人民调解法律论文范文第1篇

国际金融博弈是国际经贸博弈的根本支撑，金融安全、风险控制和高效运营是现代经济博弈的核心环节。拥有定价经济能力与国际位势并牢牢掌控金融与资本定价权，是大国崛起的必然追求。而这一切博弈的先决条件就集中体现在货币博弈和汇率对局上。

早在2003年亚洲经济年会上，笔者就预测，随着中国经济超常规的强劲增长后的财富积累效应，人民币将不可避免地向实际购买力靠拢，而且会出现持续强劲的升值。而今，人民币升值由开始的小步慢跑，现在转向了中到大步快速跑。

中国与世界都将迎来一个人民币资产在国际金融市场大有作为的新时代，这将远远超出中国作为世界加工厂的地位和作用。

人民币升值理性依据有四条

人民币升值是一种主权货币的汇率市场决定问题。这是一种国际双边或多边的货币定价与换算。

升值的理性依据有：

第一、人民币核算下的国际交易，最初主要是可贸易品，后来必然传递到非贸易品的其他资产与财富的国际比价。在中美、中欧，甚至中国几乎一切对外经贸的产品输出中，中国超强的国际竞价均是3倍乃至数十倍的低价差位，这代表着人民币及其资产具有巨大的国际上调空间。

第二、美元近年来动态的大幅度贬值；

第三、欧元的显著升值和以美元清算的几近大部分国际大宗商品、资源产品等的大幅涨价；

第四、人民币由历史的贬值而走向历史的升值这样的财富战略转变，显示了人民币在全球资产中巨大的核心竞争力。

基于国际动态比价和财富实力及预期增长力的人民币汇率变化，将通过中国的金融与资本崛起，带动和强化中国经济的全面崛起，并从根本上解决困扰中国多年的内需不足、发展方式粗放等一系列中国经济的“瓶颈”问题。

尽管的确不存在一价定律的国际经济完全实现机制，汇率变化中的多恩布什的超调模型更显示出其过度调整或过度反弹，但人民币最终的上涨空间和均衡价位，必然是国际资产、国际贸易和服务、国际财富的世界性均衡比照空间。这是文明动力经济学，甚至新古典增长经济学所共同洞见的增长趋同所致。

因此，人民币升值应成为国家金融发展战略，而非应对贸易顺差和解决外部经济不均衡的简单手段。

升值是前所未有的财富战略机缘

高能货币和高能资本是一对孪生兄弟。货币定值低位不仅仅会导致贸易品方面的国际损失或国际财富流失，而且会连带一切主权货币币值下的资产与资本的国际低估。这是全球化尤其是金融全球化下的新国际金融与经济现象。因此，人民币升值的最大误区是认定人民币市场波动，仅仅是消减中国对外贸易顺差，从而降低可能引发的通货膨胀。

事实上，人民币汇率币值或定价管理，在某种意义上已成为中国储备资产保值对冲和未来国际经济获取以及整个中国国民财富之间权衡利弊，中国对外经营特别是贸易条件优化，对外经贸的可持续性发展，国民财富合宜国际比照所隐含和要求的国际货币定价和进行国际货币博弈的战略前导。

而依靠贬值货币促进出口，并通过外向型经济带动经济增长的古老正统国际经济学原则，早已不再适用于当今的国际经济关系了。

在技术水平、管理层次、经济结构相近，尤其是资产与资本国际价格相近或再加上有选择的开放与赶超战略等条件下，例如战后的日本所采用的那种依靠贬值货币以刺激出口的方式是有效的。

而像美国当前所作的那样，试图以贬值美元促进出口，从而平衡其经常项目庞大逆差则基本上是无效的（尽管其出口确实遵循了国际经济学中的J曲线路径）。因为贬值可能促进的出口增长同美国巨大的进口缺口根本就极不对称，因而只能是杯水车薪。

在中国多人力、缺技术、少资金、欠管理、乏外汇的情况下，依靠贬值货币以促进和推动出口，确实不失为一种“交学费”、积经验的不得已而为之的“选择”，但现如今基本情况已完全不同。

从信号经济学角度看，人民币升值是国家与市场共同发出的最强音，它会加速淘汰并阻挡那些低技术、毁环境、高能耗、高资源的涉外甚至对内企业与产业，迫使经济主体进行全球化视野下的资源配置和经营整合。

只有在这样的高端位、高价值链和高点强入的态势下，中国才会出现世界级的巨无霸企业，才能引领、稳定中国崛起后的财富世界流转，并获取必要的国际占位。这是中国和谐社会、小康境界和复兴梦想的保证甚至根本保证之一。

人民币国际化战略当提上议程

美元的霸权地位或“准世界货币”的地位尚不可挑战，而欧元连同日元等依旧具有巨大的国际财富与金融资产累积效应。

从理论上来看，欧元的国际竞争力与美元不相上下：几乎相等的GDP年值（甚至资本市场总值都大体相当，均为17万亿美元左右）；大致相当的面积与人口；相同或至少是同量级的经济、产业与金融结构(除了军事与金融外，欧洲都略占上风）。

但从实践来看，欧元形成霸权并取代美元的可能性并不大。更何况，因为其内部发展不平衡，导致欧盟存在潜在的重新整合甚至于破裂的风险。

无论国际经济与金融风云变幻，以中国为首的亚洲崛起或亚洲复兴，将成为世界未来大趋势中的决定力量。

香港国际金融中心的人民币经营已经在有限范围内进行，中国周边或“低端”贸易国的人民币国际流通，甚至于民间国际储备已经出现。但在完成人民币国际防火墙构筑前，资本项目不可能全面开放，在外汇期货，尤其是外汇现货市场与经营达到一定水平前，利率与汇率的市场化程度和开放必须而且只能绝对地审慎出击。

银行总资产50余万亿，资本市场市值20余万亿，然而公共债券尤其是公司债券与之相较，却极为不成比例。这种金融资产与产业结构失衡是造成目前中国股市失去价值锚，风雨飘摇的根本原因之一。

一言以蔽之，中国金融结构、中国金融资产与资源分布以及金融中介资产管理结构等，都存在着严重的结构性缺陷。保险、养老、社保、公债，甚至于近年来火爆的共同基金等比例均显得过小。这些无论是与中国自身的实体经济规模、或者与已成相当气候的其他金融次级产业相比，还是在国际横向比较中，均是如此。

在这种背景下，牵住人民币升值空间巨大的牛鼻子，靠动态帕累托改进来快速而稳健地逼近国际帕累托最优，不失为举重若轻的战略选择。人民币可作为将来整合两岸四地，即中国大陆、台湾、香港、澳门，一国之下的货币选择。因为单一货币可以节约交易成本，并具有强有力的国际经济位重。与现行的人民币、港币、台币和澳元各自单独存在相比，人民币的最优货币区一定要大得多。

所谓亚元，应在上海合作组织和“十加三”的大东盟等亚洲区域合作组织框架下，作为未来半个世纪的战略追求目标来稳步试探性推进。无论如何，人民币在其中的国际金融地位是重中之重。

人民调解法律论文范文第2篇

市场经济是道德经济，需要更多企业家的血管里流淌着道德的血液;市场经济更是法制经济，让企业家的行为规范在法律的笼子里循规蹈矩。尽管中国的儒商传承诚信为本，多尊礼仪，多有包含，多讲义气，可是市场经济毕竟是追求最大利润的一种经济行为，难免要出现一些违背游戏规则的利益纷争。当然，出现纠纷就直奔法院，也无可厚非，但终究是一件麻烦事，消耗公共资源，挤占发财时间，到头来尽管解决了问题，却多是两败俱伤，实则没有真赢家。

北京中关村的“企业家商事调节中心”，由知名企业家担任调解员，在诉讼形成之前即介入纠纷解决过程。可喜的是，在5年多的时间里取得了令人瞩目的“三赢”效果，调解案件246起，成功214起，成功率达到87%。当“调解员”看到兄弟企业之间由“怒目相对”到“握手言和”并获“双赢”的局面，自己也就赢在其中了，该是何等快慰!

