作者同意就属于己方的权利提起诉讼。

这三种观点均存在一定的缺陷。第一种, 希望全部作者都达成合意显然是最理想的状态, 但征求其他作者的同意费时费力, 很多情况下难以征得所有作者同意。第二种无疑是对少数合作作者权利的践踏, 多数人的决断并不一定能保证是正确的。第三种起诉后若确定侵权, 法院如何裁决赔偿费用的承担? 是判决赔偿全部损失或只判决赔偿部分损失? 如果是只判决赔偿部分损失, 那么其他合作作者是否可就同一事项再提起诉讼? 所得赔偿利益是否及于未参与诉讼的其他著作权人?

( 二) 完善建议

1. 鼓励合作作者事先签订合同, 约定发生纠纷处理办法。合作作品的作者共同享有著作权。著作权归根到底属于私法权利, 由于私法注重意思自治, 当事人若达成合意, 则省去日后部分作者征求其他作者授权提起诉讼的麻烦。

2. 允许部分作者以自己名义提起诉讼。应当承认部分著作权人作为侵犯著作权诉讼中诉讼主体地位, 若其他作者不同意一并提起诉讼, 法院应当依职权追加为共同原告。

在涉及不可分割的合作作品著作权问题时, 因诉讼标的是共同的, 处分权和管理权须由所有权利人共同行使。

3. 明确放弃诉讼后果。如果其他著作权人声明不参加诉讼, 依照“一事不再理”, 当其他著作权人以后再以同种事实理由提起诉讼的, 法院应不予受理, 提起诉讼的部分合作作者所获的赔偿不应当及于放弃参加诉讼的其他著作权人, 以督促著作权人及时行使权利。

在案件繁多的今天, 如果放任合作作者单独提起诉讼, 则构成司法资源浪费。一事不再理原则与共同诉讼制度设立的目的就是为了减少不必要的诉累。

4. 如果是因为法院的过失或者其他不可归责于本人的原因未能查明、遗漏共同作者的, 可以允许其日后就被侵犯的著作权单独第三人撤销之诉。可以提起单独第三人撤销之诉的作者应当是因不可以归责于本人的事由未参加诉讼。不参加诉讼是因为自己的不知情, 如果已经参加诉讼, 其提供的事实及主张已为法院所了解, 再提起撤销之诉就缺乏正当性和必要性。如果法院已经通知参加诉讼, 第三人没有正当的理由拒不参加, 那么其不可提起撤销之诉。 (2)

5. 赔偿数额应当以提起诉讼的著作权人所应当享有的权利为限。按照“任何人不应该从侵权行为中获益”和“赔偿以损失为限”的原则, 法院判处侵权人赔偿的数额应当以被侵权的合作作者自身受侵害的权利为限。这样可以防止遗漏的合作作者的应获赔偿的权利提前被分割, 诱使提起诉讼的合作作者故意隐瞒其他合作作者而分割赔偿。

摘要：著作权客体范围庞大、权利主体复杂, 关于合作作品, 我国著作权法规定过于模糊、笼统, 合作作品因其作者的特殊性、作品权利行使的整体性, 当权利遭受侵犯且合作作者不能达成诉讼的合意, 应如何参与诉讼具有一定的研究价值。

关键词：合作作品,权利救济,权利归属

注释

11刘春田主编.知识产权法 (第五版) [M].北京:中国人民大学出版社, 2015.90.

纳税人的权利救济 第8篇

关键词：律师 诉讼权利 救济 保障机制

无救济则无权利。法律如果在不建立基本救济机制的情况下，仅仅扩大律师辩护权利的外延和范围，最多只能达到在书本法律中列举更多“权利条款”的效果，并不会带来律师辩护效果的实质性改善。而这些书本法律中的辩护权利一旦因为无法得到有效救济而变得形同虚设，那么，刑事诉讼法的实施就将成为一句空话，立法机关建立法律规范的预期目的也将化为泡影。[1]2012年修改后的《刑事诉讼法》第47条在法律层面上首次明确规定了律师权利的救济渠道，充分体现了我国刑事诉讼法保障人权的价值目标，也是加强我国公检法三机关相互制约关系的一大进步。

