美国的民主和法治都在倒退分析（精选3篇）

美国的民主和法治都在倒退分析 第1篇

美国的民主和法治都在倒退

作者：何兵

大概在20年前，我写过一篇论文发表在《中外法学》上，题目叫《从美国民事诉讼的困境看我国民事审判方式的改革》，当年学力不够，精力也不够，但是敏感具足，我认为美国的司法我们不能模仿。经过这么多年的观察和研究，我越来越坚信我是正确的。很多学者都认为美国的司法代表着公正、永恒和正义，其实不是这样的，我想用数字清楚地跟大家来证明。

美国的律师太多了

美国司法制度的问题，第一是案件堆积。美国人每万人里面有3300个案子，中国是几百个；美国一年的诉讼案是1亿，我们现在还不到2000万。我们的人口是美国的4倍，如果我们学美国，一年就有4亿的案子。为什么美国人这么健讼呢？就因为法律创造了太多的权利。

美国上个世纪50年代只有20万律师，现在有在职律师130万，1万人里面有43个律师。我国人口是美国的四倍，应当有520万律师，而现在实际上只有30万律师，那我们的律师要增加10多倍，这对中国来说是法治之福？是民主之福吗？肯定不是的。律师多，就会制造矛盾和诉讼，所以一定要未雨绸缪，一旦律师太多了就控制不住了。美国现在就没有办法控制了，律师们不断的创造权益和纠纷。比如说房屋合同必须请律师，没有律师是不行的，请问这叫合同自由吗？这符合契约自由原理吗？这是律师为自己创收。

我担心，中央关于进一步发挥律师作用的文件出来以后，现在部委、政府要聘律师，大企业要聘律师，所以律师很快有一个发展，但是千万不能失控，如果失控这个利益团体会绞杀市场经济，绞杀其他的利益团体。律师多了以后，案件更多；案件更多，律师就更多了；律师更多，案件就更多了„„这就是美国。美国法官人均案件3300件，我们的法官一年才70多。美国的法官3300件也没有累死，我们的法官为什么喊累？美国的法官案子很多，但是法官是比较逍遥的，尤其是联邦法官，他们让助理干活。我们的法官没有什么助理的，还有1/3的法官不办案子，院长、副院长是管业务的，和有关部门联系。所以一线的法官累到吐血，一线越累到吐血，越不愿意审案。

法官太多了，所以工资涨不上来。现在法官流失不可怕，不流失，法官改革肯定是失败的。法官走了，然后让助理进来，给法官涨工资，助理他也服。现在很多法官，其实才20多岁，30多岁，大量法官审理的是事务性的案子，不需要进行深刻的思考，为这些一般性的案件，给他们高工资没道理啊。所以，大部分活给助理干，法官主要负责一些大案子，比如说言论自由之保护，互联网管理怎么管„„像这些大案考虑让大法官来做。一般性的案子哪需要什么智慧啊？就要一个熟练工。法官助理干了几年后，再出去当律师，我们下一步的重心就是法官助理制度和律师制度，把大量的事务性工作赶到律所去。

美国的司法不好，其实好的司法在日本。日本治理的那么好，全世界犯人最少。监狱人很少，说明国家制度不靠强制去推，人民愿意自觉的遵守，制度合理。通过不断地把人给抓进去来推行一个制度，这个制度就是有问题的。日本的法官很少，全国大概不到3000名法官。

我国法官处理的案件，是美国的1/4，澳大利亚的1/6，日本的1/3，印度的1/19，很多法官根本不当法官用，一些大法官天天在那儿编书。人家的大法官靠什么名世？靠案子。我国的法官与律师比，是1：1.4，所以我跟我的学生说，毕业了不要去当法官，去当律师，有一些学生不信，到了法院去，现在基本上都跳槽了。在可以看见的10年到20年中间，各位不要去当法官，因为待遇提不上去，法官太多了。

美国监狱的规模过于庞大 美国司法的第二个问题是，监狱人口世界之首。一个号称自由的国家，何以关进了最多的人？美国从上世纪70年代开始严打，打了几十年了。美国的监狱数不清，不仅有国家的联邦监狱，州监狱，还有私人公司开的私人监狱。以至于有私人监狱为了保障入住率，勾结法官把人往里面关，最后被攻击了。

美国人口只有世界5%，监狱人口是世界的20%多。每100个美国人，就有1个关押在监狱里面。40年时间，美国监狱人口增长了5倍，在押人口高达220万到230万。按照美国的比例，我国应当有900多万人在监狱里面，可是官方公布的数字是180万，翻一番也比美国差得远。