中关村企业家商事调节中心的理念是：“在商业纠纷中，除了法律规则外，还有一套自成体系的商业规则。当企业家成为调解员，往往带着同行的情感和经验去看待法律问题，这样我们比法官更容易接近双方的底线，也更易抓住经济纠纷的实质。”“时代”总裁王小兰如是说。

“商人矛盾，商人化解，商事调节减轻法院压力”。随着市场经济的飞快发展，经济纠纷日益增多，基层法院受理的商事案件不断增长，而商业纠纷的技术性也导致案件难度不断增加。法律专家分析案例后指出，“纠纷双方一般都有明确的利益底线，更多的是考虑今后的合作，不希望因纠纷伤害感情”，意谓“买卖不成情谊在”。用商人的智慧解决商事纠纷符合商家的认知心理。晓之以理，喻之以情，往往比“动辄用法”更有效果。知名企业家从事调节，既懂商业技术，又有儒商之真情，知己知彼，以君子之心，揣度君子之腹，更容易揭开芥蒂和化解龃龉。

目前，中关村企业家调解中心共有14名调解员，其中13人是中关村知名企业家，涉及软件、环保、财税、信息产业等诸多领域。这些名人组成的调节团队，只要在法律的框架下，凭借谙熟商事特点，“心有灵犀一点通”，解决企业纠纷更容意找准切入点。正如一位资深人士所说，“对于经济纠纷的的当事人而言，在知名企业家的调解过程中，还能得到企业管理经验、企业运行的点拨、法律问题的处理等诸多好处，这是法庭诉讼无法给予的，也是诉讼企业双方难得的学习机遇。

中关村的实践表明，社会调解组织是企业矛盾纠纷化解中不可或缺的重要力量。尽管还存在一些不同的看法，“公益组织，市场道路，民间调解向左还是向右”? 但是中关村上地法庭的数据显示：2012年新收案件671件，比去年同比上升幅度达58%，而特约调解员调解案件为113起，上升幅度18%，举足轻重可想而知。中关村践行的化解企业矛盾的创新举措，完全符合国家政法工作精神，即“要完善以人民调解为基础，人民调解、行政调解、司法调解联动工作体系，最大限度地将矛盾纠纷化解在基层、消除在萌芽状态”。

“改革不停顿，开放不止步”。中关村以“敢为天下先”扬名全国，我们希望更要承担起管理制度创新的任务，促进企业家当调解员获得更大的成功，起到示范的作用。

人民调解法律论文范文第3篇

摘 要：我国确定了庭前会议制度的基本框架，但庭前会议效力不明确，在庭前会议中进行的附带民事诉讼调解存在调解主体不明确、调解自愿性难以考察、调解与量刑关系模糊等问题。本文论述在庭前会议中进行附带民事诉讼调解的必要性及可行性，同时对于不尽完善的制度提出自己观点。

关键词：庭前会议；附带民事诉讼；调解

调解作为我国化解纠纷的一种特殊方式，在化解当事人之间矛盾，修复其情感方面发挥着重大作用。新刑事诉讼法更加注重司法理念的提升、人权保障的强化、权力监督的加強、司法民主的提高，基于此在庭前会议中进行附带民事诉讼的调解日渐趋向保障人权、维护司法民主。但是我国现行的《刑事诉讼法》没有对庭前会议中附带民事诉讼调解作出明确规定，其他法律规范也仅仅有较零碎的法律规定，没有形成系统，给在庭前会议进行附带民事诉讼调解带来困惑。

一、庭前会议中附带民诉调解的可行性

很多学者提出虽然我国确定了庭前会议制度，但庭前会议效力不明确，导致在庭前会议中所进行的附带民事诉讼调解的效力也不明确。同时在庭前会议中进行附带民事诉讼的调解，无疑是将民事诉讼置于刑事诉讼之前，这是否有悖于刑事附带民事诉讼中“先刑后民”的原则？这些问题是在庭前会议中进行附带民事诉讼调解的绊脚石。

（1）在我国，庭前会议具有了基本框架，但是庭前会议的效力问题却没有规定，因此有学者认为在庭前会议中进行的调解也不具有效力。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百八十四条第三款规定在庭前会议中被害人或者其法定代理人、近亲属提起附带民事诉讼的，可以调解。这条规定为我们在庭前会议中进行附带民事诉讼调解提供法律依据。实践中，庭前会议一般发挥审前准备的作用，不具有审判的作用，但是附带民事诉讼的调解在任何阶段进行是否有效仅取决于其调解双方合意与否。庭前会议中进行附带民事诉讼的调解，可以最大程度化解双方当事人不满，有利于尽快弥补被害人损失，缓和双方关系，为正式庭审扫清障碍。

（2）附带民事诉讼调解的基础在于民事侵权已经发生，而不是刑事犯罪的成立。一方面，我国没有法律明文规定附带民事诉讼调解的时间，所以对于附带民事诉讼的调解可以在多个时间内进行。另一方面，附带民事诉讼在庭前会议中进行调解，并不是犯罪相关事实证据等在庭前会议进行调解，因此不存在有些学者说的犯罪事实不清的情况下就进行调解。调解意在双方谅解，并不在于双方清楚自己各自承担的责任如何，因此在庭前进行附带民事诉讼调解并不违背“先刑后民”。

（3）庭前会议阶段的附带民事诉讼调解必须以当事人自愿为前提，充分保障当事人的自愿性。我国现行法律没有就该自愿性做更详细的规定，导致不同地区对于自愿性的理解和做法不一致，出现了跨地区司法不公问题。但是在2015年我国确定了庭前会议制度基本框架，同时加强人权保障，努力实现“能调则调、当判则判”的原则。虽然没有对庭前会议附带民事诉讼调解做过多的法律规定，但改革趋势为我们研究该理论提供有力支撑。

二、国外庭前会议中附带民诉调解的现状

国外在进行刑事诉讼时，调解并非是主要的途径。

英国在庭前会议中建立了两种程序：“答辩和指导的听审”、“准备听审”程序。英国的预审程序并不是一种简单的审前准备工作，要完成以下几方面的内容：证据展示、答辩、指导性庭审和预备听审。在这些任务完成的过程中均允许进行调解，但是属于小范围的调解，这种调解和我国附带民事诉讼调解不尽相同。英国在庭前会议中所进行的刑事活动对整个法庭审判具有法律效力。

美国的审前会议中允许双方进行调解，其调解制度相对完善。美国的调解秉持人道主义的要求，要求做到双方当事人达到平衡的状态，庭前会议进行的调解的效力也较高。调解若成功，最终受益人除了法院外，更主要的受益人在于被起诉人。

三、我国庭前会议附带民诉调解现状分析

（一）缺乏具体法律规范

最近几年庭前会议在我国才有了基本框架，在庭前会议中进行附带民事诉讼调解的制度更是没有具体的法律规范，只是有一些零散的法律规定，如《刑事诉讼法》规定了附带民事诉讼可以调解，至于其在庭前会议中的程序就没有相关具体规定。另如其他的一些法律解释等对于附带民事诉讼的调解有相关规定，但也均是泛泛而谈。

（二）调解主体不明确

庭前会议中进行附带民事诉讼的调解主体没有明确规定，主体不同，调解的信服力以及执行力也会大有不同。我国《刑事诉讼法》规定了可以参加庭前会议的主体，但是调解主体不同于参加庭前会议的主体。审判人员是否可以进行调解，是否具有相应的权利，这些法律均没有明确的规定。

