民事地位范文（精选9篇）

民事地位 第1篇

胎儿, 是指生长在腹中, 妊娠8 周以后娩出的胎体。妊娠4 - 8 周娩出的胎体为胚胎。胚胎期相关的重要器官逐渐形成, 并在胎儿期进一步发育成熟。在此我们更应把握其法律概念, 但就其法律定义法学者们也是争论不一, 有从生物医学角度出发的学者定义为: 是指那些仍然在子宫中没有出生的胎儿。还有一些学者认为胎儿是从母体胎盘中孕育出的生命体, 是人类生长发育中一个必不可少的阶段, 并且胎儿是以出生作为终结的一个生命体运作过程。

从我国相关的概念研究来看, 对胎儿并没有做一个较为明确的规定。但存在一个通说, 大多学者都认可这一观点, 该观点认为: 从受胎时起到出生为止这一过程即生长在母体中的幼体叫做胎儿。虽然有很多胎儿的不同的观点, 但笔者认为这一定义较为准确的诠释了胎儿这一概念。

二、胎儿的民事权利能力

胎儿法律地位的确定与胎儿的民事权利息息相关。一个胎儿的民事权利能力越完善, 对胎儿的保护程度也越优越。但在当前民法通则中没有承认胎儿拥有民事权利能力。因此, 对胎儿的相关保护力度也较弱。从目前的相关法律基础来看, 对胎儿的民事权利能力有着不同的观点: 第一种是民法通则的相关规定, 即公民从出生时起到死亡时止, 都具有民事权利能力, 享有民事权利承担民事义务。也就是说, 只有出生的人才有民事权利能力, 胎儿被排除之外, 不具有民事权利能力。第二种主张是从保护妇女儿童合法权益的角度来看, 胎儿在受到不法侵害时, 需要在出生后进行补偿, 而这一制度存在着很多弊端。单从计划生育和优生优育的角度来看, 并没有承认胎儿具有民事权利能力。

笔者认为这两种理由都不甚全面, 并没有将胎儿为什么不享有民事权利能力进行深入阐释, 其理由也过于牵强。第一种引用民法通则, 法律规定并不能包罗万象, 甚至还具有滞后性, 自然人权利能力始于出生的制度规定稍显僵硬, 而仅仅以开法律规定, 就将胎儿的权利进行缩减有些不妥。第二种从保护妇女儿童为出发点, 但是胎儿并不属于儿童范畴。仅仅由于胎儿在母体腹中, 并没有成为独立的个体就将其排除在外, 规定其不享有民事权利能力理由过于牵强。在现实生活中, 存在着很多胎儿的权利得不到保证的情况。这些说法大多是仅仅考虑了其中一个侧面, 并没有进行综合的分析考虑。因此笔者认为, 法律需要赋予胎儿相应的民事权利能力, 民事权利的赋予使得胎儿具有相应的权利, 可以进一步保护胎儿的权利。但从法律是一个公平正义的化身, 需要尽可能的做到足够公平来看, 胎儿作为广泛意义上的人, 应该将其权利予以保护。这不仅是法律的要求, 更是社会主义法治中国我们所需要完成的。

三、胎儿权利范围

通过相关资料的查询与了解, 可以看出胎儿的规定在一些法律法规中已经有了规定。例如: 《继承法》中明确规定: 在进行遗产分割时, 需要保留胎儿的继承份额, 但胎儿出生时是死体的, 需要将保留份额按照法定继承进行分配。从继承法中可以看出, 我国目前采取的是个别保护主义。了解一个问题需要循序渐进, 在知道了胎儿在法律中的规定之后, 我们需要了解一下胎儿享有哪些权利?

( 一) 生命权

胎儿是一个小生命孕育的最初阶段, 使其成长为人的一个必经阶段。在刑法和刑事诉讼法都有对怀孕的妇女做出了特殊的规定。如怀孕的妇女不可以执行死刑, 这既是对妇女的一种保护, 也是对胎儿的保护。继承法也在继承权中明确规定, 胎儿和其他孩子一样拥有法定继承的份额。从这些法律制度中可以看出, 相关的法律制度已经考虑到胎儿的权利保护的问题。这仅仅是法律的规定, 在学术研究上学者的认识也有所差异。目前我国有很多学者认为胎儿并不享有生命权, 胎儿还未出生, 不能认为是纯粹的自然人, 未出生不能享有生命权。笔者并不赞同胎儿不享有生命权, 恰恰相反笔者认为胎儿享有生命权, 胎儿从胚胎开始就具有生物学生命的特质, 也只有更加确定胎儿的权益才能更好的保护胎儿。

( 二) 健康权

通过相关法律制度的研究发现, 我国没有规定胎儿拥有健康权。笔者认为, 需要相关制度需要进行完善。健康权是指自然人在日常生活中通过其机体生理机能正常运作来充分发挥人体生命活动的利益作为主要内容的人格权。健康权的客体仅包括生理机能, 并不包含心理机能, 心理机能属于精神范畴, 是人类大脑对客观实在的反映。胎儿的精神范畴是很难界定的。因此, 胎儿的健康权指的是其在孕育期间所享有的生理机能正常发育的权利。法律未规定胎儿的健康权意味着胎儿在孕育期间受到的诸如环境、药品、医生失职造成的疾病、畸形等其他危害得不到相应的补偿。这是对胎儿权益的严重损害。就我国目前的国情来看, 笔者认为需要对胎儿的健康权进行相关立法完善, 来全面保护胎儿的权利。

( 三) 财产继承权

顾名思义, 财产继承权主要表现在继承法中规定。我国《继承法》第二十八条规定: 遗产分割时对胎儿的遗产继承份额做出明确规定, 需要跟出生的孩子一样保留继承份额, 但胎儿出生时是死体的, 需要将保留份额按照法定继承办理。笔者认为, 在继承法中规定, 胎儿有继承权考虑到了道德的因素, 符合公序良俗的相关要求, 起到了保护胎儿民事主体的作用, 有利于保护胎儿的权利。但仍需在进一步明确规定, 以免在发生冲突时没有相应的解决办法。

( 四) 受遗赠权

现阶段我国继承法关于受遗赠权的规定仍不完善。《继承法》第二十五条规定的受遗赠人享有受遗赠权, 胎儿尚未出生, 被认为不是法律上的自然人, 胎儿并没有受遗赠权。虽然规定了受遗赠权, 但需要进一步思考仍存在弊端。假如在遗嘱明确表示将遗产遗赠给胎儿, 当出现胎儿没有出现的情况, 是否由胎儿的母亲代其享受这项权利, 会存在争议。而胎儿不幸没有出生, 那么该权利应该归属于谁便不得而知。另一个方面, 世界之大无奇不有, 也不排除母亲利用胎儿牟利犯罪情形。因此, 本着保护胎儿的目的, 需要相关立法者在法律制度中做出明确规定。

( 五) 受抚养权

现如今, 仍有不少学者根据《民法通则》第一百一十九条: 死者生前的受抚养人有权请求致害人偿还必要的生活费用等费用, 根据法律规定受抚养人需要是自然人。而第九条规定: 自然人的权利能力从出生到死亡才拥有。胎儿由于在母体腹中, 还没有出生, 因此不具有权利能力。目前我国法律没有规定胎儿的受抚养权, 这在现实中不利于胎儿权利的保护。现实生活中诸多案例由于法律空白并未保护到胎儿的应有权益, 这对胎儿及胎儿的家庭是极大的不公平, 为维护社会和谐稳定, 有必要将胎儿的受抚养权提上法律制度的日程。

四、结语

关于胎儿的规定各国有所不同, 各国在对胎儿保护的相关立法制度也存在差异。相关学术研究也所谓众说纷纭、仁者见人、智者见智。但是通过分析相关资料, 存在的共同之处便是都朝着保护胎儿权利的方面前进。我坚信, 随着社会、经济、法律的发展, 未来我国对胎儿的保护会更加完善, 更好的贯彻以人为本。

摘要：胎儿, 是每个人演化的必经阶段。但对于胎儿的争论不断, 由于现实生活中出现了太多胎儿遭受不法侵害的案件, 在同案不同判的情形下也加剧胎儿民事法律地位的争议。由于我国目前的相关制度仍不完善, 因此对胎儿的保护制度也不甚全面。

关键词：胎儿,民事权利,胎儿的保护措施

参考文献

[1]徐开墅.民商法辞典[M].上海:上海人民出版社, 1997.60.