一、检察机关保障律师诉讼权利救济的现状及问题

（一）相关规定的梳理

2012年修改后的《刑事诉讼法》对辩护律师的诉讼权利进行了完善，包括申请回避、会见、调查取证、阅卷、表达意见、申请证人鉴定人出庭、申请变更强制措施、申请非法证据排除等近20项，关于诉讼权利的救济条款，仅有第47条。《刑事诉讼法》修改后，相关司法解释相继出台。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、全国人大常委会法制工作委员会（以下简称“六部委”）联合下发《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》，第10条明确了检察机关受理辩护人申诉、控告应当在10日内将处理情况书面答复提出申诉控告的辩护人。最高人民检察院下发的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《刑诉规则》）第57条明确规定，辩护人根据《刑事诉讼法》47条提出申诉或者控告的，由检察机关控申部门或监所部门接受并办理，相关办案部门应当予以配合；并将阻碍律师行使诉讼权利的行为进行细化，列举为16项。第58条与六部委解释一致，规定了检察机关办理申诉、控告的审查期限，即应当在受理后10日内进行审查，通知有关机关或部门纠正，并将处理情况书面答复提出申诉或控告的辩护人。

最高人民检察院《关于依法保障律师执业权利的规定》第11条规定，人民检察院应当切实履行对妨碍律师依法执业的法律监督职责。根据《刑事诉讼法》第47条的规定，律师认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利，向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告的，接受申诉或者控告的人民检察院控告检察部门应当在受理后10日以内进行审查，情况属实的，通知有关机关或者本院有关部门、下级人民检察院予以纠正，并将处理情况书面答复律师；情况不属实的，应当将办理情况书面答复律师，并做好说明解释工作。人民检察院在办案过程中发现有阻碍律师依法行使诉讼权利行为的，应当依法提出纠正意见。这是对2012年修改后《刑事诉讼法》第47条的进一步落实与细化。

（二）实践中的做法

1.检察机关的做法。从检察机关的角度来讲，依照法律与司法解释的规定，及时办理申诉控告、有效保障辩护人权利是贯彻落实《刑事诉讼法》第47条的基本出发点。

以北京市为例，北京市检察机关积极贯彻落实2012年修改后《刑事诉讼法》，与公安、法院、司法局多次沟通协商，会签《关于保障和规范律师刑事诉讼辩护的若干规定》等文件，专门设置一节规定了律师认为办案机关及其工作人员有妨碍律师依法辩护行为而提出控告申诉的办理程序，推动律师权益保障工作进一步深化。实践中，截至2014年底，律师依据第47条提出的控告较为典型的是原延庆县和通州区两例，并依法得到了较为妥善的处理，收到良好的法律效果。

[案例一]2013年3月27日，原延庆县公安局立案侦查的犯罪嫌疑人李某聘请的律师吴某、卢某到原延庆县人民检察院控告，称其二人于3月26日到延庆看守所申请会见犯罪嫌疑人，被告知未羁押此人，后吴、卢二人欲向办案部门了解犯罪嫌疑人羁押地点，始终未能取得联系。二人认为原延庆县公安局故意阻碍其行使诉讼权利，同时认为犯罪嫌疑人未被羁押在延庆看守所，有可能被非法羁押，要求检察机关依法监督。原延庆县人民检察院认为控告人所反映的情况符合《刑事诉讼法》第47条及《刑诉规则》第57条之规定，于当日受理审查。案件承办人第一时间与原延庆县公安局法制处、经侦队取得联系，当面了解有关情况，调取相关证据材料，督促公安机关依法安排律师会见。经过原延庆县人民检察院审查查明，原延庆县公安局以涉嫌非国家工作人员受贿罪将犯罪嫌疑人李某刑事拘留后，由于案情重大，犯罪嫌疑人社会关系复杂，为防止泄露、串供等情况发生，原延庆县公安局将犯罪嫌疑人李某异地羁押于某部队看守所，因该看守所无专用律师会见场所，即便律师提出会见申请，该看守所暂时也无法接待，只能将犯罪嫌疑人接回原延庆县看守所安排会见，故在向家属出具的《拘留通知书》中填写羁押场所为“延庆看守所”，而非实际羁押场所，造成卢、吴二人到延庆看守所申请会见犯罪嫌疑人李某，被告知未羁押此人。吴、卢二人后未能与案件承办人取得联系，故未能安排会见。根据《刑事诉讼法》第37条“辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时”。经审查，控告人于3月26日到延庆看守所要求会见，因异地羁押问题，当天未能会见，经原延庆县人民检察院及时督促原延庆县公安局，3月28日原延庆县公安局安排了会见，从申请到会见未超过48小时，没有违反法律规定。但在审查中也发现原延庆县公安局在履行告知义务中，出具的《拘留通知书》中填写的羁押场所与实际羁押场所不符，虽然有一定的原因或侦查需要，但违背了法律文书的规范性、严肃性和准确性，引起了犯罪嫌疑人家属、律师的误解和对公安机关办案程序的质疑，属于办案程序不规范，为了防止类似情况发生，原延庆县人民检察院及时向原延庆县公安局发出了《检察建议》。至此，辩护律师的会见权得到了有效地维护。

