司法能力研究论文范文第1篇

【摘要】本文以司法体制改革之司法独立原则为中心，具体分析我国检察机关在现今中国司法体制中的地位、性质及是否能够完全依法独立行使职权；检察机关独立的理由，影响检察机关独立的几个方面；并对我国检察机关独立现状的利弊两方面进行分析，提出了几条改善的意见。检察权作为检察机关专享的一项法定职能，检察机关是否独立直接关系到检察权的独立行使。我国国情决定了我国检察机关难以像西方国家一样行使职权，我国正处在司法体制改革时期，现今检察机关存在的利弊无疑将会在以后的改革过程中显现出来。

【关键词】司法独立；检察独立；独立现状与利弊

司法是社会发展过程中的一个产物。随着社会的发展与繁荣，公民作为社会中的个体，彼此的接触与交往也愈发密切和频繁。必然就会出现各种纠纷，而司法就是为了处理纠纷而存在的。我国进行法治建设时间很短，而且起步较晚。由于各种历史原因，我国各种体制落后，在1978年改革开放以后，我国经济体制有了很大变化，确立了社会主义市场经济体制，之后我国快速发展，如加入WTO等等。为了适应现代社会的需求，我国对现行各种体制进行了改革，建立了较为完善的司法体系。司法的功能和社会作用，要求司法应独立存在、独立运行。只有这样才能发挥司法本身所具有的功效。司法是否独立也反映出一个国家的法治水平，司法独立也就成为司法的重中之重。本文从检察机关独立的角度论述司法独立原则。一、司法独立的含义和地位（一）司法独立的含义

司法独立是指司法权由司法机关依法独立行使不受其他机关、社会团体和个人的非法干涉。司法权是司法的重要内容，司法权的独立是司法独立的前提。司法独立是现代司法的一项基本原则，是法治现代化的重要标志。任何一个真正的法治国家都应确立司法独立原则。我国《宪法》、《法院组织法》、《检察院组织法》等规定人民法院和人民检察院依法独立行使审判权和检察权，不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉。为我国司法机关的独立提供了法律依据，同时体现了我国在司法改革中确立的司法独立原则。（二）检察机关在现代法治国家司法独立中的地位和作用

在现代法治社会中，司法独立是其一个重要特征也是现代法治社会的根本要求。一个现代法治社会一定有一个现代化的司法体制，其要求司法机关独立行使司法权。司法不独立的法治社会不能算是现代法治社会，法治社会最重要的任务是司法公正和司法权威。只有司法公正才有真正的司法权威。如何才能保证司法的公正呢？首先司法独立是公正的核心，是司法公正的前提，公正是司法追求的目标。司法的严肃性和权威性依赖于它的公正，所以只有独立行使司法权才能保证司法的公正。司法独立要求司法机关只忠于宪法，忠于法律。检察院是我国成立后增加和逐渐发展的国家机关。由于国家早期原因，社会整体对于法律的认识不够，没有重视。改革开放之前我们国家的法律很不建全，没有起到实际作用。之后我们国家进行了各项改革，对于法律重新重视起来，并提出了依法治国，建设社会主义法治国家。同时确立了基本的司法体系，赋予了检察机关法律监督权。要建设法治国家其司法就要独立。检察机关作为司法机关，也要符合这一要求。司法独立要求司法机关首先独立，检察机关承担了法律所赋予的重要任务，包括公诉权、批准逮捕权、侦查权等等。说明检察机关在司法体系中占有极重要的地位。检察机关独立与否直接影响到司法独立。检察机关只有充分发挥其职能，独立行使其职权，才能符合现代法治国家司法独立的要求。二、改善我国检察机关现状的措施（一）改善经费管理

经费直接关系到检察机关的生存，是检察机关行使职权的最基本的保障所以检察机关的经费应当充足。为了保证检察机关足够的经费，就要改革现行的经费管理体制，首先要取消地方对检察机关的财政控制权，由国家建立新的经费保障制度，由中央财政统一拨付检察经费，并由中央财政拨付给最高人民检察院，然后再由最高检察院层层下拨，将检察经费从地方财政中脱离出来，实行以国家为主、地方为辅的经费体制。（二）加强建设检察机关独立的制度保障

现行宪法、检察院组织法、刑事、民事、行政等法律虽然都对检察机关的独立作了原则性的规定，但在实际运行中，由于没有制定配套的保障制度，相关法律规定的检察机关独立可操作性不强。检察机关在行使检察权时经常会受到当地或上级党政部门的干扰。要想保障检察机关的独立，就要从管理体制、人事、经费、财物等方面进行详细规定。（三）加强检察官人身保障制度的建设

改善检察官的任免制度，检察官作为检察权的执行人员，只有提高了对检察人员的任命权，才会使检察人员在行使检察权时避免受到身份“威胁”，独立于同级党政机关的干涉。改革现行的检察人员管理体制，取消人事由地方人事部门负责。

（四）加强和改进党对检察工作的领导

首先检察机关应当自觉接受党的领导。依法治国是我们党领导人民治理国家的基本方略。执法为民是社会主义法治的本质要求，是我们党全心全意为人民服务的宗旨和立党为公、执政为民的执政理念在社会主义法治社会中的具体表现。党的领导是社会主义法治的根本保证。在我国，中国共产党是执政党，党的路线方针政策反映了党的基本政治主张，是制定宪法和法律的根据。党应当创新领导方式，以实现党章规定的“政治、思想、组织的领导”，排除地方党组织对检察工作独立的干扰。

（五）为使人大更好的监督检察机关的工作，应制定详细的规范制度

我国是人民民主专政，人民是国家的主人，国家的一切权力属于人民。我国实行的是人民代表大会制度，代表人民行使国家立法权，人大是我国的最高权力机构。但是实践中个别人大代表出于各种目的来干预检察机关办理具体案件，在一定程度上给检察机关依法独立行使检察权带来了阻碍。应当就各级人大对检察机关的监督程序、内容和范围、方式作出详细规范，使其监督更加合理、合法，更好的发挥其监督作用。同时对各级人大和人大代表违法违规干预检察机关依法独立行使检察权的行为进行排除。以便在坚持人大的监督下，保证检察机关依法独立行使检察权。

三、司法机关在国家和社会生活中的地位越来越重要，社会对司法机关的要求也越来越高

现行司法制度已经不能适应我国政治、经济形势发展的要求。因此对于现行的司法制度要进行改革，对司法体制进行改革，建立一个现代的司法体制。现代的司法体制最重要的一个特征是司法独立，而司法独立首先则要求司法机关的独立。我国在确定了依法治国基本方略后，已经建立了一个比较完善的司法体系，其中包括人民法院和人民检察院依法独立行使审判权和检察权。我国现正处在快速发展的阶段，政治体制、经济体制正在改革完善。司法作为社会中的一个重要工具，也要随着社会的发展而改革完善。我国提出依法治国，并构建社会主义法治国家。我国构建法治国家的步伐刚刚迈出，司法机关没有真正的独立，所以我国的司法改革要向着具有中国特色的司法独立的方向进行。我国已明确检察机关是司法机关，检察机关要符合司法改革的要求。检察独立要符合司法独立的要求。《宪法》、法律和党代会报告都明确提出了人民检察院依法独立行使检察权，并提出从制度上保障检察权的独立行使。表明了逐步推进和改善检察机关的独立是我国司法改革中检察机关改革的方向。四、我国正处在发展和改革的重要时期

政治、经济、文化等都有了极大改善，推动了我国整个体制加快改革的步伐。司法作为社会中的一部分也要随着社会的发展进行改革。我国是发展中国家，其各项制度不是很完善。随着国家的发展，社会对于司法的需求越来越繁杂。司法的公正权威在社会中表现的越来越重要。而司法独立为司法的公正和权威提供了保障。我国的司法独立内容包括审判制度和检察制度的独立。推进司法独立首先要从其具体内容开始。检察机关作为我国司法的一部分也要随之改善。检察权在我国司法权中占有重要地位，只有检察权独立，才能切实推进司法独立的进程。我国提出依法治国至今几十年间，整体发生了很大变化。如今的国际形势和我国现今国情为我国司法改革提供了良机。我国应抓住机遇，加快我国司法改革的步伐，提高改善司法体制的速度，完善司法制度。司法独立保证了司法的公正权威，司法的公正权威保证了整个社会关系的平稳，理顺了社会个体之间的关系。同时也将达到我国提出的构建和谐社会的目标。

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司法能力研究论文范文第2篇

摘  要：2010年4月 29日修订的《国家赔偿法》规定了行政侵权的精神损害赔偿，并首次提出“精神损害抚慰金”，但精神损害抚慰金的适用尚存在适用范围狭窄、确定标准模糊等问题。本文通过分析司法案例，管窥行政赔偿中精神损害抚慰金司法适用的大体情况，分析司法适用中存在的问题，以寻求解决之道。

关键词：国家赔偿，精神损害抚慰金，法院，司法审查

2010 年新修订的《国家赔偿法》第三十五条首次规定“精神损害抚慰金”，这表示我国在国家赔偿领域中正式确立了精神损害赔偿制度。其后，最高人民法院于2014年7月29日公布了《最高人民法院关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件适用精神损害赔偿若干问题的意见》，进一步指导国家赔偿领域中对精神损害赔偿案件的处理。

应当说，立法的上述修改是对原国家赔偿制度顽疾的突破，可谓众望所归，可是，司法实践中的行政赔偿制度是否准确回应了上述修法目的呢？笔者在威科先行法律信息库中以“行政赔偿”“精神损害抚慰金”“2018年”作为限定条件1，检索下载裁判文书 249 份，排除单纯要求赔礼道歉以及重复的裁判文书，最终选取219份2018年全国法院精神损害赔偿案件判决书进行实证分析。

一、2018年法院对精神损害抚慰金行政赔偿请求审查的实证考察

在 219 份2018年行政赔偿中精神损害赔偿案件裁判文书中，一审裁判文书98份，二審裁判文书97份，再审裁判文书为24 份。其中一审判决驳回原告关于精神损害抚慰金赔偿请求的有92件，驳回率为94%，二审判决维持一审驳回判决的有90份，维持率为93%。

（一）精神损害抚慰金适用客体考察

新修订的《国家赔偿法》明确规定了精神损害经济性赔偿，并将其称为“精神损害抚慰金”。该法第三十五条规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉，造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”该法第三条、第十七条规定的是对公民人身权的侵犯。由此可见，我国国家赔偿中的精神损害抚慰金仅适用于侵犯公民人身权利时造成的精神损害，不适用对法人的侵害以及侵犯公民财产权利时可能带来的精神损害。在笔者收集的案例中，原告以财产损害引起其精神极度痛苦申请精神损害抚慰金的案件近半数，法院均依据《国家赔偿法》第三十五条以“行政行为侵犯人身权系适用精神损害赔偿的前提条件”这一理由驳回赔偿请求，导致案件驳回率高达94%。

（二）赔偿金额考察

在笔者收集的219个案件中，只有9个案件获得赔偿。而且，原告申请赔偿精神损害抚慰金的数额差异较大，最低为1元，最高达10亿元，所有案件要求赔偿总额高达2037643576元，而获得赔偿的9个案件赔偿总额共计157000元，平均每个获赔案件的赔偿额约为17444元。且不论行政赔偿案件中请求赔偿精神损害抚慰金难以获得法院支持，即使判决支持，平均到每个案件中的数额较少，难以达到精神损害赔偿金应有的救济及惩罚的目的。

（三）受害人所受精神损害因素考察

笔者发现，在司法实务中，受害人所受精神损害严重程度主要关注于受害人身体伤残情况和是否存在违法行政拘留，因为受害人伤残情况比较明显，违法行政拘留的期限也易量化，便于司法实践的操作。我们可以通过笔者收集的9例获得赔偿的案件分析受害人所受精神损害情况与法官最终确定精神损害抚慰金的关系。具体情况见表1：

由表 1 可见，受害人所受的精神损害与法官确定的精神损害赔偿金额之间并不存在明确的对应关系，换言之，法官在衡量精神损害抚慰金时，对受害人所受精神损害因素参考标准不统一。表 1 数据反映出精神损害赔偿制度在司法审判实务中存在的问题：第一，即使受害人所受的精神损害程度不同，法院最终确定的精神损害抚慰金也可能相同。如表1 所示，不同的受害人被违法行政拘留3日、5日或10日，法院判决的精神抚慰金均为1000元。第二，法院在酌定精神损害抚慰金金额时没有统一的标准，在判决中不说明判断理由或说理较为笼统，缺少赔偿金额的计算方法和过程。

二、我国行政赔偿中精神损害抚慰金适用存在的问题

（一）精神损害抚慰金适用的客体范围狭窄

依据新修订的《国家赔偿法》第三十五条可知，首先，精神损害赔偿只适用于第三条和第十七条列举的情形，这种有限列举方式虽有防止法官滥用裁判权的作用，却不能涵盖所有的国家侵权行为，具有僵化性。其次，该法所保护的客体范围有限，只有在人身权、生命健康权、名誉权遭到侵害时才能请求国家赔偿，其他情形下的精神损害则不受《国家赔偿法》的保护。

司法实践中法官严格依据法律的规定，对原告因财产损失提起的精神损害抚慰金赔偿请求一律驳回，如前所述，在笔者收集的219份裁判文书中，法院以“未侵犯原告人身权”为由驳回的有93例，占比44%。但有些特殊财产或财产利益中含有一定的“精神利益”，故原告请求赔偿的是当事人的“精神利益”损失，而不是财产权或财产利益的损失，如具有人格象征意义的纪念物品。实务中，原告在《国家赔偿法》中无法找到法律依据，而适用民事法律的相关规定亦不被认可，受侵害人的合法权益无法得到保障。

（二）确定精神损害抚慰金赔偿金额的标准模糊

关于精神损害抚慰金金额的确定，《国家赔偿法》第三十五条规定较为抽象，在司法实践中需法官自由裁量，而法官对“造成严重后果”和“相应”等不确定法律概念裁量不一。如表1所示的9个获赔案件中，只有3个判决提及在裁定精神损害抚慰金金额时考虑了被告的违法过错程度、原告居住地的平均生活水平、精神损害事实及严重后果等因素，但也没有具体标准的阐述，其余案件均是酌情裁定，完全依赖法官的主观裁量。

