平衡理论行政法论文范文第1篇

DOI：10.16758/j.cnki.1004-9371.2020.02.001

以色列历史学家索尔·弗里德兰德（Saul Friedlander，1932—）是20世纪研究纳粹大屠杀（Holocaust）历史的一位重要学者。作为纳粹大屠杀的幸存者，犹太历史学家弗里德兰德从20世纪60年代开始从事纳粹德国的历史研究，此外还出版了两本自传体回忆录。在进行历史研究的同时，弗里德兰德也对大屠杀的历史书写进行了理论思考，在大屠杀史的实证研究和理论思考方面都颇有建树。弗里德兰德最有影响力的代表作当属两卷本的大屠杀史《纳粹德国与犹太人》。其第一卷《迫害的年代，1933—1939》在1997年出版后不久便获得美国国家犹太图书奖，十年之后出版的第二卷《灭绝的年代，1939—1945》凭借个体记忆与历史叙事相结合的实践方法赢得普利策奖和德国图书贸易和平奖，成为具有里程碑意义的大屠杀历史研究成果。

弗里德兰德对大屠杀史研究的理论反思，需要从20世纪60年代纳粹大屠杀开始成为西方人文社科领域的研究热点说起。历史学界早期对纳粹大屠杀的研究重点在于尽可能地收集和整理“名字和生平”，其中劳尔·希尔伯格（Raul Hilberg，1926—2007）三卷本的《欧洲犹太人的毁灭》（The Destruction of European Jews，1961）堪称典范。这种以实证性研究为主导的史学实踐，分别关注大屠杀的历史背景（1933年以前）、纳粹时期的细节（1933—1945）及受害者的证词和记忆（1945年以后），代表史家还有菲利普·弗里德曼（Philip Friedman）、以色列·古特曼（Israel Gutman）等。同一时期，对大屠杀的理论反思也从汉娜·阿伦特（Hannah Arendt，1906—1975）备受争议的《艾希曼在耶路撒冷》（Eichmann in Jerusalem：A Report on the Banality of Evil，1963）开始。她与后来同样引起争议性关注的《现代性与大屠杀》（Modernity and the Holocaust，1989）作者齐格蒙特·鲍曼（Zygmunt Bauman，1925—2017）都不是历史学家。不同学科背景的学者对大屠杀历史的共同关注使相关的理论反思呈现出跨学科性，但也同时反映了这一时期历史学在大屠杀理论关注上的缺席，就像当代著名大屠杀史家丹·斯通（Dan Stone）所说，“大屠杀实践史学家几乎没有受到理论家的任何干扰”。

在对纳粹德国历史进行实证研究以及就自身幸存经历写作回忆录之后，弗里德兰德尝试结合自己作为历史学家和幸存者的双重身份，运用跨学科理论和方法对大屠杀进行理论反思，并将理论成果与实证研究开创性地结合，不仅形成了自己独特的研究思路和书写风格，更引领了历史学多视域反思大屠杀的研究趋势。在他开拓性成果的基础上，更多拥有跨学科视域的历史学者如美国的多米尼克·拉卡普拉（Dominick LaCapra）和詹姆斯·扬（James E.Young）、以色列的丹·迪纳（Dan Dinner）和丹·斯通等都对大屠杀的创伤、记忆、书写等问题进行了进一步的理论探索。因此，对弗里德兰德的纳粹大屠杀史研究特征进行梳理和分析，对厘清西方史学界大屠杀史的学术脉络具有重要意义，对维护人类文明的道德底线亦具有认识论层面的价值。
一、以“救赎性反犹主义\"解释纳粹大屠杀的起源

在过去70余年中，历史学界对大屠杀的研究，要回答“发生了什么”和“为什么会发生”两方面的问题，也就是既要对大屠杀这一人类过往经验中的极端事件弄清原委，又要为之提供因果解释。大屠杀的早期研究者如劳尔·希尔伯格，主要基于档案文件进行严谨的实证研究。与希尔伯格同时代的弗里德兰德，在进行实证研究的同时，试图对纳粹大屠杀的起源提供一种新解释。在对纳粹德国政治制度、意识形态和希特勒进行了大量研究的基础上，弗里德兰德认为，导致大屠杀的最重要因素乃是“救赎性反犹主义”（Redemptive Anti-Semitism）的意识形态，其中包含希特勒独特的反犹世界观和长久在欧洲文化中扎根的反犹氛围。作为一种意识形态，“救赎性反犹主义”既不同于来自欧洲基督教普遍存在的反犹仇恨，也不同于德国和欧洲的种族反犹主义。反犹主义分为3个层面。第一个层面源于基督教文化的宗教反犹主义。历史上，由于犹太教上层撒都该派和法利赛派等犹太人对耶稣和基督徒的迫害，导致两千年来基督徒对犹太人的仇恨一直延续。大屠杀的主要受害者是犹太人，在受基督教文化影响的德国，对犹太人的长期歧视是纳粹大屠杀早期德国社会对之普遍冷漠的重要背景。这一层面的反犹情绪在19世纪以来的欧洲较普遍，在德国更是以制度化的形式出现：“制度化的反犹态度迅速渗透到社会的核心，但在其他主要的西欧或中欧国家并没有发生，或者至少没有达到这样的规模。”第二个层面是在德国及周边区域存在的生物学层面的种族反犹主义。这是基于优生学和种族人类学“科学调查”基础上的一种遗传学的排他，源于希特勒宣称的血统决定论。他认为不同种族的血统决定了其在人类文明中的角色，属于强者的民族如雅利安民族承担着缔造文明的角色，而属于弱者的民族如犹太民族则会毁灭文明。因而，低劣的犹太人的存在只会破坏雅利安民族的纯洁性，从而影响德国的强大。因此，反犹主义的目的便是“为了雅利安民族的血统胜利”。第三个层面则是一种变形了的种族意识形态。弗里德兰德认为，德国在纳粹上台后，形成了一种类似宗教性质的种族意识形态，它“以其特殊的德国神秘主义形式，强调了种族的神话维度和雅利安人血统的神圣性”，并“融合了一种坚定的、属于德国（或雅利安）基督教的宗教愿景”。这种意识形态强调，对犹太人的负面情绪，不仅是为了战争和民族的胜利，更是为了拯救自己和世界。如果将前两个层面上的反犹主义比作瞄准了犹太人的机关枪，那么在纳粹政权上台之后出现的救赎性反犹主义才是真正射向欧洲数百万犹太人的子弹。它在内容上依托于前两者，脱离了前两者则没有效用，但在社会影响力上与前两者相比，更具有致命杀伤力。

“救赎”（redemption）源于基督教文化，原意是为了《启示录》中的最终拯救而甘愿付出代价，往往以自己的苦难乃至生命作为达成目标的牺牲，比如耶稣基督为救赎人类之罪甘愿自己被钉十字架。弗里德兰德所指的“救赎”突出了两个内容。首先是意识形态层面的末日恐惧。弗里德兰德提出“战后德国出现的最具爆炸性的意识形态混合体是对红色威胁的持续恐惧与因战败而产生的民族主义怨恨的融合。”他认为空前的反犹情绪与第一次世界大战后德国的经济和政治危机有直接关系，但更重要的是俄国十月革命的胜利。布尔什维克主义带来的政治动荡、革命带来的对未来的憧憬和对现实的冲击使欧洲资本主义国家陷入一种防御性的末日恐慌中。他写道：“千百万人的希望、恐惧和仇恨，在接下来几十年的历史中，沿着这样一条主要的政治分歧而具体化：一边是对革命的恐惧，另一边是对革命的需求。那些害怕革命的人经常把革命的领导人和犹太人联系起来。”而现实中一些犹太人与布尔什维克运动走得很近，这恰好为“犹太人的阴谋”——“摧毁所有已建立的秩序，消灭基督教并强加统治”提供了证据。于是有了救赎的第二层含义，即通过消灭犹太人的威胁而拯救基督教世界，拯救雅利安民族，最终拯救自我。弗里德兰德说，纳粹政权的出发点是“如果犹太人的威胁是超国家的，那么反对它的斗争也必须成为全球性的，而且不能妥协。因此，在充满具体威胁和想象的气氛中，与以往任何时候相比，救赎性反犹太主义似乎更能解答当时的谜团。”在纳粹德国所塑造的意识形态中，消灭犹太人变成了救赎性质的目标，而这种救世的斗争便是要经历苦难和付出代价，进而达到救赎所要求的绝对性领导和无条件狂热。

在书写大屠杀史的过程中，弗里德兰德对“救赎性反犹主义”意识形态的强调是逐步深入的。他在《迫害的年代，1933—1939》第三章中，专述了反犹主义传统在欧洲的变化以及在内涵上的分层，进而衍生出救赎性意识形态的分析。而在十年后的《灭绝的年代，1939—1945》中，尽管他不再使用这种专章叙述的表现手法，但读者仍可以清晰地看到他在按照时间展开的叙述中对意识形态根源的分析。比如，在书写1939—1940年法国维希政府的反犹立法得到天主教会的政策支持时，他另起一段解释：“法国天主教会采取这一立场的最直接原因来自于……基督宗教反犹主义的一些最极端信条”，以及政府带有反犹主义色彩的社会政策共同孕育出的“反犹主义意识形态”。之后他进一步讨论了同一时期德国占领区的有关史实。这样的表述手法在《灭绝的年代，1939—1945》中随处可见，也說明经过了第一卷的实践后，弗里德兰德越发坚定用意识形态来解释大屠杀的思想根源，并将意识形态作为考察史实和书写史实的重要线索。

弗里德兰德的这一解释动机源于对大屠杀独特性的强调。反犹主义中前两个层面的内涵，被普遍认为是“最终解决”政策及纳粹领导下德国民族社会主义意识形态的一部分。“现代反犹主义研究”丛书的主编赫伯特·施特劳斯（Herber A.Strauss）在该丛书的前言中就指出，有相当一部分历史学家认为基督教反犹主义（Anti-Judaism）与现代反犹主义（Anti-Semitism）之间“存在着强烈延续性”。而现代犹太史的经典之作《现代世界中的犹太人》鲜明指出，在现代“西方世界中的犹太人问题很大程度上是一个典型的种族问题”。宗教和种族层面的反犹主义与大屠杀密切相关，但将它作为解释纳粹大屠杀发生的思想根源却忽略了其独特性。数千年的基督教反犹传统并不能提供纳粹大屠杀在彼时彼地出现的充分解释，而生物学层面的种族排他主义在最初对犹太人的隔离、驱赶中已有体现，亦不能有力说明“最终解决”政策为何在1941年开始实行。