[案例二]2014年8月20日，通州区人民检察院受理了辩护律师控告公安机关在刑事拘留阶段超期羁押的案件。辩护律师反映，犯罪嫌疑人王某有10多年的精神病史，王某因故意伤害他人被通州区公安分局刑事拘留，现已超过37天，但未被逮捕，亦未变更强制措施。辩护律师经向预审大队办案民警了解后认为，通州区公安分局以进行司法精神病鉴定不计算办案期限为由，中止对其代理的在押人员的羁押期限计算是违法的，请求检察机关监督。受理这一控告后，该院首先向办案部门了解了情况，同时对办案期限与羁押期限的区别咨询了有关专家。经了解，公安机关针对在押人员王某不计算办案期限的手续是《呈请不计算羁押期限报告书》，该手续于刑拘的次日就及时进行了审批，并且中止的是办案期限，而非羁押期限。经审查，法律手续的行文是有效的，只是法律手续表述的“不计算羁押期限”欠妥，但承办人讲，该手续是市局法制处二级平台的模板，应理解为不计算办案期限。经咨询专家认为：一是我国刑事诉讼法中的羁押期限应附属于办案期限，只要办案期限上的法律手续合法有效，羁押就不超期。二是对精神病的鉴定有别于其他鉴定，即作司法精神病鉴定不计入办案期限，对其他鉴定需计入办案期限。三是二者的区别在于，羁押期限在羁押期间连续计算，不能中止，目的是为了保护在押人员折抵刑期的合法权益；办案期限可能被中止，如延期审理、司法精神病鉴定等。2014年8月29日，依照《刑事诉讼法》第147条、六部委联合颁布的《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第40条等相关法律的规定，该院向该控告律师进行了答复：认为通州区公安分局履行的报批手续合法，作出的对王某司法精神病鉴定的期限不计入办案期限的行为合法，故通州区公安分局不存在超期羁押的问题。辩护律师对通州区人民检察院的答复表示满意，并表示将做好犯罪嫌疑人和其家属的解释工作。

就外省市而言，笔者也了解到全国各地检察机关积极努力探求保障律师诉讼权利的做法，积累了较好的经验。如江苏省如皋市人民检察院从制度、专业、服务三个层面力求辩护人、诉讼代理人申诉控告案件办理“更规范、更专业、更优质”。一是建章立制，出台《关于办理辩护人、诉讼代理人申诉或控告案件的实施办法（试行）》；二是强基固本，设立专职预约接待人；三是重心前移，公开执法流程，主动加强宣传。再如，浙江各地对于看守所阻碍律师行使诉讼权利的情况，注重发挥驻所检察室的监督作用。2013年5月，某律师来到看守所要求会见在押犯罪嫌疑人，看守所民警见其一个人来会见，查看证件后拒绝安排会见。律师认为只要有三证就可以会见，《刑事诉讼法》对律师人数也规定的是1至2人，并未要求必须2人。但看守所民警坚持要求一定要2人。后律师来到驻所检察室申诉。检察官进行调查核实后，确认律师反映内容的真实性，立即通知看守所纠正，成功保障了律师的诉讼权利。[2]