实践中各地法院没有统一的标准，这带来很多弊端：一是请求人在申请时没有可供参照的依据，导致请求人“漫天要价”，如表1所示，针对违法行政拘留五天的行政行为，会出现“5000”与“130000”这样差距悬殊的赔偿请求，二是不能有效地约束法官裁量，造成类似个案之间裁决数额不同，违背同等情况同等对待原则。

（三）违法归责原则无法满足实践需求

我国的《国家赔偿法》第二条规定“国家机关及其工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”此条规定明确了我国现行行政赔偿的归责原则是违法归责原则。

多年的司法实践表明，单一的违法归责原则不能有效应对行政赔偿中出现的诸多问题。比如在行政赔偿精神损害赔偿中出现的合法但不合理的问题，因为国家行政机关的行为不涉及违法，却具有明显的不合理性。2行政主体在行使职权的过程中有过错，但没有违法，合法权益受侵害甚至造成精神损害的行政相对人则得不到应有的救济。

三、我国行政赔偿中精神损害抚慰金制度运行效果分析

《国家赔偿法》的修改是国家赔偿制度得以进步的起点，其中新增精神损害抚慰金以弥补在行政侵权中给受害人造成的精神损害，是对我国建设法治国家要求的回应，也是对法治实践中大量存在的精神损害补偿缺位的完善。实质而言，精神损害抚慰金是对受害人精神上的抚慰。这一制度在一定程度上为受侵害的行政相对人提供了补充救济，对受害人所遭受的不可逆转的精神痛苦同时在客观上无法得到国家赔偿的精神损失部分的一种抚慰。

实践是检验制度运行效果的试金石。从司法实践情况看，在行政赔偿案件中，精神损害抚慰金的抚慰功能尚未完全实现。只适用于人身权利遭受侵害所产生的精神损害，这一狭窄的适用范围将多数赔偿请求拒之门外，真正能够判决赔偿的案例相对较少，导致民众对于精神损害赔偿的期待落空。此外，“严重后果”、“相应的”等不确定法律概念的使用导致司法实践中对精神损害的认定标准和赔偿标准不一，一方面加大了法官自由裁量的难度，易出现“同案不同判”的争议，另一方面也难以约束法官在进行利益衡量和价值判断时的公正性，为滋生腐败提供了空间，有违公平正义的法治追求。赔偿金额不足与赔偿标准不一易造成司法實践中对受害人的赔偿不足，其权利得不到充分保障，有悖于精神损害抚慰金制度设立的初衷。

四、我国行政赔偿中精神损害抚慰金适用的完善建议

（一）扩大精神损害抚慰金的适用范围

我国民事法律中精神损害赔偿的权利范围比《国家赔偿法》中规定的权利范围要广，不仅包括后者规定的生命健康权和人身自由权，还包括名誉权及财产权等权利。国家侵权造成的伤害比自然人侵权更甚，而《国家赔偿法》保护的权利范围却不如民事法律广泛，这明显不合理。因此应扩大权利保护范围，包括如下：人格权、财产权和其他权利，其中人格权包括生命权、身体权、健康权等物质性人格权，姓名权、名誉权、隐私权等精神性人格权，财产权利则特指含有特定纪念或收藏意义、一旦毁损灭失将对物品所有人造成不可弥补精神伤害的物品，其他权利则可由法官根据案件情况自由裁量。

（二）设定精神损害抚慰金赔偿金额的具体标准

在精神损害赔偿领域，个体差异使得在损害程度的认定上存在较大难度，但这并不意味着精神损害赔偿无法设置客观化的操作标准。事实上，为抑制法院判决的随意性，同时也能够使得法院避免在费用确定上花费过多的成本和精力，世界上很多国家和地区都在精神抚慰金中设立了客观基准。3我国地域辽阔，精神损害抚慰金也应兼顾地区差异，由各地根据自身经济发展水平，制定该地区的精神损害抚慰金赔偿数额，该数额可以以该地区上年度职工平均工资为基准数，规定上下额度。山东省日照市就采取这一标准：上限为该地区上年度职工平均工资标准的6倍，下限以2000元为起点，在此区间内，由法官结合案件具体裁量。4除经济发展水平外，限制人身自由的时间也被作为精神损害抚慰金的考量基准。如浙江省以人身自由权、生命健康权损害等国家赔偿总额的50%为基准，再根据案件情况适当增减，以其总额的100%为上限，在这一空间内确定具体数额。5

（三）确立多元化的归责原则

社会的发展使得行政侵权的形式和方法变得复杂，无论哪种单一的归责原则都无法妥善解决司法实践的需要。6过错原则在认定过错时主要考虑行为人是否尽到了注意义务，在司法实践中依据过错原则来衡量行政行为，认定其是否具有过错，是否应当承担赔偿责任，法官可以更直接、更客观的做出判断，对同一个案件不至于出现差距太大的赔偿结果。无过错原则可以将行政机关及其工作人员执行危险职务时带来的风险，从行政相对人转移到了社会全体成员共同承担，这样损失得到了合理分配。7所以采用以过错原则为主，以无过错原则为辅的行政赔偿精神损害赔偿归责原则才能更好的解决司法实践中的问题。

注释：

①  贾树玲，女，武汉大学法学院 2017 级诉讼法学专业硕士研究生，研究方向为行政诉讼法。

②  最后检索日期为2019年10月20日。

③  王宗忆：《论国家赔偿中的精神损害赔偿问题》，载江必新主编：《国家赔偿办案指南》，中国法制出版社，2011年，第256页。

④  例如在德国，联邦德国法典规定的人身自由精神赔偿标准是日赔偿金11欧元，因执行人员行为违法而造成较大精神损害后果的，可酌情提高赔偿标准，但每天不得超过50欧元，参见刘兆兴：《德国国家赔偿法研究》，《外国法译评》1996年第3期。而美国、瑞典、韩国等国家立法则规定了精神损害金的最高限额，参见宁杰、陈小娟：《刑事司法赔偿中精神抚慰金的判定》，《法律适用》2012年第11期。

⑤  王宗忆文，前引2，第256页。

⑥  江勇、马良骥：《“庖丁解牛”张氏叔侄强奸赔偿案——兼谈国家赔偿制度改革的几点建议》，《浙江审判》2013年第8期。

⑦  胡锦光：《行政法专题研宄》，中国人民大学出版社，2010年版，第107页。

⑧  胡卫平：《精神损害赔偿的制度确定》，载《求索》，2013年第4期，第11页。

司法能力研究论文范文第3篇

关键词：司法能力主义;司法克制主义：司法能动主义;平衡

当前，法理学界存在着两种对立的司法意识形态司法克制主义和司法能动主义，双方在法律的适用规则上展开激烈的辩论，但结果是没有赢家，谁也不能说服谁。笔者认为，从方法论视角看，当两种对立之物彼此的优缺点都很明显时，应该是汲取此二物之优点的第三物诞生的时候了。比如道家讲阴阳之道，老子说：“道生一，一生二、二生三，三生万物。”(《老子四十章》)儒家讲中庸之道，孔子说：“中庸其至矣乎!民鲜能久矣。”(《中庸-三章》)至于唯物辩证法中的矛盾分析法和否定之否定的“正反合”辩证发展过程，在学界更当是耳熟能详了。遗憾的是，我们对这些科学方法论的理解也仅仅停留在理论和观念上，并没有走向具体问题的分析。我们总是倾向于强调此物的优点和彼物的缺点，纵使承认此物有缺点也是枝节上的甚至是不可避免的代价，相信“此物”不是“彼物”，也不可能是整合自己和他物的优点、克服其不足而走向新生的“第三物”，不能够辩证地认识事物发展的必然性。有鉴于此，本文着重考察这两种司法意识形态的优缺点，进行取长补短的整合，提出第三种司法意识形态：司法能力主义。

一、对司法克制主义的考察

司法克制主义(judicial restraint)有它自己的充分理由。陈金钊教授认为：“从司法的中立性要求来看，克制主义应该是法官的意识形态。司法克制主义要求法官对法律要忠诚：要克己守法，廉洁自律，尊重法律规则;要对立法权、行政权和其他社会公共权力保持谦抑的姿态。法官保持克制主义是法制本质中的应有之意;是保障法律自身意义安全性需要没有严格的规则主义就没有法制，没有司法者等对权力行使的克制就不可能有法律秩序。”

司法克制主义的要害是对法律的理解狭隘化，把法律理解为规则体系，遵守法律就是遵守法律规则，因为法律规则最具有确定性，最能保证法律秩序。这是实证主义的进路，是法条主义的一种表述方式。陈金钊赞成施克莱对克制的理解。克制有两层意思：一是要有公平意识，不徇私情、自我控制、克制偏见，把遵守规则当成是否具有法律职业道德的标准。二是克制司法过程中对法律规则的创造，即要求法官行为的姿态是“释法，而非变法’，找法，而非造法，认同法律，而非颁布法律’。”我们认为，如果把规则换成“规范”(法律规范由法律规则和法律原则组成)，那么，对克制的理解也可以适用于对能动的理解，能动也要克制偏见，否则成了盲动;能动也强调释法，而非变法’，找法，而非造法’，认同法律，而非颁布法律”’，否则就僭越了法律。

司法克制主义对法律还进行了功能性或工具性的理解，把法律作为统治的工具或维持秩序的工具。这种观点并不符合现代法治的精髓，法是善良和公正的艺术，法律是保护公民权利的。现代法治是要追求确定性，但这种确定性的意义建立在正确性之上，错误的确定性不是现代法治的追求。现代法治是要追求秩序，但也必须是正确的、能够为人们所接受的自由秩序。例如，为了维护经济秩序，应该对盗窃金融机构的行为予以加重处罚，但对许霆在取款机出错的情况下盗窃金融机构判处无期徒刑，就不善良、公正和正确。其实，许霆案动摇了克制主义的内核：把法律等同于规则，遵守法律就是遵守法律规则，对规则本身的正当性和适用范围则缺乏考虑。“所谓的法律规则就是立法机关根据特定的情境作出与原则相符合的规定，情境一变，规则理应改变，一部成熟的良法，其原则几乎不变，而规则处在不断变化之中，法律的制定、修改和废除主要是根据社会的发展变化针对规则而言的。”罗马法谚：“法律理由停止之处，法律本身也停止”，针对“此情境”制定的法律规则对提供了“彼情境”的案件事实是没有理由的，所以当停止。如1997年刑法第5条为“罪责刑相适应”的法律原则，在此原则指导下，第264条规定盗窃金融机构数额巨大的，判处无期徒刑或者死刑，而当时盗窃金融机构的情境就是指监守自盗、钻墙打洞等性质极为恶劣的原始盗窃情况。刑法第264条的法律规则针对这种情境的规定是符合“罪责刑相适应”的法律原则，符合正义的。如果许霆是以监守自盗等原始的方式盗窃17万多元钱，其情境是历史的重复而非独创，因而只是一般案件，判其无期徒刑是毋庸置疑的，也不会引起如此强烈的社会反响。而许霆案中利用取款机出错而盗窃金融机构的情境则与之不同。许霆恶意取款是在发现银行自动柜员机出现异常后的行为，采用持卡非法窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋，或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同。从犯罪具有一定的偶然性看，许霆犯罪主观恶性不是很大，适用刑法第264条处罚就不符合“罪责刑相适应”的法律原则。法官要适用法律规则，首先必须了解其历史，把握其在当时的历史背景下的具体针对性情境。规则主义的最大失误就是不能正视法律的历史发展，“任何概念都拥有自身的历史，它们不能抵抗时代的变化。”在许霆案中，对许霆盗窃金融机构的定性是准确的，刑法第264条的规定也是正确的，但刑法第264条所针对的情境和许霆案的情境是不一致的。笔者认为在这种情况下，坚持规则主义不是忠实于法律，至少不是聪明地忠实于法律，而是愚蠢地忠实于法律，即在形式上是忠实于法律，在本质上却是违背法律的。因为它导致不公正的結果，违背了“罪责刑相适应”的法律原则。陈金钊所主张“尊重法律规则”无疑是对的，但不能绝对化，严重违背法律原则并丧失合法性的法律规则处于被批判和被修改的位置，也丧失了受人尊敬的理由。

法律规则是指以一定的逻辑结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务及其相应的法律后果的一种法律规范，是就特定情境下的案件事实设定明确的具体的假定条件、行为模式和法律后果。这种特定情境就决定了法律规则生成的历史性，是法官司法判决时必须考虑的因素。拉伦茨认为，法官依法判决时，必须考量这个问题：“法规范立法当时拟规整的情境是否仍然存在。”如果规范所针对的情境发生了改变，必须做不同的解释。拉伦茨告诫说：“对规范适用者而言，主要问题还不是时间上的距离，毋宁是规范必然具有的一般性及每个具体事件’的特定性之间的隔阂。”从这点来看，德沃金将疑难案件的产生归于

法律规则的漏洞而不是法律的漏洞是有道理的，因为疑难案件无非是提供了法律规则没有针对的新“情境”，但法律原则却不受“情境”之限，不能为法律规则所规范的疑难案件却能为法律原则所规范。

法律规则的规定虽是确定的，但对法律的确定性追求不宜绝对化。卡多佐认为：“只有当判决提供了一个合情合理的预期：相似的情况将导致类似的判决时，判决本身对学者来说才是重要的足以为人们提供一种具有合理确定性的预期时，法律就存在了。”一个严重违背多数人预期的判决通常是有问题的，一个使谬误暂时通行的判决，在卡多佐看来必会在将来某个时候被推翻。卡多佐对此提出两个警醒：其一，我们尊崇法律的确定性，但必须区分合理的确定性和伪劣的确定性，法律的确定性并非追求的唯一价值，实现它可能会付出过高的代价，法律永远静止不动和总是变动不居同样危险，妥协是法律成长的重要原则;其二，对确定性的过分强调可能导致我们崇拜一种无法容忍的刻板教条，公布的法律必须是普遍的，诉讼涉及的却是具体问题。

陈金钊教授还解释说：“在我看来，克制司法不是机械司法，不是死扣法律条文的字眼，而是坚持法律解释的明晰性原则，即对法律已经明确的规定贯彻到具体的案件中去，对明确的法律反对用任何形式进行解释，而对法律的模糊地带和那些在个案中与社会的基本正义发生冲突的内容，应该进行能动司法。”这个解释似乎和司法能动主义的主张无甚区别，因为能动司法适用法律原则的对象也仅仅在于：如果适用现有的法律规则就会和正义发生严重冲突的疑难案件。占绝大多数的一般案件当然要适用法律规则和克制司法，司法能动主义者如卡多佐、德沃金都不否认这一点。德沃金指出：“法律中的大多数案件，甚至大多数宪法案件都不是疑难案件，一个法官凭借其专业技能就可以作出裁决，而没有余地运用他个人的道德信仰。”克制司法走向极端化只能是机械司法，任何观点和行为走向极端化都是错误的。克制司法坚持严格的规则主义，“对法律已经明确的规定贯彻到具体的案件中去”。但法律已经明确的规定适用个案却可能违背正义，如埃尔默案和许霆案的法律规则都是明确的，却不能“贯彻到具体的案件中去”。明确的法律规则在个案中严重违背正义时，法官就不能适用该法律规则，而应转向法律原则。