美国高居榜首，每年要花多少钱？800亿美元。监狱人口越多，只可能培养社会的掘墓人，没有哪个人被关押了五年之后说感谢政府，他总是有仇恨的态度。所以不到万不得已，绝不向监狱送人。要用经济刑，而不用自由刑来治理国家。我们最近犯了错误，大量的企业家给推入监狱，官员被拖入监狱，这就是学美国。我非常痛心，美国的好东西我们没有学，可是用监狱治国学到了。美国的服刑期1991年是2.1年，2009年是2.9年，北欧的挪威和丹麦，平均服刑期是3个月。

美国的各类看守所，每年还有1100万人进进出出。此外，还有85万人处于假释，390万人缓刑。关于美国监狱规模过于庞大，美国现在从总统到议会，从检察长到法官全部都承认这个事实。

美国出了这么大的纰漏，法律越是多，罪犯越多。大家看一下，一个14岁女孩被捕，因为在华盛顿地铁吃薯条；一个60岁的大爷被捕，因为他在家里面签订兰花买卖合同，据说不符合国际条例。美国州监狱的犯人，年人均财政支出3.1万美元，联邦监狱2.9万美元。最便宜的是印第安纳，年1.4万元；最贵的是纽约，年6万元。而你读普林斯顿大学一年也才3.7万美元，培养一个犯人的费用比培养大学还要多。

在瑞典，我被他们的理念深深的感动了，他们的口号是，多办一所大学，少办一所监狱。小学不要钱，中学不要钱，大学不要钱，研究生不要钱，读博士给你钱。所以我们应该拿办监狱的钱去办大学，而不是拿钱去办监狱。美国的监狱大学培养的是什么呢？大家知道伊斯兰恐怖势力IS，首领叫什么？巴格达迪，巴格达迪是哪儿毕业的？美国监狱大学毕业的。美军占领伊拉克以后设了布卡监狱，里面关了很多人。这些人在监狱里面互相传授经验，所以现在IS的核心成员就在美军监狱里面达成的，美国自己也承认。

上世纪60年代，黑人监禁率是白人的1.5倍，2010年黑人的监禁率是白人的6倍。你要是黑人，你被抓进监狱的概率是白人的5倍。看看平均犯罪，2005年美国30个州释放了40万犯人，跟踪研究显示，三年内重新被捕率67%，五年内重新被捕率76%多。很多人终生住监狱，进去了放出来几天又进去了，再放出来两天又进去了。布卡监狱关押了10万人，据国际组织秘密报告，90%属于误抓。

北欧的法官把入狱作为最后一种手段。2004年后，监狱人口每年下降1%，到了2010、2012年下降了6%，监狱人口从5722人降到4500人，到了2013年，瑞典关闭了56所监狱中的4所。瑞典监狱的犯人跟监狱的管理人员基本上1：1，我去考察过瑞典监狱，140个犯人，120个工作人员，这样稀释犯人的浓度，就像一个正常社会。犯人如果选择上班干活，会给钱，2004年一个月是4000克朗，约合5千人民币。你也可以选择上大学，自己去上就可以了，没有人跟着你，你的同学没有人知道你是犯人，你自己知道你自己是犯人，晚上回来睡觉就可以了。北欧人认为监狱要开放，让普通人帮助我们教育犯人。他们成功了。

辩诉交易让美国的司法变形

第三个问题是司法变形。

美国的陪审制也出问题了。美国全国州法院服务中心前主任明斯特曼（Thomas Munsterman）给出了十三个州的重罪陪审数据显示，1976年，5.2%的重罪案件由陪审团审理，2002年，这一数据降到2.2%。威斯康星州数据表明，2003年，1.04%的刑事和0.53%的民事案件，经过陪审。2012年，1.25%的刑事和0.23%的民事案件经过陪审。不仅陪审团少见，法官也琵琶犹抱，很少开庭。1962年，联邦地区法官人均年开庭39次，到2002年，降到13.2次。每位法官每年花在开庭的时间，不足300小时。法官不开庭，律师没庭开。弄得法官不像法官，律师不像律师。一位律师，半夜忽然心中犯疑：七八年没开庭，我还算律师吗？

美国法官不能在最低量刑标准下量刑，但是检查官可以在标准之下，进行形形色色的交易。比如涉毒案件，检察官起诉交易，我查到你贩了100克的海洛因，我可以只起诉你50克，我认为这50克证据不足，不起诉你，行了吧？这叫做事实上的裁量。