[2]郭明瑞.民商法总论、人身权法[M].北京:中国人民大学出版社, 1999.

[3]佟柔主编.中国民法学、民法总论[M].北京:中国人民公安大学出版社, 1990.96.

[4]郭明瑞等著.民法商总论、人身权法[M].北京:中国人民大学出版社, 1999.

[5]王利明, 杨立新.人格权与新闻侵权[M].北京:中国方正出版社出版, 2010.

[6]同上第210页.

对当前医疗机构民事法律地位的困惑 第2篇

【中图分类号】d922．16；1391

3【文献标识码】b

【文章编号】1007—9297(2003)02一oo97—0

2从以往及新近出台的有关医疗、卫生的法律、法规中可

以看出，它们都直接或间接地对医患关系予以了确定，为目

前处理医疗事故争议的法律适用

及争议解决的法律途径构

筑了基本框架，即医患关系是民事法律关系(本文医患关系的“医”均指医疗机构)。然而，笔者在结合当前医疗机构的现状分析其法律地位时，产生了许多不解和困惑，即理论与

现实的矛盾。笔者试从以下与医疗机构法律地位相关的几

个方面作一探讨，以求教于学界同仁。

一、医疗机构的分类与法人的民事行为

我国卫生行政部门将医疗机构分为营利性与非营利性

两大类。从管理角度出发，笔者赞同此举。但在讨论医患

关系法律性质时，这种分类却出现了问题。营利性医疗机

构与其民事法律地位在理论上是可以相吻合的，但非营利

性医疗机构的法律地位该如何定位，并不是一个简单的问

题。从我国国情看，非营利性医疗机构特指国有医疗机构，占我国绝大多数。根据<民法通则》的分类，医疗机构是事

业单位法人无疑。公司(企业)法人区别于事业单位法人的主要依据就是营利性与否，正与卫生行政部门对医疗机构的分类标准相符。从原理上看，所以存在法人制度，其主要

理由是为便于法人参与各种民事活动而将其拟人化的(非

民事活动，法人不需这种法律人格)。因此，具备独立法人的主体，均有实施其相应的民事法律行为的资格，如买卖、租赁、赠与等行为，笔者称之为法人的一般行为。医疗机构

当然具备法人一般行为的资格。但同时，它还具备特殊行

为的资格—— 诊疗行为。这种特殊的职能行为并不是法人

都享有的，它须经政府部门的审批，授权后方可实施。医疗

gtgg这两种性质不同的行为特征，姑且称之行为性质的双

重性。正是医疗机构的行为特征、非营利性、设置结构等，才将其归属于事业单位法人。通过对医疗机构行为的分析

可以看出，是否具备诊疗行为的资格，并非因其作为法人而

当然地拥有。诊疗行为简单地划归为民事行为，似有不妥。

二、诊疗行为与患者的知情同意权

时下，有关卫生法律、法规特别强调患者在诊疗过程中的知情同意权，甚至除患者丧失行为能力外，均不得转移该

项权利而由其本人行使，借以体现对患者该项权利的尊重

与保护。且不论此举打破多年医疗活动的传统方式给医院

带来的诸多现实问题，仅就充分尊重权利的问题，在法律意

义上也是值得商榷的(贵刊已有对此作全面论述之精作，深

表赞同)。由于患者普遍不具备医学专业知识，即使医务人

员用最艺术、最通俗的语言向患者如实而充分地交待病情，患者即能在短时间内通过这种有限的叙述达到真正意义上的知情是难以想象的。患者在此基础上行使同意权、选择

权，所为的法律行为是存在瑕疵的。那么，民法上因重大误

解而为的法律行为被赋予变更、撤销权，此时是否可以适

用?回答如果是肯定的，患者基于自身利益的考虑，医疗侵

权诉讼将会使大量的医疗行为归于无效。四川某医科大附

院为一两性畸形的患者实施变性手术，因患者(家属)未“充

分”知情，在事隔十几年后涉讼的案例，就是对以上问题的典型反映。若患者胜诉，医疗机构将广泛存在侵犯患者知

情权的现象。而现实中，患者在对诊疗行为的认知和选择

上，根本无与医方处于平等地位的能力，其弱势地位十分明

显。另外屡禁不止的药品回扣等，直接侵犯患者财产利益的现象，某种意义上也是在患者处于弱势地位的前提下产

生的。

三、就诊人的自由选择权

被确定为患者前，法律称之为就诊人。契约自由和意

思自治是民事法律的基本原则。就诊人对医院(医生)应有

高度选择的自由，否则，也构成不平等。卫生行业所倡导的“病人选医生”活动在全国许多城镇医疗机构开展的目的，应该属于体现这种基本原则的。但是，稍作分析，问题却很

多。首先，由于我国的卫生事业发展现状和条件，决定了基

层群众尤其是广大农民就医的选择余地极小，甚至选择是

惟一的；其次，就诊人仅凭医疗机构公示出的资料去选择医

生，是片面和局限的，甚至是不真实的；第三，医疗机构原有

内部工作配置与协调被病人的选择打乱，医疗工作的有序

性失去保障；此外，对青年人才的成长也造成一定的阻碍。

物的民事诉讼主体地位研究 第3篇

关键词:民事诉讼主体;当事人;物

中图分类号:D924 文献标志码:A文章编号:1002—2589(2009)28—0121—02

前言

《中华人民共和国民事诉讼法》第49条规定,公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。这其中的当事人有广义和狭义之分,广义的当事人包括原告、被告、共同诉讼人、诉讼代表人、第三人;而狭义的当事人仅指原告和被告。从中我们可以看出,民事诉讼的主体只有公民、法人和其他组织,而无其他。那么,当动物、

植物、山川、河流、矿藏等物体受到人类不应有的侵害时,它们是否具有民事诉讼主体资格呢?

一、问题的提出

2005年11月13日,位于东三省之一的吉林省吉林市的某一处地方发生了猛烈爆炸,造成了松花江苯污染。于是带着对松花江的理解尊重与关切,北京大学的一行师生把一纸诉状递到了黑龙江省高级人民法院,他们以松花江、太阳岛、鲟鳇鱼和自己6人作为共同原告,起诉三家企业,案由是侵权,诉求人民法院判令被告赔偿100亿元人民币用于治理松花江流域污染和恢复生态平衡等。

然而令人感到意外的是,黑龙江省高级人民法院立案没有立案。此案是国内第一例以自然物作为共同原告提起的民事诉状,而且此种诉讼涉及到公益,还是一种公益民事诉讼,更由于是环境污染案,再在此基础上更进了一层,那就是环境民事公益诉讼,而且不管是大学教授作为共同原告提起,还是以自然物作为共同原告提起诉讼,都与现行《中华人民共和国民事诉讼法》有关当事人和起诉的规定不符,存在着原告不适格的法律问题。

《民事诉讼法》第49条规定,公民、法人和其它组织可以作为民事诉讼当事人。法人由其法定代表人进行诉讼,其它组织由其主要负责人进行诉讼。此处的“公民”概念与“自然人”概念之间的区分也不是本文的讨论范围。《中华人民共和国宪法》第32条规定,凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国的公民。中华人民共和国公民在法律面前一律平等。国家尊重和保障人权。任何公民享有宪法和法律规定的权利,同时必须履行宪法和法律规定的义务。