二、对司法能动主义的考察

司法能动主义(iudicial activism)有着同样的充分理由。陈朝阳认为：“所谓司法能动性是法官(院)在司法过程中采取的一种灵活方法，秉承一定的法律价值，遵循一定的法律原则，创造性地适用法律，理性地作出判断，从而不断地推动社会政治、经济、法律、文化等的变革和发展。”陈朝阳还认为司法能动主义包含理性精神、灵活性和创造性。但把能动上升为主义，作为具有普遍性的意识形态也是有问题的。司法实践中的大多数案件也无需能动，能动和原则的适用只是针对少数的疑难案件。从哲学上讲，司法的克制和能动实际上是法律的运动和静止的统一。为什么产生疑难案件?因为运动是绝对的，法律具有开放性，正是疑难案件引起法律的制定、修改和废止，推动法律的发展。但如果以运动的绝对性否认相对静止的存在，那么世界处在不可琢磨的瞬息万变中，我们无法认识它的性质，也必将造成人们行为的不确定性和盲目性。实际上，静止是普遍的状态，一般案件是大多数案件，我们按照法律规则判定一般案件，无需能动。在一般案件中，克制已经将秩序与正义、确定性与正确性统一起来。

当然，司法能动主义是相当混乱的概念，如果我们对一个概念没有明确的理解，就说它好或者坏，那是相当盲目的，这不是学术研究的理性态度。根据《布莱克法律大辞典》，司法能动主义指司法机构在审理案件的具体过程中，不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念及基于此理念的行为。当司法机构发挥其司法能动性时，它对法律进行解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势，而不是拘泥于旧有成文立法或先例以防止产生不合理的社会后果。因此，司法能动性即意味着法院通过法律解释对法律的创造和补充。这个定义相当有权威性，也有一定的合理性，但又有不恰当之处。因为法律解释不同于法律创造，解释仍在法律范围内，而创造则“超越法律”。因此，沃尔夫犀利地指出：“能动和克制不能简单地归结为这样的观点，即奉行能动主义的法官就是在立法’，而崇尚克制的法官就仅仅是在解释宪法’。毫无疑问，能动和克制的区别更多只是一个程度不一而非性质不同的问题。”能动司法和克制司法的区别不在于是否“超越法律”，都不允许“超越法律”，而在于自由正义和安全秩序两种价值的排序问题，能动司法认为自由正义放在第一位，而克制司法则认为安全秩序放在第一位。沃尔夫认为司法能动主义的基本宗旨是：“法官应该审判案件，而不是回避案件，并且要广泛地利用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平即保护人的尊严。能动主义的法官有义务为各种社会不公提供司法救济，运用手中的权力，尤其是运用将抽象概括的宪法保障加以具体化的权力去这么做。”中美两国在司法能动主义上三点比较是：第一点，司法审查，美国有，中国没有;第二点，主动司法，中国有，美国没有;第三点，通过原则实现个案正义，这才是中美两国司法能动的共同点。

司法能动主义的价值在于，法律虽然是正义性和安定性的统一，但正义性是灵魂，居于核心地位，安定性也是正义性之下的安定性。为了安定性，我们也不必追求绝对的正义性，像民法上的宣告失踪和宣告死亡制度，以及刑法上规定的年满18周岁才适用死刑，而且这周岁精确到日和小时。一个人犯了同样的罪，在当天的24时前不判死刑，过了这个临界点，在年龄上就不再享受死刑豁免权。这与正义无多大关系，但这样的明确规定对于法律的安定性极为重要，对正义性也无伤害，所以类似的规定是重要的。但是，当安定性与正义性发生根本性冲突时，应以正义性统摄安定性，法官不适用与正义根本冲突的法律規则，转而适用法律原则。柏拉图曾经指出：“一个好的法官一定不是年轻人，而是年纪大的人。他们是多年后年龄大了学习了才知道不正义是怎么回事的。他们懂得不正义，乃是经过长久的观察，学会把它当作别人心灵里的东西来认识的，是仅仅通过知识，而不是通过本人的体验认识清楚不正义是多么大的一个邪恶的。”。司法判决不能从根本上违背普遍的社会道德感，要维护法律的正确性，正如德沃金所言，“僵化而又机械的’法官才是坏法官。这种法官为执法而执法，不管随之而来的苦难、不公正或是毫无效果。在正义与法律之间，好法官宁愿选择正义。”

由于法律规则可能会存在语言表述模糊不清、规则之间相互冲突、存在空白或漏洞、规则的内容不善良儿种缺陷，在这几种情况下都会阻碍正义的实现，因而应该适用法律原则维护法律的正义，确保公民的自由和权利。德沃金在众口一词的讨伐声中对道德解

读发出独特的赞美之音：“美国人心目中的理想政府不仅受制于法律，而且受制于原则，而这一模式正是我们的历史对政治理论的一个最重大的贡献。”美国大法官布伦南在总结能动司法时说：“宪法的天才人物不是依靠一个静止的和已失去的世界中宪法可能具有的任何静态的含义，而是依靠使那些伟大的原则适应于解决现代问题和现代的需要。”

三、“执两用中”的第三条道路：

司法能力主义

笔者看来，以陈金钊、陈朝阳为代表的两派对自己主张的优点浓墨重彩，缺点则轻描淡写，甚至避而不谈，这无助于问题的解决。陈金钊强调的是对法律秩序的追求，陈朝阳强调的是对法律正义的追求，就局部来看都没错，就全局来看，都是片面的。现代社会是科学理性的社会，又是自由权利的社会，前者要求司法判决具有确定性(可预测性)，后者要求司法判决具有正确性(可接受性)，这要求法官在司法判决中应力求在可预测性和可接受性之间寻找最佳的协调和结合点。现代法治提出了对司法判决的确定性和正确性的双重要求，陈金钊所主张的司法克制主义满足了对法律的确定性要求却无暇顾及正确性要求，陈朝阳所主张的司法能动主义满足了对法律的正确性要求却无暇顾及确定性要求，因此这两种主张都有待改进。

在这种情况下，第三种司法意识形态也就呼之欲出，那就是司法能力主义。司法克制主义和司法能动主义相当于阴阳两端，司法能力主义就是对“阴阳两端”的“中和”。法官不偏执于确定性和正确性的任何一端，而是使二者处于平衡协调和相互支持的状态。司法克制主义(确定性)是躯体，司法能动主义(正确性)是灵魂，前者具有在先性，后者具有统摄性，二者在保持适度张力的范围内的相互支持推动了法律的发展，二者统一于司法能力主义中。

陈金钊强调的司法克制主义就是“尊重法律规则”，陈朝阳强调的司法能动主义就是“遵循一定的法律原则”，这就把二者对立化。其实，法律规则是法律原则针对具体情境的构成要件所作的具体规定，规则需要原则提供存在理由，原则是灵魂;原则需要规则提供表现形式，规则是载体。在一般案件中，法律规则和法律原则是一致的，司法判决的正确性统一于确定性之中。而在疑难案件中，法律规则同法律原则发生严重冲突，法律规则就不能有效适用，这时应该适用法律原则，司法判决的确定性统一于正确性中。但这只是法官的权宜之计，因为疑难案件中的法律规则、法律原则的冲突也是暂时的，立法者会针对新的情境根据法律原则制定新的法律规则。如埃尔默案在当时是疑难案件，法律规则没有规定被继承人若杀害继承人则丧失继承权，没有这样的规定在当时的法律中是“确定”的，但不是“正确”的，法官根据“任何人不能从犯罪行为中获利”原则判决杀害被继承人的继承人不能得到遗产。但此案推动了法律的发展。《中华人民共和国继承法》第一章第七条规定：继承人杀害被继承人就丧失继承权。对这样的案子，法律规则和法律原则在今天重新统一起来，它就不是疑难案件了，它不仅由法律规则“确定性地”规定了，还由法律规则“正确性”地规定了。

如何判断一个案件是一般案件还是疑难案件，适用法律规则还是法律原则，适用什么样的法律规则或原则，这都没有现成的答案，而取决于法官的具体判断，这就体现了法官的司法智慧和能力。法律规则之所以具有明确性，就在于法律规则总是针对具体的情境而言。法律规则是就特定情境下的案件事实设定明确的具体的假定条件、行为模式和法律后果。可是法律生活是变动不居的，一旦一个案件提供了与法律规则所针对的情境不同乃至相反的情境，就可能发生法律规则适用本案的合法性问题。法律规则刚性强、柔性弱、灵活性差，法律原则的出现正在于弥补法律规则的这种缺陷。法律原则刚性弱、柔性强、灵活性好，不预设具体、确定的事实状态，不像法律规则那样受“情境”之限，而是对个案情境进行权衡。当法律规则不能有效适用时，法律原则是明智的选择。法律规则是反映法律原则的，但在个案中多半是不完全的反映，因为法律规则规范的案件事实的情境和其针对的情境之间的缝隙是不可避免的。为了保证法律的确定性，我们不能说一旦法律规则规范的案件事实的情境和其针对的情境之间出现缝隙，法律规则不完全反映法律原则，就以原则的效力高于规则的效力为由宣布法律规则无效，那样的法律就是朝令夕改、不可捉摸，法律一旦失去其确定性，其正确性也随之不存。规则是否失效，要看规则针对当下案件事实的情境与规则制定时所针对的情境是否发生根本性的变化而不是一般的变化，二者之间的缝隙是否达到不能容忍的程度以至现有的法律规则无法越过这缝隙，法律规则在本案中是否到达和它所反映法律原则根本背离的程度。这就需要法官的判断，这就是司法能力主义的真实意蕴。司法能力主义强调将法律规则的确定性和法律原则的正确性结合起来，统一平衡考虑。

德沃金認为，司法判决不应以处于历史孤立状态中的文字为依据，它与法律中普遍存在的正义原则越接近越好，它是一个更大的智力体系即整个法律的组成部分，应与那种更大的体系在原则上相符，原则的适用过程也是法官智慧的适用过程。德沃金反对法官造法，也就是反对自由裁量权，法官造法是对立法权的僭越，对人民主权和法不溯及既往原则的双重破坏。德沃金又反对机械司法，机械司法使法律丧失自我反思和发展的能力，不能履行现代法律保护公民权利的根本使命，甚至可能使法律沦为邪恶和暴力的工具。魏德士指出这种法律“将很容易在无意识当中成为权力所有者的工具，成为权力者的法政策目标，甚至罪恶的法政策的工具。”

摆脱这种二难困境的出路是对法官的能力要求，纵使在疑难案件中，法官也决不会出现没有法律可用的地步，充其量是缺乏赫拉克勒斯的智慧而没有找到法律而己，那就是法官的素质问题而不是法律本身的问题。只要是一名具有“超人技巧、学识、权力和耐心”的赫拉克勒斯式的优秀法官，他所持的司法意识形态就是：不仅忠实于法律，还能够理解好、把握好、运用好法律，如此才能达到现代法治的理想性要求，为疑难案件找到适当的法律而得出“唯一正解”的判决，实现确定性和正确性的统一。这种司法意识形态就是司法能力主义。

司法能力主义反对法官造法，强调法官对法律的忠诚，维护法律的权威，这和司法克制主义的主张是一致的;司法能力主义反对机械司法，强调法官对法律的正确理解和运用，任何时候不得损害法律作为正义女神的真实面貌，维护法律的尊严，这和司法能动主义的主张是一致的;由司法克制主义和司法能动主义两种“正反”的观点“合”成为司法能力主义，正是法律之道，理应成为当今主导的司法意识形态。

司法能力主义的实质就是针对个案发现法律的方法，当适用原有的法律规则同正义、道德发生冲突时，法官可适用法律原则或隐藏的法律来解决个案，确保司法判决的正确性。法官要给出令人信服的理由，法官是在法律之内而非之外解决案件的，法官必须尊

重法律而不可法外断案，但法官也不是机械司法，不是把法律仅仅等同于规则体系，只有在个案中没有适当的法律规则时，才可适用法律原则和隐藏的法律。更为重要的是，法官所适用的法律原则最终体现在随后出现的法律规则上，如埃尔默案件体现在各国的继承法中，谋害被继承人的继承人丧失继承权。法官所适用的隐藏的法律最终体现在显露的法律上。德沃金提出法律原则必须具有“制度化的支持”，“除非我们找到某些这种制度化的支持，否则我们的说法就不会具有说服力，我们找到的支持越多，我们对原则的份量的宣示就越重。”法律规则和法律原则并非绝对对立，而是相互支持，这也正是司法克制主义和司法能动主义相容的一面，表明二者可以达成平衡。法律原则的资格取决于它能否为实证的法律规则所体现，如法官根据罪责刑相适应的原则作出许霆案中判处许霆5年有期徒刑，将来刑法修改时，也会对因取款机出错盗窃金融机构的情形作出与之相同或接近的量刑标准。这就显示出法官的司法能力，他有填补法律规则漏洞的前瞻性。反过来，无论是原则还是隐藏的法律如果不能体现在以后的法律规则中，就说明法官并没有预判的导引能力。如泸州继承案后，继承法修改时并不宣称同居导致的遗嘱无效，说明法官所适用的法律原则并没有得到法律规则的“制度化的支持”。

司法克制主义是偏重秩序的，维护法律的确定性。司法克制主义强调的是法律规则，但是也遇到难题：法律规则针对的是个别的、具体的，对有的案件根本就没有规定，也就不具备确定性。如一男同时和二女结婚，法律规则只规定了两种重婚的情形，就没有规定这种情形。再者，对法律规则的理解也不一样。对于王海知假买假，法条主义者会根据消费者权益保护法判定王海是否消费者，这就有两种判断;或根据民法通则判定王海的意思表示是否真实，是否属于有效民事行为，又有两种判断;或者结合两部法律讨论，北京和天津的法院的法官都是法条主义者，但对法条的理解不一致，判决的结论也不一致，而且都认为自己的判断是正确的。可见司法克制主义也未必能够确保法律的确定性。