国际“人权观察”组织总部在纽约，在世界范围内推进人权。2013年，他们公开了一份长达82页的调查报告《无法拒绝的出价：美国联邦检察官如何强迫毒品犯认罪？》。美国法官不得低于最低标准量刑，但检察官可以在标准之下，与被告达成形形色色的交易，法律是门好生意，被告只要接受检察官的出价，放弃开庭，检察官可以变通起诉，让被告获得较轻处罚。

检察官要想做好这门生意，必须重刑在手，武装起来。如果刑罚都在三年以下，检察官没本钱，被告没劲头。若想生意兴隆，最好是“抗拒从严，加你十年”。国会果然如愿，出台诸多“上不封顶，下有保底”条款。身怀利器，杀心自起。“人权观察”组织的报告称：1.案涉最低量刑的毒品犯，请求庭审的案犯比接受交易的罪犯，量刑多11年；2.案涉最低量刑但无前科的毒品犯不涉武器，请求庭审的案犯所获刑期，是接受交易案犯的两倍（117.6个月对59.5个月）；3.有前科的涉毒犯，请求庭审所获刑期，是接收交易的8.4倍。接受交易的案犯中，只有23.6%被追究前科，76.4%不追究。请求庭审的案犯，72.3%被追究前科，27.7%不追究；4.涉及武器的毒品犯，请求庭审的案犯，受到多项罪名指控的可能性，是接受交易案犯的2.5倍。2004年，一位22岁无犯罪记录的青年，因为拥有毒品并试图出售（拥有武器，没有使用），因为不接受交易，被判四十年，其中的三十年，因为拥有武器。这里有一个案例：2005年，艾弗里拥有并试图出售50克毒品，最低量刑标准十年。她拒绝和检察官交易，因为给出的交易条件也不少于十年。结果检察官以艾弗里有两次前科，请求最高量刑。她被判终生监禁，不得假释，只有老死监狱。接受人权观察组织调查时，她说，她此前三次拥有毒品总量，不过100克，当时受到的处罚是社区监管（community supervision）。这样的前科，检察官可以不追究。当人权观察组织问检察官：她被判终生监禁，是否公平？检察官拒绝评论。

美国的检查官把陪审团玩废了，还把法官的庭审玩废了，真是太神奇。大法官肯尼迪有气无力地抱怨：“将量刑的裁量权从法官手中，转移到通常比被告还年轻的检察官助理手中，是误导。”我实在不理解美国最高法院为什么不重新夺回量刑权，它可以把最低量刑标准宣告违宪，或者用其他的方法它可以夺回来，但是它没有，因为这样当法官比较舒服。

美国联邦资深法官杰德·拉科夫，2014年发表的一篇文章，在美国法律界引起热议。拉科夫法官，现年72岁，哈佛法学院毕业，执业律师多年，曾任七年联邦检察官，1995年，经克林顿提名为联邦法官。2014年，入选《财富》杂志世界50位最有力量的领导者。他所写文章的题目叫《无辜的人，为什么认罪？》据他的文章说，美国监狱里面应该有3万完全无辜的人。所以，如果认为美国是没有冤案，那是个笑话。

美国警察的对敌思维太强

美国警察一年大概打死多少人？据民间数据表明，每年被警察击毙的人数在1000以上。如果按照我们的人口规模的话，每年警察用枪打死的应该在4000多人，平均每天10个人就得死。我们在这方面能学美国吗？即使按照FBI的数据，2011年，警察合法击毙人数为404人。作为比较，同年澳大利亚警察击毙6人，英国2人，德国6人。据《华盛顿邮报》跟踪，2015年前5个月，警察已击毙385人，平均每天超过2人。现在2015年数据出来了，去年美国警察击毙了1100多人。美国的民间大约有3亿支枪，大概一半以上的家庭里面有枪。美国警察机构军事化，联邦政府让国防部将大量的武器给了警察，这些都是免费的。人口680万的亚利桑那州，通过联邦政府获得了防弹服、冲锋枪等各种装备。而2008年数据显示，这个州只有576个执法机构，1万多警察。