物能否成为民事主体而受到平等的尊重与保护?这是由国内外许多环境污染事故和对非人类(物)的不公平对待——因而希望公平对待之——的问题引起的,而且在国内法学界也引起了热烈的讨论,争论不外乎两类,肯定与否定,结论易下,论证却难。本文作者对此问题持肯定态度,希望平等的尊重和对待物。

二、问题的解决

环保人士和绝大部分的环境法学者和民法学界的一部分学者都对赋予物民事主体地位持肯定态度。他们的基础是环境伦理。他们与持否定态度者可分为两大类,即“人类中心主义者”和“非人类中心主义者” 。 “人类中心主义者”否认物的民事主体资格,他们把人作为这个世界的主宰,只有人是主人,人是目的,其他的所有手段与财富和待改造的原材料和已经改造了的材料,总之,人统领一切。他们强调对环境的保护之目的还是为了人类自身(现代人和后代人)。认为现代人不能够用光了后代人的家产,强调一种为了人的未来的可持续发展,他们内部之间对此并没有什么争论。

而“非人类中心主义者”的主张却内部争论纷呈,这也是“人类中心主义者”攻击的一个目标,说“非人类中心主义者”自己都没有把自己给弄明白就想去管别人的事情。“非人类中心主义者”的代表有:(1)动物解放/权利论。代表人物是两个外国人,认为应该给予动物平等的关心和保护,认为动物和人一样,也拥有不可侵犯的权利,也和人一样拥有值得我们予以尊重的天赋价值,这种价值赋予了他们一种获得尊重的权利,人类不应该把他们当成工具。(2)生物平等主义。代表人物也是两“老外”,他们只不过在动物解放/权利论的主体扩展到了生物,即大自然中的动物和植物,核心思想是尊重大自然和敬畏生命。(3)生态整体主义。代表人物也是两“老外”,他们在生物平等主义之基础上又加一层,扩展为整个生态,除了动植物之外的非有机物都在内,他们认为这是一种超越了工具价值和内在价值的系统价值,每一样东西都是生态整体中的一个个体,对生态整体都负有个体的道德义务。

据此,“人类中心主义者”基于自己“法律规则中心主义”的自负这样说道:环境伦理学中的权利与法律权利不是一回事,因为权利一词具有许多许多不同的内涵,法律权利是由法律所规定的权利,如果法律没有规定相关的权利,那么你就是没有权利,但这恰恰与民法当中“法律无禁止之外皆自由”相矛盾。于是乎他们改口说:法律权利是法律所允许的权利人为了满足自己的利益而采取的,由其他人的法律义务所保证的手段。也就是说法律权利是一种手段,一种法律所允许的手段,只要法律没有禁止就行。但翻开《民法通则》和《民事诉讼法》我们却绝对找不到对物的民事主体资格的禁止性规定。

就这样,“人类中心主义者”死死抓住理性与意志不放,而且认为法律是人制定的,非人类(物)不具有理性与意志,因而他们无法理解人类为自己制定的法律,换一句话说就是“你不理解我”,所以我也不理你,只把你当作物来看待。

“非人类中心主义者”遍观法律,终于在“人类中心主义者”内部找到了一条及其有用的缝隙,那就是婴儿、植物人、白痴也没有或者几乎没有意志与理性,那你们为什么还要把他们作为民事主体来对待?我们且看“人类中心主义者”的解答:“我们认为,人类社会的法律是由人制定的,而动物无法理解人类的法律,即使是幼儿、白痴、植物人和精神病人,他仍然属于人的范畴,虽然他们在意思能力上有所欠缺,但是其他人对他们的利益总体上是可以理解的,而且幼儿终归会长大成人并取得完全民事行为能力,精神病人也可能会被治愈而恢复行为能力,植物人也可能醒来成为成为正常人。而即使是多么聪明的动物,它们也不能明白人类的法律,当然无法赋予动物法律权利,更无法要求动物承担法律义务,在一定意义上,将动物与幼儿、白痴、植物人和精神病人等人类的一部分进行等同对比,也不是严肃的。即使是行为能力有欠缺的人,也不能与动物处于同一地位,相信即使动物法律人格论者也不会认为自己幼儿时期如同动物一样。”

对此笔者认为,(1)人类社会的法律当真是有人类制定的吗?如果果然如此的话,自然法学、历史法学和哈耶克就从来不会出现,当然,也包括达尔文。对于人类理性的过分追求也导致了许多对理性置疑的文章和书籍的出现,而且证明理性有其许多局限性。(2)法律当真是为人类制定的吗?法律当中也有许多对动物权益的保护作了规定。当然,“人类中心主义者”会说最终还不是为了人类自身的利益,这种世界普遍联系的观点也恰恰论证了人类并不是中心。(3)粗体字“依然属于”、“总体上可以”,既然是可能那也就是说并不是绝对, “人类中心主义者”没有坚持的理性与意志标准也不要希望加诸于物身上。而且认为把人与物相对比是不严肃的。(4)动物不能理解人类的法律,所以即使为动物设立监护与代理都不能根本解决问题,因为“人与动物之间不能产生真正意义的理解”,他们好象把监护与代理的意义弄混淆了,理解不是目的,保护利益才是目的。而且什么是真正意义的理解?要知道严格意义上来说人与人之间也不可能有真正意义上的理解,否则也就不需要哈贝马斯的交往行动理论和诠释学的理论来解释人们之间是理解了。(5)民法的目的是什么?《民法通则》第一条之规定可看出目的是保障当事人之合法民事权益。意思自治、理性与意志都只不过是一种手段,它本身并不是目的,这种手段在特定时期有过巨大的作用,但作用再大也是手段,不可能反客为主。

这是对“人类中心主义者”所坚持的意思能力和理性的解答,以下是关于权利义务相统一原则的解答。

“人类中心主义者”说:“非人类中心主义者”在主张赋予动物法律人格的论述中,只抓住动物权利不放,而无视权利与义务的统一性,从不讨论动物是否承担法律义务根据法理学对权利义务关系的论述,不存在纯粹的权利与义务,任何主体在享有权利的同时,必须承担义务。

结论

对非人类主体的建设需要一步一步的细化深入,最主要的是一种观念的转变, “人类中心主义者”也提倡保护非人类(物),而且富有建设性,他们的主张如下:(1)首先对物进行等级划分。第一等是生命物体;第二类物是抽象物体;第三类物是一般物体,也就是按传统的定义须为利、须为人力所支配、须独立为一体、须能满足人们生活需要的物。(2)对物的保护政策。依珍稀的动植物、宠物、动植物、一般物等的重要性区别对待,如设立动物福利基金会,动物基金会等类似的组织,严禁对动物的非人道待遇等等。

依他们的措施与主张,动物却能获得一定程度的保护,但是他们是以人作为主导的姿态出现的,还是基于自负的理性为他们安排一切,其实要知道,非人类(物)并不仅仅追求存在(生存),毋宁于追求尊严的存在(生存)。有些奴隶、奴才、丫鬟在主子的庇护下也可能生活得很好,但并不代表他们是有尊严地活着。

具体在松花江苯污染案件中,鲟鳇鱼、太阳岛、松花江是否具有当事人资格,依“法律规则中心主义”的严格见解,它们是不具备的,北京大学的三位教授都很清楚地知道这一点,也知道这是法律的一个漏洞,但这个漏洞的填补却超出了司法机关的权力,司法机关所做的也就是不接受本案。

参考文献:

[1]吕忠梅.环境法新视野[M].北京:中国政法大学出版社,2002.

[2]陈泉生.环境法学基本理论[M].北京:中国环境科学出版社,2004.

[3]费孝通.乡土中国[M].北京:生活·读书·新知三联书店,1985.