陈金钊认为，“能动司法的结果是接受了更多的法外因素。按照这种理解，能动司法是违背法治的，也不应该成为主导的司法意识形态。笔者认为，能动司法必坚持依法判决的底线，不允许法外因素的渗入，这一点克制司法和能动司法是一致的。能动不是盲动、乱动，不是脱缰的野马想怎样就怎样，能动必须在法律的界限之内。问题在于，法律的界限是什么，按照法条主义、克制主义的主张，法律的界限就是规则，这就把法律变成封闭的体系和狭小的令法官窒息的空间，法律精神和法律原则也应该是法律的界限，克制主义和能动主义的区别在于是否承认这一点。

陈金钊认为，“如果不分具体情况，不附加条件地能动司法的话，法治就会荡然无存。法律行为要受法律的约束，因此不能倡导能动司法。遵守法律，表达对法律的忠诚是法官的基本职业道德。”司法克制主义强调严格地遵守法律规则才是维护法律的权威，维护法治，这是误解。法律的权威来自两个方面：一是靠国家的强制力而得以遵守，哪怕是被动的，这是司法克制主义的主张;二是靠自身的正确性而得到人们的主动遵守，这是司法能动主义的主张。在德沃金看来，前一种理论不能解决法律的有效性问题，“在英美政治社会中，法律享有其他以强制力为后盾的命令即使是那些通过制度化的程序而实施的命令一所不具有的尊崇。这种特殊的尊崇是法律的有效性的关键。但是这一占统治地位的理论没有提出任何理由说明构成法律的规则为什么应该享有这种特殊的尊崇。”德沃金亮出自己的底牌：权利论。权利论指出英美社会给予法律的特殊尊崇的来源和特定的有效性，通过法律来实施基本的和宪法的“权利”。这些权利使法律本身更为道德，阻止政府将制定、实施和运用法律于自私和不正当目的，由此给予我们法律“正当”的信心，公平地对待他人。于是“我们将更愿意明确地忠诚于法律，因为我们知道，如果一个特定的法律规则或者它的实施是不正当的’，我们的法律权利将阻止那一规则成为法律。这就是法律的有效性和享有特殊力而其他形式的强制命令则不能的原因。”权利理论解释了法律何以获得尊敬，我们遵守法律不是出于被迫，而是感到法律是正确的，感到有责任遵守法律;法律原则通过自身的协调反映我们的道德情感，使法律获得道德特征和道德权威，给予我们对法律的特别尊敬，这是以强制力为后盾的规则集合体所不能享有的。法律的真正权威来自于这样的事实，对于所有人来说，法律确实代表了正确和公平，“在所有承认理性的政治道德的社会里，权利是使法律成为法律的东西。”从根本上讲，法律的权成不是来自强制力下人们的被迫遵守，而是正确性下人们的主动遵守，这就要保证法律和司法判决的正确性，让人们心服口服，自觉遵从。

这里的问题是，能动不意味著不受法律的约束，能动并非反法治，能动并非对法律的不忠诚。相反，机械司法极可能是对法律的愚忠而非忠诚。法律规则明明不适于个案，适用个案就会违背正义，扼杀法律的精髓，机械的适用法律规则是对法律的伤害和不忠诚。在法律规则没有明确规范的地方，弄不清楚明文规定和明确规定的区别，找不到法律依据而听之任之，也降低了法律的权威，反而损害了法律的安定性和对秩序的追求。如法释[2009]9号出台前，广告法明文规定负责任的是广告主、广告经营者、广告发布者、向消费者推荐商品或服务的社会团体或者其他组织，作虚假广告代言人的明星不在此列。如果把克制主义理解为严格按照法律规则，就不能对制假人代言广告的明星处罚，这才是法律的无能和权威的丧失。其实我们也可以把明星做虚假广告理解为销售行为，因为广告宣传也是促进销售的一部分，进而对“明星知假仍代言广告”进行处罚，或者根据犯罪理论和刑法第十三、二十五条，并非在该司法解释颁布后法官才能找到处罚的法律依据。能动司法可以走在法律规则的前面，但不是游离于法律之外。司法克制主义如果应用得不好，同样是不尊重法律，同样是损害而非维护法律权威。陈金钊说：“人们像搞政治动员一样，只是片面地说能动司法的所谓好处，而只字不提对法治可能造成的伤害。这是非常危险的。”这个主张我们完全赞同。我们应该对能动司法保持理解和适用的谨慎，但陈教授对司法克制主义的好处大张旗鼓，对其缺陷却是轻描淡写，这也是片面的。笔者并不认为司法克制主义对法治有什么危害，但陈教授的克制主义就是严格遵守法律规则，这还是实证主义和法条主义的窠臼。陈教授强调：“而在我国法治搞不好的原因有多个方面，不认真对待规则是重要原因之一。”我们认为，“认真对待规则”不意味着死守对当下案件不能有效适用的规则，这就把司法克制主义带到了“无理”的境地和死胡同;在强调“认真对待规则”的同时，也应该强调“认真对待原则”，以克服规则僵化的局限。对司法克制主义的狭隘化理解，带来了理论的困境和实践的难

题，也是对法治的破坏，对它的深刻反思才诞生司法能动主义。虽然有矫枉过正之嫌，命名也欠妥当，但它仍具有积极的一面。针对江必新同志所讲的“人民法院开展能动司法，必须严格遵守法律规定，不仅要严格遵守法律规定，也要严格遵守程序法;必须遵守立法宗旨和法律精神，遵守法律解释和法律推理的基本要求，确保能动司法在法治轨道上进行”，陈金钊认为“这实际上是说能动司法根本是没有必要的，能动司法实际上就是克制司法。这种矛盾的表述，使人们不知道怎么去做。这虽然是中国法官的政治智慧，表现了一个负责任的法官对能动司法无奈和忧虑，但也显现了我们对形式逻辑的漠视。”但笔者认为，江必新同志的说法并无矛盾，陈金钊教授之所以认为它有矛盾，是因为他认为能动司法就是不尊重法律，就是反法治。

二者的争论就是法律规则和原则的关系问题，在忠诚法律的前提上如何运用法律。能动司法和被动司法的相同点应该多于不同点，对绝大多数一般案件，能动司法没有用武之地，法官是严格按照规则行事。如果我们把案件分为一般案件和疑难案件，就可以发现，一般案件是法律规则能够有效规范的案件，对司法能力没有特别要求。因为一般案件没有提供与法律规则所针对的情境不同的新情境，如果法律规则已经符合价值判断具有可接受性，它适用于一般案件时无需重新进行价值判断的审视。由于法律生活总是保持相对的稳定性，大部分案件相对于法律规则来说并未提供新情境，因而都是一般案件，可直接适用法律规则。所以哈特说：“这里，在这些非常根本的事情的边缘，我们应当欢迎规则怀疑主义，只要他不忘记正是在边缘上他是受欢迎的：并不要使我们对以下事实视而不见，即：法院之所以能在最根本的规则方面获得引人注目的发展，在很大程度上是由于法院在广大的、关键的法律领域中作出了毋庸置疑的规则治理工作并成效卓著。”卡多佐也认为“在某些案子中，只有一条路可走。它们是存在着明确而稳定的法律的案子。索然无味的案子可以批量生产。”这些案件可以直接适用法律规则对号入座地机械操作，因而是“索然无味”的，也无关法官的创造性考量，无关法官的司法能力。但是对于提供了与法律规则所针对的情境不同的新情境，法律规则不能有效规范的疑难案件，就无法对号入座地机械操作，而是一种蕴含智慧于其中的艰难选择。正如卡多佐指出：“作出选择的法官怀着程度不同的坚定信仰，相信自己作出了出色而明智的选择。然而在他的脑海中一直有一种真实的而非仅仅是名义上的取舍。”能动司法仅仅出现在疑难案件中，处理疑难案件不是轻度的机械化活动，而是高度的智识化活动，对法官的司法能力提出了强烈的要求，平庸的、照本宣科的法官是不堪此任的。1612年11月10日，英国国王詹姆士一世以“法律以理性为本，朕和其他人与法官一样有理性”为由要亲自当一回法官，大法官柯克反驳道：“法律是一门艺术，它需要经过长期的学习和实践才能掌握，在未达到这一水平前，任何人都不能从事案件的审判工作。”英国的大法官曼斯菲尔德认为，普通法“并不是由特定案例组成的，而是由一些一般性原则构成的，当然，这些原则从那些案例中得到了证明和解释。”哈耶克对这句话理解为：普通法官“要有能力从那些指导他们的先例中推导出能够被适用于新案件的具有普遍意义的规则。”在这个司法过程中，普通法法官形成了发现一般性原则的能力，而依赖已立法好了的规则大全进行审判的法官则很难获此殊能。所以哈耶克认为：“在没有现成的一股性原则可适用的情况下。构造抽象规则的能力当然会不断地得到发挥，而机械的运用文字程式则会扼杀这种能力。”这就可以明白，在司法能动主义的意识形态铸造下，美国的很多大法官同时又是著名的法学家。

不同于司法克制主义和司法能动主义对规则或原则二者之一的片面性偏好或排斥，司法能力主义清楚地认识到二者的优缺点，二者的优缺点不是在抽象的观念上，而是针对具体案件的特点所作的取舍。司法能力主义要求法官必须有很强的判断能力，确定当下的案件是一般案件还是疑难案件，一般案件要遵守规则主义，当然是克制;疑难案件要符合原则，进行法律解释，并非严格的规则主义，必须在唯有法律规则穷尽的情况下，才适用法律原则。泸州婚外同居继承案是适用法律原则判决的案件，但该案在笔者看来就是一股案件，应该按照《继承法》的法律规则审理，依据《民法通则》的“公序良俗”原则进行判决是不恰当的，这也说明法官缺乏对一般案件和疑难案件进行区分的判断能力。所以司法能力主义强调法官对案件性质的判断能力以及在适用法律规则和法律原则上的选择能力。法官要在克制和能动之间进行平衡，克制是常态，能动是例外，是迫不得已而为之的。能动是没有法律规定或法律规定不能有效适用当下案件的情况下，法官“被迫”作出的。唯有规则穷尽的情况下，才能“能动”，能动出自“被动”而不是主动，能动不是法官的态度而是实现个案正义的权宜之计。在法律规则完善之后，曾经的疑难案件就会变成一般案件，法官就会由能动走向克制。

其实，温和的司法克制主義和温和的司法能动主义基本是一致的，但从字面上看，克制和能动又有愚忠于法律和超越于法律之嫌，这都不是现代法律的态度。克制对正义的损害和能动对秩序的损害都非现代法律的应有之义。正义(正确性)和秩序(确定性)都是现代法律的价值，法官不能顾此失彼，以一方牺牲另一方，极端的司法克制主义和极端的司法能动主义都犯了“过犹不及’’的错误。正确的态度是“执两用中”达到二者的平衡和最佳结合，法官既要忠实于法律又能把握好法律，克制着眼于前者，能动着眼于后者，而法官对二者应该兼而备之，所以要坚持司法能力主义。

注释：

①我国当前的能动司法比较推崇主动延伸审判职能、主动办案、主动启动司法权的“就地审判，不拘形式，深入调查研究，联系群众，解决问题”的马锡五式审判方式。但我们认为，主动司法只是权宜之计，适用于人民群众缺乏诉讼能力的落后地区，经济发达的地区不宜采用此方式。司法权的被动性是司法的基本特性，法院不能主动办案应是司法常态和恪守的原则。托克维尔就认为，“从性质来说，司法权自身不是主动的。要想使它行动，就得推动它它不能自己去追捕罪犯、调查非法行为和纠察事实。如果它主动出面以法律的检查者自居，那它就有越权之嫌。”(托克维尔：《论美国的民主》(上卷)，董果良译，商务印书馆1988年版，第110-111页)。美国的能动司法不包含主动司法这层意义，坚持司法权启动的被动性。

③最后一句译得很费解，似乎应加上一个“不”字为“而不是通过本人的体验认识不清楚不正义是多么大的一个邪恶的。”

参考文献：

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[2]　聂长建，司法三段论的大前提研究兼论逻辑涵摄与法律涵掇的区别[J].烟台大学学报(哲学社会科学版)，2010，(1)：28-33.

[3]　魏德士，法理学[M]丁晓春，吴越译，北京：法律出版社，2003.