同时，20世纪80年代后期在联邦德国学界出现了针对纳粹历史解释的相对主义化趋势，这引起了弗里德兰德的注意，并提醒他进一步探索反犹主义独特性的必要。20世纪80年代后期在联邦德国史学界出现了新右派修正主义，他们强调德国作为受害者的角色及其遭受的战争苦难，认为大屠杀的悲剧不会再上演，主张纳粹大屠杀并非独一无二。其主要代表恩斯特·诺尔特（Ernst Nolte，1923—2016）主张，希特勒针对犹太人的大屠杀是对斯大林“大清洗”运动及所谓“亚洲式酷刑”在逻辑上的回应和防卫。这种解释很大程度迎合了冷战局势下的意识形态站队和德国当时的民族认同氛围，但作为对纳粹大屠杀根源的历史解释无疑是危险的——将纳粹大屠杀在性质上与其他屠杀事件的横向对比否定了纳粹大屠杀的独特性，也存在着淡化纳粹罪行的动机。弗里德兰德明确反对这种相对主义化的处理，并与德国历史学家马丁·布罗扎特（Martin Broszat，1926—1989）就这一相对主义倾向的严重后果进行了公开论战。在这次论战中，弗里德兰德由反驳布罗扎特的理论框架而进一步意识到强调反犹主义性质上独一无二的重要性，并在此基础上将重点放在了救赎性上。弗里德兰德透过自己对希特勒扎实的研究积累和十年的思考，进一步阐释：“在与自由主义和共产主义的直接意识形态对抗之外，希特勒认为自己的使命是一场十字军东征，通过消灭犹太人来救赎世界。这位纳粹领导人视‘犹太人’为西方历史和社会的罪恶标尺。如果没有一场胜利的救赎之战，犹太人最终将主宰世界。”在希特勒本人的执着和纳粹政权的推动下，上述3种形式的反犹主义共同构成了一种被系统阐述的、完整的意识形态，也被称为“政权动员神话”（the mobilizing myth of the regime）。

弗里德兰德还将救赎性观念引申到对历史所做的一般性解释上，从大屠杀这样的特殊事件出发，进一步质疑现有的一种历史解释模式，即要对任何一个事件提供一个合理性解释，以及要对一个过往做因果联系式的分析。他将这种解释传统与犹太教的弥赛亚式救赎（messianic redemption）信仰相联系，比如以色列对大屠杀史的叙述到最后演变成了一个神话，即“一场空前的灾难终将导致一场大救赎——以色列国作为上帝应许之地的诞生”。他认为针对大屠杀的极端体验，要找到一种符合我们所期待的合理化、常规化的解释是困难的，也是值得质疑的。但他没有就此在怀疑论的道路上渐行渐远，而是积极地在方法论层面针对大屠杀历史叙事中语言的不透明性进行了更多反思，并尝试利用新的方法突破大屠杀历史叙事的局限性问题。

弗里德兰德对大屠杀动因的意识形态分析以其对天主教和犹太教深入学习的经历作为背景，但也在另一个侧面说明了这一时代的西方自由主义学者对意识形态的看重和强调。从西方学界对弗里德兰德的评价可见，冷战带来的意识形态对立作为延续至今的思维惯性，同样值得警醒。
二、以“修通\"突破深层记忆的表现局限

弗里德兰德在从事大屠杀相关的历史研究中发现，受害者个体记忆的创伤性是大屠杀所造成的重要影响之一，“深层记忆”（deep memory）体现这种创伤性及其对于历史研究的价值。同时，深层记忆由于具有没有终止、超越语言、排斥意义等特性，在历史表现中充满局限。为了不使受害者记忆在历史书写中陷入“不可言说”的死胡同，他利用精神分析方法中的“修通”（durcharbeiten;working through）作为理论支撑来突破深层记忆的表现局限。

在20世纪80年代以前，关于大屠杀的职业历史研究以积累史实为主，而受害者特别是幸存者的记忆因其不确定性和不可靠性常被排除在外。这一时期对大屠杀的回顾通常有两种互不交叉的形式：一种被称作“记忆的形式”，通常以幸存者的回忆录、大屠杀主题纪念馆等为表现形式;另一种被称作“历史的形式”，通常以职业历史学家考证的史实研究为表现形式，包括但不限于第三帝国史、纳粹主义研究、以色列史等。前者中的证词、回忆录、日记等通常以文学或艺术的表现形式存在，并不能进入职业历史学家的研究或书写。从80年代末开始，美国人文研究领域兴起了关于创伤的系统性理论研究，源自弗洛伊德（Sigmund Freud）的精神分析方法开始从心理学、精神病学等领域被交叉应用在文学、社会学、历史学等领域。而大屠杀的个体记忆也因创伤性而被关注。

在历史学的研究中，创伤理论的兴起对大屠杀史中个体记忆的进入有着双重影响。一方面，过往职业历史研究所排斥的高度个性化描述及个体记忆中的重复、错乱、遗忘等信息，因其具有的创伤属性而获得了新的研究价值。但另一方面，对个体记忆创伤性的强调，也会同时加重创伤部分的历史表现局限。美国思想史家、创伤理论家多米尼克·拉卡普拉这样定义创伤和创伤带来的表现局限：“就其本质而言，创伤是一种让人难以把持的体验。这会撕裂甚至可能摧毁一种完整的或者至少可以表达的生命体验，是一种脱离正常语境之外的体验，出乎意料地打乱人们对生存语境的理解。另外，极具颠覆性的创伤体验往往导致当事人认知与感知能力脱节。”拉卡普拉对创伤的描述表明了创伤的两个特征——超出正常认识能力的不可理解性和超出正常表达范围的不可再现性。

弗里德兰德认为深层记忆概念最能代表受害者个体记忆的创伤性，这一概念来源于文学理论。美国文学理论家劳伦斯·兰格（Lawrence L.Langer，1929—）在《大屠杀证词：记忆的废墟》（Holocaust Testimonies：The Ruins of Memory）一书中，以受害者自我认同及其与創伤经历的关系为依据，将受害者的记忆分为多种形式，其中就包括深层记忆和共同记忆（common memory）。在兰格的表述中它们具有不同功能：“深层记忆试图回忆起奥斯维辛集中营当时的样子;而共同记忆有双重功能：它能使（幸存者）自我恢复到正常的（创伤经历）之前和之后的状态，但也能从今天的视角对当时的自我进行独立的描绘。”简单地说，共同记忆倾向于分享和治愈，是一种站在今天的视角进行来自外部、理智和反思的记忆形式，而深层记忆倾向于压抑和重复，是来自内部、直觉、反意义的一种断裂的记忆形式。兰格举了一个幸存者的噩梦来说明深层记忆，这位幸存者一梦到自己回到集中营就感觉到致命的口渴，这种口渴代表了对死亡的恐惧和无力。

弗里德兰德进一步区分了这两种记忆。共同记忆指大屠杀的创伤经历给犹太人一个共同的新身份：受害者，他们因此获得了一种集体认同层面的可分享记忆，通过分享共同记忆强化受害者角色，创伤也因此得到一定程度的治愈。深层记忆则不同，它本质上是一种无法言说、无法分享也不能被治愈的个人创伤性记忆。其表现特点是表面上形成忘却和自我认知分裂，但在不能被回忆察觉的意识深处，表现出压抑，如不断重复的噩梦，从而导致对过往创伤的重复和模仿等行为。比如，很多幸存者因无法忍受这种痛苦而选择自杀，而自杀的方式往往和当年在集中营中所见到或经历的折磨方式存在一定的模仿关系。美国历史学家詹姆斯·扬认为，忠于深层记忆的叙事应是一种“反救赎的叙事（anti-redemptory narrative）——无解决方案，没有终止，不确定性支配一切（irresolution，lack of closure，and uncertainty rule）”。

深层记忆既排斥又依托共同记忆。它与共同记忆的复杂关系，体现了一种独特的创伤性，这正是受害者个体记忆对于大屠杀研究的独特价值。排斥体现在意义上，“个体的共同记忆……往往倾向于恢复或建立连贯性、终止性，甚至可能是一种救赎的姿态。而问题在于……深层记忆蔑视任何赋予它意义的企图。”由于共同记忆总是企图使痛苦被治愈、断裂被修复、苦难被拯救。而深层记忆排斥任何附加的意义，这会导致深层记忆拒绝向共同记忆转化。深层记忆本质上是个人化的，它所独有的创伤部分只能通过受害者个体来体现，个体离世即消失。但另一方面，深层记忆在表现形式上又要依托于共同记忆。正因为大屠杀是在种族上针对犹太人的一项反人性政策所导致的暴行，并非基于个人原因（如自己犯了罪），所以它在个体记忆中无法获得任何合理解释，这导致个体的创伤无法得到缓解。但幸存者能通过分享共同记忆（如口述、回忆录等）改善这一个状况。共同记忆是通过一种新身份从外部、理智和反思的视角回顾过往，既能通过身份上的分裂缓解深层记忆带来的痛苦，也有助于具象化地表达出深层记忆中无法表达出的创伤部分。

因此，抓住并设法表现深层记忆的创伤价值，成为历史学家利用个体记忆的关键。为了表现创伤性，历史学家要对受害者的创伤经历进行必要的移情，但这并不代表史家要放弃客观性和第三者视角。如何实现这一平衡，在方法论层面，弗里德兰德提出，与大屠杀同时代的历史学家可以用精神分析理论中的“修通”来做理论支撑。“修通”一词来自弗洛伊德的论文《回忆、重复和修通》（Erinnern，Wiederholen und Durcharbeiten，1914），是精神分析师为患者进行催眠治疗时，用来克服患者下意识抗拒的一种方法和手段，其本质是移情式的还原。弗洛伊德认为创伤会造成的第一步体验是：当医生“要求患者说出他心里发生了什么时，他希望患者能倾吐出大量的信息，但通常首先发生的是他无话可说，沉默不语……这种态度被认为是对（创伤性）记忆的抗拒。”这种抗拒是一种压抑，属于患者的自我保护机制。患者的第二步体验是重复，即创伤会被现实生活中无意识的行为重复所暴露。例如病人表示不记得童年时对父母的权威压迫有过蔑视和反抗，但会在医生对父母权威话语的模仿时展现出蔑视和反抗行为。患者这种重复本质上是一种无意识的移情，它既是创伤的最深体现，也是医生有意识的移情的关键。修通作为移情治疗的方法，体现在第三步，即医生对患者重复行为暴露的创伤主动移情，可将患者过往不自知的重复行为还原到记忆中。这种还原是以第三者视角进行的，让患者在恢复记忆的同时像理解他人一样理解过往的自己，达到治愈。要做到修通，医生既要对患者的创伤主动移情，又要保持清醒的第三者视角。