论民事诉讼主体的诉讼地位 第4篇

一、人民法院和当事人诉讼地位

民事诉讼是以国家权力解决当事人不能自主解决的私生活上的纠纷。一方面, 作为一解决纠纷的方式, 民事诉讼不同于当事人自决, 具有明显的国家权力性质;另一方面, 民事诉讼又不同于刑事诉讼, 它所解决的是民事性的纠纷。民事诉讼的这一特点, 使其内含着这样一对矛盾:突出国家权力抑或尊崇意思自治?两种不同的价值取向, 直接影响到对人民法院和当事人诉讼地位的不同认识。

我国民事诉讼法受历史传统和大陆法系的影响, 强调人民法院在诉讼中的主导地位。人民法院是诉讼的指挥者, 裁判的作出者和执行者, 在整个诉讼过程中居于主导地位, 起主导作用。当事人虽然也是民事诉讼的主体, 但不能决定诉讼的开始、诉讼程序的进行和终结。很明显, 我国的民事诉讼结构大致属于职权主义诉讼。总的来说, 这种诉讼模式符合我国国情, 但在实践过程中它也存在不少弊端; (1) 由于过分强调人民法院的主导地位, 易忽视当事人在民事诉讼中的积极作用, 使诉讼过程失去活力。 (2) 民事诉讼程序的进行由审判员控制, 易导致主观专断, 当事人的诉讼权利不能得到有效保障。 (3) 在民事诉讼过程中, 由于审判员干预过多, 常陷人与当事人的直接冲突, 有损法院的公正形象, 也不利于纠纷的彻底解决。

随着市场经济的发展和人民民主意识的增强, 民事活动中对民事主体权利和利益的尊重保护日益重视, 私权神圣的观念逐渐深入人心, 这种冲击也必然波及到民事诉讼领域。可以预见, 社会经济发展到这一程度, 必然要求改革原有的诉讼结构, 适当削弱法官职权, 防止出现蛮横专断。同时, 应大力提高当事人的诉讼地位, 充分保护当事人的诉讼权利, 给民事诉讼注入生机和活力。

但这必然会带来另一个问题, 即当事人的地位是否可以无限提高呢?有人把民事诉讼的过程比喻为一场体育比赛, 把法官看作比赛的裁判。这种比喻虽然强调了当事人的主导地位, 但却将法院置于完全消极被动的地位, 从而走到了另一个极端。我们从英美法学国家的民事诉讼模式可以从另一角度受到启发。长期以来英美法等国家实行当事人的主义诉讼, 这种模式自有其长处, 倍受推崇。但是现实中它也存在着一系列问题, 比如由于其过分突出当事的诉讼地位, 从而使当事人滥用诉讼权利, 规避诉讼义务的现象缺乏有力制约。有些当事人故意缠讼、拖讼、造成诉讼过程繁琐, 诉讼费用猛增, 并且诉讼进程和判决结果在很大程度上取决于当事人及律师等等。尤其是近几十年来, 这些问题愈益突出, 很多国家都开始适当加强法官对诉讼进程的控制。英美法等国家民事诉讼模式发展的这一趋势, 为我们构思民事诉讼的结构和模式提供了宝贵的借鉴。

综上所述, 对民事诉讼中人民法院和当事人的诉讼地位, 决不能片面强调一方面忽视另一方。两大法系诉讼模式不断发展融合的趋势, 使我们可以对我国民事诉讼结构和模式的改革大致作这样的设想:在民事诉讼过程中, 当事人居于主导地位, 充当主要角色, 诉讼进程主要由当事人的诉讼行为推进, 并且其蔌法程序行为不受任何干预。同时, 人民法院主持引导诉讼的进行, 维持诉讼秩序, 并依据有效事实作出公正裁判。总之, 在这样的程序中, 既要防止审判人员主观专断, 又要避免当事人滥用诉讼权利;既要充分发挥当事人的主导作用, 又不能做法官处于消极被动的地位, 这样的程序应有利于发挥双方的积极性, 从而提高纠纷解决的质量和速度。

诚然, 一个国家一定时期内究竟采取何种诉讼模式, 受到立法传统, 社会文化经济状况及国民法律素质等多种因素的影响。如果不顾客观现实, 在我国现阶段片面强调当事人的主导地位, 实践中也行不通。但是, 随着社会经济的发展, 逐步提高当事人在诉讼中的地位必将是我国民事诉讼结构改革的方向, 这也体现了一种与市场经济相适应的法律价值观。

二、人民检察院的诉讼地位

人民检察院是国家的法律监督机关。我国现行民事诉讼法规定了检察监督原则。按照这一原则, 可把人民检察院在诉讼中的地位概括为: (1) 人民检察院对人民法院的审判活动实行法律监督, 这种监督采取不告不理的原则, 如果无人控告、检举, 人民检察院并不主动追究。 (2) 人民检察院对人民法院的生效裁判发现有民事诉讼法相关条文规定的四种情形之一者, 应依审判监督程序规定提出抗诉, 并派员出庭。从一定意义上说, 人民检察院的这种监督是一种事后监督。 (3) 人民检察院无权提起民事诉讼, 除非因抗诉而引起的再审程序, 人民检察院也不参与诉讼。可见我国民事诉讼法规定了检察监督原则, 但它所体现的内容是极有限的, 而且, 由于法律缺乏具体的可操作性规范, 实践中人民检察的法院监督作用很难得到有效发挥。因此, 很有必要对人民检察院在民事诉讼中的地位进行探讨。

论我国民事诉讼电子证据的法律地位 第5篇

一、电子证据的特征

电子证据是伴随着现代信息技术的发展而产生的概念, 是指基于计算机或类似设备的功能和原理生成的, 以数字化电子信息形式存在和使用的, 能证明案件真实情况的证据形式。电子证据作为一类特殊的证据, 与传统的证据相比有自己独特的特征。

1. 电子证据的无形性

电子证据是以数据电文的形式存在于计算机中的信息资料, 所有数据都是由二进位制构成, 不能像书证、物证那样直接为人们的感官所识别, 而必须依赖计算机对这些数据进行转换。

2. 电子证据的技术依赖性

电子证据的技术依赖性首先表现为其对计算机软硬件的依赖性。其次, 电子证据的收集和保全也依赖于计算机技术。

3. 电子证据的易破坏性

电子证据是使用流动性的数字信号来记录数据信息, 因此对储存数据的修改简单、无痕, 且难以查别, 还有操作人员的差错或供电系统和网络的故障等情况发生时, 电子证据均有可能被轻易地盗取、修改甚至全盘毁灭而不留下任何证据, 如果没有可资对照的副本、映像文件则难以查清, 难以判断。

二、电子证据作为独立的证据种类的理论基础

1. 电子证据的特征使得其独立于其他的证据形式

电子证据与传统证据形式有着本质的区别, 其拥有自己的独特属性。电子证据的生成、传递、确认与储存都具有较大的特殊性完全超出了传统证据的范畴, 电子证据具有与传统证据完全不同的特点。具体说来:首先, 电子证据具有技术依赖性, 即它是以计算机技术、存储技术、网络技术为基础的, 电子证据的运用往往借助于新兴科技。其次, 电子证据具有易破坏性。计算机信息是用二进制数据表示, 以数字信号的方式存在, 因此, 人为故意或过失或外界原因均可导致电子证据的破坏、变更、消失。现行七种传统证据都不能穷尽所有的电子证据形式, 无论做怎样的解释和例外规定, 也无法适用具有鲜明个性的电子证据, 唯一的解决方法就是将电子证据予以独立化。

2. 电子证据独有的运用规则使得其独立于其他的证据形式

随着电子技术的发展, 新形式、新类型的电子证据将不断出现。传统的证据规则已不能适应不断更新的电子证据, 因此, 电子证据要有新的证据规则。电子证据的不稳定性决定了电子证据可靠性判断成为对电子证据进行认证的关键。电子证据收集、提取、保存到证据出示、审查、判断、认证的各阶段, 均应有其特定的规则。所以, 电子证据特有的证据规则要求电子证据具有独立的法律地位。

三、我国民事诉讼电子证据法律地位的完善

就我国民事诉讼电子证据法律地位的完善, 应该着重做好以下几个方面:

1.在《民事证据法》中明确电子证据的概念和独立法律地位

完善电子证据立法, 制定《民事证据法》, 对电子证据的概念进行清晰、明确的界定。即应以法律条文的形式明确规定, 基于计算机或类似设备的功能和原理生成的, 以数字化电子信息形式存在和使用的, 能证明案件真实情况的证据形式就是电子证据。不仅如此, 还要将电子证据作为一种独立的证据形式在法律中明确规定。从电子证据的特征、表现形式的多样性及其特殊的举证规则来看, 都有必要将电子证据作为独立的证据类型来看待。而且, 将电子证据独立化在立法上也具有可行性。所以, 在将来的《民事证据法》中要对现行的民事证据分类进行突破, 将电子证据作为有别于现行七种证据类型的独立证据类型来看待。

2.完善电子证据在民事诉讼司法实践中的举证规则

在完善电子证据的举证规则方面, 要从收集、保全电子证据的规则以及适用电子证据规则方面进行完善。具体说来:

第一, 在电子证据收集的法规层面, 修改《互联网信息服务管理办法》第14条的规定, 将强制措施的适用范围从网络服务提供者 (包括网络信息服务提供者和网络连接服务提供者, 如从事新闻、出版以及电子公告等服务项目的互联网信息服务提供者、电子公告服务提供者、互联网接入服务提供者等) 拓展到个人, 从而达到对个人计算机系统和网络设备中的电子证据得到及时保护的目的。

第二, 可采取的电子证据保全方法主要有: (1) 打印输出, 即对网络犯罪案件在文字内容上有证明意义的情况下, 可以用打印输出的方式将电子证据以文书的方式进行取证。 (2) 备份, 电子数据的备份一般应当将存储介质中的内容按其物理存放格式进行备份。作为证据使用的电子数据存储介质, 应记明案由、对象、内容、录取、复制的时间、地点、规格、类别、存储容量和文件格式等, 并要复制两个以上的电子数据的备份。

信息技术的飞速发展使得电子证据的重要性日益凸显, 目前的《民事诉讼法》关于电子证据的法律规定较为空白, 由此而导致的相关纠纷无法得到很好的解决, 所以应明确我国民事诉讼中电子证据的独立地位。

参考文献

[1]何家弘主编.电子证据法研究[M].北京:法律出版, 2002:5.

民事地位 第6篇

一、隐身份的时代

人类追求的平等, 只是理想状态下的一种平等。现实中我们所能做到的, 追求的——哪怕是最能体现人类平等观念的法律制度——也只是“人类应该平等”。而且, 我们追求平等的动力, 追求而得以实现的程度界限, 都基于商品经济的发展这一前提条件。毕竟, 作为“万法之本”体现平等观念并以其作为自身存在特性的民法, 是建立在商品经济基础之上的。

商品经济的前提条件, 是存在社会分工和不同的所有者或同一所有制下的不动经营者。为实现经济利益之自我, 必须以交换形式进行经济活动, 而活动的过程中“互相对应的仅仅是权利平等的商品所有者, 占有别人商品的手段只是让度自己的商品”, 而且“天生的平等派”自发的把基于“等价交换”之上的交易双方的平等观念注入了早期追求平等的先民——罗马人的法律理念之中。

罗马法确立了平等观念, 但平等只存在于有限的主体之间, 并且, 这种有限的平等只是建立于广泛的家庭身份之上的。“古代社会的单位是家庭, 而现代社会的单位是个人, 古代法律在权利和义务制度上, 它对于家庭集团所持的见解正和我们今日流行在全欧洲的对个人所持的见解完全相同。”[1]之所以这样, 因为商品经济的发展水平天然的为平等的实现划上了界限。相应而言“平等”在法律上的第一次广泛实现是在工业革命所造就的辉煌之中。

二、契约的时代

(一) 平等观念的经济必然性

马克思在《资本论》中指出在16世纪到17世纪, 由于工业革命和地理发现, 商业突然扩大, 新的世界市场得以形成。“工业革命使世界统一起来的程度极大的超过了世界早先在罗马人和蒙古人时代所曾有过的统一程度。”[2]因此, 工业革命在以世界性的规模, 机械化的手段有效的利用了自然资源时, 更是内在的要求其有效的利用人力资源。以家族身份为控制的单个主体在这种“自然力”的推动下, 必然要求成为以个人主义和自由主义为根本理念的主体, 只有这样, 高度社会化和高度分散的商品生产才能在价值规律的作用下维持平衡, ——因为, 价值规律得以存在作用的隐性前提正是商品这个“天生的平等派”所要求人们的。于1861年发表《古代法》的梅因正处于工业革命的巨大影响中, 相对于古罗马法等古代法, 也许正是因为他认识到了这场巨大的变革对人的平等要求, 并基于资本主义社会是通过众多的以契约为法律形式的交易而运行的现实, 梅因作出了“从身份到契约”的论断。

平等的要求不仅是作为口号而得以实现其价值意义的, 平等的理念必须经由法律制度的安排处理得以实现。

(二) 主体平等下的立法体现

主体之平等的立法表现不仅在于双方所拥有的权利的多少相较, 更突出的在于权利冲突后的处理过程和结果, 因而, 我们侵权行为法中法官裁量权和过错责任原则两点予以说明。

1.绝对严格规则主义

在18世纪至19世纪中, 处于当时世界中心的欧洲大陆各国经历了一场法典编纂运动。其中普鲁士国家法 (1704年, 19000多条) , 法国民法典 (1804年, 2281条) , 俄国法律汇编 (1832年, 42000多条) , 德国民法典 (1897年, 2385条) 。这些法典条文数目庞大。这种广泛发生的庞大立法现象, 可以认为立法者采取限制法官自由裁量权的主张。[3]这要求法官必须以法律条款为依据做出判决, 基于对无所不能的法律的信任, 法官无需对民事主体之关系做出正义与否的判断, 正义似乎已然于“平等”的人民之中自由形成。但是, 司法中的绝对严格主义与民事主体平等理念的弘扬同样可以成为民事主体地位之法律理念变迁的佐证。

首先, 人们在资产阶级革命的运动中抱定“人人平等”的理念, 只有在人人平等的前提下才有自由, 自由是平等的必然体现。因为, 只有在平等的行为相对方面前行为人的意志才是不受压制, 才能真实表现, 行为人才不会无奈歪曲表达自己利益的意志。在这种平等且自由理念的氛围下, 立法者们相信, 个人是自己利益的最佳照顾者, 仅凭或相当程度上的基于这种平等自由下行为人意志的相互制约作用, 正义便可以在当事人之间形成。对行为人的利益保护能力的信任, 立法者同样信任自己是现实利益关系的充分识别者和确认者, 也便因此而订立了条目庞大的、试图说明现实生活一切的法典。“人是一切事物的主人”的人文主义情绪和极度的理性主义是民事主体平等自由极致绝对化和相应的司法极端严格主义的共同哲学源头。

2.过错责任原则

在确立了“人人平等”的理念之后, 现代国家在其条目庞大的法典中设计了一系列具体的法律制度, 过错责任制度便是其一。

在平等自由的理念下, “个人人格的绝对尊重”是最高指导原则, 具有平等身份关系的当事人之间的法律关系得依双方的自由意思表示而创设和变更、终止。因此, 可以说双方当事人间的一切法律后果, 都是缘于当事人的主观意志。如黑格尔所说“我只与我的自由相关, 而我的意志仅以我所知道自己所作的事为限, 对所为负责”。“使人负责损害赔偿的, 不是因为有损害, 而是因为有过失”。[4]作为确定民事责任的基本准绳, 过错责任原则以上所提及的法典中几乎都有为后世所称道的精彩表述。

尽管过错责任原则早在罗马法中已经确立, 但如同当时的商品经济发展水平限囿下的平等基础一样极为有限, 在大工业社会生产条件下平等理念和过错责任原则都得到了高度的重视和充分的利用, 甚至趋于绝对化。在过错责任原则“充分体现处于上升时期的资产阶级在事业上生机勃勃的进取精神和竞争中的优胜劣汰 (即合法的损人利己) 的价值观”[4]并同时极大的推动了资本主义的发展时, 历史又一次以自己的进步“否定”了自己。