2.辩护律师的做法。从律师角度来看，总体上律师对检察机关贯彻落实2012年修改后《刑事诉讼法》、保障律师权益普遍给予肯定性评价。2013年6-7月，北京市律师协会向律师发放了《刑事诉讼法》贯彻落实情况调查问卷，并责成刑事诉讼法专业委员会和刑法专业委员会律师进行了汇总整理。从问卷调查统计分析结果来看，参与调查律师中的93.7%对全市政法机关贯彻实施《刑事诉讼法》的整体评价是给予肯定的，认为较差的仅占6.3%。表明全市政法机关整体上较好地贯彻落实了修订后的《刑事诉讼法》，律师评价较好。在全市各政法机关中，律师认为贯彻《刑事诉讼法》最好的是检察院，对全市检察机关较好地执行刑事诉讼法给予很高评价。具体而言，《刑事诉讼法》第47条提供了律师诉讼权利救济的法律途径，该条规定极大地增强了控辩双方的协调关系。如北京某律师事务所律师撰文表示，“2012年修改后《刑事诉讼法》第47条对辩护律师在执业中依法行使诉讼权利受到侵犯、阻碍的，增加了救济措施，这是刑事诉讼法修订的一大亮点，对保障辩护律师依法行使诉讼权利确实有很大好处”。

（三）存在的问题

笔者认为存在的问题主要有这几个方面：（1）辩护人依据《刑事诉讼法》第47条提出申诉、控告的数量总体上不多，在刑事案件总量中所占比例较少；（2）阻碍辩护律师行使诉讼权利的情形主要集中在限制会见在押的犯罪嫌疑人、查阅复制案卷材料、未依法告知案件有关情况等事项；（3）提出申诉控告的阶段多集中在侦查环节，对象多针对侦查机关（包括公安机关和检察机关的反贪部门）、看守所等机关，在审查起诉和法院审判环节提出的较少。

二、存在问题的原因分析

（一）法律规定与司法解释不够完善

不论从检察机关还是从辩护律师的角度来看，《刑事诉讼法》第47条以及相关的规定都存在缺陷。理由在于：

1.未规定具体的审查方式、程序和期限，从法条上看属于行政化处理模式，受理机关在具体操作上有很大灵活性和不确定性。

2.没有明确的处理方式及结论，有关机关违法的法律后果不确定。这些问题都大大弱化了该条规定的法律作用和效果。[3]尽管六部委《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》和最高人民检察院《刑诉规则》做出了相应的解释，但仅仅明确了受理部门和审查期限，具体处理结果的法律效力以及相关阻碍行使诉讼权利的办案部门应当承担的法律责任均未加以明确。

3.法律对于辩护律师诉讼权利的规定不够明晰，导致救济中面临现实困难。比如律师向被告人核实证据的具体方式等均未有详细的司法解释予以细化，直接影响到对律师权利是否受到阻碍的审查标准及救济方式。

（二）责任部门的内外监督机制不够健全

司法解释明确规定，检察机关控申部门是受理该类案件的主要责任部门，监所部门负责受理对看守所提出的申诉控告。实践中，由于检察机关内部监督机制的缺失，相关办案部门若对审查不予配合，将会导致控申部门受理申诉控告后出现该纠正未纠正、该查处未查出，或者办理不及时、不能按时办结等后果，致使控申部门不能及时答复控告人，律师合法权益不能得到及时保障。对外监督也存在刚性不足的问题，检察机关的监督往往是事后监督，主要监督手段是检察建议或者纠正违法通知等，对公安机关、人民法院及其工作人员不予纠正的法律责任问题缺乏硬性规定，是否纠正、纠正幅度仍由公安机关、人民法院自行决定，导致监督效果大打折扣。

（三）责任部门人员素质有待提高

2012年修改后的《刑事诉讼法》进一步加强了检察机关对侦查权、审判权和执行权的监督，尤其强调在强制措施、辩护制度、证据制度、侦查措施、执行程序等容易侵犯诉讼权利的关键点加强监督。这些事项对控申部门来说是新增的课题，此前很少接触，控申部门人员配备与公诉、批捕相比一般不够充足，具有丰富办案经验的检察人员数量不多，法律素质有待提高，这也是影响案件办理效果的一个重要因素。以北京市检察机关为例，北京市人民检察院控申处2012年10月对全市控申部门人员情况的调研报告表明，全市控申部门工作人员平均年龄较高，43.25岁，较全市检察机关平均39.36岁高3.89岁。全市控申部门192名工作人员中，具有公诉部门工作经历的有68人，占总数的35.4%，公诉工作经历从1年至3年不等。全市控申部门专业化程度较低，专职办案的工作人员有35人，占总数的18.2%，专职接待的工作人员有41人，占总数的21.4%，岗位职责不区分的有116人，占总数的60.4%。