弗里德兰德认为修通首先意味着认识并接受个人记忆和经验对历史解读产生的影响。这种记忆和经验既包括受害者的，也包括研究者的。不仅是受害者，与大屠杀同时代的历史学家在处理大屠杀这样的极端事件时，也会由于自己的经验对书写產生不可避免的影响，这种影响无法去除，因为面对大屠杀事件，没有人能是毫无立场的。其次，在主动接受这一影响的前提下，移情就变得必要而且有效。因为对大屠杀的描述如果只有“政治决定和行政法令”这些“重要的事实”和冰冷的数据是远远不够的，受害者的心理活动、日常生活都应该作为这些事实的补充出现。希尔伯格曾指出德国官方的战争档案虽然堆积如山，但涉及大屠杀的通常只有简单的时间、地点、数字的记录，而缺乏关于人的细节，这会使基于这些档案的历史叙述显得苍白。例如，1941年在德国军事总部的一份报告上只有一行字：“8000名犹太人被安全部门处决。”修通的意义就在于“直面个体的声音”来对抗“政治决定和行政法令”对“具象化的死亡和绝望”的消解。只有对个体深层记忆的移情才能了解到具象化的死亡和这背后绝望的力量。再次，修通的效用是在突破自我保护机制和不可避免的道德麻木之间尽可能保持一种平衡。也就是说，想要做到移情，研究者也会受到创伤影响，进而产生保护机制。只有突破自我保护机制，才能尽量接近深层记忆的创伤感受。但同时，越接近受害者的创伤，越容易产生强烈的道德倾向，只有不断提醒自己保持一定程度上的道德麻木才能维持冷静的第三者视角。与移情相比，做到道德上的麻木更加困难，因为“强烈的情感冲击的重现常常是无法预见的”。但同时，在道德上与研究对象保持有意识的疏远本就是历史学家职业素养的要求。时刻以批判视角审视研究对象，同时又利用可分享的共同记忆接近深层记忆，才能确保以第三者视角挖掘出深层记忆中原本无法被表现的部分。

弗里德兰德将深层记忆与修通不仅视为一种理论反思，也积极应用在书写实践上。他在第二卷《灭绝的年代，1939—1945》中，创造性地在历史叙事中融入了受害者的个体记忆，以突出深层记忆的价值和修通的可行性。这正是历史学家自我意识的体现，也能“寻求更紧密的历史联系，同时避免天真的历史实证主义导致过于自信的简单化历史叙事。”

弗里德兰德对深层记忆及其创伤性研究价值的强调，对历史学以更加开放的态度接纳个体记忆无疑是有利的，但无论在认识论还是在方法论层面，弗里德兰德的探索谨慎而笼统，他对深层记忆的创伤性认识更多地是来自与大屠杀同时代的直接和间接经验。他虽强调了创伤性的价值，但没能更深入地区分创伤的历史性与超历史性，因此，对于精神分析方法能对研究者和研究对象产生何种具体影响，他也没能更进一步讨论。
三、以个体记忆融入历史叙事的实践

2007年，弗里德兰德出版了《灭绝的年代，1939—1945》，他在这本书中运用了第三视角的历史编年叙事与第一人称的受害者个体记忆相融合的叙事手法。他因此被认为在叙事上实现了“历史与记忆的建设性互动”。这种叙事手法是弗里德兰德多年来对大屠杀历史书写的理论反思的集中实践，他希望能在“不消解怀疑的同时提供对大屠杀全面的历史研究”，以一种“断裂式的叙述”做到将个体记忆与第三者角度的历史叙事相结合。

从动机上看，弗里德兰德在书写实践中重视个体记忆是为了正面回击20世纪末西方学界涌现的一股要求忘记、弱化大屠杀的声音，也为了在后大屠杀时代（Post-Holocaust Period）巩固大屠杀史应有的地位和作用。20世纪80年代联邦德国发生的“历史学家之争”从表面上看是关于纳粹历史独特性解释的方法论之争，但实际反映的是德国主流社会话语体系中日益强烈的“保守主义倾向”和政治立场，而大屠杀在其中“总是作为政治性的，而非经验性的历史论据而被援引”。在同一时间，以色列因与周边阿拉伯国家的战争不断，其知识界也出现了对大屠杀作为政治符号和民族认同标志的反感。1988年，以色列著名历史学家、科技哲学家、奥斯维辛幸存者耶胡达·埃尔卡纳（Yehuda Elkana，1934—2012）发表了一篇名为《忘却的需要》（The Need to Forget）的文章，指责以色列对巴勒斯坦人的袭击是“异常的”和不正义的，并认为集体记忆下的大屠杀被过度政治化了，正在演变成一种“深刻的存在主义‘焦虑’”，即“全世界都在反对我们，我们是永恒的受害者。”他呼吁减少对大屠杀过度的纪念，以此来去除大屠杀的政治化：“依赖过去的教训来建设未来，利用过去的苦难作为政治论据——这些意味着让死者参与生者的政治生活。”他的呼吁在以色列引起了强烈反响，这种要求弱化大屠杀象征意义的呼声后来在以色列日益高涨。弗里德兰德将这一现象与德国的趋势联系起来，担忧这种大屠杀在主流话语体系中的核心地位正在消失的趋势。德国正在兴起的对纳粹罪行的相对主义解释正是由于从德国问题和德国认同出发的视角对受害者个体记忆的排斥，而以色列在政治文化层面对大屠杀记忆的神圣化导致了对个体记忆的忽视，只有使受害者的“声音”重新得到应有的重视才能阻止大屠杀被淡化。

弗里德兰德认为，传统历史叙事的结构无法展现全面的大屠杀历史。历史叙事“需要以一种逻辑的、有序的、清晰的方式呈现证据，保持某种形式的时间顺序，尊重因果关系，向相关来源证明谁对谁做了什么，为什么做。”传统的历史叙事正是靠着这种严丝合缝的线性方式展示事实和证据之间的联系。但同时，弗里德兰德认为，“‘大屠杀的历史’不能仅限于对导致这场最为系统和最持久的种族灭绝行动的德国人的政策、决定和方法的叙述，它还必须包括周边世界的反应（有时是主动行为）和受害者的态度，因为从本质上说，我们称之为大屠杀的事件代表了一个由不同因素聚合而成的整体。”这些因素中包含大量第一人称出发的主观体验和生活细节，与第三人称视角下的传统因果联系式叙事在形式上无法相容。这也是个体记忆在历史叙事中遭到排斥的原因之一。因此，只有改变叙事手法，将个体记忆的价值发挥出来，才能称之为全面的大屠杀史。

结语

英国历史学家伊恩·克肖（Ian Kershaw）曾说：“历史学家的自我反省对任何一部历史佳作来说都是必要的，而在靠近纳粹时代时作用几乎是决定性的。”这句评价完全适用于弗里德兰德。不论是认识论上，还是方法策略上，弗里德兰德最值得称赞的并不仅是学术上的创新，而是作为历史学家的自省和克制，以及作为幸存者的责任和担当。正是这种职业和时代的责任感，激发弗里德兰德不断反思大屠杀史的发展状况，并结合后大屠杀时代的创伤研究理论和语境对大屠杀的历史书写进行理论解释和叙事实践的改进。弗里德兰德在为大屠杀提供更全面解释的实践中不断提醒自己要保持怀疑，这既是由于他作为史家应有的批判精神，也是出于对大屠杀为自己这一代亲历者所带来的创伤的强调。创伤研究加深了人们对以往大屠杀历史书写表现局限的认识，也加深了历史学家对受害者经验之认识力量的认识。历史的分析方法和叙事形式不论如何创新，都需要以靠近真相为基础。就像弗里德兰德在为主题为“探究表现的极限：纳粹主义与‘最终解决”’的学术会议论文集所作的序言中反复引用的卡罗·金兹堡（Carlo Ginzburg）的话所说的那样，“我确信……每件事都必须经过一番论述……但除此之外，或在此之前，有一种不可简化的东西，无论好坏，我仍将其称为真实（reality）。没有这样的真实，我们怎么能区分小说和历史呢？”

弗里德兰德对反犹主义意识形态的探索是空前全面而深刻的，这贯穿了他的整个大屠杀史研究。另一方面，弗里德兰德的成就也从侧面体现了20世纪西方学者在思想领域对意识形态的敏感与执着。弗里德兰德对移情的理论探索止步在了初步阶段，他过度强调客观视角和冷静态度，实际上限制了他对移情的进一步探索。他的理论反思虽在90年代初期的西方学界处在前沿，但没能拥有更开阔的学术视域和更完整的理论体系，更多依靠的仍是自己作为幸存者的直接经验和受害者家属的问接经验，这无形中也阻碍了他的理论成果被后世历史学家进一步继承。但作为亲身经历了大屠杀时代并在反犹恐怖浪潮中幸存下来的犹太史家，弗里德兰德正视并建设性地利用了自己的亲身经历对一个历史研究者的影响，并未像之前其他历史学家那样认为自己的受害者身份带来的道德立场和价值判断会影响历史书写上的客观。这种结合产生了一种独特的历史洞见，而这一洞见成为弗里德兰德恰到好处地实践移情和修通的关键。这更大程度上取决于弗里德兰德作为亲历者和创伤承受者而得到的一种超越语言也超越经验表达的直觉，不论是被琳达·奥尔（Linda Orr）称为“情感强度”（emotional intensity），還是被康菲诺称为“历史感”（historical sensation）。这种独特的历史洞见，只属于弗里德兰德自己，它很难作为方法论策略被别的历史学家特别是不再与大屠杀同时代的历史学家所模仿。弗里德兰德在大屠杀史研究及其理论创新上所做出的贡献，对于反思大屠杀史研究具有重要的启示意义。

[收稿日期：2019年12月17日]

（责任编辑：谢进东）

平衡理论行政法论文范文第2篇

摘要：从依法决策迈向行政决策法治化的动态过程中，不应只局限于决策合法性审查的狭窄范围，还应当不断拓展合法性空间，引入民主决策与科学决策的合理要件。从政策层面看，国务院发布的三个规范性文件就此作出了初步探索，回应了理论研究成果，构建了相应制度；从实务层面看，行政决策法治化已经取得了一定成效，积累了比较丰富的经验，初步开创了可资借鉴的新型决策模式。从长远发展看，行政决策法治化的空间拓展还需要从健全决策体制、厘清决策逻辑体系与完善决策模式着手，力求适应基本建成法治国家的时代呼唤与公众日益增长的法治要求。