三、严格规则主义破灭和归责原则的多元化

“对绝对严格规则主义的封闭的法典”和绝对过错责任原则“形成最有力巨大冲击的力量来自于经济的发展既欧洲诸国所经历的工业革命、城市化、高度危险源的出现、公司化、垄断化等一系列的变化。”

相比而言, 严格规则主义的改变尚有政治学及人文哲学理论变革等原因, 而过错责任原则的变化及发展与以上形成冲击力量的多种变化的联系则显得更加直接。而变化发展的结果就是在立法中确立了过错推定、无过错责任和公平责任。从过错责任原则到多元归责, 是以加害人为考虑基点, 以维护社会的整体利益。基于对工业社会受害人个体的弱小, 而整体数量的巨大, 加之社会所给予的各种特殊保护, 我们必须承认社会生活中已经出现了一种特殊的身份群体。尽管我们并不愿提及“身份”, 但现实的立法围绕各种身份确做出了诸多的制度安排对其群体予以保护。经济的发展曾经消灭了一种身份, 但又产生了另一种身份, 无论如何这是文明的必然。

四、身份的时代

从19世纪中后期开始, 科技的发展, 产品的研发、设计、生产过程高度精密化和复杂化, 在人们生活消费品极大丰富的同时, 产品信息偏离消费者的情况却在加剧, 人们对产品的识别和选购发生困难, 危险程度也随之提高, 消费者的地位开始恶化。[5]实际上, 无论是商品的消费者、服务的接受者亦或生产中的无辜受害者, 他们的共性便是单个面对侵害者时的绝对弱势——资金, 社会影响, 诉讼负担——和总体在社会中的数量相对众多。这边是一种新的身份群体。

凡此总总, 一种新时代下的身份已经产生。古代法身份是一种家族血统身份, 是为进步的社会化大生产所必然抛弃的;但另一方面社会化的大生产所造就的特殊身份群体, 确又是文明社会的必然。

(一) 平等与公平——身份的识别

法律中的平等, 我们一贯概括为是机会的平等, 但机会是社会赋予的参加某种活动的权利, 实现这种权利必须包括所需的条件, 所以机会平等包括权利和条件的平等[6]其实, 法律所能给予的只是权利上的平等, 而条件的平等只是在以上所述的“契约时代”中被理想的平等化, 并在以后的工业时代中被现实的否定表面化了。

实现法律所赋予权利的条件, 实际是行为人在为法律行为时的起点状态。它包括“人之初”的起点——如种族、智力、体力、性别、家庭条件、社会地位等;以及包括社会成因的起点——形成公司垄断化后的个人消费者和中小企业, 以及早已越出“邻人检验标准”的无辜受害者。这些起点或为可变或为不可变条件, 但只要具有不利条件之一便可能使权利的行使受阻而不得圆满, 并使具有互为利弊条件的双方之一处于不平等的状态之下。如此, 在一视同仁的法律下, 在法官少有自由裁量的情况下, 正义便难以在千差万别的人群中实现。

在人类的历史中, 经济状况水平低下的社会对有限资源包括权利的分配是倾向于优势群体的, 其无形中自然地遵循了优势群体的发展, 最终将有利于提高整个社会的经济文化发展水平规律;只有在高度发达的社会经济状况下, 社会才能在其能力范围内部分满足相对弱势身份群体的利益要求。毕竟经济状况决定公平状况。[6]

对弱势群体保护是法律基于对起点上的识别, 而给与法律上的弥补 (实体上的安排和程序上的特别救济) 从而达到机会的公平和结果上的公平。识别问题一方面存在于立法当中, 即通过对社会现实侵权行为的统计发现致损和受损双方的各自性质, 从而首先在道义上理念中区别出弱势群体, 进而在立法中给予保护, 这是一种质的认定, 是基础;另一方面识别存在于法官的自由裁量中, 从而在司法中给予其权限内的保护, 即通过对法定情节的考虑特别是在有无过错、过错大小、赔偿额等方面的认定, 因而可以说是量的认定, 是补充。

(二) 身份主体的法律保护

在经济高度发达的当今世界, 各国几乎都在产品责任、消费者保护、儿童妇女权益保护等方面予以立法保护, 大量的民事特别法不断产生。就我国而言:

首先, 在我国, 实体法方面专门的立法有《未成年人保护法》、《残疾人权益保障法》《妇女权益保障法》和《老年人权益保障法》等以保护先天或在特定历史条件下形成的弱势群体;有《产品质量法》和《消费者权益保障法》等由于特定社会原因而形成的弱势群体。在侵权法中加入无过错责任, 公平责任;在继承法中保留胎儿份额, 照顾无收入无劳动能力方, 婚姻法中保护老人、妇女、儿童等。

其次, 为保障实体权利的实施, 在诉讼法中规定了支持起诉制度以保护个别弱势者的诉讼权利的行使;在举证方面, 举证责任倒置由侵害人负担, 也减轻了弱势一方求偿失败的风险;另外, 法律援助制度, 诉讼费用的减免缓等制度从不同方面在不同程度上也保护了弱势群体的权益。

摘要：在民事立法中, 民事主体的法律地位, 经历了一个由罗马法时代广泛身份等级上的平等到资产阶级法律中绝对的平等, 再到现代法治时代下建立于广泛平等之上身份保护的过程。现代社会中, 形成了对未成年人、妇女、残疾人、老年人和消费者等特殊身份主体的特殊保护。这些特殊身份主体或因先天、或因特定历史条件、或因特定社会原因而形成, 对特殊身份主体予以特殊保护的趋势, 不仅体现了社会文明的要求, 而且越是文明程度高的社会越能对弱势身份群体提供广泛和充分的保护, 越能特殊保护与制度性歧视间寻求平衡。

关键词：平等,契约,身份,弱势群体

参考文献

[1]梅因.《古代法》[M]商务印书馆, 1983:77.

[2]李龙.《经济全球化与法学的演进》[J]《中国法学》, 2002 (1) :42.

[3]徐国栋.《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》[M]中国政法大学, 2001:152.

[4]王卫国.《过错责任原则:第三次勃兴》[M]中国法制出版社, 2000:77.

[5]王忠.《产品责任法中的警示缺陷研究》[J]《国家检察官学院学报》, 2001 (3) :113.

民事地位 第7篇

关键词：检察机关,民事公益诉讼,原告资格

一、检察机关作为提起民事公益诉讼的主体地位的必要性论证

( 一) 公共利益遭到严重侵害的现状的要求

随着社会主义市场经济体制改革不断深入, 在其转轨过程中, 侵犯公共利益的案件层出不穷, 日益凸显。在环境公益方面, 一味片面追求经济增长而牺牲环境利益的案件时有发生; 在消费者权益方面, 生产者、销售者用欺诈宣传、隐瞒缺陷等手段, 生产销售假冒伪劣商品, 不仅使消费者遭受经济损失, 甚至导致消费者人身安全遭到威胁。这些侵犯公共利益案件往往不仅对国家、社会利益造成损害, 同样对于公民的人身健康和财产安全带来直接或间接的损失。

公益案件的大多数受害者是普通民众群体, 面对的强大的利益集团他们往往处于弱势地位。此时, 需要一个强有力的机关或者组织来代表公共社会主张司法救济, 维护公共利益。因此, 国家机关作为救济和维护公共利益保障的重要性格外凸显。

( 二) 检察机关提起公共利益诉讼是其职能属性的内在要求

与普通侵权行为比较而言, 公共利益的不特定性与抽象性共同决定了公益侵害行为具有危害后果的普遍性和广泛性。受害者往往并不是特定的单个自然人或某一物。检察机关作为法定的监督机关, 执行监督权力, 确保司法实施的公正性是其基础性职能, 其职能的特殊性和中立性确立了它的角色是公共权益的代表人。它拥有巨大的社会资源: 作为司法机关的法定职权资源和跨部门资源和高专业素质人才资源, 使检察机关在诉讼中具有更多的经验和优势。