（三）调解自愿性难以确定

庭前会议中附带民事诉讼调解遵循的自愿性、合法性原则。我国启动附带民事诉讼的主体可以是法院，也可以是被害人、被告人及其家属。在案件发生后，被告人若想进行调解，其启动调解则可不经过被害人及其家属同意，虽然调解结果必须其同意，但是在启动阶段也违背了被害人及其家属的意愿。庭前会议结束后，刑事案件进行审理，审理的结果存在多种可能，就会出现有当事人对调解结果不满意的情况。但是调解的基础是自愿性，并不是依附刑事案件的审判结果，因此在有一方不满意的情况下，应当进行自愿性审查，我国现在也缺乏庭前会议中附带民事诉讼调解的自愿性审查程序。

（四）调解与量刑关系不准确

众多学者不同意在庭前进行附带民事诉讼调解的原因之一就是，庭前会议附带民事诉讼调解有“花钱赎罪”之嫌。之所以产生这种矛盾，是因为庭前会议附带民事诉讼调解与相关的量刑标准没有对应，没有较统一稳定的对照标准，因此不同的法院面对当事人多赔偿而轻判的结果时，就没有理论基础。而这种没有明确规定的调解结果和量刑之间处理不当，随时可能引发一系列社会信任问题。

四、庭前会议附带民诉调解相关完善

刑事附带民事诉讼是刑事诉讼与民事赔偿诉讼的结合，是我国司法审判体制中一种独特的诉讼制度，旨在审理刑事案件的同时一并审理和解决由于刑事犯罪造成的被害人人身及财产的损害赔偿问题。在庭前会议中通过刑事附带民事诉讼的调解，把刑事诉讼和民事诉讼合并进行，简化诉讼程序，既便利当事人，又可以避免对同一事实作出相互矛盾的结论，提高办案效率，节省司法资源。做好庭前会议中刑事附带民事诉讼的调解工作，不仅能有效维护被害人的利益，化解原、被告之間的矛盾，促进社会和谐与稳定，而且也有助于对犯罪嫌疑人判处适当刑罚，贯彻“宽严相济”的刑事政策，充分发挥刑罚的惩罚和教育并重的功能。因此我们要从以下几方面进行完善：

（一）相关法律规范具体化

庭前会议制度的确定是我国刑事诉讼法的一个亮点。在我国现有的框架下，将刑事诉讼附带民事诉讼调解这一制度相关法律规范具体化，才能发挥其最大作用。主要包括庭前会议中附带民事调解由谁来调解、如何调解、如何认定调解的自愿性及合法性等问题。同时应当确立庭前会议附带民事诉讼的调解原则，调解本着自愿平等原则，不是审前的必经程序，仅仅强调充分调解即可。

（二）明确调解主体

我国在刑事案件的侦查、起诉、庭前会议阶段都存在调解的可能，不同的阶段，调解主体不同，效力和可信服力也不同。有人主张，主持调解的主体与审判的主体应当分离，这样可以保证刑事案件审判案件时不受调解结果的影响。本文认为，审判此案主体主持调解具有很大优势，一方面其对案件本身比较清楚，另一方面审判的主体主持调解信服力更强。

（三）确保调解自愿性

庭前会议附带民事诉讼调解的自愿性应当贯穿调解的全过程。为附带民事诉讼调解创造具有自愿性的环境，应当多管齐下。首先调解启动时，应当赋予被害人及其亲属随时提出调解的权利，法院没有正当理由不能拒绝。其次，调解启动以后，关于调解的方式，调解主体，应当允许当事人适当选择，只有在相对舒心的环境下，调解才能发挥其最大效益。最后，在作出调解后，及时确定其效力，并明确在何种条件下，调解才失去效力，如此才能保证调解的自愿性。自愿性是调解的基础，双方当事人在自愿的情况下，对各自利益作出让步，如果不能够将自愿性贯彻始终，则利益让步会产生更大矛盾。

（四）平衡调解与量刑

存在“钱买刑”的现象，是因为调解与量刑的关系不透明化，导致社会产生此种误会。尤其是在庭前会议阶段进行附带民事诉讼调解，若刑事审判一旦不能让被害人满意，其会立刻认为存在“钱买刑”的情况。因此，在进行调解之前，应当就调解的结果以及其对刑事审判的影响告知双方，避免到时被害人反悔。另外，应当确立庭前会议中进行附带民事诉讼调解与量刑的原则，在原则之下进行调解和量刑。

五、结语

任何制度的构建途中都会出现很多问题，庭前会议作为一种新的制度，其优劣需要其实际效果来检验。庭前会议阶段进行附带民事诉讼的调解在实践中的优势体现在：第一，提高诉讼效率。我国存在案件多，办案人员少的冲突，因此快速公平有效的解决问题是司法的目标之一，其可以缩短诉讼周期；第二，调解的目的之一是修复社会关系，缓和双方当事人之间矛盾，同时可以避免在开庭时，因案件事实的回放而引起被害人家属的情绪激动，与被告人及其家属再次产生冲突，激化矛盾；第三，可以节约当事人的诉讼成本和法院的审判资源。

参考文献：

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作者简介：

徐静（1991～），女，汉族，山东临沂，硕士研究生，研究方向：诉讼法。

广西民族大学研究生教育创新计划项目（gxun-chxps201619）Innovation Project Of Guangxi University For Nationalities Graduate Education

人民调解法律论文范文第4篇

为贯彻落实《国务院关于促进外贸增长若干措施的通知》，完善和优化人民币跨境业务政策，营造优良营商环境，服务“一带一路”建设，推动形成全面开放新格局，日前，中国人民银行发布了《关于进一步完善人民币跨境业务政策促进贸易投资便利化的通知》。

《通知》坚持人民币跨境业务“服务实体经济、促进贸易投资便利化”的导向，进一步完善和优化人民币跨境业务政策，满足市场合理需求。主要内容有以下几点：一是明确凡依法可使用外汇结算的跨境交易，企业都可以使用人民幣结算。支持银行以服务实体经济、促进贸易投资便利化为导向，按照现有人民币跨境业务政策创新金融产品，提升金融服务能力，满足市场主体真实、合规的人民币跨境业务需求;二是为服务“一带一路”建设，满足个人项下雇员报酬、社会福利、赡家款等人民币跨境结算需要， 《通知》明确银行可在“展业三原则”的基础上，为个人办理其他经常项目人民币跨境收付业务，便利境内个人将境外合法收入汇回境内使用，以及境外个人将境内合法人民币收入汇出境外;三是践行绿色发展理念，明确了境外投资者办理碳排放权交易人民币跨境结算业务的相关规定，支持境外投资者以人民币参与境内碳排放权交易;四是便利境外投资者以人民币进行直接投资，进一步优化了业务办理流程，取消了相关账户开立和资金使用等有关方面的限制，明确银行可在“展业三原则”的基础上，根据企业实际需要办理相关业务，并要求银行应确保境外投资者的人民币利润、股息等投资收益依法自由汇出;五是明确了境内企业境外发行债券、股票募集的人民币资金可按实际需要调回境内使用，进一步简化管理流程，便利企业日常运营。

《通知》的实施将有利于进一步提高贸易投资便利化水平，有利于提升金融机构服务实体经济、服务“一带一路”建设的能力，有利于我国推进更深层次更高水平的对外开放。

人民调解法律论文范文第5篇

[摘要]目前，学术界就行政诉讼调解的理论依据存在重大分歧。究其原因，主要在于研究视角过于消极或过于夸张。中国应当采取积极而理性的态度，以行政服务理论作为行政诉讼调解的理论依据，以有限调解和诉讼程序作为相关制度设计的基本支撑点。