关键词：行政决策法治化；合法性审查；决策体制；决策模式

因为规范性文件尚未纳入司法性审查，行政决策法治化仍处于发展初期，自发性和随意性较大。在“依法治国、建设社会主义法治国家”成为治国基本方略之后，行政决策法治化获得了一定政策支持，开始茁壮成长。然而由于传统行政法一味强调限制权力滥用，将行政行为的法治化牢牢锁定在是否合法的空间内，导致决策体系存在合法却不科学的内在尴尬。对此，行政法学家是固守成规，在原有合法性空间内深耕细作，还是走出传统行政法学的藩篱，不断拓展决策法治化的空间，为行政决策法治化探索出一条切实可行的道路，已然成为行政法学人必须破解的现实难题。

一、行政决策法治化的理论分析：传统与现代行政法学的交织

（一）行政决策法治化的提出

“根据新制度主义政治学的理论，制度变迁可分为自发的诱致性制度变迁和政府发动的强制性制度变迁。”①中国决策体制变革属于党和政府主导下的强制性制度变迁，行政决策法治化随着中国决策体制的变革逐步生长。党的十一届三中全会不仅实现了党和国家工作重心的战略转移，还开启了中国行政决策体制改革的进程。党的十三大报告提出“党的决策民主化和科学化”。十六大报告对改革和完善决策机制提出了“要完善深入了解民情、充分反映民意、广泛集中民智、切实珍惜民力的决策机制，推进决策科学化民主化”的总要求。十七大报告进一步指出，“推进决策科学化、民主化，完善决策信息和智力支持系统，增强决策透明度和公众参与度，制定与群众利益密切相关的法律法规和公共政策原则上要公开听取意见。” 十八大报告更强调，“坚持科学决策、民主决策、依法决策，健全决策机制和程序，发挥思想库作用，建立健全决策问责和纠错制度。”

从党的报告文字材料来看，决策法治化是在决策民主化与科学化论断之后提出，在从传统的人治治理迈向现代的法治治理过程中得以形成。党的十三大报告“党的决策民主化和科学化”是在“党在宪法和法律范围内活动”写入党章的大背景下提出来的；十七大报告指出“推进决策科学化、民主化”的大背景是“依法治国、建设社会主义法治国家”的基本方略；十八大报告强调“坚持科学决策、民主决策、依法决策”更是与报告要求的“更加注重发挥法治在国家治理和社会管理中的重要作用”密不可分。

（二）行政决策法治化的基本内涵：合法性审查

决策法治化的一个基本内涵是合法性审查，这可以从国务院颁布的三个规范性政策文件中窥见一斑，即2004年《全面推进依法行政实施纲要》（以下简称《纲要》）、2008年《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》（以下简称《决定》）与2010年《国务院关于加强法治政府建设的意见》（以下简称《意见》）。三个文件的主题是依法行政与法治政府建设，都对行政决策合法性审查作出了具体要求。《纲要》指出“重大行政决策在决策过程中要进行合法性论证”。《决定》要求“建立重大行政决策的合法性审查制度”，并明确规定“市县政府及其部门做出重大行政决策前要交由法制机构或者组织有关专家进行合法性审查，未经合法性审查或者经审查不合法的，不得做出决策。”《意见》将合法性审查列为重大决策的必经程序之一，规定“重大决策事项应当在会前交由法制机构进行合法性审查，未经合法性审查或者经审查不合法的，不能提交会议讨论、作出决策”。

三个文件体现出三个特点：一是合法性审查主要针对重大行政决策，因为重大行政决策事关国家经济社会发展大计，攸关民生大事；二是合法性审查的关口在不断前移，即从《纲要》的“决策过程中”到《决定》的“决策前”到《意见》的“会前”，其基础地位得到强化；三是对未经过合法性审查的决策行为作出了强制性的否定评价，未通过审查，不得做出决策。这都表明合法性审查的构成要件更加完善，其重要性也逐步提升。

（三）行政决策法治化的内涵扩展

决策合法性审查是否等同于依法决策，进而等同于决策法治化呢？我们从传统行政法学面临的困惑与新行政法学的出现寻找到答案。传统行政法注重静态的行政行为概念分析，自然容易形成以合法性审查作为衡量决策法治化标准的观点。但我国目前，行政所依之法不限于立法机关制定的法律，大量由行政机关自己制定的规章与规范正成为行政活动的主要依据；同时，行政行为也不只是对立法机关制定法律的执行，还有大量以目标为导向的积极行政行为。这“意味着法律对行政的控制，通常只能是宽泛的目标指引而非具体的指令控制。……行政是否符合法律，并不是一目了然的。”王锡锌：《行政法治的逻辑及其当代命题》，《法学论坛》，2011年第2期。

因而，新行政法应运而生。“传统的权力—服从模式的行政管理逐步演变为协商—合作模式的公共治理，传统的限权、控权模式行政法逐步演变为以实现治理目标为导向的同时规范公权力和私权力模式的‘新行政法’。” [美]朱迪·弗里曼：《合作治理与新行政法》，毕洪海译，商务印书馆2010版，第vi页。新行政法学力求将行政过程中的各种行为形式全盘纳入视野，注重同一行政过程中的各行为以及同一行为内部的各环节之间的关联性，对行政过程的合法性进行全面、动态、实质的考察，进而探求法律与社会秩序之间的互动，实现法的规范性和社会性的统合。其实，中国在推进依法行政的过程中，已经意识到依法行政的合法性逻辑与现实的差距，并在实践中尝试拓展行政行为的合法性空间。如《纲要》指出依法行政的基本要求除了“合法行政”之外，还包括“合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一”，可见，现代行政法视野下行政决策法治化不只关注决策合法的静态意义，还关注决策行为是否有效的动态意义；不只注重行政机关的管理地位，还注重其他参与方的主体角色；不只顾及依法决策的单个行政行为概念，还要顾及能否通过民主决策、科学决策促成行政决策目的实现。简言之，行政决策法治化源于依法决策，又不仅限于依法决策，民主决策与科学决策也是其考虑的范围；依法决策不仅包括内部的合法性审查，也包括外部的人大监督与司法审查等内容。

二、行政决策法治化的实践考究：一种新型行政决策模式的雏形

行政决策法治化是否从文本走向了现实，在实际行政决策活动中，行政决策机关是否仅仅局限于合法性审查的藩篱而忽略了决策的科学与民主或其它？我们不妨从近几年的一些鲜活案例中去寻觅，希望为行政决策法治化空间的拓展提供真实的范本。

（一）厦门PX项目事件

厦门PX项目投资逾百亿，距离人口密集区过近，有环境污染之险。2004年2月国务院批准立项，2007年3月105名政协委员建议项目迁址，厦门PX项目进入公众视野。该事件发生在《纲要》颁行之后，是对行政决策法治化的一次重大考验。第一个阶段表现为政府内部的封闭操作，虽然决策依据与过程未对外公开，也没有公众参与。

但PX项目在立项和审批过程中于形式上并没有明显的违法之处。2004年2月，国务院批准PX项目立项；2005年7月，国家环保总局通过PX项目环评；2006年7月，国家发改委核准通过PX项目；2006年11月，PX项目正式开工。第二个阶段表现为2007年3月的政协1号提案揭开其“潘多拉”盒子之后，厦门市民围绕PX项目进行了积极的民意动员与表达，进而引发了6月初的“散步事件”。面对民众的呼声，政府积极应对，引入规划环评程序和公众参与程序，公布必要的政府信息，允许公众组织化参与，召开正式的公众座谈会，在公众参与和专家理性的双重基础上做出迁址决定。可以说，这个形式上合法的项目，在第一阶段未能得到民众的接受，原因就在于缺少决策公开与公众参与，凸显决策合法但不合理、不民主的特点；第二阶段能取得良好效果，取决于政府的信息公开与民众的有序参与，通过沟通与协商形成了各方都比较满意的方案，基本符合依法决策、民主决策与科学决策的要求。

（二）昆明“私改公”事件

昆明市为了解决交通拥堵问题，于2008年2月出台《昆明主城区内单位及小区道路转为城市公用道路方案》，建议将39条单位及小区道路转为城市公用道路。之后，以“任务书”形式要求相关单位做好“私改公”工作。这场“道路交通微循环整治改造工程”引发了相关小区业主的强烈抵制，并导致昆明“4·22”堵车事件。这一事件刚好发生在2008年《决定》颁布之前，可以说是对《决定》的一个生动注解。一项意在解决城市交通拥堵的利民新政为何引发不大不小的群体性事件，这需要考量行政决策的正当性。一是决策合法性：根据《物权法》第73条的规定，建筑区划内的道路属于业主共有，政府为了公共利益的需要，固然可以征收，但前提是“依照法律规定的权限和程序”。《物权法》第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”但我国法律却没有任何程序规定。这个现实难题摆在政府面前，检验着决策者依法行政的能力。二是决策民主化。“私改公”工程决策中没有考虑公众的意见，没有任何形式的公众参与，如此强制决策，必然引发抵制。三是决策科学化。业主争议的另一个焦点是工程决策方案不科学、很危险、污染大。“不科学”指的是北辰大道路网路况不好，修立交和搞微循环，不但不能解堵，反而会瘫痪；“很危险”和“污染大”則是就小区居民将要面临的生活环境而言。参见李蔚：《昆明花园小区“私改公”风波调查》，《瞭望东方周刊》，2008年第21期。对照《决定》设置的六项制度，昆明“私改公”政策并未做到听取群众意见，调查论证、听证等程序，与重大行政决策听取意见制度、重大行政决策听证制度、重大行政决策集体决定制度的要求还有一定差距。至于政府是否进行了合法性论证与实施情况后评价，源于政府决策的封闭性与资料收集渠道有限，则难以考究。

（三）北京汽车限行决策

北京在奥运会、残奥会期间采取“单双号限行”的临时交通管理措施，而后相继发布四个通告从2008年10月11日起至2013年4月10日，连续实施“尾号限行”。临时限行措施得到各界人士的普遍的认同与支持，但2008年10月之后的连续性长期限行引发了公众的普遍质疑。首先是合法性质疑。北京市政府出台机动车限行政策的主要法律依据是《道路交通安全法》第39条第39条规定：“公安机关交通管理部门根据道路和交通流量的具体情况，可以对机动车、非机动车、行人采取疏导、限制通行、禁止通行等措施。”，但人们并不认可，普遍认为限行措施事实上是一种侵权行为，侵犯了机动车所有权人对机动车的使用权和道路通行权陈虹伟：《北京车辆“限行”面临“转正”关口》，《法制日报》，2009年3月19日。。其次是决策民主化质疑，这也源于缺乏公众参与。就 2010年继续实施汽车限行，有媒体指出“一如两年前，北京初始实行限行措施一样，有关部门根本没有召开限行听证会，也没有通过媒体广泛讨论，更没有经过人大的表决通过，就匆匆一纸禁令，让限行措施继续延续两年。”浩瀚：《限行规定缺少人大和民意程序》，《经济参考报》，2010年4月16日。最后在于决策科学化质疑。交通拥堵的原因很多，“不去解决这些导致交通拥堵的根本原因，而单单限制一些车辆上路，这恐怕并非是治本之策。”陈虹伟：《北京车辆“限行”面临“转正”关口》，《法制日报》，2009年3月19日。从北京市政府公布的数据来看，限行效果比较明显，但人们质疑这些数据没有经过独立的第三方评估，是否真实、公平与可靠。可见北京汽车限行政策虽然发生在三个规范性文件颁布之后，同时又有诸如上述两个事件之类的案例可资借鉴，按理说决策行为应该更加规范，与前述案例相比有长足进步。而事实却并非如此。政府决策虽然也包括一定的公开与公众意见的征求，但在制度执行方面，仍然显得滞后，决策合法性依然饱受诟病，未见座谈会、听证会等制度化的公众参与形式，决策程序依旧不透明、不开放。