（四）犯罪嫌疑人对不利后果、律师对执业风险的顾虑

公检法三机关之间分工负责、互相配合、互相制约是我国刑事诉讼基本原则，但是从国情和司法实践来看，由于制约机制不完善，法律监督刚性不够，很大程度上三机关的关系是配合大于制约，刑事诉讼中侦查、审查起诉、审判三个阶段中公权力往往占据主导地位，犯罪嫌疑人和辩护人一方处于弱势地位。鉴于此，犯罪嫌疑人本就身陷囹圄，出于对公权力的惧怕，认为一旦提出申诉控告，很有可能对产生对自己更加不利的后果。辩护律师既然受犯罪嫌疑人委托行使辩护权和诉讼权利，势必会考虑其当事人的意见，如若当事人不愿提出，大多数律师出于多一事不如少一事的心态，也会选择放弃申诉控告。从辩护律师的执业风险来看，律师行业在我国有其特殊的发展环境，很多律师认为，与司法机关的人际关系往往是影响律师开展业务的一个重要因素。因此，在出现阻碍其行使诉讼权利的情形时，对自身执业风险的顾虑也会降低其提出申诉控告的主动性和积极性。

三、问题的改进建议

（一）进一步细化相关法律规定

《刑事诉讼法》第47条的落实涉及到公安机关、人民检察院、人民法院等办案单位，阻碍辩护律师行使诉讼权利的情形可能在刑事诉讼的各个环节出现，虽然法律授权检察机关受理辩护人的申诉控告，但没有办案机关的配合，阻碍行为也难以得到纠正。因此，仅检察机关出台相关解释力度显然不够大，效力也不够强。故笔者建议由公、检、法三机关会同司法行政部门就保障律师诉讼权利救济问题专门开展研究，出台相应的规范性文件，并在《刑诉规则》中予以体现，使得《刑事诉讼法》第47条的落实有章可循，也使得检察机关保障律师诉讼权利更加规范有效。

1.明确控告申诉提出的主体。一般而言，是辩护人认为公检法及其工作人员阻碍其行使诉讼权利的，援引《刑事诉讼法》第47条通过正式途径向检察机关控申部门提出控告申诉。实践中，也存在辩护人发现上述情况后，通过非正式途径告知检察机关其他部门如侦查监督、公诉部门相关人员的情形，应当对此作出明确规定。即由被告知该信息的检察人员引导辩护人向控申部门提出正式的控告申诉，从而进一步明确受理部门的法定职责。

2.明确检察机关控告申诉部门办理此类案件的具体流程，即受理、审查、核实、答复的一系列规范性做法，并根据涉案机关与部门的性质与级别的不同进行区分规定。重点细化的内容应当包括：第一，明确区分向同级检察院控申部门提出和向上一级检察院提出控告申诉的情形，便于实践中上下级检察院之间的协调与操作。第二，明确控申部门受理此类控告申诉后具体的审查方式，即可以采取询问辩护人、相关办案部门承办人，必要时可以查阅涉案的案卷材料及法律文书等方式。

3.明确阻碍辩护人行使诉讼权利的办案部门配合检察机关控申部门进行核实情况的具体做法，即协助配合询问、提供案卷材料以及相关法律文书等；办案部门如不予配合，应当明确其相关工作人员承担的法律责任。

4.明确被通知纠正阻碍行为的机关与部门应当作出纠正的具体期限，如不在规定期限内纠正，应当承担的法律责任。检察机关控申部门有权对其发出《纠正违法通知书》等文书进行诉讼监督。

5.明确和细化辩护人及辩护律师行使诉讼权利的具体方式，如向辩护律师被告人核实证据的方式和范围；办案部门听取辩护人表达意见的具体方式和时间要求等。

检察机关监所部门受理涉及看守所的申诉控告，参照上述规定予以明确。

（二）进一步提高责任部门人员的法律素养

作为检察机关联系群众的桥梁和窗口，应对当前控申部门的人员配备进行适当的调整。笔者建议，从办案实际出发，在充分提高现有人员素质的基础上科学的配置办案人员。首先，要配齐配强检察人员，提升专业化水平。可选任公诉、侦查监督等刑检部门工作的资深检察官调配至控申部门负责人的岗位上，充分发挥其深厚业务功底和丰富管理经验；将公诉、侦查监督等业务骨干引入控申岗位，发挥法律素质和业务能力优势。其次，要提高释法说理能力。控申检察部门作为检察机关与当事人接触较多的窗口部门，更应当重视对控告申诉案件的释法说理。辩护人诉讼权利在诉讼中受到阻碍，会极大地影响辩护人、犯罪嫌疑人、被告人辩护权利的行使，也会影响到诉讼参与人对司法公正、程序正义的信心，是引发社会矛盾的一个重要因素。因此，提高释法说理的能力对贯彻执行《刑事诉讼法》第47条具有重要意义。