[关键词]行政诉讼调解；服务行政理论；有限调解

调解作为传统中国政治体制有效运作的体外润滑剂，起着补充国家强制力不足和调动群众自觉的民间法作用。在中国重建行政诉讼制度后，受公权不可处分理论的制度，这一“东方之花”在立法上经历剧烈震荡后受到了重挫。但是具有民间法性质的调解并没有在行政诉讼面前收住前行的步伐，而是与国家法形成了激烈的对抗。这一现象招徕了学术界的热烈探讨。遗憾的是，当前学术视角始终纠缠于调解可行性之议题，并没有触动其内部结构。实际上，在国外，行政诉讼调解“通过法院的实践，已经开始成为一种具有普遍性和长远发展前景的经验或制度”。笔者以为，行政诉讼调解是一个由中国实践引发的“地方性”法律难题，在理论上陷入了非管理论即控权论依据的泥淖；在技术上，行政诉讼一直纠缠于禁止调解、变相调解与规避法律之间，郁积成了一个放也乱、收也乱的疑难杂症。而要解决这一问题，应秉着“具体法治”的理念，将研究的视角务实地转到相关理论依据与技术操作的可行性方面上来。本文不揣冒昧，就此略作探讨，以求教于方家。

一、行政诉讼调解理论争议及其误区

对于行政诉讼调解之课题，学术界大致存在如下三种学说：赞同说、观望说与新否定说。

(一)赞同说

赞同说认为，基于现代行政的变化和行政契约理念的推广，行政诉讼调解在理论上不仅是完全可行的，而且应当成为一种原则，只有在妨碍公共利益的情况下才可以不准予调解。理由有：

一是单方无处分权说在理论上并不严谨。所谓“公权不可处分”原意指行政权受公法约束，只能依法行使，不得有任何自由裁量上的变更，否则就是违法。然而，实践中行政机关自由裁量各类行政案件已司空见惯，这说明“公权不可处分”理论无法自圆其说；再者，“公权不可处分”也无从解释行政机关可以因行政相对人的正当申辩改变行政行为的法律依据；既然具有更强烈的公共色彩的刑事自诉案件都可以调解结案，为何行政诉讼就不可以?

二是行政诉讼调解无法避免。有学者认为，调解是中国的优良司法传统，具有“东方经验”的美誉。“加之行政诉讼本身脱胎于民事诉讼，于是行政诉讼适用调解便成了行政审判中的一个‘公开秘密’。客观地讲，行政诉讼适用调解虽有悖于立法规定，但是在许多情况下，却取得了较好的社会效果。”在现实中，“不许调解的规定被悄然规避、名存实亡，调解结案的现实需要，不是一个法条所能够禁得住的”。

三是禁止调解不仅脱离了国际潮流，而且对加入WTO后国内行政纠纷的解决极为不利。在世界上，法国、德国、日本以及中国台湾地区大都允许在行政诉讼中进行调解，至少允许和解，并且实践证明这些做法大多有益无害。加入WTO后，中国涉外行政诉讼数量必然增多，如果继续奉行不调解原则，一方面法院不得不死守审判程序，穷于应付日益增多的行政案件；另一方面可能造成行政干预司法，进而给中国行政体系抹黑、阻碍对外贸易的健康发展等恶劣影响。

四是禁止调解与中国传统文化、现行立法相悖。这种观点认为，行政诉讼不适用调解原则不仅在立法上导致其与行政赔偿诉讼调解、行政撤诉制度、行政诉权制度等多重矛盾，而且也与中国传统中的“以和为贵”的思想发生了深刻而不可调和的矛盾。

(二)观望说

观望说是一种折中主义观点。该观点认为，世界范围内调解的出现是公民主权、市场法则以及社会多元化、复杂化的结果，反映了某种更加彻底的以解决问题为目的的、非对抗性的当事人主义。构建中国行政诉讼调解制度是一个系统工程，涉及方方面面，从而需要加以审慎的考量。由此，“建立多种纠纷解决方式，赋予当事人程序选择权，从法律上保护当事人对程序或实体上权益的处分，不仅是妥善解决纠纷、节约社会资源的需要，同时也意味着国家对公民基本自由的尊重以及相关制度保障机制的完善”，但是“行政诉讼调解制度的构建需要得到健全而完善的行政诉讼制度的支持，甚至需要整个行政法治大背景的支持，而且作为一种辅助性的行政纠纷解决方式其作用也不宜过分夸大。”

(三)新否定说

新否定说认为，行政机关单方无处分权说虽然遭到了种种质疑，但是它毕竟是立法者固守依法行政原则的一项“良苦用心”。再者，各种案外和解方式，实际上已经起到了调解的作用。在这种意义上，“不适用调解”的实定法已经被现实运作中所遵循的活法所悄悄置换。而在实践中，行政机关每每居于强势地位，调解往往违背相对人的真正意愿。“假如在立法层面上确立调解原则，那么调解所具有的现实功能并不会因此而增加，而其弊端则将会彰显无疑：法院很难成为中立的第三方，当事者可能双方也很可能无法形成真正的合意，所谓的调解可能蜕化为行政主体的一种恣意，而这不利于行政相对人利益以及公共利益的维护，甚至会与《行政诉讼法》的立法宗旨南辕北辙。”

(四)过犹不及——现行理论的误区

对于上述三类学术观点，固然对行政诉讼调解问题的探讨有相当的理论与实践意义，但笔者仍以为这还远远不够严谨。

首先，对于新否定说，笔者不得不提到上世纪80年代废除行政诉讼调解时的行政博弈情形：原被告讨价还价，甚至原告造就违法事实还威逼被告妥协。其实，类似的情况依旧在当前的实践中存在。原告非但不是绝对的弱者，反而能在重大生活利益面前充分利用行政主体惧于行政过错所招致的行政问责而胁迫其让步，甚至巧立名目补偿原告。可见，行政诉讼调解本来就存在合意缺失的潜在威胁，但并非总是行政相对人与公共利益受害。所谓的“强制调解”只能被理解为是一种社会“实在秩序”，是立法与司法所无法杜绝的。更进一步的是“不适用调解”之所以被“活法所悄悄置换”，其根本原因就是它并没有反映“命令性因素与社会性因素间微妙的互动关系”，也没有“在政府与人民之间找到某种妥协方法以保护法律制度的完整性和效力”。

其次，至于观望说，笔者认为其无益于问题的解决。对于学术研究而言，肩负的任务就是拨云去雾，剖义析疑。作为一个法律工作者，不应当仅仅提出问题，而应解决问题，甚至重建规则。因为“法律从业者就是规则的接生者”。

再次，对于赞同说，我们应警惕一些并不恰当的观点。按照自然法则，事事均应有度，物极必反，过犹不及。不仅新否定说和观望说有过头的嫌疑，赞同说也不例外。本文以为，行政诉讼调解仅仅只是诸多纠纷解决机制中的一个单位成员，它并不是一

味包治百病的灵丹妙药。有学者非常夸张地形容，行政诉讼调解具有继承调解传统，光大民族特色；扩大当事人程序自主权，避免单纯诉讼对峙风险；整合社会伤痕，弥补法制缺陷；实现权利限制，降低纠纷解决成本等许许多多的益处。而实际情况并不如此乐观。美国学者在调查100个法院的附设调解后发现，在调解社会效果非常显著(70％以上的当事人满意于调解)的背后，总有部分当事人抱怨调解无异于浪费时间与金钱。对于这两类戏剧性反差，该学者结论是：绝对的满意是不可能达到的，调解的视点不应当纠缠于是否节约了时间、减少了开支和取得了社会效果等方面，而应当转移到这些社会效果最可能在什么情况下才能做得到上来。换言之，在理论上应当承认，调解不仅有失败的可能性，而且还存在巨大的道德风险、利益风险等弊端。调解存在“必然沉没的成本”区域，不应把调解作为一项尽善尽美的制度来予以构建。

笔者以为，对于任何一项法律制度的变动与型构，我们也许应当持一种理性而乐观的态度：既不同于某种理论的片面观点，也不失于各种担忧，以至于裹足不前。行政诉讼调解能否在中国立法中得以确立，并不仅仅是一个学术研究的视点或立法策略问题，而是一个关碍到行政法学理念转型的大是大非问题。中国不仅应当在立法上确立行政诉讼调解以跟进时代潮流，而且应借此种制度发展的契机力促社会纠纷解决机制多元化，从而走出司法中心主义与行政压制的阴影。