（四）新型行政决策模式的雏形：对三个案例的综合评价

三个案例是新时期重大行政决策的典型案例，体现出科学发展观指导下政府决策部门决策思维的转变与更新譬如有专家指出，“由于最高层推行科学发展观，在政策目标和干部考核指标中加入了公共服务、环境保护、社会稳定等内容，并在干部考核程序中加大了民意测评、民意调查等程序技术的运用，因而地方决策者已有一定动力对本辖区内公众的要求作出积极回应。” 参见王锡锌，章永乐：《我国行政决策模式之转型——从管理主义模式到参与式治理模式》，《法商研究》，2010年第5期。，展示出一种新型的具有中国特色的决策模式正在逐步生成。这种模式要求，政府既要代表公共利益，又要考虑个体利益；既要实施管理职能，果断及时做出决策，又要转变政府职能与改进管理方式，积极主动与公众沟通协商；既要关注以合法性审查为基础的决策行为之法律效果，更要关注行政决策行为法律效果的形成过程，寻求决策行为与社会秩序的互动。

1.公共利益与个人利益协调发展，但对个人利益依然重视不够

行政决策应以维护和促进公共利益为己任。从静态视角看，厦门PX项目是为了促进地方经济的发展；昆明“私改公”工程与北京汽车限行政策是为了改变或缓解道路交通堵塞的困局；从动态视角看，各地政府能以积极的态度回应民众的质疑与反对，不断调整决策行为，力求保持公共利益与个人利益的平衡。但也要看到行政机关忽视甚至无视个人利益的倾向还在一定范围内存在，“公众最多是被咨询的对象，并不是治理过程中的有机组成部分”。王锡锌、章永乐：《我国行政决策模式之转型——从管理主义模式到参与式治理模式》，《法商研究》，2010年第5期。

2.依法决策受到重视，但仍停留在起步阶段

随着政府依法行政意识不断提升，政府在行政决策中普遍注重依法决策。如北京限行通知明确指出“根据《中华人民共和国道路交通安全法》和《北京市实施〈中华人民共和国大气污染防治法〉办法》有关规定”，且在出现合法性争议之后，能从法律层面作出解释与回应。厦门PX项目不仅前期“项目环评”形式上合法，还尝试进行“规划环评”，追求项目实质上的合法与可接受性。但依法决策依然停留在起步阶段，表现在：一是合法性审查只是依法决策的一个方面，是政府内部监督的一种形式，并没有覆盖依法决策的全部内容。二是合法性审查不公开透明。当公众指出决策有违法律时，政府总是事后解释该项决策符合法律规定、经历过合法性审查，但未见“决策过程中”、“决策前”或者“会前”的合法性审查记录的公开或公布。三是当决策合法与合理、合情发生矛盾时，不能有效协调三者的关系。厦门在PX项目事件中作出了一定探索，但北京与昆明的回应还显不足。

3.公众积极参与行政决策，但缺乏制度性方式

重大行政决策涉及公众切身利益，因而公众参与决策的积极性与热情度很高，但这些参与大多是自发的、非制度化参与，制度之外的“散步”与堵路等参与方式更是公众的无奈选择。这是因为：（1）公众参与的制度不完善。“目前我国决策实践中采取的是利害关系人参与的方式，然而利害关系人常常人数众多，难以全体参与，需要产生代表人。但是代表人如何产生，名额如何分配，在官方文本中均未作任何规定”姬亚平：《行政决策程序中的公众参与研究》，《浙江学刊》，2012年第3期。，这导致公众不知如何参与。（2）政府执行制度不到位，大多没有将决策事项、依据和结果公开，也没有严格执行“制定与群众切身利益密切相关的公共政策，要向社会公开征求意见”与“通过举行座谈会、听证会、论证会等形式广泛听取意见”的规定，更遑论“意见采纳情况及其理由要以适当形式反馈或者公布”，这导致公众不能有效参与。（3）民意动员机制出现新动向。传统的民意动员主要依靠政策宣传与会议发动，以运动方式轰轰烈烈展开。决策程序中的公众参与因缺乏政府鼓励与发动而被迫另辟蹊径，现代技术支撑的短信和网络等构建的新媒体平台正好弥补了路径缺陷，这种新型民意动员机制正呈现出勃勃生机。有鉴于此，将这种新型参与方式纳入制度内范畴加以规范显得非常必要。

4.行政决策程序基本框架形成，但相关的体制与制度建设仍需完善

公正、理性的行政决策程序，不仅是行政决策实质正义得以实现的保障，也是科学决策的应有内涵之一。在总结政策性文件实施情况的基础上，《意见》指出“要把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查和集体讨论决定作为重大决策的必经程序。”这表明重大行政决策程序的基本框架已经形成。各地政府在作出重大行政决策时也能主动或被动地遵循这项规定，但由于相关配套性制度缺乏，政府决策时大多“形式”遵守而“实质”回避。譬如各地重大行政决策中都有专家的身影，都有合法性辩解，但决策合法性与科学性却一直是各界人士质疑的焦点。如何让决策程序走出“形式化”的阴影，确保程序真实有效，这既需要政府严格执行相关制度，也需要通过顶层设计进一步完善行政决策体制机制，更需要进一步深化国家政治体制改革，为行政决策法治化营造一個良好的生存与发展空间。

三、行政决策法治化的框架构建：体制、体系与模式生成

政策文本已就行政决策法治化做出了初步规范，但文本背后的理论支撑还显薄弱，理论研究体系不够健全，而在实践中，政府对依法决策、民主决策、科学决策的执行也不够到位，这不仅与传统管理思维模式的影响息息相关，还与体制机制的阻碍密切相连。进一步拓展决策法治化的空间，需要深化决策理论的系统研究、健全决策体制、厘清决策逻辑体系，从而不断促成新型决策模式的生成。

（一）健全行政决策体制

随着中国社会的转型，我国决策体制也在发生转变。在决策结构上，逐步形成了党委政府主导，多方参与的决策结构，尤其是大众传媒成为了决策结构的重要组成部分；在决策方式上，从经验决策转向科学决策，从决策封闭转向决策公开、开放；在决策机制上，从只讲民主决策原则过渡到重视民主决策机制与程序建设，从非制度化向制度化转变。三个政策性文本对决策体制的变化作出了部分回应，主要就决策机制部分进行了初步探索，而决策实践或多或少地反映了决策体制的整个变化过程，但囿于理论与文件规范的不完善，实践性回应显得不够到位。尤其是决策结构不合理导致决策法治化的发展受到抑制。有专家指出，由于决策权力高度集中，“在决策结构中缺少公民参与的制度化安排，加上决策过程又不够开放，普通公民很难有机会参与公共政策的制定过程，这种决策结构虽然组织动员能力强，但吸纳来自基层民众诉求的能力却弱……会直接影响决策的公信力，也会带来决策体制的合法性危机。”周光辉：《当代中国决策体制的形成和变革》，《中国社会科学》，2011年第2期。同时，决策机制制度化程度低、功能发挥不正常、决策程序缺少刚性约束力等弊端也一定程度上制约着决策法治化的发展。因此，拓展决策法治化的空间，必须从决策结构、机制与方式三个方面着手，不断健全与完善决策体制，否则，决策法治化只能是单兵突进，可能取得一时之效，但最终会走向死胡同。

（二）厘清行政决策逻辑体系

构建合理的决策体制，离不开决策体系内生逻辑体系的完善，需要厘清决策合法、民主、科学的内在关系，否则可能导致理论的混乱与实践的无可适从。依法决策、民主决策、科学决策作为决策的主要组成部分，相互联系、相互交织，共同支撑决策的逻辑体系。然而，紧密联系的三者也会发生冲突。一项依法作出的决策可能不合理、不民主，反之亦然。如厦门PX项目“手续完备、程序合法”却未得到民众支持，关键的原因就是项目选址不合理、布局不科学。决策的民主与科学也内含矛盾。“一般情况下，行政决策的民主性并不能兼容行政决策的科学性，相反，行政决策的科学性也不是完全能兼容民主性，在行政决策实践中两者之间存在着一种矛盾和斥力。”

那该如何应对三者内在的矛盾与冲突呢？我们要看到三者在共同支撑决策正当化的逻辑体系时，实际上体现的是三个不同层面的价值追求。依法决策强调行政行为的来源价值，通过行政与法律的一致性促成行政活动在法律形式意义上符合正当性要件；民主决策强调合民意性，通过公众参与整合不同利益诉求，促使行政活动获得结果意义上的正当性；科学决策强调合规律性，以科学机制、科学程序、科学方式促成科学结果的形成从而满足理性意义上的正当性要求。因此，构建和谐有序的决策逻辑体系，必须把依法决策放在首要位置，因为依法决策是依法行政的基本内涵，是法治国家建设最低限度的要求，没有依法决策的先决条件，决策行为便是无源之水，决策正当化也无从谈起。在此基础上，要妥当处理民主决策与科学决策的关系。考虑到民主决策关注的是价值取向问题而科学决策应对的是工具理性问题，我们在研究决策时，“应把决策的结果看作是决策者与决策对象之间利益互动过程的一种合力，也就是双方反复进行利益交易的结果。从这方面说，并不存在追求真理和追求科学性的问题，存在的只是追求利益的协调，即追求双方都能或都愿意接受的结果。这才应该是正确决策的最后的衡量标准。”李景鹏：《政策制定的两个维度：科学决策与民主决策》，《北京行政学院学报》，2000年第1期。也就是说，科学决策要服从民主决策的价值选择。一项决策不管多么科学合理，一旦偏离了民众的需求，背离了民众的愿望，只能是镜中花、水中月，看起来很美，却没有多少现实价值。