（三）进一步转变执法理念

2012年修改后的《刑事诉讼法》确立了保障人权的基本原则，这就要求执法机关要在刑事诉讼过程的各个环节上充分贯彻保障人权的基本理念。检察机关作为法律监督机关，更要切实承担起法律监督的神圣职责，而保障辩护律师诉讼权利得到及时有效地救济是其中的一项重要内容。诉讼法学中，权利救济主要分为两个层面：一是“实体性救济”，也就是针对侦查机关、检察机关、法院违反法律程序的行为，法律确立一种旨在宣告其无效的程序性制裁措施；二是“程序性救济”，亦即作为被侵权者的犯罪嫌疑人、被告人、辩护律师，针对侦查机关、检察机关、法院剥夺其辩护权利的行为，获得向法院申请司法裁判的机会，从而促使法院对侦查、起诉或审判程序的合法性进行司法审查。[4]本文中的律师诉讼权利救济即属于程序性救济的范畴。程序性救济对于保障辩护权的有效行使具有非常重要的意义。但是，我国没有专门的司法审查机构，宪法将法律监督的重任赋予了检察机关，检察机关既要承担指控犯罪的职责，又要负责起对阻碍辩护人行使诉讼权利的行为进行审查，难免会产生角色的混乱。不过在“当下”或者“近期”，由于种种客观原因，在审前建立一个纯粹中立的第三方机构审查制度似乎不太现实。从目前来看，即使由法院对审前程序某些行为进行审批或者审查，如果不改变公权力机关之间亲和性的状况，这种第三方审查在很多时候也往往流于形式。此次《刑事诉讼法》第47条作出如此规定，不失为一种折中也比较现实的做法。[5]在司法制度尚不够成熟与完善的背景下，必须彻底转变执法理念，力争从以下几个方面下功夫：

1.树立新型控辩关系。我国的司法体制不同于英美法系的对抗制，检察机关与辩护律师的关系不是从单纯控辩双方的对抗关系，检察机关在审查起诉过程中具有客观公正的义务，在整个诉讼过程中承担着诉讼监督的职责。传统观念中，检察机关往往把辩护律师推向对立的一面，这样既不利于查明案情，也不利于维护法制权威。在新形势下，应当构建与辩护律师的新型关系，即公检法与律师同属于法律职业共同体的一部分，其追求的司法公平正义的终极价值目标是一致的。

2.树立保障人权的理念。在无罪推定原则的指导下，未经法院判决，任何不得被认定为有罪。犯罪嫌疑人、被告人不再是法律惩罚的对象与客体，而是刑事诉讼程序的参与主体，检察机关要摒弃官僚作风与衙门气息，切实把保障当事人与辩护人的合法权益提到原则性的高度来认识。深入听取当事人与辩护人、诉讼代理人的意见，做到客观公正、全面细致的审查证据，严把案件质量关。

3.树立实体与程序并重的理念。正义要用看得见的方式来实现。所谓看得见的方式就是诉讼程序依法、公正地进行。我国司法机关传统观念里偏重追求实体公正，而忽视了确保程序公正对于实现实体公正所具有的至关重要的保障作用。从司法规律来看，追求“客观真实”只是司法者的美好愿望，“法律真实”才是客观的、合理的描述。

注释：

[1]陈瑞华：《认真对待辩护权利的救济问题》，载http：//www.legaldaily.com.访问日期：2015年3月21日。

[2]参见屠春技、韩淑静：《浙江奉化检察院贯彻2012年修改后<刑事诉讼法>保障律师会见权》，http：//www.jcrb.com/，访问日期：2015年5月17日。

[3]参见李贵方：《辩护视角下看<新刑事诉讼法>》，载http：//www.legaldaily.com.cn/，访问日期：2015年8月10日。

[4]同[1]。