二、服务行政理论：中国行政诉讼调解的正当依据

服务行政理论，作为一种重新解读社会契约论的阐释方法，以众生平等的姿态认可了行政相对人的社会主体地位，适应了行为市场化的国际潮流，在政府与民众之间建立起了一条交往通道，从而更为贴近现实法律生活。

依照服务行政理论，政府建立在民众“公意”基础之上，应当顺应民意并为民众提供“生存照顾”，唯此政府才能避免被颠覆的命运。另一方面，现代社会使得个人和国家休戚相关，人们依赖国家之生存照顾不仅没有羞耻感，反而成为其政治自觉。为了更好地改善自己的基础，以最终改善自己的处境，政府应当采用“顾客导向”型的行政模式，确立为民服务和曲民作主的观念，将公众置于公共行政的中心位置上。这样，政府与公民之间的关系由传统的、服从与对立关系转换为服务与合作关系。“行政行为成为行政机关在公民的参与下所作的一种服务行为。”

实际上，20世纪70年代以来，随着公共事务的日趋多样化和复杂化，传统的官僚化政府显得格外迟钝。出于经济发展、行政效率和满足民意的考虑，无论是欧美发达国家还是发展中国家，无不在悄悄地进行着“公共行政民营化”的变革。“政府退缩、市场回归”已成为各国公共行政改革的重要举措。“这种公私部门之间的合作极大地调动了市场主体和社会组织的积极性，从而形成了权力的分散化与多中心化的治理格局。”在这一过程中，不仅行政相对人参与决策，而且与政府一起执行决策，公权不可处分的神话完全被打破。反过来，在国家权力不断社会化和分散化的过程中，一方面，国家公权力的威严品格因民间交往的过程性和延续性无法得到传统方式上的维系；另一方面，在某种程度上，国家决策的执行必须建立在公众同意的基础上。因为民营化在从立法和国家治理结构上推进了行政法民主化的发展，平等、互惠、合作已成为国家治理的基本方式。就此，面对行政争议，公权强制往往不能收到预期的效果，相反，抛弃行政压制也并不意味着是一件坏事。比较而言，协商、妥协、斡旋等则成为成本最为低廉而便捷的纠纷解决途径。这种交往过程中的协作处理方式，不仅可以在行政过程中广泛存在，而且在行政诉讼过程中同样可以存在。比如，在英美法系国家的司法审查中，和解、调解、中立评估、仲裁等多元化纠纷解决机制在诉讼过程占据主导地位。据统计，纽约最高民事法庭在2003年、2004年分别受理案件197 992件、197 926件，其中以审前程序(调解是审前程序中的重心)处理的案件分别为175013件、175012件，均约占总数的88.4％；而经过司法判决的分别仅为6597件、5913件，分别占总数的3.3％、3.0％。

从司法过程的角度来考察，行政争议的多元化纠纷解决机制也是必不可少的。行政诉讼调解的存在不仅有利于极大提高司法效率，而且可以促进司法根本目的——社会和谐的达成。从分权的角度而言，司法权是判断权，不得干预行政权，更不能代替行政。此时，即使行政行为因违法而被判决撤销或被宣告无效，如果行政机关拒不依法重新作出行政行为，法院也毫无办法。在此种场景下，原被告之间的行政争议仍旧无法得到最终的解决。然而，如果以调解的方式来解决则效果将完全不同。以房屋拆迁案件为例。拆迁往往涉及住房安置、房屋与地产估价、作价补偿、人口迁移、就业、子女上学等许多复杂而繁琐的问题。如果法院仅仅以一纸判决书认定行政行为是否合法而了事，则根本上不能解决任何实际问题。正是认识到了此类案件的复杂性，杭州市西湖区法院在审理“三大景区工程”引起的拆迁问题时，经过许多尝试总结出了“三个提前”：提前与被拆迁人见面；提前与上级法院沟通，由其做高层机关的协调工作；提前与政府有关部门沟通。这种“三个提前”的做法就是中国现行行政审判中的“司法审查协调”，实质上就是“变相调解”。可见，依据服务行政理论，以调解方式来解决行政争议不仅是可行的，而且是必要的，并且有利于司法的社会溶剂性功能和生活艺术功能的实现，更有利于促进社会和谐。

从功利主义的角度来看，行政诉讼调解也是符合司法监督行政的基本功能的。因为从理论上而言，“合意过程不仅消极地确认规范，而且还可能积极地生产规范”。行政诉讼调解并不是“和稀泥”，它总是在通过法律程序消极地确认某些规范。比如调解事项必须在法定范围之内；调解在调解员的监督下进行；调解协议必须经过法官审查等。其次，行政诉讼调解也在积极的生产规范。比如在调解过程中，行政机关为了避免败诉往往不得不认真考虑相对人的某些合理化建议；不得不容忍相对人的满口怨言，甚至不得不接受对方的指责与批评。经历过一番调解的“煎熬”，行政机关必定吸取“教训”，防止“旧病”复发。换句话说，调解也同样可以监督行政机关依法行政。

值得注意的是，在行政诉讼调解的理论问题上，有人认为，行政诉讼调解的理论在于“合作的行政与合理的规避”。笔者认为这种说法值得商榷。首先，合作行政不足以成为行政诉讼调解的理论基础。因为合作行政只是服务行政中的一种行政方式。除此以外，还存在参与行政、技术行政、承诺行政等多种服务行政方式。以合作行政作为行政诉讼调解的基础理论不仅难免挂一漏万，而且也不具有理论说明的特性。其次，“合理的规避”是一种在法律边缘行走的“艺术”，根本不能成为行政诉讼调解的理由。因为法治社会理想的状态是“世有良法而

得到世人的普遍服从”，规避法律在道义上不具有正当性。何况即使可以规避法律，毕竟这种空间是很小的，也不至于为此专门在行政诉讼中设计一套制度。故而，行政诉讼调解只有奠基于服务行政理论才能得到比较合理的说明。

三、构建中国行政诉讼调解程序制度

(一)行政诉讼中的处分权——中国行政诉讼调解的制度基点

1．对国外经验的借鉴

按照通行观点，原告是私人，受私法规则的支配，毫无疑问可以自由处分自己的权利，但是行政诉讼被告是法律授予的行政机关，它是否有权处分行政权，能在多大范围内处分行政权?对于这一问题，答案因法系的划分而有巨大的差异。

在英美法系国家，政府与私人受同一法律的支配，私人有权支配的权利类型，政府同样也可以支配。在行政法关系上，虽然原则上行政机关的行政权由法律授予，但是这个原则并不是行政法上的原则。因为“分权原则是一个政治原则，适用于政府最上层三个机关之间，行政机关是下级机关，不由宪法设立，不受分权原则的限制，可以同时行使立法行政司法三种权力”。事实上，行政权受到委任立法规则的支配。这一点在1813年美国布里格奥罗拉货船案中得到暗示。后来，1825年美国联邦最高法院首席大法官马歇尔对委任立法的合宪性作了明确的论证。他认为：“国会能够把严格的专属于立法的权力授予法院或其他任何裁判所。无疑地，国会也可以把正当的由立法机关本身行使的权力委任于其他机关。”自从政府干预经济生活以来，行政事务变得异常复杂，绝非国会制定几部法律就可以进行合情合理的规制。正是这样，美国国会在行政事务面前知难而退，只是控制行政权行使的一些基本问题，而把涉及行政事实、行政技术和政治立场的许多立法事项授权行政机关作出规定。委任立法规则的诞生和广泛应用在事实上改变了整个行政权理论的实际状况。行政机关不仅自己设定行政权，而且还自己行使行政权。换言之，行政权已经受到行政机关的绝对支配。这一点在司法审查中没有任何变化。

不过，与大陆法系国家不同的是，英美法系国家行政机关的行政权虽然非常强大，但是在其背后矗立着一个更为权威的司法机关——法院。法院通过司法审查严密地控制着行政权合乎宪法与法律的行使。这是委任立法的事实前提。正是这样，美国的法官与学者认为，司法审查有一个假定的前提：所有当事人都能照顾自己的利益。政府作为诉讼当事人不仅可以照顾自身利益，也可以通过其代理律师来维护公共利益。因此对司法审查中的调解会损害公共利益有顾虑是多余的。