还有，就是大量使用的特警队。70年代，美国每年出动特警队三五百次，80年代增到了3千次，2006年增到了4万次，2015年特警队使用了5万次。人口5万以上城镇，90%以上有特警队，是80年代的4倍以上。大量的特警干什么呢？日常毒品案件，向私人住宅送达法律文书。毒品案件跟反恐没关系，也没有真正危险性，但是警察愿意这么干。所以军人们说，我们即使在阿富汗这么危险的区域，也没有像他们这样装备。2013年12月份的Reason-Rupe调查发现，58%的美国人认为警察军事化“过头了”。

在警察的训练过程中，存在着明显的对敌训练思维，警察如临大敌，不带枪支就觉得很慌乱。有的人警察来了以后说趴在地上他就趴在地上，手举起来就举起来，然后还被打死，问为什么还要打死他？警察说，我从他身上滑过去的时候走火了，这个人竟然被无罪开释了。

美国人自负而且封闭

很多人认为，美国一直在进步。其实，美国这几年无论民主还是法治，都是在倒退。**教授认为是败坏，所以我跟他之间有认同。民主制度，并不能一劳永逸地克服专制和暴政。专制和暴政，完全可能不经意地，在民主国家的一些领域复辟。民主国家的自由和人权，并非永远在进步之中。当多数人拥有不可抗拒的力量，“多数人暴政”可能在多数人自我喝彩声中，改头换面，润物无声地降临。

美国还有一个什么问题呢？它的互联网是开放的，但是美国人是封闭的。美国人极其自负，你跟美国人聊天，你要说美国好，那就觉得那是理所当然的，你要说美国有毛病，就不行了。一位纽约人问我对纽约的观感，我说：“纽约人民，热情友善”，她满脸喜色。又追问：“你对纽约的饮食有何高见？”我直言相告：“不行，吃出那么多胖子！”老太太立即面露不愉之色。我用眼角瞄了一下，她肥大的裙子下遮掩着富态的躯体。还有一位纽约人，问我对纽约的城市建设有何评论？我说，北京的城市建设比纽约不差，地铁比美国好多了。她显然怀疑，吃惊地问：“是吗？是吗？”纽约的地铁，陈旧灰暗，不守时。

美国人为什么会越来越胖？美国为什么不解决这个问题呢？因为美国人普遍不认为自己胖，这才是问题。我有一次在纽约的街头上，三个老师里面，两个大胖子，一个小胖子，学生里面大概有一半，中学生都是胖子。而美国的市民用大量的广告宣传，向孩子们销售垃圾食品，所以美国有全世界最严格的食品安全制度，但是它有全世界最多的胖子。

当然你跟美国人说他不行，就不高兴了。我讲一个例子。美国法律人讨论中国的行政拘留制度，他认为我们的制度侵犯人权，一个人不经过法官就会剥夺自由。我说，这个制度通过修改行政诉讼法，将拘留变成诉讼停止执行就可以了。警察说拘留15天，不服从可以告，一起诉，立即停止执行。我跟他们说，这个制度他们应该学习，中国的治安处罚解决了很多的问题，用15天就把事办齐了，又没有犯罪记录，也不影响职业，美国应该学习中国，但他们全部嘲笑。所以，美国实际上是封闭的。

把案件大量导向法院是错的

我们的最高法院大概有五六百个法官，美国才9个人，日本有15个人。最高法院的案子不是越多越好，而是越精越好。比如说，公民有没有土葬的自由，这就是最高法院需要审判的，因为我国宪法规定，各民族有保留本民族善良风俗的权利。通过这样的判决来解放人民，解放市场。

还有，高院要国家化。高院的法官由全国人大认命，属于国家，在高院巡回，三年一个地方，三年一个工作。最高法院的法官到高院去，高院的法官到中院去，中院继续往下，用法官的巡回替代纪委的巡视组。老百姓千里迢迢到北京干什么，找京官；官员到北京干什么？也找京官，与其原被告都到北京找京官，不如把京官送出去，这样老百姓不用上访了。

地方法院也要地方化，因为地方法院解决具体的事务问题。另外，立法要规定，所有报考国家法官的，必须具备八到十年地方法官、检察官或律师经验，否则一律不得报考。这样，所有的职业法律人、法官都到基层去，矛盾在基层，京官在基层，解决在基层。基层法官有希望了，干完了以后就可以报考国家法官。

一个国家法官，一年需要多少钱？应该在30万到50万元之间。外国的法官，待遇很高。一个国家法官，一年给个三五十万，不算多。基本待遇高了，法官没有后顾之忧。

另外就是，把案件大量导向法院也是错的。因为大量的人力资源在行政，为什么不去改变行政方式，来解决纠纷呢？应该把有些行政上访的机构改成裁判所，土地是一个土地裁判所，劳动是劳动裁判所，先化解80%到90%，剩下的到法院，该打官司打官司。这样，法官才有时间、精力把案子给断好。所以，应该把行政复议、行政裁判、民事调解搞好，动用社会资源解决社会纠纷。