( 三) 检察机关提起民事公益诉讼具有天然优势

1. 其他类型主体提起民事公益诉讼的局限性。首先, 此类案件中的被告大都是大型集团公司或国有企业等个人往往作为公共利益侵权案件后果的直接承担者进行诉讼, 无论是时间、精力、财力、收集调查证据的能力等都无法与之抗衡; 其次, 新《环境保护法》第58 条中社会组织虽被赋予了提起环境公益诉讼的主体资格, 但存在起步较晚组织数量多未形成规模、资金短缺等问题; 再次, 行政机关作为一方经济社会的主导者, 可能为了保护地方经济的迅速发展和政绩, 在法律规定的边缘甚至法律之外成为部门和集团利益的“保护伞”。

2. 检察机关的天然优势。首先, 我国《宪法》第一百二十九条明文确定检察机关是我国唯一的法律监督机关, 在宪法层面上确立了检察机关的中立性; 其次, 检察机关享有法定的取证调查权。与其他主体相比较而言, 检察机关在调查案件违法事实, 收集相关案件证据材料过程中, 享有法律所保障的取证调查权; 再次, 检察机关主体地位的身份双重性。与其他的普通原告不同, 检察机关提起民事公益诉讼时的身份的双重性注定了检察机关不可能是简单的原告身份。这一特点是符合此类诉讼的客观要求的; 最后, 社会大众对于检察机关的认可与信任。虽然民意并不能左右案件的判决, 但是立法者以及审判者在实际的立法工作和审判工作中, 都会将社会民众普遍关心的焦点问题进行法律层面的解释。

二、检察机关提起民事公益诉讼的方式选择

在实际案件中, 检察机关提起诉讼方式的具体选择, 对案件的审判结果起着至关重要的作用。

( 一) 支持起诉

《民事诉讼法》第15 条规定: “机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为, 可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉”。本条款中的“机关”虽然未明确是否包含检察机关, 但检察机关属于国家机关的重要组成部分, 理应包括“检察机关”。

( 二) 督促起诉

督促起诉指有权提起民事公益诉讼的主体却怠于行使权利, 检察机关敦促其行使权利。督促的程序首先是检察机关认为此类案件有起诉的必要的, 先以检察建议方式敦促相关主体及时提起诉讼, 当被督促主体在一定期间内并未提起时, 应向检察机关说明具体不起诉的原因。当不起诉原因不符合不起诉条件时, 检察机关可再次督促或者由检察机关直接提起民事公益诉讼。

( 三) 直接起诉

在这种形式中, 检察机关基本享有民事诉讼中其他原告主体的一切权利, 但同时也具备了其他主体所没有的特殊权利, 检察机关所特有的法律监督权, 构成了检察机关独立诉讼与其他主体提起公益诉讼之间的实质性不同。这种形式在司法实践中正处于完善和健全的过程之中。

参考文献

[1]张锋.检察机关环境公益诉讼起诉资格的法律制度构建[J].政法论丛, 2015 (1) .

[2]张宁红, 乔舸平.检察机关提起公益诉讼探析[J].中国检察官, 2015 (5) .

民事地位 第8篇

专家辅助人是指在诉讼过程中，由当事人或其法定代理人聘请的帮助其审查判断案件中的某些技术性证据材料、指导或参与技术证据的质证的专门人员。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第61条在我国民事诉讼中确立了专家辅助人制度，许可当事人遇到专业问题时聘请有关专家对专业问题进行说明。该制度确立后，专家辅助人与鉴定人两种功能近似的主体共存于民事诉讼当中。最高人民法院对专家辅助人的规定，无疑是上述观点的体现，其意义在于将原有的大陆法式的鉴定制度糅合成鉴定人制度与专家证人制度混合的鉴定制度。

二、专家辅助人的诉讼地位

专家辅助人在诉讼中的地位，是这一制度建立和存在的基础问题。综合两大法系有关专家出庭参与诉讼的法律规定，专家在诉讼中的地位是不同的。在英美法系国家，专家证人就是“具有专门知识的辩护人”，法律上没有规定专家辅助人这一概念。专家证人是处于证人和辩护人的地位，由当事人双方自行委托，在法庭上充当委托方辩护人的人员。专家成了特殊的证人，从属于一方当事人，以本方当事人的立场和利益为鉴定活动的目的。专家证人与一般证人没有本质的区别，两者之间的区别仅限于知识程度、范围和结构上的差别。英美法系国家的专家证人的诉讼角色，实质上已经包括了专家辅助人的所有内涵，因而诉讼中也就没有必要再规定专家辅助人制度。而在大陆法系国家，与专家辅助人地位相类似的是诉讼中的技术顾问。技术顾问是在诉讼中由控辩双方聘请为审查判断案件中的某些技术性证据、指导或参与技术证据的法庭辩论活动的技术专家。有的国家(如意大利)诉讼法中就规定了在诉讼中当事人可以聘请技术顾问为自己服务，这种技术在诉讼中当事人可以聘请技术顾问为自己服务，这种技术顾问不同于鉴定人，也不是证人，是当事人一方聘请并为其服务的技术专家。

在我国鉴定人做出的鉴定结论属于法定证据形式之一，具有很高的法律效力，其证明力高于一般书证、视听资料和证人证言;而专家辅助人对专门性问题的说明和见解有无法律效力、能否转化为证据尚无法律规定。

三、完善我国专家辅助人制度的几点构想

1. 赋予专家辅助人更高的法律地位。

虽然《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》引入了专家辅助人制度，但是由于司法解释在效力上的弱势地位，从法律层级的角度来说，代表我国民事司法鉴定制度的仍然是《民事诉讼法》中有关鉴定人的规定。因此，可以认为我国的司法鉴定程序仍然是在法院的严格掌握之中的，它是一种职权主义的鉴定模式。而一旦在立法上赋予当事人自行选定专家辅助人的权利，则必然打破法院垄断鉴定程序的状况，有利于法院从当事人，而不是自身的附属机构那里获得有关案件事实的说明。所以，在未来制定《证据法》或《司法鉴定法》时，有必要对专家辅助人的地位做出明确的规定。

2. 鉴定人必须出庭接受当事人及专家的询问。

出庭作证是鉴定人的法定义务，也是对抗式庭审制度的要求。在对抗式庭审模式下，鉴定人由单纯的科学证据的核实人变成“举证人”与“质证人”，在法庭上站在客观公正的立场，以科学的态度阐明该项证据的科学性和证据意义，并回答当事人和专家的提问，这对于维护当事人的合法权益，对于法庭依法判决，对于宣传科学证据的威力都有十分重要的意义。西方各国立法均对鉴定人的出庭作证义务作出了具体规定。

3. 建立交叉询问规则。

专家出庭时对专门性问题进行说明，必须通过有效的方式体现在庭审中。《民事证据规定》第61条中规定：“审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。”同时参照英美法系审判中对专家证人采取的交叉询问的方式，笔者认为我国专家辅助人出庭时也可以予以借鉴。进行交叉询问主要是通过当事人双方反复的、对立式的对一般证人、专家证人的轮流询问，揭示证人证言和专家证言的不实之处或疑点，使陪审团获得有关证人的证言或意见，以及值得怀疑、相互矛盾、不足采信的信息，以此来达到对在询问中取得的印象、感觉或倾向重新加以证实、权衡的功能性目的。

4. 法官对鉴定结论及专家辅助人意见取舍必须说明理由。

我国法律规定，证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。鉴定结论以及其他科技证据，包括许多涉及到专门性问题的证据都不具有当然的证明力，对证据进行审查判断并作出取舍是法官的天然职责。但由于鉴定结论等证据涉及到专门性问题，所以在审查判断过程中的难度很大。