司法能力研究论文范文第4篇

提 要 司法调解语言运用的好坏、得当与否直接关系到调解行为的效果和最后的结果。因此时调解言语行为的研究实际上就是对调解实践的研究，能够为进一步完善我国的司法调解制度、构建和谐社会和实现法治国家提供借鉴。

关键词 司法调解 语言 言语行为 语用功能

我国现代的调解制度，分为诉讼内调解和诉讼外调解。其中诉讼内调解指的就是司法调解，又称法院调解或法庭调解。与法院审判相比，司法调解具有自己鲜明的特点：(1)程序设计平等且人性化，灵活便利、气氛亲和；(2)在过程上重参与、重协商，以相互妥协、达成共识为导向；(3)在结果的达成上以自愿为原则，注重关系的维持和问题的实质解决，可接受性强；(3)成本低廉、效率高、相对保密。

调解言语行为的研究，就是为了更充分发挥司法调解化解矛盾纠纷的重要作用。

一、本文所使用的语料

本文分析的“是吧?”话语，来源于笔者对2005年北京燕山法院三场庭前调解的现场录像录音转写的语料。三件调解案件，一是房屋租赁合同纠纷，一是女诉父抚养费纠纷，一是汽车保险赔付纠纷。三件调解均由同一法官主持，结果都是调解成功，其中一件撤诉，另两件达成调解协议。语料的性质属现场即席机构话语(situatedinstitutionaldiscourse)，即那种事先没有准备的、由特定的机构(法院)依照一定程序(法律程序)进行的话语。燕山法院的调解庭一般由主持法官一名、书记员一名、人民调解员若干名和双方当事人组成，庭前调解的展开通常分为调解准备程序、陈述事实及举证、厘清争点和交换意见、单独交谈(“背靠背”式)、进一步协商(“面对面”式)、达成协议(调解成功)或证据指导(调解不成功时，为下一步的法庭审判做好开庭前的准备工作)等几个部分。调解的进行和调解结果的达成严格遵循自愿原则，主要集中于双方当事人对矛盾进行协商和在协商的基础上相互妥协，最终就矛盾和纠纷的解决达成一致。法官起主持人和协调者的作用，有时根据具体情况人民调解员亦协助参与调解。本文采用的话语实例就是在这样的框架之下使用的，其中“法”表示法官，“原”表示原告，“被”表示被告，“原代”表示原告代理人。

二、“是吧?”类话语在三个司法调解实例中的使用情况

(一)“是吧?”在使用中的变化形式

在分析北京燕山法院的三场调解案件的完整录音语料时发现，“是吧?”这一简短的话语形式经常被主持法官和其他人(主要是法官)用到，而且还有其他一些话语形式与“是吧?”在形式和功能上具有家族相似性，可视为“是吧?”的变体，它们主要有：“是吗?”、“不是吗?”、“是不是(啊)?”、“对吧?”、“对吗?”、“对不对(啊)?”、“是这样(的)吧(吗)?”、“是不是这样(的)(啊)?”、“啊?”等9种。

(二)“是吧?”及其变体在三件调解案例中的使用次数

通过表1中的统计数据，我们可以看到，“是吧?”及其变体在三场调解语料中共出现了394次，在案例1、2、3中分别出现了94次，163次和37次；而其中仅“是吧?”在三个调解活动就分别出现了46次，111次和56次，一共出现了213次，占到所有使用的54．06％，足见其在这三个调解案例中使用频率之高。

(三)“是吧?”及其变体被调解法官和其他调解参加者使用的情况比较

通过仔细观察表2，我们可以很清楚地看到，“是吧?”及其变体形式主要是被主持调解的法官使用，法官使用“是吧?”类话语十分频繁，总共使用了312次，占整个使用的79．19；在所分析的三个调解案例中，分别使用了63次，117次和132次，分别占67．02％，71．78％和96．35％；其中仅“是吧?”本身，就被法官使用了173次，占到其整个使用的81．22％。由此可见，分析法官对“是吧?”话语的使用情况将具有典型意义，能够有代表性地反映出这一类话语形式在这三个案例中的一般用法和功能。所以，下文的分析和所引证的语料将主要集中在法官使用”是吧?”的情况上。

三、“是吧?”类话语的基本用法及其语用功能

基本用法

在笔者通过视听转写的三场调解语料中，“是吧?”在使用上有如下几点值得注意：(1)它们在语调上有所变化：①多数情况下用作升调，“是”和“吧”平分重音，发音清晰，到“吧”时音调上扬；②也有用作平调和降调的情况，这时“是”和“吧”都读得较轻而快，中间滑而短，整个发音较含糊。(2)它们在话语链(discoursechain)出现的位置不同：①用在一句完整的陈述的末尾，作为该句的附加成分，期待对方作答；②用在一句完整的陈述中间，作为短暂的停顿和补充；③作为一句独立的话语单独使用，产生一个新的话轮(turn)，作为相邻对(adiacencypair)的一支，完成对对方话语的反应，有时还同时期待对方进一步作出反应。在以上三种情况中，①③一般都会有对方的相应的言语行为相配合，可被看作是一种话语间行为(inter—discourse)，情况②一般不会引起对方的言语回应，可看作是一种话语内行为(inter—discourse)。(3)随着使用语调的变化和它在小话语行为中位置的不同，“是吧?”在语法上可以用作问句、插入语和感叹句，后面分别可以跟问号、逗号、感叹号或句号。(关于这些使用情况的具体实例，可参见下文。)

语用功能

随着“是吧?”类话语在整个小话语行为(micro—discourse)或话语链中出现的位置不同和在表达时所使用的语调不同，它们所表达的意思和所起的语用功能也有很大的差异。归纳起来，“是吧?”类话语有这样几种语用功能：

(一)提出问题，并通过暗示问题答案，传达希望对方同意的期待态度

这是“是吧?”语句的主要用法和功能。起这种作用的“是吧?”类话语一般置于一句完整的陈述之后，末尾用问号，作为该句的附加问句；读作升调，暗示说话者期待对方就刚才所陈述的情况作出肯定的回应，受话者一方一般通过作出积极的回应满足这种期待，从而组成一个完整的“问一答”相邻对(adjacencypair)。在这一功能之下，由于“是吧?”句在调解过程中出现的具体上下文语境(context)不同，它可以帮助说话者完成不同的“言外行为”，实现不同的言语行为目的和效果。

(1)核查事实，寻求确证(confirmation)。

例1：

法：为什么先跟您谈呢?有个问题，啊，就这个拖欠房租问题，啊，你们曾经到法院来起诉过一次。是吧?当时他也是要求终止合同。啊，法院当时没有支持他的意向。是吧?

被：对。

在“是吧?”的这种使用中，对话双方必须有一个共同

的前提，就是：双方对“是吧?”之前的陈述内容有共同的了解，即存在共同的知识。否则“是吧?”就无处依附，也就没有使用的意义。以例1为例，在该例中，法官对“被告上次因为拖欠房租已经被起诉过一次，法院作出了判决”的事实应该有所了解，同时假定被告对该事实也没有忘记。被告的肯定回答也证实了这一点，同时也满足了法官对答案的期待，在其意料之中。这样的“是吧?”问句，属“明知故问”型。

在作者整理语料的过程中发现，对于这样的“是吧?”问句，对方很少给予否定的回答，也就是说都能够很顺利地实现其“取效”行为，究其原因，可能不外乎如下两点：①“是吧?”之前的陈述是一个双方共知的事实，不容否认；②对方的合作。这种用法的例子还有很多。

例2：

法：这会儿咱们问一下这个原告方啊，冯张佳，是吧?(核对姓名)

原：是

(2)进一步确认和总结已经达成的共识。在这种情况下，“是吧?”的用法基本同(1)，属明知故问型。只是“是吧?”及其前的陈述部分不象(1)中那样一般用在调解的开始阶段以对案件事实进行调查和核实，而是用在调解快要结束的时候，在调解结束之前对整个调解过程中争讼双方已经达成共识的问题进行一番回顾和总结。这时受话者一般都会作出肯定的反应或回答。

(3)询问情况，了解事实。

在使用形式上同(1)，放在一句话的末尾，读作升调，表示疑问。只是在这种情况下，问话者对自己前面所表述的情况的确定性程度不高，或者仍心存疑虑，所以其疑问性更强，期待对方给出答案，引出下一个话轮。对方的回答可能是肯定的，也可能是否定的。如：

例3：

法：这个都没复印，是吧?

被：对。(肯定回答)

原：那个复印了吗，文件合同?

法：这个，在这个卷里头▲

原：△你看有没有?

法：哦，这个有哈?有我们原件就不收了时候您给收回去。这个判决书是您的，是吧?

原：这个不是。(否定回答)

(4)提供建议或要求。

虽然也同(1)(2)一样放在一句陈述的末尾，以问话的形式出现，但其疑问程度较低，不是一般意义上的表达疑问或询问，不期待受话者一定作出肯定或否定的回答，虽然在实际上对方受话者一般都会作出一定的反应，以示赞成(多数)或反对。“是吧?”的这种用法貌似征求对方意见，其语用功能实则是提出意见或要求，一般轻读，用平调或降调。

例4：

被：到时候我把这个一万七千一百二十给他就可以了，是吧?

法：对，给他叫他打个条呗。是吧?如果你们要法院转手也行。(提议打个欠条)

被1：嗯。

(二)着重强调某些事实，引起受话者的注意。这样用时，“是吧”一般放在一句完整的话语中间或两句之间作为插入成分使用，读作平调或降调，前后稍作停顿，引起对方的注意，对说话者的语气有一定的修饰作用。在奥斯汀的“话语行为”上看它似乎是在表达疑问，但事实上它不是一种语法意义上的严格的问句，一般不要求作出回答甚至回应，只是起一种话语填补(filler)的作用，其后不一定用问号，有时也可以用逗号或句号。根据这类话语行为在调解过程中出现的具体上下文语境(context)不同，可以实施不同的“行事行为”：

(1)提请受话者注意某些事实。如：

例5：

被：那通过什么程序呢，您再说一下?

法：您看您的判决书。判决书上写得很清楚。

被：在哪里呀直

法：△咱们拿到判决书不可能不上不应该不看。其实，里头，对您的权利和义务它是怎么认定的，是吧，它是有说辞的。那么您行不行使权利，对吧?那么您自己来考虑。是不是啊?(用在一话中间)

被：反正那个房租在那次判决后就给他了，还有那个什么起诉费▲

法：△您可以另行起诉解决。您并没有。那么长时间。从6月份一直到现在，是吧，将近三个月的时间，您并没有起诉解决，是吧，而且还是以同样理由来拖欠租金。那恐怕▲(用在一句话中间)

被：△不是，我不是拖欠

(2)唤起受话者对假设情况的想象，激发其对当前情况的理解或同情。

在用“是吧?”类话语谈论假设情形时，一般单独出现在在两个独立的话语之间，起一种唤起的作用，引导受话者的思考方向指向过去或未来。读平或降调。

例6：

法：看能不能有一个什么价，我再跟他们谈谈。如果说你们能够协商一致，恐怕你这个损失也减少了很多，实际上，要说他们赔付你1272的话，你还真正有什么损失?是吧?你1272买的车嘛。是不是?是这个道理吧?

原：是，是。但是你说咱们上保险，当时咱们，就是说要是没有上保险，自己的这个财产都拿不回来了。

(三)引导受话者对当前问题作出思考，或反思自己的言行。

这时，“是吧”类话语在“行事行为”要旨上主要是为了将话语指向对方，引发对方的思考。以此唤起对方的义务感或责任感，打动对方，实现说服对方、接受意见或建议的目的和效果。如：

例7：

法：那么现在有个问题呀，啊，咱们必须跟你讲清楚，那么，你刚才说得很对，孩子现在是未成年人，啊，那首先作为您来讲，您是她的监护人，是吧?那么您的监护职责是什么?我想你应谊很清楚，法律上也规定的很清楚，对吧?(用在两句话中间)

被：是啊

这里，法官在“您是她的监护人”后插入“是吧”作为停顿，是为了让被告意识到自己作为监护人和作为父亲的身份，然后对该身份所应相应具有的义务、责任进行思考并自己寻找答案。“是吧”在这里不是询问，不需要作出回答。但在听者心中起着类似“问话”的作用，唤起他的良知，让他扪心自问，最终实现说服教育受话者的目的。事实上，通过唤起道德的力量，对解决涉及道德的纷争很有帮助。

四、解释并小结

(一)“是吧?”被频繁使用，并且主要集中在法官的身上，主要原因除了法官或多或少具有一定的个人偏好因素之外，主要是：(1)“是吧?”具有话语指向力量，能够暗示说话者的态度或行为期待，将说话者的言说指向受话者，引导受话者的思路朝着说话者既定的方向前进，促使受话者作出说话者所期待的反应，使受话者接受说话者所表达的意见和建议，从而渐渐缩小矛盾的范围、扩大共识，最终达成一致。(2)“是吧”话语具有一定的修辞功能。“是吧”与不同的语调、停顿、标点等语法手段结合使用，能够传达或暗示说话者说话时的态度、目的或意图等言语细节，或着重强调某些观点、事实，引起受话者的注意和思考，引导受话者的态度、思维向说话者所期望的方向发展。(3)法院调解的性质决定了法官作为组织者、居中调停者和说服者的角色，“是吧”类话语是其调解和说服的手段。

(二)“是吧?”话语在具体的使用中有“是吗?”、“不是吗?”、“是不是(啊)?”、“对吧?”、“对吗?”、“对不对(啊)?”、“是这样(的)吧(吗)?”、“是不是这样(的)(啊)?”、“啊?”等9种变体；存在着升、降、平调上的差异；问号、句号、逗号和感叹号的变化；在话语链中的位置也有不同：话尾、话中和话头(单独一句话)。

(三)“是吧?”在使用上的变化与其所实现的功能相互交织。按作用和目的不同，其功能可归纳为三类：(1)提出问题，并通过暗示问题答案，传达希望对方同意的期待态度。(2)着重强调某些事实，引起受话者的注意。(3)引导受话者对当前问题作出思考，或反思自己的言行。并可以进一步分为七种：核对事实，确认共识，询问情况，提供建议，引起注意，唤起想象，引发思考。这都是为实现说服受话者这一最终目的服务。

司法能力研究论文范文第5篇

[摘要]刑法的最后手段性观念和合理地组织对犯罪反应观念是二十世纪下半叶兴起的西方国家刑法改革最具影响力的内容，在这两个观念影响下出现的非犯罪化、非刑罚化、非诉讼化思想，在少年刑事司法制度中得到了充分的实现，并成为西方国家合理地组织对未成年人违法犯罪反应方式的重要组成部分，此后西方国家在对少年违法犯罪反应方式上进行了一系列的创新，对这些新出现的反应手段可以概括为两类：一类是司法外处置措施；另一类是司法内处置措施。

[美键词]刑法改革；最后手段性；反应；少年刑事司法制度

[中田分类号]D922．188 [文献标示码]A

刑法的历史就是永无穷尽地改革并不断走向完善的历史。西方国家自二十世纪中叶始而迅速风靡全球的刑法改革运动，不仅改变了刑法学自身的发展方向，即促使刑法更趋于人道化、合理化，而且也促成了世界范围内各国、各地区刑法学界的合作。本文侧重于西方国家这一刑法改革与少年刑事司法制度的问题展开分析论述。

一、西方国家刑法改革的动因

二十世纪五十年代起，在整个欧洲，特别是在西欧，开始了一场引入注目的刑法改革运动，并迅速波及世界大部分角落，可以说，所有重要的发达的工业化国家及当时的主要社会主义国家都卷入了这场运动，并且都自发地、不约而同地对各自国家的刑事立法进行了全面的修改。回顾这场世界范围的刑法改革运动，可以发现，这场运动的兴起主要是由内外两方面因素交互作用的结果。

(一)外在原因

1．难以消弥的社会控制与拘禁过剩之间的矛盾

面对二战给世界各国带来的社会动荡，特别是对法西斯政权借法治之名行践踏人权之实这一段屈辱历史的反思，西方国家纷纷主张重建法治，并普遍通过推行高度集中的政治体制来扩大行政机关的权力，希翼藉此达到控制社会的目的。然而，历史的演进轨迹却逆人所愿。随着资本垄断的不断加剧，特别是经济危机的频频爆发，导致大量失业，社会治安形势令人担忧。各国犯罪案件的总数与犯罪增长率都达到了史无前例的程度。犯罪的形式除了传统的街头犯罪外，还出现了白领犯罪、集团犯罪、计算机犯罪等新型犯罪类型，更令人不愿看到的是，青少年犯罪占了各类犯罪总数的主要比例，青少年所犯的罪在犯罪总数中也占主要比例。