美国的民主和法治都在倒退分析 第2篇

基于对本课的如上理解, 笔者尝试以自由的精神作为引领课堂的教学立意, 以民主的形式、法治的保障为两条辅线穿插其中, 引导学生探究北美人民如何在自由的感召下进行民族独立战争, 以民主的形式保障自由的本质。

一、导入自由女神:引出立意

笔者选择美国的自由女神像导入。在简单陈述了自由火炬、《独立宣言》和打碎的手铐、脚镣等细节之后, 笔者先引出材料一。

材料一:欢迎你, 那些疲乏了的和贫困了的, 挤在一起渴望自由呼吸的大众, 那熙熙攘攘的被遗弃了的可怜的人们。把这些无家可归的饱受颠沛的人们一起交给我。我高举起自由的灯火!

———美国诗人埃玛·娜莎罗琪撰写的雕刻在自由女神塑像基座上的铭文

设问一:

(1) 法国送给美国建国100周年的礼物为何如此地强调“自由”?

(2) 在埃玛·娜莎罗琪看来, “自由”对于美国人有什么样的意义?

这段导入虽然并不出奇, 但有两处恰到好处。其一, 单刀直入, 体现教学立意。自由女神像有两个基本的象征意义:1美国人民对自由的向往和热爱;2美国人民的自由是通过艰苦卓绝的独立战争获得的。选择自由女神像, 较好地实现了教学立意和教学导入的对接。其二, 开启学生的愤悱之心。学生对自由女神并不陌生, 但是对自由女神的细节、象征意义及其与独立战争的关系却一知半解。利用这种若隐若现的认知现状恰好能勾起学生的求知欲望, 激起他们思考的火花。

二、阐述历史渊源:点明立意

趁设问一构造的悬念引起学生愤悱之机, 笔者选择了英国早期移民诸多事件中的典型代表“五月花号事件”作为突破口, 从源头上对美国人民何以如此看重“自由”的缘由做了剖析。据林剑鸣先生所著《奠基时代》相关陈述, 1620年9月4日, 在英国的普利茅斯, 104位英国人因为不堪斯图亚特王朝的专制统治尤其是迫害清教徒的宗教政策, 乘坐“五月花号”驶往北美。经过66天的苦熬, 他们带着对宗教信仰的虔诚, 抵达了北美科德角。

对那片全新的土地, 这104位移民会如何治理呢?

材料二:在上帝面前共同庄严立誓签约, 组成一个实行公民治理的政治团体。为使上述目的得以顺利进行、维持并发展, 亦为将来能随时制定和实施有益于本殖民地总体利益的一应公正和平等法律、法规、条令、宪章与公职, 吾等全体保证遵守与服从。

———引自《五月花号公约》

设问二:

(1) 这批清教徒远赴北美的主要目的是什么?

(2) 他们意欲通过何种方式管理?这种管理方式带有什么色彩?

(3) 他们以何种形式确保赴美的主要目的和管理方式得到落实?

本环节的设计直指美国的自由传统, 从根源上探究了自由对美国的深远影响。从历史的角度看, 早期英国移民, 特别是清教徒移居北美的主要目的就是为了免受宗教迫害, 获得信仰自由。正如托克维尔在《论美国的民主》中描述的那样:“到新英格兰诸州落户的英国人多是受过良好教育, 讲道德守秩序的清教徒, 经济状况差别不大, 基本平等的自由人。”为了防止英国的专制政策再度降临新大陆, 他们在彼此磋商之后, 通过签订契约和恪守契约的方式, 达成了自愿的社区自治协议, 即“公民治理的政治团体”这样一种带有直接民主制色彩的管理方式实施管理。同时, 社区自治协议的产生途径是彼此磋商, 订立契约, 通过对契约的恪守来保障权利的自由和社区的自治。

从此, 北美以自由为核心, 以民主为自由的形式, 以法治为自由的保障的政治架构开始搭建, 自成特色。但如林剑鸣在《奠基时代》中提到的, 此时英国移民心目中的“自由”“自治”和“契约”更多的是英国原有思想和做法的延续, 带有较强的传统色彩, 并非有意进行政治制度革新。所以, 应平和地估量“五月花号事件”和《五月花号公约》的历史意义, 切忌夸大, 以免让人误以为英国移民在远赴北美之时已经建立了民主制度。