（三）促成新型行政决策模式生成

行政决策正在从原有的管理型模式向合作治理型模式转变。在这种转变过程中，政府已经取得一定进步，譬如能注意公共利益与私人权益的协调，注重公众的呼声与诉求，在此基礎上，要不断实践与探索，积极有效地推动新型决策模式的生成。第一，要不断完善合法性审查的内容与形式。在内容上，内部的合法性审查要注意克服立法的滞后性，譬如厦门PX项目中的审查从“项目环评”扩展到“规划环评”就是一个良好的例证。在形式上，要逐步引入外部的人大监督与法院的司法审查，从而破解“在某些异化的地方权力运行机制面前，行政法制机构的合法性审查能否发挥实效，还得看地方主要领导的脸色而定”王仰文：《重大行政决策合法性审查问题研究》，《理论月刊》，2012年第1期。 的尴尬局面。第二，以公众的制度性参与推动民主决策机制的形成。“实践证明，行政决策过程中不同利益主体的诉求和主张越是反映充分，行政决策越是具有正当性与合理性。”杨海坤、李兵：《建立健全科学民主行政决策的法律机制》，《政治与法律》，2006年第3期。如何增强行政决策公众参与度从而“增加公民对政府决策公正性的信任”E.Gellhorn， Public Participation in Administrative Proceedings， in 81 Yale L.J.p.361（1972）.实践中的案例尤其是厦门PX项目危机事件，为公众参与展示了一种可以加以借鉴的良好模式。厦门PX项目决策模式的亮点在于公众座谈会。其有益做法是在技术环节上采取“随机摇号+现场直播”，在程序环节上设置代表优先发言和发言权平等分配。公众座谈会等方式取得的良好结果通过公众对参与过程和决策结果的心理感受而获得确认与加强，政府的公信力与公共行政的合法性亦在公众的这一自然而然的理解中得以恢复。第三，以理性的决策程序凸显科学决策的力量。对三个规范性文件的梳理，可以看出行政决策包括如下步骤：广泛听取意见、公开征求意见、公开决策事项与依据、重大行政决策听证、合法性审查、风险评估、会议讨论、公布重大决策意见采纳情况及其理由、公开决策结果。这些步骤体现了多方参与、权力与权利互动、沟通协商、理性交往等程序特点。在此基础上，《意见》要求“把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查和集体讨论决定作为重大决策的必经程序”，说明理性的决策程序已经成为共识。实践中各地政府也能主动积极地或被动应急地考虑或顾及这些程序要求，说明决策程序理念正逐步内化为政府行政行为的价值标杆。我们应当以此为契机，有所为有所不为，以“行政参与”与“行政公开”的程序理念为基础，强化决策程序的刚性要求，从而不断满足决策科学化的要求。

（责任编辑：熊 觉）

平衡理论行政法论文范文第3篇

摘要：石油钻探企业作为油田工程的乙方，在施工和搬迁期间经常受阻。受阻的原因有土地补偿、供水矛盾、村民无理要求、矿权争议及扬尘、震动和噪音污染五大类。深层次的原因有分税制导致的地方政府财政紧张、钻探业务市场化的影响和法律环境的不完善三方面。钻探企业的对策是规范生产行为，设立专门的关系协调部门，与地方政府建立密切联系以减少阻挡，建议按照事权合理划分财权，增加地方政府财政收入，加大执法力度，打击扰乱正常生产秩序的行为。

关键词：钻探企业 施工受阻 分税制 市场化 法律环境

石油天然气钻探工业与其他矿产资源开采工业最大的不同之处就是石油天然气需要通过大量的钻井来获取，而不像其他矿产资源只集中在一座矿山或者矿井进行开采。因此油气田的面积一般都很大，例如长庆油田的开采范围是地质学概念上的鄂尔多斯盆地，横跨陕甘宁蒙晋五省区，勘探总面积达37万平方公里。在如此广袤的区域上分布着61个县（区）、旗和众多的乡镇。油田与钻探企业之间是施工作业的甲乙方关系，川庆钻探公司作为长庆油气田建设的乙方主力军奋战在辽阔的鄂尔多斯盆地，有100多支钻井队和100多套试油（气）机组在长庆油田施工。石油天然气钻探施工全程接受法律审批许可和监管，审批和监管首先由最基层的县级政府进行，企业在施工用地、交通运输、环境保护、施工用水等方面对法定权利依赖度高，因此必须与如此数量众多的政府进行交往。由于油区地方经济文化社会发展均较落后，自然条件恶劣，经济利益要求突出，政府向企业伸手的现象普遍存在。石油天然气钻探本身就是没有围墙的工厂，施工区域直接与外部相通，点多面广线长，施工作业点搬迁频繁，沿途村庄众多，在施工和搬迁期间，被当地村民或者政府部门阻挡不能施工的现象经常发生，给企业造成了严重的经济损失。本文就此情况进行分析。

一、施工受阻情况

从表1看出，施工受阻现象基本上呈逐年上升趋势，2011年，川庆钻探公司在长庆油田被村民和政府部门阻挡不能施工的时间累计达31945小时（1331天），相当于四到五支钻井队全年没有施工，给企业造成了很大的经济损失。

二、施工受阻的原因分类

川庆钻探公司对每年的施工受阻时间都进行了统计分析，受阻原因分别为土地补偿、供水矛盾、村民无理要求、矿权争议和扬尘、震动、噪音污染五类。表2是2010和2011年的施工受阻原因构成。

1.土地补偿问题。钻井是石油天然气开发的必需手段。钻井之前必须修筑道路和井场。在石油行业，钻前工程指钻井井场和道路的修筑。钻井井场和道路使用土地的审批权限一般都在县级政府。而地方政府的土地审批跟不上油田勘探开发的步伐，使油田确定了井位却不能打井。在2008年以前，钻前工程由承揽钻井工程的钻探企业负责。2008年以后，为了支持地方经济发展，石油钻探企业放弃了钻前工程业务，由油田甲方委托当地施工企业进行。与此同时，油田甲方为了加快土地报批进程，将土地报批业务也一并委托给当地钻前施工企业进行，并且确定了哪家公司拿到政府的批文，就由哪家公司进行钻前施工的政策。由于当地施工企业与当地政府联系紧密，此做法确实大大加快了土地报批的进程。井场和道路对所在地村民的土地和附着物补偿也委托给钻前施工企业进行。与城市房屋拆迁安置一样，当地的钻前施工企业为了实现利润最大化，在土地和附着物补偿方面有很多不规范的做法。在这种情况下，钻井队经常受阻，有时长达数十天。

2.村民的一些不合理要求。村民阻挡主要涉及土地、附着物补偿、道路通行、房屋震损、环境污染等方面，大体可归结为三种情况：一是合法应得利益没有得到及时足额补偿；二是借合法利益受损无限放大诉求，索要高额补偿；三是纯属无理取闹，索要钱财。第一种情况是当地钻前施工企业对村民的补偿款不足、不到位、不及时造成的，村民对当地钻前施工企业没有办法，只好阻挡下一道工序即钻井。第二种和第三者情况的原因是由于我国目前客观存在的城乡差距和工农差距，农民收入与石油工人收入的巨大差距，从而造成了人们的心理不平衡。当有一家村民要到高额补偿后，其余的人家也纷纷要求高额补偿，否则会在村里被看不起，从而导致了补偿费用大增。还有一些村民纯属无理取闹，在乡间土路上拦路设卡，索要钱财。村民的法律意识淡薄，只管自己要钱，而对于企业施工受阻的巨额损失却置之不管。而且由于诚信缺失的社会整体状况，村民只相信到手的现金，而按照企业的财务制度，必须与村民签订补偿协议，经过层级审批，由公司财务部门通过银行转账向其支付，但是村民往往不相信协议，只等拿到现金后才解除对钻井施工的阻挡。

3.施工用水矛盾。油田甲方将钻前工程委托当地施工企业，对于土地补偿及工程费用实行打包定额结算。由于技术含量低，当地的施工企业数量众多，竞争激烈，油田甲方因此将结算定额定的并不高，钻前施工企业既要应付村民的漫天要价，又要承担地方政府的专项收费（地方政府按每口井向钻前施工企业收费），在将这些费用计入成本之后，钻前施工企业的利润并不高。因此，钻前施工企业看上了另一项利润较高的业务——钻探工程供水。当地的钻前施工企业千方百计要求给石油钻探企业供水，否则就鼓动村民甚至雇佣无业人员阻挡钻探施工。当地政府为了地方经济的发展也支持由当地企业供水，钻探企业投诉无门。一些市、县陆续用政府文件的形式规定由政府向石油钻探企业推荐供水企业，费用实行政府指导价，按每口井由钻探企业向供水企业结算。迫于现实的施工频繁受阻和政府的压力，2011年开始川庆公司逐渐采取由当地企业供水的生产方式。这样一来，因当地企业要求供水引起的施工受阻大为减少，但是又出现了新的问题：县乡政府和基层村民组织据此要向供水企业收费，供水企业为了保住利润，向钻探企业提出涨价的要求。而且突破合同限制，在施工完成后阻挡钻井队搬迁，以此要挟钻探企业多支付费用。

4.矿权争议。中国有四家石油勘探开发企业：中石油、中石化、中海油和延长石油集团。前三家是中央企业，延长石油集团是陕西省省属企业，开采范围仅限于陕西省。长庆油田是中石油的下属企业。在全国，唯独在陕西省存在中石油与延长石油集团的矿权争议。由于石油采矿权是按照经纬度登记的，而陕北黄土高原沟壑纵横，地形地貌复杂，具体到某一山沟，在技术条件不充分的情况下划分清楚双方的矿权边界确实存在难度。延长石油集团作为地方企业，对地方的财政贡献大，解决的当地就业人员多，在地方政府的支持方面显然比作为中央企业的中石油多一些。双方的高层领导在一起畅谈合作，但是在最基层的施工现场，争夺却十分激烈。双方互相阻挡对方施工的现象时有发生。钻探企业作为施工方会因此被阻挡施工，所遭受的损失却没有任何一方承担。

5.扬尘、震动、噪音污染。随着普法宣传的深入，村民对自身权益的维护积极性日益高涨。井场及道路周边的村民纷纷提出了扬尘、震动、噪音污染损害赔偿要求。但是有一些距离较远的并没有受损的村民也趁机要求赔偿。村民不但漫天要价，互相攀比，而且要求现金支付。在没有得到现金之前就阻挡施工和搬迁。由于村民数量众多，所要求的赔付额企业难以承受，特别是对于现金支付问题，一些民营的钻井队可以解决，但是国有的正规的有严格财务管理制度的钻探企业就难以做到，所以就出现双方僵持，企业长时间受阻的现象。