5. 专家辅助人的意见之效力应予以明确。

目前，我国法律对专家在庭审中对专门性问题的说明意见的效力没有作出规定，司法实践中对专家意见的看法也不一致。有的按照英美法系专家证人的规定把专家意见作为证人证言，有的认为不具有任何效力。把专家意见作为证人证言，有违我国诉讼证据的理论，也缺乏法律依据;但认为专家意见不具有任何效力，同样有失偏颇。专家对专门性问题提出的说明和意见，从表面上说只是专家的个人看法，并不具有证据的效力，但这些专家意见通过法庭的对质和辩论，对技术证据的认定具有证明作用，成为认定案件事实的依据。因此，专家意见的效力关系到专家辅助人在诉讼中价值的体现，如何把专家意见从程序角度转换为证据，在法律上给予确定的名份，有待于我们进一步进行深入的研究。

摘要：专家辅助人制度是我国法院在司法实践中, 借鉴英美法系专家证人制度的成功经验而引入的一种制度。文章旨在从现行司法解释的规定出发, 阐释专家辅助人的诉讼地位及其与鉴定人之间的区别, 并对该制度的完善提出一些初步设想。

关键词：证据,专家辅助人,鉴定人

参考文献

[1].卞建林主编.证据法学.中国政法大学出版社, 2005

民事地位 第9篇

之所以在论述主题之前先行探讨民事诉讼的目的, 是因为只有追本溯源地去寻求一种适应着社会发展状况的学说的前提下才能对此问题更好地予以理解。

民事诉讼的目的有多种学说, 例如私权维护说、纠纷解决说、公平正义说、程序保障说等, 我们主张这样的一种观点:即在当事人私权保护基础上进行纠纷解决并且最大限度的追求公平正义。对此我们是这样理解的, 民事诉讼的终极目的或者根本目的是维护社会的公平正义, 而现实的目的或者最行之有效的目的是解决民事纠纷, 而当事人行使自己的权利则是民事诉讼所要达到的最基本的目的。之所以如此主张是因为从以下两方面进行考虑的:

(一) 将当事人的私权保护作为首要的或者基本的目的是基于天赋人权理念下平等的民商事主体所应有的一项基本实体权利, 当事人有权行使自己的起诉或者应诉权。当然对于当事人中的原告应采取实体当事人即直接利害关系人的概念和标准, 而对被告人则采取程序当事人的概念和标准。

(二) 原来的以追求公平正义为目的的理想型学说逐渐地向纠纷解决的现实型学说转移, 这应该是值得肯定的, 这不仅反映了社会的时事之变革, 更反映了无论是从理论界还是实务界对民事诉讼目的认识的理性回归。面对日益增加的民商事案件如果追求各案的公平正义势必会影响诉讼的效率并且容易形成诉累, 如果能够及时有效的解决民事纠纷则是对当事人以及法院的一种福祉。

因此, 民事诉讼的目的应该坚持效率优先兼顾公平的原则并且充分尊重当事人的权利优先, 而公权力介入为辅, 为此也就有了我所说的三段式的民事诉讼目的观点。

二、检察机关的地位及权力

民事纠纷发生后有多种解决途径, 就传统的民事纠纷解决方式来说, 有私力救济、社会救济和公力救济, 当然三者之间没有必然的联结, 当事人可进行选择应用, 这也反映了当事人权利的首要意义。而在公力救济即民事诉讼中, 居于审判活动的则主要为法院、原告以及被告, 三者之间会形成一种理想的或者最佳的诉讼模式, 即法院居中裁判, 原告与被告处于对抗状态, 三者形成一个正三角形或者略显正三角形的状态。此时是不需要检察机关介入诉讼的, 因为这正是基于民事诉讼目的的当事人主义优先原则, 并且应该相信诉讼的双方当事人在法院的居中审判或者调解下能够对民事纠纷进行和平的解决。而作为法律监督机关的检察机关对此似乎没有用武之地, 诚然, 检察机关在此行使的只是一种范围广泛的法律监督权, 并且此项权力主要围绕在三方之外, 在此情况下公权力不宜介入或者在有必要介入时也应慎重, 此时检察机关所处的是一种不插手的观望状态。然而, 这并不意味着检察机关游离于民事诉讼之外行使的只是一种仿如虚无的法律监督权, 在某些情况下不仅要维持检察机关原有的法律监督权与抗诉权, 还有必要赋予其其它的权力。

通过上文意在说明, 检察机关作为民事诉讼的法律监督机关, 其实质仍然是公权机构, 而民事诉讼应更加尊重当事人的私权利, 况且在诉讼中已有一个公权机构即法院在居中调决, 如果能把纠纷解决在一个部门则是最行之有效的方法, 并且当事人还会最大程度的选择法院途径进行纠纷解决, 例如一审、二审、再审等。很明显的可以看出, 正常的诉讼活动是当事人双方与法院三者之间的互动, 并且在此中当事人的私权利得到了最大化, 法院的调判能力也得到了最大化体现。

然而, 我们并不是主张检察机关在民事诉讼中的地位或者权力弱化, 相反, 正是有些纠纷不单纯的涉及原告、被告以及法院三方, 或者虽然三方俱在然而很明显某一方会发生法律或事实依据的偏颇, 此时就需要检察机关的介入。在我国民事诉讼法中已经赋予了检察机关对已生效的判决或者裁定进行抗诉的权力, 然而在有些情况下还有必要赋予检察机关参诉权和公诉权。

三、检察机关的权力配置

(一) 法律监督权

正如诉讼的理想模式, 此时的检察机关围绕在原告、被告以及法院之外, 起到的是广泛意义的法律监督权, 这看似没有作用, 其实质蕴含着丰富的内容, 例如当事人的私权保护、法院的居中调判能力等, 并且存在着检察机关随时介入诉讼的可能, 这不仅存在于审判过程中亦存在于执行过程中。

(二) 抗诉权

这是民事诉讼法赋予检察机关的一项具有实际操作性的权力, 并且确定了检察机关的抗诉情形, 在此对检察机关的抗诉范围不做深层次讲述, 仅从本质上讲检察机关行使的是一项与法院直接对抗的权利, 是两个公权机构之间对案件事实与法律的辨明, 其维护的是司法的公正, 而非站在当事人一方, 并且当事人亦处在平等的诉讼地位。

(三) 参诉权

诉讼的理想模式以及抗诉都是在当事人势均力敌或者检察机关必须参与的情况下进行的, 然而一旦当事人一方出现了基于自身能力以及法院“帮辅”后仍无法充分行使自己合法的权利的时候, 一方势必会处于劣势, 并且这种劣势并非自己过错所致, 例如无举证不能的情况。这时就有必要赋予检察机关的参诉权, 在此情况下检察机关起到的是一种补正的功能。当然, 这并不意味着检察机关就充当了原告或者被告的地位, 其本质还是公权机构, 其补正功效意在帮助, 检察机关参加诉讼应该慎重。

(四) 公诉权

我国法律未规定检察机关享有公诉权, 但随着法律的深入与社会的发展, 我国的检察机关应该享有公诉权的呼声越来越高。所以, 有必要赋予检察机关对涉及国家利益和社会公共利益的民事案件提起公诉权。检察机关虽然是公权机构但其实质上已经处在了原告的地位, 并且这种原告地位只有在检察机关充当的前提下诉讼才能进行。当然这种公诉权的设立亦应慎重并且需要确立相关的情形和诉讼程序。

摘要：我国《民事诉讼法》规定, 人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。由此可见, 检察机关是我国的法律监督机关, 它行使的是一项法律监督权。然而, 随着社会的发展变化和理论的深层次研究, 检察机关在我国民事审判活动中所处的地位及权力受到了极大的挑战, 并且作为检察监督理论及实践运行的最基本内容更应该得以明确, 此问题无法明晰建立在此基础之上的一切理论及实际操作就如无源之水无本之木, 故此, 要进一步探讨我国的检察监督制度就必须首先回答此问题。