三、国家意志, 凸现立意

上承北美地区悠远的自由传统, 笔者向学生介绍了北美新英格兰地区民众的政治和社会现象, 如民众参与, 启蒙思想, 地方自治, 议会下院的崛起, 等等, 引导学生对北美的17、18世纪的政治和社会生活有所认识, 并以1766年3月埃德蒙·伯克的一次演讲点破北美民族意识的觉醒和民族意识中的“自由”精神, 顺利过渡到独立战争教学。

材料三:在美利坚人的这种性格中, 热爱自由乃是一个突出的特征, 它是他们全体的标志, 使他们卓尔不群;……一旦他们觉察到任何用武力夺走或用诡计骗取的微小企图, 他们就会变得忧心忡忡、桀骜不驯和难以驾驭。

———引自《奠基时代》

埃德蒙·伯克的语意恰好发挥了承上启下的作用:以自由为精神为纽带, 促成了美利坚民族的形成;同时, 美利坚民族的形成使得北美人更加注重自由, 一旦自由受到侵害, 就会不惜代价加以捍卫。这为英国的殖民政策和北美殖民地自由传统的尖锐冲突埋下了伏笔, 如北美民众对《糖税法》的反应。

材料四:当《糖税法》尚在酝酿之际, 北美的请愿活动就已展开;待到法令公布, 抵抗之声更是响彻各地。马萨诸塞、罗德岛、康涅狄格、纽约、宾夕法尼亚、弗吉尼亚和南北卡莱罗纳的议会下院均通过了正式的抗议书。

———引自《奠基时代》

设问三:

(1) 英国政府是如何看待北美殖民地及其移民的?

(2) 英国政府的强制实施《糖税法》的做法可能会导致什么样的后果?

由于英国只是视北美殖民地为自身的利益生产地, 而不给予其类似于英国本土的对等权利和地位, 当财政或经济出现危机的时候, 北美殖民地往往成为英国转嫁祸水的对象。1775年独立战争的爆发, 既反映英国殖民压迫与北美资本主义、民族独立之间的矛盾, 更反映英国与北美自由传统之间的矛盾。1776年, 北美的大陆会议通过《独立宣言》发出了掷地有声的历史声音。

材料五:我们认为以下的真理是不言而喻的:人人生而平等, 造物者赋予他们若干不可剥夺的权利, 其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利, 人类才在他们之间建立政府, 而政府之正当权力, 是经被治理者的同意而产生的。当任何形式的政府对这些目标具破坏作用时, 人民便有权力改变或废除它, 以建立一个新的政府。

———引自《独立宣言》

设问四:

(1) 《独立宣言》强调了哪些权利是不可侵犯的?

(2) 相比于初上大陆时, 北美人民关于自由的认识有怎样的深入?

(3) 《独立宣言》是如何保障上述权利的?

《独立宣言》开宗明义地公布了进行独立战争的目的就是为了捍卫造物主赋予的权力, 其中之一就是自由权利, 以及对自由行使合法权利不受干涉的权利。相比于《五月花号公约》从习惯和传统角度认识的“自由”, 《独立宣言》中的“自由”无疑更多地具有了启蒙思想的意蕴。如《独立宣言》起草人杰斐逊从自然法和社会契约论等角度入手, 弘扬了近代意义的“天赋人权, 主权在民”的民主思想, 否定了专制压迫, 为组建能够保障公民自由权利的民主政府提供了法理依据。就法治的角度看, 《独立宣言》从国家意识的高度, 表明了新诞生的美国反抗压迫、捍卫自由和组建民主政府的态度和决心, 较之于《五月花号公约》的民间契约方式, 国家意志更庄重、更威严、更具有法律效力。

四、根本大法, 巩固立意

教学时, 对1787年《合众国宪法》产生的原因, 笔者选取“谢斯起义”钩沉史实:八年艰苦抗争, 换来民族独立。出于对于自由的信仰, 对专制的恐惧, 新生的美国奉行《邦联条例》, 即邦联制。这种做法的确使自由得以保障, 但由于州的权力过大, 甚至架空了中央, 使得独立的美国形同散沙, 难以在险象环生的境遇中立足和发展。

如上讲述留下了教学悬念:对于美国人而言, 没有自由不行, 过度自由也不行。那么, 如何找出自由的“度”呢?笔者在讲述2013年10月美国联邦政府非核心部门的“关门事件”后, 导出1787年《合众国宪法》。