大陆法系国家的相关理论与英美法系国家迥然不同。英美法系国家处分行政权理论是法院根据实际行政状况来发展的，而大陆法系国家则是从法治原则中推导出来的。理论形成途径上的不同导致了国家行政处分权的巨大差异，即大陆法系国家行政权的行使必须符合三权分立原则，行政权从属于立法权。但是这并不能由此否认大陆法系国家的处分行政权理论。这个理论就在于，依据服务行政理论，行政机关与相对人完全可以通过协商的方式来解决彼此之间的争端，即使在诉讼程序中也不例外。实际上，法律通过行政合同、行政自由裁量权和不确定的法律概念为行政机关处分行政权创造了广阔的空间。这使得在司法实践中，行政机关处分行政权的机会非常多，甚至接近于一种原则。

2．有限处分权——中国行政诉讼调解的现实选择

将行政诉讼处分权奠定在服务行政理论之上是世界的通行经验。不过，即使是通行经验中国也不能盲目搬用。比如，英美法系国家无羁束处分权理论是建立在委任立法和假定司法审查的基础之上的。中国既没有搞政治上的三权分立，也没有一个异常强大的司法机关，故而该理论不能为中国所借用。比较而言，大陆法系国家的羁束处分权理论则较为适合中国的行政法理论与实际行政情况。当然，中国也同样不能照搬该种理论。因为“现代法治的形成及其运作需要大量的、近乎无限的知识，包括具体的、地方性知识”。行政诉讼中的处分权理论只有作符合中国国情的构建才能真正起到法律治理化的作用。笔者以为，基于理论的推导和行政管理的实际需要，中国应当建立一种有限的处分权理论，即把处分权的范围在理论上限定在行政权法律属性减弱而服务性明显增强的行政案件内。这类案件主要有行政裁决、行政确权、行政调解、行政附带民事诉讼以及行政自由裁量权案件等。因为这类案件更为接近于民事关系，与其强调行政权的法律属性，还不如强调行政权的公益性、服务性或职能多元性等属性。

(二)诉讼与调解相协调——对中国行政诉讼调解程序的制度设计

1．采取调审分离、审前调解模式

调审分离是一个新型的国际经验。比如，在美国法院附设调解中，调解员由法院从受案法官之外另行安排；《法国新民事诉讼法典》规定：受理争议的法官须经当事人同意之后，得指定某个第三人，以听取诸当事人的意见，并对照比较他们各自的观点、看法，以便当事人为他们之间的冲突找到解决办法；而日本《民事调停法》规定受诉法院应当将调解案件交付另行成立的调解委员会进行调解。调审分离模式的世界性扩展本身证明其具有足够的价值：保障调解自愿原则的实现；破除调解员的压迫性力量，保证调解的公正性；保守当事人的诉讼秘密，维护诉讼局势的平衡。

调审分离与审前调解是一对孪生兄弟。实行调审分离，必然要同时采用审前调解的程序模式。理由是，对于法院来说，采用调解方式来解决行政争议的主要目的是减轻审判压力，提高诉讼效率。如果将调解程序设置在诉讼程序之后或之中，则当事人诉讼优劣局势已经确定，既无调解的可能，也将与判决相冲突；或者将致使法官和诉讼当事人的应诉工作付之东流，造成司法资源与社会资源的浪费。对诉讼当事人而言，如果案件是非分明，基于“经济人”利益最大化的假设，占据诉讼优势地位的一方当事人不太可能接受调解。从而也会导致调解工作本身的无意义和浪费。

2．赋予法院对调解程序的适度控制权

法院应对行政诉讼调解进行适度控制主要有两个理由：一是行政诉讼调解涉及到公共利益的维护。公共利益的安危一直以来都是中国在行政诉讼调解问题上最主要的顾虑。实际上，如果以牺牲公共利益为代价来提高法院审判效率和追求诉讼当事人的满意程度，无异于削足适履，得不偿失。二是行政诉讼调解是法院的审判活动，法院有职责维护调解秩序。应当注意的是，法院的控制与调解处于二律背反的关系之中，过松的控制将诱发不正当调解行为，而过严的规制又会妨碍调解的自由与成功。故而，法院只能适度地控制调解。

对控制内容，结合调审分离、审前调解模式，笔者以为，法院对调解的控制应当主要体现在事前控制与事后控制这两个阶段。在事前控制中，法院主要控制调解的开始与结束，这既利于法院选择合适的时机审查调解申请或提议调解，又有利于法院选

择适当的时机启动调解程序，提高调解的成功率。而事后控制则主要是控制调解时间和审查调解协议。首先，为了防止久调不决，立法应该规定调解期间作为法院的一种控制手段。包括选任调解员、调解、制作调解协议书等时间在内，调解期间以30日为宜。调解经过30日仍无法达成调解协议的，调解程序终结，诉讼程序即时自动恢复，受案法官应当就案件未结部分继续审判，直至作出判决。另一方面，法官应依法审查调解协议，发现调解事项超出立法范围，损害社会公共利益或第三人利益的，应依职权或依当事人申请撤销该调解协议。

3．建立配套制度，为行政诉讼调解扫清外围障碍。

(1)建立行政诉讼调解保密制度。在英美法系国家的法院附设调解中，调解保密机制是与调审分离、审前调解模式相配套而设置的，目的在于保障后续审判的公正与公平。中国应当吸取上述经验，在构建行政诉讼调解制度时，把不公开原则确立为行政诉讼调解制度的基本原则，以实现对调解过程的保密。具体而言：其一，调解秘密进行，不经双方当事人及调解员允许，任何第三人不得介入调解过程。其二，所有调解参与人应当对调解的全过程保密。任何在调解中提交的证据、材料，所作的自认、承诺、弃权、让步等都不得对外公开。即使上述证据材料和事实已被泄露，也不能作为诉讼依据、事实和证据提交法庭。同时，调解员不得在与本案有关的诉讼中出任证人并为相关事件证言。其三，受案法官不得干预调解过程，也不得询问调解参与人员有关调解的情况。

(2)建立调解员选任制度。行政诉讼调解是法院调解，法院有义务为诉讼当事人提供一套相对完善的调解员选任制度。具体说来，该制度应当包含下列内容：一是设置调解员名单。法院应事先准备一份调解员名单，以便在法官裁定准予调解后，诉讼当事人可以及时选任调解员启动调解程序。调解员可以由下列人员充任：法官、法官助理与书记员。二是选任调解员。诉讼当事人应在指定期间内于调解员名单内合意选择一名调解员，也可以在调解员名单之外合意选择一名或多名具有完全民事行为能力的人充任其调解员，但必须征得法官的许可。如果诉讼当事人无法就调解员选任达成合意，法官应当在调解员名单内指定一名调解员。拒绝接受法官指定的调解员的，视为拒绝调解。

(3)建立行政诉讼调解地点选择制度。地点对调解成功与否往往能产生很大的影响。原则上法院可以允许当事人自由选择调解地点，但是这并不能免除法院应当为促进调解的成功而提供便利。笔者以为，为了方便行政诉讼调解及时、快捷、高效地进行，法院应当设立专门的行政诉讼调解室。这既方便调解员与诉讼当事人参与调解活动，又有利于对调解过程保密。