三、深层次的原因分析

1.分税制对地方财政的影响。目前我国有21个税种。增值税是最大的税种，2010年国家总财政收入83101.51亿元，其中国内增值税21093.48亿元，占25.38%，企业所得税12843.54亿元，占15.45%，资源税417.57亿元，占0.50%。我国于1994年实行了分税制，将这些税种划分为中央税、地方税和中央与地方共享税三种。将大税种、收入高的税种归中央，如消费税、关税，将零散的、难以征收的、收入细小的、不稳定的税种归地方财政，如房产税、车船使用税、城市维护建设税等，将一些大税种实行中央和地方分税制，对于地方财政的贡献有所提高，这是多年来地方政府与中央政府的利益博弈的结果。

分税制直接决定了中央与地方的财政收入水平。1994年之前，地方财力大多年份均占全国财政收入的70％以上，1993年曾达到78％；而1994年实施分税制后突然降至44％，一年中减少了34个百分点，之后基本维持此水平，2010年为48.9％。虽然制度的设计是通过财政转移支付给地方一些财政补助，但在财政的自利偏好倾向下，上一级财政总是在先考虑当年自己的各种开支后，才决定给下一级多少。而且随着改革的进程，大量的事权下放到地方政府，地方政府承担大量的事务，需要的财政支出量也很大，占国家财政总支出的大部分。中央与地方的财政收入与支持存在着严重的不对称。

地方政府由于事多钱少，财政捉襟见肘，因此想方设法提高其收入能力，而税收法律法规由中央制定，地方无权改动，所以，在地方政府就对非税收入很感兴趣。非税收入包括行政事业性收费、罚没、政府性基金、彩票公益金、国有资源有偿使用收入等项目。2010年中央财政中非税收入1979.17亿元，占4.66%；地方财政中非税收入7911.55亿元，占19.48%。在这种情况下，中央关于减少行政事业性收费的号召在地方政府就很难得到有效执行，地方政府出让土地大搞“土地财政”也就很好理解了，地方政府对企业的行政事业性收费很多，甚至一些地方政府默许执法部门多罚款、乱罚款以增加收入。

2.钻探业务市场化的影响。长庆油田是中国陆上石油天然气工程技术服务最开放的区域。由于川庆钻探公司及其前身长庆石油勘探局对长庆油田一对一的工程技术服务不能满足油田快速上产的需要，长庆油田引进了大量的外来施工队伍，包括数量众多的民营企业。目前在长庆油田施工的钻井队有800多支，年钻井进尺2000多万米。而川庆钻探公司只有100多支钻井队，年钻井进尺约500万米。其余有近100支中石油、中石化的其他施工队伍，而民营钻井队多达600多支。这么多的民营钻井队为了抢占市场，在遇到阻挡时，花钱了事，而且多以现金开路，大大助长了村民索要钱财的积极性。油田甲方也欢迎如此做法：施工的乙方受点损失，但是确保了生产进度。

3.法律环境的不完善。按照法治理念，如果村民的合法利益受到损害，应当诉诸法律，请求赔偿。但是由于法律环境的不完善，村民通过阻挡施工，赔偿来的更快更多，而且不用交诉讼费，村民当然采取阻挡的办法。有可能为了1万元阻挡施工2个月，钻井队停工损失上百万元，却没人承担责任。现在的土地补偿已经远离了补偿的性质，而是同城市拆迁一样，成为了当地人快速致富的通路。村民互相攀比，看哪家的补偿款要的多，而争相阻挡钻探施工。钻井队以村民扰乱正常生产秩序请求地方政府调处时，地方政府有时会找借口推脱，钻探企业只能通过找关系、找熟人，通过乡政府、村组织用行政手段给村民施压做工作来解决问题。这种做法是偏离了法治轨道的，使得企业外部环境更加恶化。

四、对策及建议

1.企业的对策。考虑到依靠管理和科技对生产的提速都有限，而目前全年的施工受阻时间长达1300多天，因此有效减少受阻时间是企业发展提速、提高效益的最有效手段，企业必须采取各种措施减少施工受阻。（1）密切与地方政府的联系。要通过各种渠道了解政府工作人员的思想动态，及时获知政策动态，争取提前行动，以较小利益换取大的、全局的利益。（2）坚决依法办事。规范行为，确保在生产作业地的生产经营行为均符合法律法规，尽可能减少对村民财产的损害，争取事前解决问题。

2.对制度层面的建议。（1）按照事权合理划分财权。增加地方政府特别是县一级政府的财政收入，增加中央企业对地方政府的财政贡献力度，使地方政府真心支持中央企业的正常生产活动。（2）健全法律制度，加大执法力度。对于扰乱正常生产秩序的行为，依照《中华人民共和国治安管理处罚法》及时予以惩处，改善油区社会风气，维护正常的生产秩序。

参考文献：

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3.王周户主编.行政强制与行政程序研究.中国政法大学出版社,2000

4.黄君洁.中国财政分权的现实问题研究.厦门大学学报（哲学社会科学版）,2007(6)

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6.周明生.税收高增长与地方财政困难之悖论.中国改革,2005(6)

7.赵云旗.完善中央与地方税收划分的思考.经济研究参考,2005(66)

（责编:贾伟）

平衡理论行政法论文范文第4篇

摘      要：行政审批模式变革为研究行政审批问题提供了新的视角。从理论上澄清行政审批模式及相关概念内涵是研究开展的逻辑起点，包括行政审批与行政许可的交替使用、行政审批模式与行政审批制度的概念区分等。本文认为，行政审批模式是行政审批的属性特征、系统结构和过程状态经过概括而抽象出来的标准样式。行政审批模式变革与行政审批制度改革本质上是一种对立统一的关系，从制度变迁的视角看存在强制性实现路径与诱致性实现路径两种方式，行政审批模式变革的最优路径应是二者的互动结合。

关  键  词：行政审批;行政许可;行政审批模式变革;行政审批制度改革

作为公共管理领域经久不衰的热点问题之一，围绕行政审批开展的多学科、多维度研究硕果累累，理论创新与实践探索的良性互动极大地激发了行政审批制度改革的活力。在改革进入“深水区”特别是“放管服”改革向纵深发展的背景下，相关综合配套改革要突破瓶颈，迫切需要新的理论导入与分析范式，由此行政审批模式变革这一命题应运而生。

一、问题的提出

从20世纪中后期至今，公共管理改革推动下的政府治道变革方兴未艾。放松管制、突出服务、引入市场机制和社會力量参与行政审批，以信息技术应用推动行政审批流程再造和行政审批方式变革，成为西方国家行政改革的一个重要内容。“20多年前发端于美国的‘放松监管’运动，已经滥觞为一场全球化的潮流，而且成为发展市场经济的共识”。[1]西方国家放松管制改革的成功实践给我国以极大的触动。反观我国行政审批制度改革的实践，就其目的和动机而言，旨在破除全能政府的传统观念与惯性思维，打破计划经济体制下政府垄断社会资源配置的利益格局，从而为保障市场经济的健康发展及整个社会的良性运转创造适宜的外部环境。然而就其实效来看，由于行政审批制度改革在本质上是一种对行政审批权力行使失范和自我约束失效的“事后补救”，改革范围仅囿于制度的层面，且改革内容主要侧重于对行政审批项目的精简，因此行政审批制度改革被认为“大多是应急型、浅层型和减量型的”，[2]改革往往难以达到预期目标。考虑到中西方在历史条件和现实国情方面的差异，如果说西方国家管制改革的目的是在市场经济发展成熟的前提下弥补“市场失灵”的缺陷，那么我国则应是通过改革建立一种主权在民与依法行政统一、行政效率与公平正义兼顾、政府干预与市场机制平衡的行政审批模式。对此，有限的“减量型”行政审批制度改革显然力所不及，各级地方政府转而向更高层次的“增质型”行政审批模式变革寻求突破，即通过改革将政府组织形式、权力结构关系和审批服务方式由“独立分散式”变为“相对集中式”，实现由分散审批模式到相对集中审批模式进而向集中审批模式过渡的变革。

二、行政审批模式变革相关概念辨析

行政审批和行政审批模式是行政审批模式变革的两个基本子概念，通过对两个概念内涵的规范性界定以及分别对行政审批与行政许可、行政审批模式与行政审批制度之间的概念辨析，可以为研究行政审批模式变革及相关理论问题奠定基础。

（一）行政审批与行政许可

行政审批在我国有着悠久的历史，其雏形最早可以追溯到公元前。《逸周书·大聚篇》就曾记载“春三月，山林不登斧，以成草木之长;夏三月，川泽不入网罟，以成鱼鳖之长”。[3]大禹时期颁布的这条禁令被认为是政府干预的最早记录。在国外，从古罗马城邦到中世纪的欧洲，西方各国均出现了类似我国古代的“禁榷”制度，“早在古希腊，柏拉图就曾论述过政府管制的必要性，并对政府管制有过初步的制度设计”。[4]行政审批的思想尽管十分古老，但真正意义上的行政审批直至19世纪才开始形成，并在二战前后盛行一时。作为一种“必要的恶”，行政审批是现代政府干预市场和管理社会的普遍形式，经过自然经济、计划经济和市场经济等不同时期的演变与发展，行政审批已渗透至经济和社会生活的方方面面，“只要存在着政府对市场的干预和对社会的管理，就会有行政审批制度。也就是说，政府谋求对经济干预和对社会管理规范化的愿望必然会在程序上固化为行政审批”。[5]

由于研究视野或学科角度的不同，目前国内学界在行政审批内涵的界定上存在着不小的差异。总结比对这些差异后发现，已有的观点大多立足于经济学、法学和行政学三个学科。如部分研究管制经济学的学者认为，“行政审批是政府行政机关依法处理公民和企业的申请，以确定申请者的市场主体资格、限定申请者权利、明确申请者义务的行为”，[6]并将行政审批划分为“生产审批、营业审批、设立审批和行为审批”[7]四种类型。法学学者认为，“行政审批是指国家行政机关根据相对人（公民、法人和其他社会组织）的申请，依法以颁发特定证照等方式，准许相对人行使某种权利，获得从事某种活动资格的具体行政行为”。[8]类似的还有“政府行政系统在特定当事人的请求下对法律禁止的状态或法律不予许可的状态赋予其是否在广延领域内取得权利或利益的行政行为”[9]，等等;而公共行政学学者则认为，“行政审批是指政府机关或授权单位，根据法律、法规、规章制度及有关文件，对行政管理相对人从事某种行为、申请某种权利或资格等，进行具有限制性管理的行为”。[10]简单地说，行政审批也即“行政机关通过颁发证照的形式，依法赋予行政相对方某种行为的资格，是政策执行行为之一”。[11]通过对行政审批的不同解释可以看出，虽然学者们在表述上各异，但都从不同角度揭示了行政审批的核心特征。归纳来看主要形成了如下几点共识：一是行政审批是行政主体实施的行为，“行政审批权力是国家的一种职能，是以行政权力为基础，具有较强的约束力”，[12]故而行政审批在本质上是行政主体对行政审批权力的确定与行使。二是行政审批的客体（或称“行政审批相对人”）主要是自然人、法人或其他组织，任何行政审批行为的发生都要以行政审批相对人依法提出行政审批申请为前提。三是行政审批的形式表现为经依法审查，认可资质资格，准予从事特定活动等。