材料六: (序言) 我们合众国人民, 为了建立一个更完善的联邦, 树立正义, 确保国内安宁, 提供共同防御, 增进公共福利, 并保证我们自身和子孙后代永享自由的幸福, 特制定美利坚合众国宪法。

材料七: (1) 联邦的权力是各州赋予的;各州的权力是保留的。联邦的地位高于州的地位…… (2) 联邦宪法是全国最高的法律, 任何州的宪法和法律都必须服从联邦宪法, 不得与联邦宪法和法律相抵触。 (3) 联邦和各州有各自的政府班底和律法。州政府的官员由各州自行选举产生, 联邦政府无权任免州长或州级官员。

材料八: (1) 本宪法授予的全部立法权由属于参议院和众议院组成的合众国国会。众议院由各州人民每两年选举产生的众议员组成。 (2) 行政权属于美利坚合众国总统。任期四年。 (3) 合众国的司法权属于最高法院以及由国会随时下令设立的低级法院。

———材料六、七、八均引自《合众国宪法》

设问五:

(1) 美国颁布《合众国宪法》的目的是什么?

(2) 《合众国宪法》是如何分配中央和地方的权力, 以及中央内部权力的?

(3) 美国以何种方式保证权力制衡和自由民主的实效性?

1787年《合众国宪法》序文言简意赅地阐明了本宪法制定的目的, 概括起来有三条:建立联邦制度;维护公众利益;保障自由权利。“自由”自始至终是美国坚持不懈的价值取向和精神追求。很明显的是, 1787年《合众国宪法》确立了联邦体制, 实行了中央与地方分权的原则和联邦政府三权分立、相互制衡原则, 史无前例地将启蒙思想家洛克和孟德斯鸠所建构的民主制度付诸实践, 将《独立宣言》中宣扬的“天赋人权, 主权在民”的民主思想化为实际。中央与地方分权原则的确立, 一方面加强了中央集权, 另一方面充分地调动了各州的积极性和创造性。通过中央与地方的制衡原则, 美国把秩序和自由合二为一, 使政治进入有序运行的轨道。同时, 三权分立、相互制衡原则的确立既明确了三者的职能分工, 又平衡了权力分配;而总统和众议院议员以选举的方式产生则带有非常明显的民主成分, 杜绝了专制, 维护了自由。

回顾本课堂教学的设计和实施的过程, 笔者在思想上经历一次回归历史教学本真的洗练。

首先, 历史教学要追本溯源, 探究历史原点。早期的英国移民奔赴北美的直接原因是出于对宗教信仰自由的追求, 对专制宗教政策的反抗;到达北美之后《五月花号公约》中的“自治团体”也只是英国自治传统的延续, 并非启蒙运动之后的“民主”。

其次, 历史教学要明确定义, 厘清历史关系。自由与民主的关系, 从启蒙运动开始基本上就有明确的定义, 民主作为一种制度或者政权形式, 其价值存在于对公民自由权利和公民行使合法权利的自由加以保障。二者是内容与形式的关系, 而不是平行的关系。

美国的民主和法治都在倒退分析 第3篇

关键词：宪政；民主；法治；歧视

作为现代法治大国的美国，其建国只有两百多年，但如今的美国早已不再是曾经那个羸弱而松散的13个殖民地了，也已从一个地处世界文明边缘的弱国变成了一个世界强国，她之所以能在经济、政治、军事等各方面都占据着世界民族之林中的霸主地位，究其缘由，在于其具有完备的联邦宪法；在于其三权分立体制的良好构建；在于美国权力机构对宪政价值的不懈追求；最重要的还是在于美国联邦最高法院对法治原则的严格遵守和执着践行。这不得不让我们为之惊叹，更不得不让我们深思—— “没有美国宪法，便没有美国的发展”① ——这句话的内在价值。

一、关于民主与法治的思考

1.美国的民主与法治。在美国的民主和法治进程中，有一个机构扮演着重要的角色——联邦最高法院。在司法案件的审理中，最高法院它会结合其所处的时代背景、人民的热望、法官们的各自偏好及他们所代表的党派的不同政见，进行裁判。尽管有些案件的判决成为宪政发展史上永远抹不去的败笔②，同时有违历史发展的趋势。但正是这些判决，给最高法院在后来处理类似案件时施加了无形的压力，也起到了对人民进行法治和民主教化的作用。