(4)建立调解免费制度。在美国，调解费用制度是作为一个对调解的激励机制设计的。这一经验值得中国参照。鉴于目前中国法院案件受理费过高以至于妨碍案件受理的弊端，在行政诉讼调解中有必要确立不收费原则，有关费用由国家承担。理由是：其一，行政诉讼调解解决的是行政争议，按照国库收支规定，争议费用的支出总在国库之内流转，不发生流失。其二，行政诉讼调解为法院减轻了审判压力，而法院是国家的审判机关，不具有盈利性质，因此不具备诉讼当事人为此付费的理由。其三，收费很容易挫伤诉讼当事人参加调解的积极性，降低调解程序的利用率。实际上，诉讼当事人在起诉时为法院解决纠纷已经预支了诉讼费用，而法院还没有就行政争议进行审判，自然也就无权要求诉讼当事人为此再次付费。此外，即使调解失败，法院也不得为此再次收费，因为这带有不正当的惩罚性质。当然，对于调解过程中的事实性开支费用，则由当事人协商处理。

人民调解法律论文范文第6篇

【摘要】文章在对我国企业劳动争议调解委员会制度进行批判性思考的基础上，提出对劳动争议调解委员会予以制度重构的具体思路：改革现行工会制度，加强劳动者的结社权和集体谈判权，将企业劳动争议调解委员会改组为企业内劳资纠纷协商的平台;由“第三方机构”依据“三方原则”在企业外设置独立的劳动争议调解委员会，有效发挥劳动争议调解的制度性优势。

【关键词】劳动争议 调解 工会 批判 重构

劳动争议调解的不可替代性价值

我国《劳动法》、《劳动争议调解仲裁法》等立法确立了“一调一裁二审终审”的劳动争议处理模式。其中，劳动争议调解是劳动争议处理中的“第一道防线”，“基层为主、调解为主、预防为主”亦已成为各地处理劳动争议的基本原则。我国立法构建了以企业劳动争议调解委员会为主，以基层人民调解组织和在乡镇、街道专门设立的调解组织为辅的多元化劳动争议基层调解网络。然而，从我国近些年的劳动争议司法实践可以发现，劳动者在与用人单位发生纠纷时，往往选择绕过劳动争议调解环节，将劳动争议仲裁作为面临纠纷时的第一选择。由于劳动争议调解职能被虚化，所谓的“第一道防线”没有发挥出其应有的作用，导致我国各级劳动仲裁机构和法院的工作量显著增加。2012年，全国各级劳动争议仲裁委员会共受理案件641202件，比2011年增长8.82%。①

法律的目的是为了实现社会的正义、秩序与效率，当一项制度设计长期被人们漠视，立法者有义务考虑对该项制度进行废弃或修正。那么，对我国的劳动争议调解制度应采取何种态度？笔者认为，在劳动争议处理的诸多方式中，调解仍具有不可取代的优势，尤其是在目前构建和谐社会背景下，调解具有其存在的特殊价值。调解与协商相比，具有一定的规范性和第三方的介入性，比协商更有效率;调解与仲裁、诉讼相比，具有一定的灵活性和非对抗性，付出成本少、处理比较及时、快速，同时能避免争议双方撕破脸，为劳动关系的延续创造了可能。②此外，中华文化向来有“以和为贵”的思想传统，调解制度具有植根本土的文化基础。

劳动争议调解制度在世界各国的劳资纠纷处理中都是首要选择和有效手段。我国正处在经济转型期，中小企业逐渐成为用工的主要群体，劳动关系的不稳定性问题凸显，劳资纠纷多发是正常的社会现象。如果我们能充分发挥劳动争议调解制度“处理快、成本低、不伤和气”的优点，对劳动者、用人单位乃至国家都是有益的，可以达到“三赢”的效果。

企业劳动争议调解委员会制度（即企业调解）是我国劳动争议调解制度立法的重点。我国的劳动争议调解制度之所以没有发挥出应有的作用，其原因正是在于企业调解制度存在着重大的缺陷。企业调解应坚持在现有制度的基础上加以完善还是予以废弃，是目前争议的焦点。人力资源和社会保障部于2009年出台了《关于进一步做好劳动人事争议调解仲裁工作的通知》，其中采用的是继续加强和完善企业劳动争议调解委员会制度建设的观点。然而，笔者认为，由于企业劳动争议调解委员会制度本身存在着不可克服的缺陷，对其小修小补已无济于事，应当对企业调解制度予以全面的制度重构。

对现行企业劳动争议调解委员会制度的批判性分析

我国企业劳动争议调解委员会的组建率普遍不高。首先，对于我国数量众多的中小企业而言，基本不具备设立企业内劳动争议调解委员会的条件。我国在立法上对于小微企业的劳动争议调解委员会的组建并没有提出强制性要求，同时企业本身也缺乏设立劳动争议调解委员会的主动性和积极性。其次，从近几年我国的实践情况看，根据全国总工会研究室公布的近几年工会组织和工会工作发展状况统计公报（中国工运）数据显示，即便是那些有条件设立劳动争议调解委员会的大中型企业，企业劳动争议委员会的组建率也并不高，占全国企事业单位工会的比率不到45%。2010年，全国基层企事业单位建立劳动争议调解委员会数是51.7万个，占全国企事业工会的比率是29.3%;2011年是66万个，占全国企事业工会的比率是32.9%;2012年是85.8万个，占全国企事业工会的比率是42.8%。③可见，总体来讲，占我国企业多数的中小企业内部并没有设立企业劳动争议调解委员会，大中型企业内劳动争议调解委员会的组建率也不高。

企业内劳动争议调解组织的调解成功率低。从实施效果看，劳动者普遍缺乏对企业调解委员会的信任，企业内劳动争议调解组织的调解成功率低。根据《中国劳动统计年鉴》资料显示，从2010年到2013年，劳动争议案件的数量逐年递增，但劳动者选择企业调解委员会调解的案件数量却在逐年减少，企业劳动争议调解委员会受理案件占全国劳动争议受理案件比例总体呈下降趋势，从2009年的40.3%下降到2012年的38.5%。同时，从2009年到2012年，企业劳动争议调解委员会成功调解案件数占受理案件数的比例平均在38.3%，可见，企业内调解成功率较低。④

劳动者之所以不愿意选择信任企业内劳动者争议调解组织，其原因在于企业内劳动争议机构的设置不符合国际通行的“三方原则”。“私法自治”和“第三方介入”是调解制度最重要的两大原则，但在企业劳动争议委员会中，职工代表是属于劳动者阵营的，企业代表则由用人单位推荐的人担任，双方都不具有独立第三方的立场。“任何人不得做自己案件的法官”是一项保证程序正义的基本原则，但是劳动争议调解委员会只是企业内部的一个附属机构，委员会成员都是被用人单位管理着的员工，难以保证其意思自治。例如，德国最终没有采纳劳资纠纷需要经过企业劳动争议调解委员会处理这个制度设计，其原因就是在于企业内调解委员会和企业之间盘根错节的关系使其无法保持中立。

对企业劳动争议调解委员会制度的重构思路

思路一：在企业内部，将企业劳动争议调解委员会改组为企业内劳资纠纷协商平台。鉴于我国企业劳动争议调解机构不具有独立的第三方调解者身份，其真实身份是企业内劳方和资方的代言机构，因此在现有劳动争议调解委员会的组建基础上，将其改建为企业内劳资协商机构，作为企业内集体协商平台，是一个符合我国现实国情的最佳选择。可以考虑将其更名为企业劳动关系协调（或协商）委员会。协商是仅涉及到双方主体的行为，因而不需要第三方介入。企业劳动关系协调委员会的机构设置，可以由职工代表和企业代表按一定比例组成，可以考虑由企业工会组织具体负责该协商机构的运作事项。

自主协商的前提是主体平等，要克服劳动者在协商中的弱势地位，就需要劳动者团结起来，行使集体谈判权。在我国，要使企业内劳资纠纷协商机制发挥其真正的作用，提高劳动者在劳动条件、工资待遇等方面的发言权，一个无法回避的现实问题是：在工会的组建和职能等制度建设方面必须进行相应的改革。对此，笔者提出以下几点改革的建议与思考：