一方面是犯罪大量发生，另一方面也出现了拘禁过剩的现象。如以当时西德颇具代表性的不来梅州情况来看，从1973年到1983年，受刑者的收容数约增加了2倍。若收容率以每10万人口比率来看，西德为80，美国为100，东德为200，在美国还出现了一系列震惊世界的监狱暴动事件。(P37)在这样一种现实背景下，是加重刑法打击范围，还是扩大非外国籍化、非刑罚化的过程和尽可能地采取自由刑的替代措施?这一问题引起了人们深深的思考，刑罚制度的改革特别是对监禁刑的改革便成为必然。

2．监狱矫正政策的失落

古典犯罪学家期冀通过刑罚的威慑来实现控制犯罪的目的；实证派犯罪学家则强调通过加强对犯罪人的教育改造来实现犯罪人的再社会化，认为监狱内的劳动、一般义务教育和指导如何利用闲暇时间、生产技能的培养等措施，可以促使罪犯内心的转化。然而，“实践证明，许多犯罪分子在劳动改造初期的情况都不错，但过了5至8年剥夺自由的生活之后，他们的行动和劳动态度就明显变坏了。剥夺自由的刑期越长，他们在重新犯罪时所犯的罪行就越严重。”(PlO)当时的人们曾对自由刑占据刑事政策中心的地位寄予了极大的期望，认为自由刑对改善、矫正犯人所起的作用，比什么都有助于重返社会。到了二十世纪四五十年代，人们开始认识到监狱的局限，认识到将犯人拘禁在与正常社会生活完全隔绝的监狱内进行所谓返回社会的改造，几乎是不可能的，因此认为要使受刑人重新适应正常的社会生活，必须尽可能地使其不与社会隔绝或少与社会隔绝。在1950年举行的国际刑法及监狱大会上，各国与会代表普遍地揭示了监狱诱发犯罪的性质，引发人们不仅对普遍地、不加区别地使用监狱的方法提出质疑，甚至对监狱本身提出了异议，各国的报告一致指出了短期自由刑造成服刑者交叉感染犯罪恶习的流弊，主张以缓起诉、缓刑、罚金、不拘禁的强制劳动、周末拘禁及半拘禁、损害赔偿等合理的处分，代替短期自由刑。

3．犯罪学研究的新发现拓展了人们的认识视野

犯罪黑数的研究不仅揭示了犯罪现象的普遍存在，同时还揭示出：除了采取刑罚措施以抑制人们陷入犯罪的诱惑外，抗制犯罪更有效的方法是培养公民对法律的忠诚意识。正如有学者所指出的：“真正能阻止犯罪的乃是守法的传统，这种传统又根植于一种深切而热烈的信念之中，那就是，法律不仅是世俗政策的工具，而且还是生活终极目的和意义的一部分。”(P43)因此，在犯罪防治政策上应树立这样一种前提观念，即：“只要人们对那些现实地威胁法律所保障的和平的严重犯罪还保有免疫力，那么，就不能认为公共安全受到决定性的威胁。(P19)

二十世纪中叶还出现了“一般化犯罪理论”。美国学者Cohent和Felson首倡的日常活动理论认为，任何一种直接接触的掠夺性犯罪的产生都需要具备以下三个要素：一个具有能力及倾向的犯罪人；合适的标的物存在；足以吓阻犯罪发生的抑制者不在场。一般化犯罪理论对各国刑事政策的影响在于：使各国立法者认识到事后刑罚适用作用的有限性，从而改变过去犯罪发生后被动反应的方式，而采取更加主动地加强保护人身和财产安全预防措施，以减少犯罪机会，尽可能地消除犯罪原因。

对刑罚制度的改革产生重大影响的还有犯罪标签理论。标签理论强调行为人走上犯罪道路是因其被警察、法院和其他司法机关为他贴上偏差行为或犯罪嫌疑人标签推动的结果。其实，“偏差行为并不是行为的固有本质，它是直接或间接看到这些行为所给予的一种特质。”(P63)标签理论的发现要求人们更加慎重地启动刑事司法制度。

(二)内在动因

1．刑罚功能的理论审视

二十世纪之前的刑罚理论都是强调刑罚的充分有效性和报应必然性为前提的。认为“刑法坚持报复的感情同婚姻以性欲为基础具有同样重要的关系，对罪犯处以刑罚是普遍内驱力的合法发泄方式。”(P33)不同的是：旧派理论因主张普遍的自由意志而强调对犯罪人适用刑罚就是让其赎罪或给予其应得的报应；新派理论因认为犯罪在于行为人社会化的失败，进而提倡教育刑罚预防说，认为刑罚的目的不在于处罚犯罪人，它不过是改善犯罪人恶性的一种手段。然而，美国学者马丁逊通过对1945年至1967年间实施的231件改造案件进行详细调查，从再犯率、监狱生活适应度、职业技术本领的获得、人格变化、社会生活适应等角度，分析罪犯改造措施的效果，得出结论：医学治疗、心理疗法、职业训练、保护观察等所有的改造措施和方法，除了个别例外外，并不对减少累犯起任何作用。(P40-41)随着时代的发展，人们开始认识到监狱改造的局限性，认识到把罪犯拘禁在与正常社会生活隔绝的监狱不但达不到改造的目的，而且对犯罪人身心是极大

的折磨。因此，如何实现刑事司法制度现代化、合理化并使之适应时代要求成为了人们共同的愿望。为此，新社会防卫运动者主张刑事政策的实践活动就应吸纳人类各学科的新成就，并主张：第一，刑事政策的基础在于保护个人，犯罪人也有再社会化的权利；第二，在承认刑法制度为现代社会所必须的基础上，对其进行改革，以使它的内容更加适应社会保护的客体(个体)和主体(社会)相互配合的要求。在不剥夺自由的处分失败前不得采用自由刑。新社会防卫运动保障人权的观念与当时社会人权运动高涨的时代呼声是相一致的，这对促进刑罚制度的合理化发展具有重要影响。刑罚理论的研究显示：“刑罚的完善总是——不言而喻，这是在情况下——随着刑罚的宽大程度一起并进。因为不仅各种宽大的刑罚本身是较少的弊端，它们也以最符合人的尊严的方式引导着人离开犯罪行为。”(P63)

2．刑罚经济思想的影响

刑罚的经济性是把在刑罚资源有限的前提下，要求以尽可能少的资源投入，实现刑罚效益的最大化。经济地运用司法资源和以最小的刑罚成本求取最大化的刑罚效益，便成为理性社会人的理性追求。(P378)拘禁刑与罚金刑比较起来，肯定更具惩罚的性质，然而，拘禁刑给受刑人留下深重的烙印，也给其家庭带来极大的负面影响。特别是短期自由刑，既难以收到矫治效果，而且易导致受刑人在监狱内受到各种恶习的感染。另外，短期自由刑还浪费监狱有限的经费。因此，拘禁刑特别是短期自由刑的适用与刑罚经济性要求存在相当的不协调性。

二、西方国家刑法改革的内核

二十世纪后半叶西方国家刑法改革的广度和深度都是前所未有的，既涉及到刑事立法改革、司法制度改革、行刑制度改革，也涉及到刑事政策的创新等方面，从此，犯罪化、非刑罚化及行刑社会化思想在世界各国展开的有声有色。不过，这场刑法改革运动对后世刑事法治影响最为深远的要数两个观念的转换：一是刑法(或刑罚)观念的转变；二是国家对犯罪反应观念的转变。

(一)刑法观念的转变——恪守刑法的最后手段性思想

中世纪刑法的残暴唤醒了人们的理性意识，一大批启蒙思想家及受这一思想影响的刑法理论研究者对传统的刑法观念进行了猛烈的抨击、批判。但这种批判不是建立在彻底否定基础上的对刑罚制度的重构，而是建立在同样迷信刑罚威慑功用基础上的合理改造。它否定的是中世纪刑罚的严酷及司法的擅断，强调的是罪刑的法定及罪刑的相适应，并希望通过这一改革以实现刑罚的公平、公正，维护人的尊严并进而实现社会的稳定、协和。可以说，迷信刑罚的充分有效性是二十世纪前刑法理论家和刑事实务人员根深蒂固的观念。然而，严密法网、严格司法的实践却遭遇到了现实的滑铁卢，不但现实中的犯罪浪潮一浪高于一浪，而且累犯率持高不降，更为严重的是大批青少年走向了违法犯罪的迷途。人们本抱以极大期望及满怀憧憬的监狱矫正似乎也走进了一条没有出口的胡同。面对这样一种残酷的事实，原来人们怀抱的通过判处刑罚、通过监狱内劳动、通过教育和职业技能指导可以使罪犯的内心世界发生变化并因此重返社会的信念消失了，开始认识到刑罚的功能是有限度的，自称为一种能够消除所有犯罪因素的简单并且有效的救治措施的刑罚，只不过是一种徒有虚名的灵丹妙药。单向度的严格司法并不能达成问题的解决，人们因此认识到：刑法体系的发展是无止境的，要想保障该体系的完好性和有效性，就应该针对扩张刑法体系的定罪化作用力，保持一种非刑事化的反作用力，把所有不再具有重大意义的行为放到次要位置上去。(P43)人们从“设施收容(犯人)”——所谓“内在失败的力学”(凯塞语)——得出了初步结论：关于自由刑和剥夺自由处分的执行，作为“最后手段”，逐渐从刑法机构的背后退却。只有对重罪和累犯以及在不交付罚款时，自由刑才作为代替的刑罚适用。(P19)

在刑罚适用中，强调制裁制度的“公正性”和“均衡性”，认为刑法不仅要探求对外的公正性，而且要探求其自身的合理性。在制裁时，应当着重审查研究的不是对处遇的必要性和再社会化的可能性进行预测，而是研究犯罪人在实施犯罪行为时处于怎样的状况，或当时还有实施哪些其他行为的可能性。认为只有通过以行为意向为衡量标准的制裁制度，才能恢复刑法中失去的“法的安定性”和“预测可能性”。同时强调，坚持公正性和均衡性的目的，不是为了回避轻刑，而是为了回避重刑。(P27)对于二十世纪下半叶西方国家刑法改革运动中提出的这一刑法理念，德国刑法学家耶施克作了这样精辟的概括为了促使人格不适应现存社会者回到现存社会秩序中，使他将来能更好地适应社会，各国在刑事司法制度上愈来愈不采取那些为维护法律秩序曾经采取的无限制的不必要的刑事程序；在必须贯彻刑事程序的情况下，对于行为人采取制裁，必须把不利于行为人回到社会的障碍限制到最低限度，同时，保证在尽一切可能的最适当的条件下给予帮助。在这种情况下，对于比较轻微的犯罪或者中等程度的犯罪，采取自由刑或者剥夺自由处分，要在最后阶段才勉勉强强加以考虑。(P24)换言之，在刑事司法活动中，应严格遵守刑法的最后手段性观念。这是二十世纪下半叶西方国家刑法改革运动所作的最大贡献。此后风靡全球的非犯罪化运动、非刑罚化处置，都是这一观念在刑事立法和司法活动中的具体展开。

(二)对犯罪反应观念的转变——合理地组织对犯罪的反应

新社会防卫运动的积极倡导者马克·安赛尔提出的“要合理地组织对犯罪的反应”这一观念，最能概括二十世纪下半叶西方国家刑法改革思潮对各国刑事政策的影响。他认为：“刑法不是唯一的，甚至也不是主要的对付犯罪的工具。首先应当对‘预防’予以极大的关注，通过‘预防’抑制诱发犯罪的因素。其次，还应超越刑罚的范围，对犯罪形势和冲突形势，同时也运用民法的、行政法的、社会法的以及教育、卫生、社会福利组织等方法。”(P60)

何谓“合理地组织对犯罪的反应”?不同的国家会基于其各自的法律文化传统、法律制度及社会治安状态等因素作出不同的解读。如德国刑法改革时就将其传统刑法的对犯罪的被动反应、单纯予以制裁的消极性，赋予刑法更积极地关心受刑罚惩罚人复归社会。“主动关心受刑罚惩罚人复归社会”就是一种合理组织对犯罪反应的方式。

二十世纪下半叶西方国家刑法改革运动中，各国对犯罪反应模式的合理建构主要是从以下两个方面展开的：一是对轻微犯罪或中等危害程度的犯罪采取非犯罪化、非刑罚化的处理方式，甚至超出传统的主刑范围，采取有别于自由刑和罚金刑的其他办法来达到国家对犯罪的感化这个目的，如对受害人进行补偿、为公众进行公益劳动的方式等。非犯罪化的实现方式主要有：(1)通过立法直接排除某一或某类行为的犯罪性；(2)采取起诉权宜主义的诉讼解决办法，即赋予检察宫根据犯罪事实，通过衡量刑事政策上的得失后决定起诉或不起诉的权义(3)缓期宣判的方式，即定罪后，给被告人一个机会，如果在规定的期间内经受住了规定的考验，即不再宣判刑罚。非刑罚化是指在作有罪宣判后，采取刑罚之外的替代措施予以执行的一种方式。非刑罚化的实现方

式则更为灵活，如上提到的缓期宣判外，还有还有缓刑制、罚金替代制、社会服务制等都属这一范围，对于刑罚执行过程中对罪犯有条件或无条件地缩短刑期，如假释、保释等，从广义上说也属于非刑罚化的范畴。基于监狱具有诱发犯罪、犯人易交叉感染的缺陷及狱内矫正政策失败的反思，对这类即使判处拘禁刑的罪犯也广泛采取社会化的执行方式，如缓刑、社会内保护观察、周末拘禁处遇制度。二是对重罪、特别是严重侵犯人身权利的暴力犯罪、有组织犯罪、恐怖犯罪，对累犯、惯犯则仍强调判处并执行刑罚，为了保卫社会，甚至予以加重刑罚处罚。西方国家的刑事政策出现了所谓的“两极化走向”。“两极化走向”其实是“合理地组织对犯罪反应”观念在西方各国刑事政策实践中的具体运用，“两极化走向”刑事政策一经形成便体现出强大的生命力，成为二十世纪下半叶后西方国家刑事政策的发展方向。