2.关于歧视。美国法治的价值信条就是追求自由和平等，那么在谈到美国的平等时，我们不得不从不平等说起。美国的不平等最明显的表现为歧视，如种族歧视、性别歧视、年龄歧视等。那么，什么是歧视呢？“歧视”这个词，在英语原文中和我们的中文理解并不完全一样。英语“歧视”的意思是“区别对待”。任何社会都有差别存在，有贫富差别，男女差别，体力智能的差别，出身的差别，教育的差别，宗教信仰的差别，政治倾向的差别等等，不一而足。在美国，还有一个普遍而重要的差别是种族肤色的差别。如果在社会生活中一些影响人们生活的场合，比如入学、雇佣、提升、解雇、买卖、 居注司法审判等等场合，某一方，尤其是有权力的一方，在作出决定时参考了前述差别，而这种差别和决定标准并没有直接的合理关系，这就是“区别对待”，也就是我们所说的“歧视”了。

二、歧视性分类及审查标准

1.新平等保护的分类特征。新平等保护的典型例子是立法对种族或国籍的归类，这类立法将受到“在理论上严格、在实际上致命”的司法审查。虽然在平等保护审查中，一般使用传统的理性检验，但当政府利用一种可疑或准可疑分类时，最高法院将采用一种更严格的审查。例如，当政府故意根据种族或民族血统行事时，就使用严格审查。当政府故意依据这类分类特征基于利益或施加限制时，通常对政府行为所表现出的司法尊重就不再适宜了。但尊重为什么不适宜呢？当涉及这种分类时，采取司法能动主义的理由是什么呢？种族分类被认为可疑，或许可以简单地解释为它属于一个历史问题。但这种解释也许只证明种族案件中的司法能动主义是正当的。在“名誉玷污”或“等级制度”的概念中可以找到一种更广泛的理论根据。当一个特殊群体被例行地当作劣等群体对待时，特殊的司法关怀是适当的。当这一阶层所受到的歧视在社会上普遍存在时，这种关注得到加强。这些处境特别不利的群体，这些孤立无援的少数民族，需要予以特别的司法保护，因为有与偏见，他们得不到不久损害的普通政治进程的关照。

2.严格审查标准。严格审查标准适用的第一种情形是立法中的嫌疑分类即歧视性归类。当法律中的某项分类是以种族等位基础的，这种分类就变得十分可疑，此时法院会采用严格标准对之进行审查。术语涉嫌归类的除以种族为基础的分类外，还包括以原籍国、宗教、外侨身份等为基础的分类。对于涉嫌归类之所以要进行严格审查时因为像种族这些特征是与生俱来的，根本无法加以改变，根据一些永恒不变的特征来进行分类和归类，无疑需要特别重大的理由。严格审查标准使用的第二类情形是危及基本权利的分类。如一项分类危害了选举权与被选举权、州际迁徙权、在刑事上诉中获得法律文书和法律帮助的权利等，则该项立法分类同样会被付诸严格审查。对于何为基本权利，法院倾向于进行严格界定，只有那些得到宪法明示或默示保障的权利受到分类的影响时才会被付诸严格审查，一项权利非常重要或者与宪法中其他权利的刑事密切相关并不构成严格审查的充分理由。

三、启示或结语

尽管美国在有关平等保护方面所做的司法努力，各种歧视并不会就此而消灭，因为导致歧视的源头——立法上的歧视，并不能完全被消灭，退一步说，即使立法上的歧视消灭了，但几百年来的奴隶制历史也不可能就在这么短暂的几十年被抹去。但不可忽视，美国的司法权为美国的民主法治的发展所做出的非凡努力和达到的卓越成效。

注释：

①王希：《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》，北京大学出版社2000年版，前言第2页。

②在引发美国内战的斯科特诉桑弗特案（Scott v. Sandford,1857 ）中，美国最高法院裁定黑奴不是美国公民，并以违宪为由，废除了旨在限制奴隶制扩张的1820年《密苏里妥协案》。这个判决不仅从宪法高度维护了奴隶制，而且计划了本来已尖锐对立的南北争执，堵塞了以妥协手段解决南方奴隶制问题的道路，对南北战争的爆发起到了推波助澜的恶劣作用。该案不仅被美国学者列为美国宪政史上最糟糕的判例，而且被认为是引发南北战争的一个重要原因。

（作者简介：刘 丹（1983-），女，湖北武汉人，硕士，华中师范大学政法学院宪法与行政法专业研究生，研究方向：宪法学。）