第一，在工会的组建上，突破现行的一元化制度束缚。工会是私法人，对于私法人的设立，各国的普遍原则是准则主义。也就是说，只要私法人符合设立的相应条件，国家就应该准予设立并给予登记，而不需要国家对此行使审核权。我国目前的工会组建是自上而下的，全国总工会领导着全国各级工会组织，下级工会组织的设立或者撤销都必须经过上级工会的批准，这种一元化的模式导致工会在基层的职能弱化，甚至流于形式。我国很多地方民间NGO工会组织的形成正是根源于此。比如，浙江义乌因为有大量的外来务工，久而久之形成了所谓的“定远帮”、“开化帮”这种“老乡团”性质的自力救济维权组织，这种草根的民工维权组织的存在恰恰说明了我国工会在组织职能覆盖上的缺陷。劳动者的自由结社权是核心劳动标准的基石，国际劳工组织通过的《结社自由与保护组织权公约》（第87号公约）和《组织权与集体谈判权公约》（第98号公约），特别强调了对工人自由结社权的保护。公民的权利理应由公民或公民自治组织行使，立法应给予其充分的制度保障，这符合我国依法治国的目标和要求。

第二，明确将“维护职工权益”作为工会的唯一职能。我国《工会法》所构建的工会，是以我国和谐劳动关系为基础的“党委领导、政府负责、各方支持、工会运作、职工参与”的社会化维权模式。而我国《劳动法》规定的是：“工会代表和维护劳动者的合法权益，依法独立自主地开展活动。”可见，我国立法上对工会职能的规定存在冲突。台湾学者黄越钦先生认为：工会是由劳动者为劳动条件之维持与改善以及经济地位向上之目的，依民主原则所组织的永久性团体。⑤大部分市场经济国家认为，工会是受雇人的团体，是职业团体。我国的工会在现实中存在明显的行政化特点，这与工会的社会团体身份与使命是相违背的。因此，“去行政化”并且将“维护劳动者权益”界定为工会的唯一职能，是我国立法（尤其是《工会法》）需要明确的。

第三，工会应突破“单位工会”或“企业工会”的思维定势，朝社会化、行业化方向发展。随着我国市场经济的不断推进和公民法治意识的不断增强，市民社会阶层已经逐步形成，劳动者已经不仅仅是“单位人”，更是社会公民，工会的发展自然也应当与时俱进。实践中，一些地区已经探索出“社区工会”、企业间联合工会等新型工会组织形式，这些社区工会或联合工会可以避免企业工会在经费上、组织上受制于企业行政控制，在劳动者与用人单位发生劳动争议时保持中立，真正站在劳动者一方，从而使集体合同发挥切实的作用，落实劳动者的集体谈判权。

思路二：在企业外部，由独立的“第三方机构”依据“三方原则”设置独立于企业的劳动争议调解委员会。独立于企业的劳动争议调解组织的设置，应遵循调解制度“第三方主持下的私法自治”的原则，是否存在一个完全中立、专业、有威望的第三方也是调解制度区别于和解制度的关键因素。从国际视野看，世界上大多数国家、地区的劳动争议调解委员会都是独立于企业的，由独立第三方机构来负责。在英国，劳动争议调解机构是劳动咨询调解仲裁机构，其内部最高机构是指导委员会，由12名成员组成，分别来自劳方（雇员与工会）、资方（雇主）、学术界和法律界（原则上各3名）。指导委员会成员由英国工贸部任命。⑥台湾地区的劳动争议调解委员会设委员3名或5名，由劳资双方各选定1人，主管机关指派1人或3人，调解委员会主席由主管机关所指派之委员中的1人担任。

基于中国的现实情况，笔者认为企业外调解机构可以有以下两种构建模式：第一，政府职能部门主导的行政调解模式。由政府主导，在现行劳动争议仲裁委员会的制度建设基础上将其改建为劳动争议的调解机构。由于我国目前的劳动争议仲裁具有行政性、强制性、前置性等特点，由劳动仲裁委员会所作出的劳动争议仲裁裁决实际上是体现了劳动行政主管部门意思表示的行政裁决，⑦这有悖于仲裁制度中立性和社会性的本质，使我国的劳动争议仲裁委员会实质上成为一个政府主导设立的劳动争议调解机构。

我国应设置由政府职能部门主导的劳动争议调解委员会，在人员构成上由劳动者代表、企业代表和政府代表三方代表组成，必要时也可以由调解机构委托社会上具有劳动争议仲裁专业知识的社会人士参加，从而保证其调解的专业性。比如，台湾地区的劳资争议之调解，由直辖市或县（市）主管机关于接到当事人申请调解或依职权交付调解之日起7日内，组成劳资争议调解委员会处理之。

劳动争议调解机构可以设置在区一级的政府机构内，由劳动行政主管部门来主管。这种由政府职能部门主导的调解模式能够实现机构的全面覆盖，能更好地保证当事人的意思自由，尤其对于大量的非公企业的劳动者来说，由政府出面充当中间人，可以很好地克服其弱势群体的心理劣势。政府调解作为政府提供的公共产品，理应是免费的，当事人解决争议可以实现零成本、零负担。综上所述，在我国，建立由政府职能部门主导的、具有社会化特征的劳动争议调解制度无论从理论层面还是从实践层面都是最行之有效的做法。

第二，由工会主导的区域性劳动争议调解模式。除了由政府职能部门主导的企业外劳动争议调解组织，区域性劳动争议调解组织也是我国在实践中可以考虑的一项制度设计。《行业性劳动争议调解试行办法》规定：市、县（区）、乡镇（街道）应当建立区域性劳动争议调解委员会，其成员可由同级工会、劳动保障部门（或乡镇人民政府、街道办事处）、司法等部门的代表组成。

区域性劳动争议调解组织因为摆脱了企业内部束缚，作为企业外部的一种组织，其具有天然的独立性和中立性，所以亦能很好地充当第三方的角色。从实际实施效果看，企事业单位劳动争议调解委员会只有大约23%的成功调解率，而全国区域性、行业性劳动争议调解组织调解劳动争议的成功调解率基本上在80%以上⑧。2005年全国设立的区域性、行业性劳动争议调解组织总数8891个，2010年增加到1.5万个，2012年更是达到了2.5万个⑨。全国各地方近几年纷纷组建了乡镇企业工会、行业协会和工会以及园区工会，这些组织的设立为开展区域性、行业性劳动争议调解组织的组建工作提供了机构保障。

可见，区域性劳动争议调解组织是替代企业劳动争议调解委员会的另一种理想的路径选择。我国目前关于区域性劳动争议调解组织的立法主要体现为大量零散的部、省、市级行政性文件，立法层次不高。因此，我国有必要在全国范围内明确区域性劳动争议调解组织的组建、具体的工作职责以及工作的程序等，当务之急是制定统一的立法。

（作者单位：常州工学院人文社科学院;本文系常州工学院2011年校级科研基金项目“常州市小微企业劳资纠纷调解机制研究”阶段性成果，项目编号：YN1147）

【注释】

①《中国劳动统计年鉴2012～2013》，中国统计出版社（比例数据由笔者根据年鉴数据计算所得）。

②李佳：“我国劳动争议调解制度的价值考量与构建”，《中共山西省委党校学报》，2011年6月，第80页。

③⑨全国总工会研究室：“2008～2012年工会组织和工会工作发展状况统计公报”，《中国工运》。

④《中国劳动统计年鉴2010～2013》，中国统计出版社（比例数据由笔者根据年鉴数据计算所得）。

⑤黄越钦：《劳动法新论》，北京：中国政法大学出版社，2003年，第259页。

⑥王天玉：“借鉴与整合：从英国ACAS看我国劳动争议调解制度改革”，《中国劳动关系学报》，2008年2月第22卷第1期，第79页。

⑦孙德强：“劳动争议调解制度的进步、缺陷及其完善”，《中国劳动关系学报》，2008年8月第22卷第4期，第39页。

⑧尹明生：“区域性、行业性劳动争议调解制度研究”，《中国劳动关系学报》，2012年第3期，第26页。

责编 / 于岩（实习）