三、西方国家刑法改革对少年刑事司法制度的影响

自从有刑事制裁以来，人类社会对青少年犯罪都表现出了极大的宽容精神。纵观刑法发展史，自古至今各国刑法对青少年犯罪的处理都作出了区别于成年犯罪的特别保护规定。受实证犯罪学理论的影响，西方各国对青少年犯的特别保护强调采取更为积极的处遇制度。并因此于十九世纪末出现了少年法院。少年法院一建立，就立足于对青少年犯罪处罚不在于刑罚而在于保护的宗旨，在具体的司法实践中，即采取社会福利性的行政措施处理青少年的违法犯罪，对审判人员要求的主要不是司法专门知识，而是教育学、社会学、心理学的专门知识。少年法院与其说是审判机关不如说具有保护机关的性质。少年拘禁场所不是监狱而是类似学校的特别设施，注重对少年犯的教育和改善，在具体的司法实践中，形成和发展了一整套对青少年的改善、教育的司法制度。

二十世纪中叶出现了罕见的犯罪浪潮，面对数量猛增的青少年犯罪，西方国家的少年刑事司法制度并没有因此而出现对青少年犯司法特别保护原则向刑罚处罚原则的逆转。根据犯罪学研究揭示的监狱诱发犯罪的性质，狱内人犯易交叉感染的事实及日渐拥挤的监狱和难以缓解的有限司法资源，在刑法的最后手段性理念及合理地组织对犯罪反应观念的影响下，西方国家在积极寻求一种更为人道、有效、灵活的方法进行刑事司法制度的创新，以适应发展了的时代现实及青少年违法犯罪实际的要求。

(一)刑法改革思潮影响下西方国家刑事司法制度创新的前提理念

1．少年司法特殊保护理念

对少年犯罪实行特殊的司法保护，是西方国家的传统。这一理念的形成源于古罗马关于“儿童不能预谋犯罪”思想和英国衡平法关于“国家是少年最高监护人”学说。(P175)受二十世纪下半叶世界刑法改革运动的影响，自20世纪80年代至90年代，联合国连续三届预防犯罪和罪犯处遇大会相继通过了《联合国少年司法最低限度标准规则》(又称《北京规则》)、《联合国保护被剥夺自由少年规则》、《联合国预防少年犯罪准则》(又称《利雅得准则》)三个国际公约，对少年犯罪给予司法特殊保护的理念在这三个公约中得到了充分体现。首先，《北京规则》要求各国对少年犯罪采用非监禁教育改造办法，尽可能减少刑事司法对未成年人可能产生的伤害；其次，对触犯法律的少年犯，要求予以有效、公平及合乎人道的处理，尽可能依靠社会力量的支持；第三，对于少年违法或犯罪，不应仅根据行为的严重程度，还应考虑少年犯个人的情况来作出适当的反应；第四，要求将保护社会利益和保护少年权益作为少年司法的目标。

2．司法外处理理念

司法外处理是指在刑事司法程序尚未进行或进行中中断司法程序，采取其他的方式处理案件的制度。司法外处理制度滥觞于1967年美国“有关法的执行与司法运作之总统咨询委员会”所作的题为“挑战自由社会之犯罪”的报告。1984年在开罗举行的第十三次国际刑法大会中，司法外处理原则得到各国代表的一致认同。认为对于刑事裁判上似为犯罪行为，但未被直接人所承认或未经刑事追诉机关予以告发的事件，采取司法外处理方式，在防止和抗制犯罪上扮演着重要的作用。司法外处理原则的适用是基于这样的事实，第一，现代刑法被当作社会监督的有效手段，且被扩张地运用于其传统适用领域之外，从而造成过度的犯罪化危机；第二，现代刑事诉讼程序处理事件，往往非但不能促成利害关系人间的和平，反而会伤害他们之间的和睦；第三，司法外处理能一定程度上克服所谓的刑罚危机，当采用刑事制裁手段被认为不妥时，使刑法易于对犯罪行为采取适当的对策；第四，司法外处理可以使犯罪行为人避免犯罪化的烙印；司法外处理对犯罪被害人有益。被害人可在处理程序中表达其感觉和愿望，可以促成犯罪行为人对被害人的损害进行赔偿或回复原状。因此，司法外处理原则一经提出，便在具体的司法实际中得到广泛运用。虽然其并非是专门适用于少年犯罪的一种司法制度，但各国代表一致认为，对少年违法犯罪案件特别适合采用司法外处理制度，并在司法实际中创造出许多具体的司法外处理的措施。

(二)西方国家刑法改革运动对少年刑事司法制度的影响

二十世纪下半叶西方国家刑法改革运动中出现的非犯罪化、非刑罚化、非诉讼化思想，在少年刑事司法制度中得到了充分的实现，并成为西方国家合理地组织对未成年人违法犯罪反应方式的重要组成部分，这也使得西方国家在少年刑事司法制度上采取更为主动、灵活的方式，加强对少年违法犯罪人的保护，以实现教育、改善未成人犯罪人，并进而促成违法犯罪未成年人顺利复归社会的目的。对这些新出现的反应手段予以概括的话，可以将它们归结为两类，一类是司法外处置措施；另一类是司法内处置措施。这里所说的“司法外处置措施”是指还未对侵害人定罪前所采取的处置方式；“司法内处置”则是指对犯罪人定罪后所采取的处置方式。

1．司法外处置措施

(1)非公(即非正式性的)的司法外处置

所谓非公的司法外处置，是指对违法犯罪少年，不经由正式的刑事司法机关，而由私人之间，或由学校、工作场所、社区等在内部进行处理的制度。非公的司法外处置，其方式因实际情况不同而不同，如对在超市等场所的偷窃行为被发现时，采取对偷窃者进行教育、令其归还物品或罚其支付高出物品数倍的价钱买下该物等方式处理。对于侵占公司财产的职工，公司往往对其采取惩戒、解雇的方式予以内部处理。这些都属于非公的司法外处置。不过，非公的司法外处置方式中影响最为深远的是和解方式。

由侵害人、被害人之间通过和解方式解决问题，现已发展成为一种独特的司法模式——协商性司法模式，参照西方国家刑事和解制度来看，协商性司法模式主权表现为三种类型：(1)社区调停模式，即在犯罪发生后，少年犯罪人被司法机关逮捕前，由特定的社区调停组织主持犯罪少年与被害者双方之间的协商。(2)转处模式，即在司法机关启动刑事司法程序之后，程序终止之前，将案件交由社会上的纠纷调解中心处理少年犯罪者与被害者之间的纠纷。(3)替代模式，把在尊重被害人意志的基础上，通过改变对少年犯罪人的刑罚处遇而使纠纷得到解

决，实现犯罪者与被害者之间的和解，其典型方式是勒令加害者进行刑事赔偿、赔礼道歉，为社区提供服务。(P152)

(2)微罪处分制度

所谓微罪处分，是指把因情节轻微而没有必要科处以刑罚的犯罪者，从刑事司法程序过程中予以排除的处分。作为司法外处置措施的微罪处分制，包括警察阶段的微罪处分和检察阶段的起诉犹豫制度。

微罪处分制在日本得到了广泛运用，日本少年犯罪案件中有25％在警察阶段以微罪处分处理。日本微罪处分制的依据是日本刑事诉讼法第246条的但书规定，即检察官指定的案件不用移送检察署。日本适用微罪处分的主要有三种：一是金额很少且情节轻微，犯罪人事后也主动返还财物，被害人表示不追诉的盗窃案件；二是情节轻微的赌博案件；三是检察长特别指定的其他种类案件。对适用微罪处分处理的案件，警察机关主要采取以下处置措施：一是对被告加以严格的训诫；二是责令对被告有监督地位的人(如父母、雇主等)加强监督，并要求其提出申请书；三是要求被告返还被害人财物或赔偿损失，并当面认罪，请求被害人原谅。(P43—44)

起诉犹豫制度，又称起诉权宜主义，是指检察机关对于轻微的案件，经过一定程序，在一定期间内，看被告是否遵守规定的义务，并以此决定起诉或不起诉的制度，英国、德国、日本、美国等许多国家都采用了这一办法，对轻微的案件，被告如果遵守了规定的义务，如缴纳了金钱或恢复了所造成的损害等，且以后有悔改表现的，就决定不予起诉。

2．司法内的处置措施

这里所说的司法内处置措施，是对已判处刑罚的末成丰犯罪人所采取的保护措施。主要有以下几种：

(1)未成年人犯缓刑制度

缓刑是对犯罪人附条件地暂缓执行刑罚的制度。鉴于在节约司法资源和教育、挽救、改造犯罪人方面所具有的优势，世界各国在未成年人犯罪案件中广泛适用缓刑。如德国大部分判处刑罚的未成年人犯罪都被法院给予缓期执行，刑期不高于2年的未成年人案，只有6％的被关押在少年监狱。(P320)美国服监禁刑的少年犯还不到少年二分之一，最后打击的只有1％，且只限于年龄在16周岁至18周岁之间，所犯案件仅是暴力重案或连续3次以上犯罪的。(P939)西方国家对未成年人犯在缓刑期间的教育、改造工作很重视，建立了相当完善的制度并配置有合理的人员。对未成年人缓期执行，一般都配备有专门的人员对判处缓刑的未成年人犯进行各种形式的文化教育、职业技术培训、适应社会生活的训练、就业辅导与咨询等，以促进未成年人犯的社会化。

(2)假释制度

假释是附条件地将正在服刑的犯罪人提前释放的制度。放宽对未成年罪犯的假释条件是世界各国刑事立法的共性。如日本刑法典第28条规定，被判处惩役或者监禁的人，如果有悔改表现，在有期刑的执行经过三分之一、无期刑的执行经过十年后，可以根据行政机关的决定准许假释。对于少年犯场合，少年时受惩役或者监禁宣告的人，①无期徒刑经过7年；②依据少年法第51条宣告的有期刑经过3年；③依据少年法第52条第1款宣告的不定期刑经过其刑的最低刑期的1／3后，可以准许假释。”(P939)德国是在期少年法院法》中对少年犯假释条件作了宽于刑事处分假释的规定：只要少年犯出狱后，能成为一个守法公民，其服完刑期的三分之一的，都有可能提前释放。

(3)缓科制度

缓科制度是指法院对已经构成犯罪的人只确定其有罪但暂缓科处刑罚，并规定一定的考验期，根据犯罪人在考验期间的表现，做出最后判决的一种制度。缓科制度是当今德国、瑞士、美国等国少年司法的一个重要组成部分，采用缓科制度，有鉴于借助被告人家庭和社区的力量对其进行教育，同时又避免了狱内的交叉感染的危险，因而受到世界各国的青睐。

德国《少年法院法》第27条规定：“虽经调查，但仍无把握确定少年的违法行为所表明的危险倾向程度，而判处其刑罚又属必要的，法官可先确定该少年的罪责，对少年刑罚予以缓科，并规定一定的考验期限。”缓科期限一般为1年以上2年以下。若被缓科的少年在考验期限表现不良、有危险倾向的，法官可予以科处刑罚。如果没有违法情况，考验期限届满，有罪判决即告消灭。

采用缓科处置的少年犯罪人，一般都是在审判期间法院难以确定对其是否该科处刑罚。如《瑞士联邦刑法典》第99条规定：审判机关不能肯定少年是否应被科处规定之处分或被科处刑罚的，可推迟作出裁决。

(4)取消“刑事污点”制度

取消“刑事污点”，即前科取消，是指当曾经受过有罪宣告或被判处刑罚的人具备一定的条件时，注销其有罪宣告，或者罪及刑记录，使其犯罪历史从个人档案中消失，视同没有受过刑事处罚的制度。取消“刑事污点”制度已为许多国家刑法典所确立，而对未成年罪犯则又规定了更为宽松的前科消灭的条件。

司法能力研究论文范文第6篇

〔摘要〕 不确定法律概念的司法审查强度的完善，是确保司法权和行政权各自发挥职能的主要途径。目前，我国司法机关在审查不确定法律概念时，既没有明确具体的成文法依据，又无适当的理论加以指引，从而造成司法审查的制度瑕疵和实践问题。因此，完善我国行政法上不确定法律概念的司法审查强度，应确立严格审查标准兼合理性审查标准的灵活审查体系，同时，为了避免合理性审查标准的漏洞，增强其科学性，在司法审查时还应辅之以案例指导制度，进行包括案例指导制度在内的整个制度体系的统筹设计，以推动司法权和行政权的协调共进。

〔关键词〕 《行政诉讼法》；不确定法律概念；司法审查强度

〔

我国现行的《行政诉讼法》并未确立不确定法律概念的司法审查强度，只是针对行政案件制定了共同适用的司法审查标准。针对性质不同的具体案件，采用不同的司法审查强度，直接承载着私人权利的救济和依法治国的使命，同时也在不断地完善行政诉讼制度。实践中，不确定法律概念司法审查强度较为复杂，但只要按照严格审查标准兼合理性审查标准的要求，再辅之以案例指导制度，必然能有效地实现行政救济，从而不断推动依法治国的进程。

一、行政法上不确定法律概念的提出及其司法审查

在行政法中，普遍存在着不确定法律概念。对于不确定法律概念，立法机关实现了对行政机关的广泛授权，而司法如何审查行政机关对不确定法律概念的解释与适用，则又涉及司法权与行政权之间的关系，因而不确定法律概念在行政法研究中非常重要。

在第二次世界大战之后，德国学者对不确定法律概念的研究非常迫切，对于裁量与不确定法律概念进行了严格界分。1862年，德国学者F.F.Mayer首先提出有关行政裁量的学说。1888年，奥国学者特茨纳开始陆续发表有关行政裁量的文章，他在研究行政机关自由裁量问题的基础上，提出了不确定法律概念，将“公益”“必要性”等视为不确定法律概念，并且认为不确定法律概念可以由法院进行审查。关于不确定法律概念的内涵，学者毛雷尔认为，“不确定法律概念是法定事实要件，行政裁量是法律后果” 〔1 〕；翁岳生先生认为，“不确定法律概念是未明确表示，但具有流动性之概念” 〔2 〕；学者王贵松认为，“不确定法律概念是意思不确定且具有多义性的法律概念” 〔3 〕。综合以上观点可以看出，不确定法律概念没有明确的含义，而是有着相对模糊的内涵与外延，在适用过程中，通常带有主体的主观价值判断。如《治安管理处罚法》中的“公共秩序”“公共安全”“社会危害性”“醉酒状态”“违法后果”“较严重后果”“强买强卖”“伪造变造”“情节严重”等概念都没有明确的含义，并且其内涵和外延模糊。对于其概念核心，只能凭借法律经验大致确定，对于其概念外延，只能依靠法适用者来认定。实践中，每个人的立场不同、追求的利益不同，因此，价值衡量标准自然就会不同。

关于不确定法律概念的司法审查强度，1955年巴霍夫提出了判断余地理论，即司法机关在司法审查时留有一定的余地，以下几种情形不在司法审查范围内，具体包括：（1）预测性决定和评估风险，即预测余地；（2）根据个人印象作出的有关个人品格的判断；（3）高度人身性的专业判断；（4）独立专家委员会作出的判断 〔4 〕。在巴霍夫看来，运用不确定法律概念使行政机关获得了独立的判断空间，而这个空间法院不能审查。“随着行政权行使的日渐广泛化与复杂化，通过法律来预测具有无限可能性的行政活动变得极为困难。相反，在不少情况下行政机关的技术性、专业性判断，却能更好地解决具体问题” 〔5 〕1。目前，不确定法律概念的理论已被大部分学者认可，其对现今的司法实践也起着重要的引导作用。

二、不确定法律概念司法审查存在的主要问题

不确定法律概念的适用，在满足并促进行政权更为有效执行的同时，也带来了国家权力运行间的关系变动。不确定法律概念的司法审查强度的完善，是确保司法权和行政权发挥各自职能的主要途径，只有规定合理的审查强度，司法权才能有据可循地监督行政机关的依法行政。但是，目前我国司法机关在审查不确定法律概念时，既没有明确具体的成文法依据，又无适当的理论予以指引，从而造成司法审查的诸多不足，由此使部分司法救济和私人利益保护陷入困境之中。

（一）不确定法律概念司法审查的制度瑕疵

为了使行政机关充分发挥多样化的行政职能，立法机关通过不确定法律概念，倾向赋予行政机关一定的判断自由，如此一来，行政机关在除司法审查以外的领域就具有主导权力，可以充分发挥其技术专长和行政专长。对于法律赋予行政机关自我判断的领域，司法机关应予以尊重。但是，从我国《行政诉讼法》第5条和第6条可以看出，司法机关在审理行政案件时，确立的是全面司法审查强度，这种完全性审查制度的确立，不论从形式上或实质上看都是不准确、不完善的，尤其是对于不确定法律概念的司法审查强度，目前我国还没有明确的法律规定。

在适用不确定法律概念的过程中，涉及法律问题与事实认定的相互交错，司法机关如果不加区分地全面审查，则在某些领域会限制行政机关自我判断及技术专长的发挥。司法机关要进行全面审查，无疑会导致司法权在某种程度上的过度扩张，从而侵犯行政权的行使，所以，司法机关的介入、干预或是尊重行政机关决定的程度应当有所区分。司法机关在进行司法审查时，一方面，要充分发挥司法公正的审判作用，另一方面，又要依据个案情形不同，确定不同的司法审查强度。司法审查强度必须适当，既不能过度干涉，又不能制衡不足。如果過度干涉，会挫伤行政机关管理社会事务的积极性；如果制衡不足，会导致行政权力的恣意行使，从而侵害私人法益。故在法律没有明确规定的情况下，应完善不确定法律概念司法审查强度，在法律体系中逐步形成司法尊重行政的良好局面。

（二）不确定法律概念司法审查的实践问题

自2014《行政诉讼法》修订以来，立案登记制使得行政案件的数量有了显著增加。许多行政诉讼案件涉及不确定法律概念，而司法机关在司法审查时，因为没有明确的法律条文规定，加之不确定法律概念的模糊性与概括性，最终使得司法机关作出以下几种不妥的裁决：司法机关有时以行政裁量的方式结案，有时认为案件不属于行政诉讼的范围推脱审理，有时会滥用司法权，作出偏向、有利于行政机关的裁决。

司法实践中，如陆煜章不服上海市工商行政管理局企业名称驳回通知案（陆煜章以“上海资本家竞争力顾问有限公司”为企业名称，向上海市工商局申请登记。上海市工商局以申请人申请登记的企业名称含有“资本家”一词，违反《企业名称登记管理规定》第9条“企业名称不得含有下列内容和文字：一是有损于国家、社会公共利益的；二是可能对公众造成欺骗或者误解的”规定为由，予以驳回），就集中反映了在行政诉讼过程中，司法机关没有自觉应用不确定法律概念司法审查强度理论进行判决，以致于司法审查职能作用的发挥不尽如人意。在“陆煜章案”中，司法机关认定企业名称有损于“国家、社会公共利益”，进而直接认为工商局当然地具有裁量权，这一做法有失偏颇 〔6 〕。因为“公共利益”属于不确定法律概念，司法机关并没有适用不确定法律概念展开阐释，而是直接以行政裁量结案，这不利于不确定法律概念司法审查强度的完善。现实中，随着行政案例的层出不穷，司法机关将会面临复杂的裁决，采取怎样的审查强度，不仅关涉司法权与行政权的关系，而且也影响着私人权益能否得到最大限度的保护。

三、完善不确定法律概念司法审查强度的构想

不确定法律概念司法审查强度的确定，既涉及对行政权的制衡，又体现着对行政机关的尊重，在复杂多变的社会关系下，审查标准是很难确定的。防止行政权恣意行使、完善我国不确定法律概念司法审查强度是当前迫切需要解决的问题。不确定法律概念司法审查强度，必须根据个案的具体情况予以确定。笔者认为，司法机关在对不确定法律概念审查中，可以结合我国的行政诉讼制度和具体案件的性质，确立严格审查标准兼合理性审查标准的灵活审查体系，同时，为了避免合理性审查标准的漏洞，增强其科学性，在司法审查时还可辅之以案例指导制度。

（一）应确立严格的审查标准

我国《行政诉讼法》第5条和第6条涉及行政案件的司法审查强度，但远不能满足对不确定法律概念的司法审查。司法实践中，司法机关由于缺乏制度规定和理论引导，在遇有相关具体个案时，裁决的逻辑依然存在微瑕。遵从依法行政原理，只要有侵害个人权利自由的行为，都要受到法律的明确羁束和严格的司法审查，无论何时司法都是守护私人权益的最后一道防线。而对于不确定法律概念的司法审查，由于其不确定性，司法审查应当更加细致，以达到限制行政权恣意行使的目的，所以，司法机关在审查时要严格，确定严格标准，这一标准意味着司法机关对涉及的实体内容和程序内容都要积极展开审查，在其权限范围内审查行政机关依法行政的情况，此时，司法审查对行政的干预力度也是最强的。在这种严格标准下，司法机关的司法审查能够起到制衡行政权的作用，可以限制行政机关随意解释不确定法律概念行为，进而达到监督行政权的目的。

从我国的司法现状来看，司法权比行政权弱小，二者存在着明显的地位失衡。在行政诉讼中，如果司法审查权不对行政权予以限制，那么二者之间的失衡现象就会越来越严重。规范行政机关依法行使职权、保障私人的合法权益是我国行政诉讼的主要目的。在遇有不确定法律概念时，司法机关只有享有充分的司法审查权，对行政机关进行严格审查，才能对行政机关作出决定的合法性与否进行裁决，最终才能实现行政诉讼的目的。适用严格审查标准能够让司法机关充分发挥其职能，即司法机关对行政机关适用不确定法律概念进行司法审查，独立裁定其存在的问题。“严格审查要求法院行使积极的司法审查权，以自己新的判断取代行政主体的判断” 〔7 〕。

（二）應确定合理性审查标准

严格审查标准的确立，有助于司法机关充分发挥司法审判职能作用。但是，在行政机关适用不确定法律概念时，司法机关不仅要根据法律的规定，而且还要依据不确定法律概念的内容和性质来确认行政机关特殊领域的自我判断，此时并不单指课予义务，还要考虑包括行政内容的专业性和技术性方面，从而赋予行政机关自我判断的权力。由于行政机关具有管理国家的职能，加之自身的技术专长，司法机关应当给予其专业判断一定程度上的尊重，以此去维护行政机关在管理国家活动中的权威，即司法机关对行政机关要进行“合理性审查”。合理性审查标准是指行政机关在某些领域享有一定的自我判断，司法机关只对其判断过程进行程序性审查，也就是说司法机关虽不过问实体内容如何，但要对行政机关作出行政决定的过程进行审查，这种审查强度较弱。即行政机关在利用行政专长与技术专长的领域，司法审查只涉及其程序，而尊重行政机关对其实体内容的判断。由此，即使没有明确的立法授权，司法机关也应该对不确定法律概念进行有区分的审查，确定合理性审查标准。

合理性审查意味着行政机关在适用不确定法律概念的过程中，以行政机关对其具体化过程是否合理为标准来进行判断。行政机关具有专业特长和经验，对争议事实的证据最具判断力，这种情况下司法机关应尊重行政机关作出的判论。“由于立法者毋宁是在法律的范围内，将实现立法者所预设的对生活领域的规制，或者将立法者难以预测的一个个具体情形或状况下的形成权委任于行政机关” 〔5 〕128。结合我国实际情况，司法机关大致在以下几个领域对行政机关的价值判断给予了一定程度的尊重：一是预测性决定和具有评估性质的风险；二是高度人身性的专业判断；三是教育领域的决定；四是独立专家委员会作出的具有最终约束力的判断。

实践中，一些行政行为决定如果有违反程序、误认事实、违反一般法律原则等问题，就会当然地被司法机关进行审查。这样看来，对于司法机关予以尊重的特殊领域的不确定法律概念，司法审查是有限度的，并有合理性审查标准，即司法机关赋予行政机关自负其责、只受有限的司法审查权力。例如在《反不正当竞争法》中对“经营者集中”概念的确定，因为这一不确定法律概念的专业技术性太强，司法机关如果要全面审查，需耗费大量的人力物力方能最后判断，这是最不经济的司法裁决。确立合理性审查标准后，司法机关在不放弃审查职责的同时，只是对行政机关判断进行程序性审查，也就是说，对于特殊领域，司法机关对行政机关只是进行合理性审查，此时，行政机关的权限不但没有受到侵犯，而且会得到最大程度的尊重。因而，对不确定法律概念的严格审查与合理性审查是最适宜的司法审查强度，这不仅是我国行政诉讼制度发展的根本要求，也是适应世界各国不确定法律概念审查标准发展趋势的需要。

（三）应辅之以司法审查案例指导制度

对于不确定法律概念的司法审查，司法机关首先要进行严格审查，如果符合特殊领域的几种情形，司法机关对行政机关的判断要予以尊重，同时进行合理性审查。为了避免合理性审查标准的漏洞，增强合理性审查案件的灵活性、科学性，我国在不确定法律概念司法审查时，应辅之以司法审查案例指导制度。案例指导制度是最高人民法院通过组织化程序将特定生效裁判确立为“纵向先例”的一种制度 〔8 〕。案例指导制度在适用上能有效地克服抽象的立法规则，有效地补充法律解释的遗漏，以适应行政案件的多样化及复杂性的要求。在案例指导制度中，司法机关可以运用对案例解释的创新思维，解决目前我国不确定法律概念司法审查没有涵盖的问题，通过对不确定的法律概念进行解释，从而运用现有的法律解决行政法上的争讼。指导案例所确定的规则，不仅可以在特定情况下限制行政机关的权力，而且可以对行政机关在作出决定时进行指导，因此，司法机关在无法运用严格审查标准和合理性审查标准审查不确定法律概念时，可以通过案例指导制度设定框架及衡量基准，从而为行政机关在今后行政过程中遇到相同或类似不确定法律概念时如何进行解释提供一定的法律依据，以避免在同种类事件上再次面对诉讼。有了相对明确的案例，行政机关更易作出正确的行政决定，当然司法机关也有了明确指引的导向标，继而会进行公平正义的司法审查，同时，公民也可以根据不确定法律概念司法审查的预期实现自我管理。

行政法上的不确定法律概念范围较广，司法机关依据严格审查兼合理性审查标准，有时都会出现司法审查涵盖不够全面的情形，所以不管怎样的司法审查强度依旧会存有遗漏，那么，此时辅之以案例指导制度就相当必要。通过最高人民法院组织化程序将特定生效裁判确定下来，将来再遇有此类或者相似的不确定法律概念时，可以依照最高人民法院的特定的生效裁判来指引案件的审理。故而，不确定法律概念司法审查强度的完善，有赖于包括案例指导制度在内的整个制度体系的统筹设计和实施。

综上所述，不确定法律概念有时会涉及法律没有涵盖领域的行政专业判断，这种专业判断带有预测、评估或者计划未来的特质，并且有赖于专业的知识能力与介入价值判断才能逐步形成。所以，只有在特殊情况下，司法机关对行政机关适用不确定法律概念的过程才予以合理性审查，即司法的严格审查之下存在着行政机关的判断余地。司法机关如果在司法审查时，没有进行自我约束，对这些特殊领域强行进行实体方面的审查，这种做法很可能带来一些相关冲突，更有甚者会导致司法机关的司法权力恣意行使。在保证严格司法审查标准的前提下，应结合合理性审查标准，允许通过使用不确定法律概念而赋予行政机关行政目的和界限约束下的判断空间，只有这样才能一方面使得司法权制衡行政权，另一方面又能促使行政机关在适用法律过程中进行各种必要的考量，充分发挥其具有专业特长、技术专长的作用，以此达成国家权力间制衡基础上的协作，进而不断推动法治国家建设进程。

〔参 考 文 献〕

〔1〕毛雷尔.行政法学總论〔M〕.北京：法律出版社，2000：133.

〔2〕翁岳生.行政法〔M〕.北京：中国法制出版社，2002：225.

〔3〕王贵松.行政法上不确定法律概念的具体化〔J〕.政治与法律，2016（1）：144-152.

〔4〕汉斯·J.沃尔夫，奥托·巴霍夫.行政法〔M〕.高家伟，译.北京：商务印书馆，2002：353-356.

〔5〕田村悦一.自由裁量及其界限〔M〕.李哲范，译.北京：中国政法大学出版社，2016.

〔6〕薛悟娟，呼旭光.不确定法律概念和判断余地——“陆煜章案”的分析〔J〕.太原学院学报（社会科学版），2017（3）：32-34.

〔7〕盐野宏.行政法〔M〕.杨建顺，译.北京：法律出版社，1999：42.

〔8〕王天华.案例指导制度的行政法意义〔J〕.清华法学，2016（4）：34-49.

责任编辑 李 雯