行政许可是与行政审批经常交替使用且容易混淆的一个概念。许可，本意指“准许、容许”，在英文中与之相对应的词为“License”。按照《中国大百科全书》中的定义：“许可是对不特定的人依法负有不作为义务的事项，行政机关对特定的人解除禁令，允许其作为时采取的行政行为”。[13]国内学界对行政许可的探討，多从行政行为的角度去把握行政许可的内涵。根据定性的不同，可以分为“解禁说”和“赋权说”两种观点。“解禁说”认为，“行政许可是建立在普遍禁止基础上的解禁行为”，[14]“行政许可是国家行政机关对一般人的禁止措施和对于特定人和特定事的禁止措施依法予以解除的行政措施，简称解除禁止措施”[15]等;“赋权说”认为，“许可通常是通过授予证书的形式赋予个人、组织某种权利能力，或确认某种资格”，[16]“行政许可是行政主体应行政相对方的申请，通过颁布许可证、执照等形式，依法赋予行政相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的行为”。[17]

行政审批与行政许可在概念上的相似性使得二者经常交替使用，这给理论研究和实践工作带来了一定的困扰。实际上，关于二者概念异同的争论至今仍无定论，学界主流观点非常清晰地分为两种：一种观点认为二者没有区别，属于同一概念。如“行政许可，也就是通常所说的行政审批”，[18]“行政审批，又叫行政许可”[19]等等;另一种观点虽都认为二者不能等同，但在彼此关系的认知上存在差异。一是认为行政审批包括行政许可，如“狭义的行政审批专指行政许可”，[20]“许可需要相对人的申请，是审批行为内容的一种”。[21]二是认为行政许可包括行政审批，如“广义的行政许可包括行政机关的各项审批、核准等行为”。[22]三是认为行政审批与行政许可相互独立互不交叉，如“凡行政机关对外实施许可的行政行为一律使用许可一词，凡行政机关内部程序的许可行为可称为批准或审批”，[23]“许可是立法上赋予权利的行为，而审批是根据法律规定的条件，由实际执法部门来审核是否符合条件的行为”。[24]笔者认为，以上观点之间的差异既是学理研究深化细化的体现，也是立法用语不规范、研究角度不同等原因导致的结果，因此才会出现“行政法的理论上学者们习惯于使用行政许可，而在立法和行政管理上人们广泛使用行政审批”[25]的分立状态。

（二）行政审批模式与行政审批制度

马克斯·韦伯认为，“模式是一种思维建构的抽象概念，它是由互有联系的要素所组成”。[26]社会科学诸多领域都涉及模式问题的研究，关于模式的认知基本形成了以下三点共识：一是模式是研究者通过对具体问题的经验分析和对逻辑关系的归纳推理而得出的结果，因此模式也被认为是“在特定条件下，对为实现某一特定目标而采取的一系列具有规律性的方式方法的概括和总结”。[27]二是模式旨在描述事物的本质属性和核心特征，模式一词既可简化我们对事物的认识，又说明了此事物与彼事物之间的差异。三是模式是一个整体性概念，可为某一类特定问题提供系统化解决方案，因此“模式具有模范、示范的意义”。[28]按照模式的定义逻辑，可以将行政审批模式界定为，其是行政审批的属性特征、系统结构和过程状态经过简化概括而抽象出来的标准样式。行政审批模式建构在行政审批的事实基础之上，是通过对行政审批的制度机制、行为方式及其相互关系进行价值判断与逻辑归纳得出的结果。行政审批模式能够回答行政审批“做什么”和“怎么做”这两个问题，将这两个问题综合起来看，便是行政审批的内容规定和行动逻辑。

在明晰行政审批模式内涵的基础上，应进一步对其功能特质进行考察。首先，行政审批模式具有确立共同的集体价值目标的功能。模式的确定标志着基本价值框架的确立，其作用能够有效约束行动者的选择范围并明确行为目标。行政审批模式规定了从事行政审批活动的合法性和合理性，不仅要求决策者在进行决策时要以行政审批模式的价值导向为依据，而且行政审批的过程和行为等也都要在行政审批模式框架内进行。其次，行政审批模式具有对社会价值进行权威分配的功能。行政审批模式是由强制性公共权力来实施和保障的，它的价值分配功能主要体现在对相关利益的分配性规定上，在这种分配性规定支配下形成的利益格局又会对其他利益分配产生影响。再次，行政审批模式具有对社会利益和力量整合的功能。通过制定调节冲突的程序和安排参与的渠道，行政审批模式能够将相互分歧甚至是冲突的利益各方有力地整合在统一的体制与秩序之中，从而将原本孤立、割裂的集团利益或局部利益转化为相互兼容的公共利益;相反，如果行政审批模式的功能缺位，社会就不可能对公共利益达成较高程度的认识，如果利益主体不能在模式矩阵中达成满意的博弈结局，多元社会力量就无法形成统一的合力，社会价值生产因此也会难以为继。

行政审批制度与行政审批模式虽然只有一词之差，但二者在本质上存在显著区别。彼得·豪尔等人将制度看作是“嵌入政体或政治经济组织结构中的正式或非正式的程序、规则、规范和惯例”。[29]国内学者通常将制度解释为行动主体共同遵守的办事规程或行动准则。在多数情况下，制度也是某一领域的制度体系，如我们通常所说的政治制度、经济制度、文化制度等。基于以上对制度的理解，行政审批制度应当是行政主体在行使行政审批权力时所遵守的规范和制度，更为规范的表述是：“行政审批制度是指国家行政机关实行行政管理活动的重要方式，是政府对各种资源分配的一种行政行为和手段，并依据一定的法律、法规和有关政策，共同遵守相应的办事规程和行为准则”，[30]它是包括“行政审批的设定权限、设定范围、实施机关、实施程序、监督和审批责任等内容的一个有机整体”。[31]

行政审批模式在本质上是一种逻辑层面的抽象概括，而行政审批制度则是一套实践层面的规则体系，二者的区别在很大程度上取决于模式与制度的不同。但同时也应看到，这两个概念不是完全对立的，它们之间也存在着共性特征和紧密联系。一方面，行政审批是行政审批模式和行政审批制度共同的存在基础。由于“模式也要扎根于制度之后才具有决定性的作用”，[32]因此行政审批模式离不开行政审批制度。行政审批模式是由行政审批制度派生出来的并以行政审批制度的存在为前提，按照结构主义的分析逻辑，行政审批模式应属于行政审批制度的内生变量，行政审批模式的内部结构也必然受到行政审批制度中各要素的影响。另一方面，无论是行政审批模式还是行政审批制度都是相对稳定且动态发展的，二者在本质上均存在着所谓的“适应性预期”。模式或制度的形成必然带来不确定性的减少和信任度的增加，而不确定性和信任度的此消彼长既会为旧的模式或制度的稳固创造动力，也会不断地对新的模式或制度的缺陷制造压力，从而促使模式或制度持续完善。

三、行政审批模式变革的分析范式

（一）行政审批模式变革与行政审批制度改革的对立统一

行政审批制度改革是构建服务型政府的重要途径，“其主要致力于通过简政放权来提升市场和社会活力”。[33]我国现行的行政审批制度产生于计划经济时代，“这一制度的強化是在计划经济向市场经济的转轨时期”。[34]应该说，它在特定的历史时期确实对经济社会的发展起过积极的作用。在推进国家治理体系和治理能力现代化进程中，要实现“发挥市场在资源配置中的决定性作用”和“更好发挥政府作用”的预期目标，行政审批制度改革势在必行。2001年国务院《关于行政审批制度改革工作的实施意见》的出台，标志着我国全面启动了行政审批制度改革。

行政审批模式变革与行政审批制度改革是一种对立统一关系。首先，从性质和程度上来看，改革与变革存在着本质差异。行政审批制度改革针对的对象是“制度”而非“模式”，其重心在于“改革”而非“废止”。行政审批制度改革在本质上是一种“减量型改革”，主要侧重于行政审批项目的精简，并配以相应的制度规则予以跟进。“行政审批制度改革主要还是放在方法手段目标层次和组织改革目标层次上，只注重在审批方法手段和审批项目上做文章”，[35]改革“见诸于形”的特征更为明显。而行政审批模式变革则属于“增质型改革”，使改革跳出了在“方法手段目标层次”和“组织改革目标层次”这两者之间的循环往复，强调通过改革实现政府的角色定位、行为理念和行为方式的根本性转变。另外，行政审批制度改革与行政审批模式变革的途径有所不同。行政审批制度改革主要在地方政府内部进行，从转变政府职能入手，正如有学者所言：“行政审批制度改革与政府职能转变是同一个问题”，[36]而后再转入行政管理体制改革。行政审批模式变革则主要以行政服务中心为载体，重点在于审批方式的改进、审批程序的优化以及审批效率的提高，推动行政审批模式持续变革。其次，行政审批制度改革与行政审批模式变革并不完全排斥，二者也是一种交叉融合的伴生关系。行政审批制度改革和行政审批模式变革都带有实验性质，改革或变革的阶段、步骤、内容和方法等事先都要经过反复论证和详细规划后方可实施，以尽量缩小因新旧制度或模式转换而产生的空隙。而改革或变革能否达到预期目标，也必须经过实践的检验，因此它们都是一个层级递进而非一蹴而就的过程。另外，行政审批制度改革和行政审批模式变革都体现出明显的本土化特色。在改革或变革的过程中，虽然都或多或少借鉴了西方发达国家的成功做法，但都是立足于中国国情，并形成了具有中国特色的“中国模式”。

（二）行政审批模式变革的实现路径

新制度经济学按照制度变迁路径的不同将其划分为“强制性制度变迁”和“诱致性制度变迁”两种基本类型。借鉴这一理论，也可以从这两个方面对我国行政审批模式变革的路径加以审视。

强制性制度变迁是一种在上级政府的许可、授权或主导下，自上而下地推动改革目标实现的路径。“行政权力本身就意味着强制，而且行政权力与强制的确常常紧密地勾联在一起”。[37]选择强制性路径的变革，上级政府是“制度创新的发起人和新制度方案的制定者，是制度创新的第一行动集团，地方政府只是新制度的具体组织者和实施者，其地位不具有主动性”。[38]也就是说，强制性实现路径不是相关利益集团重复博弈的结果，而是上级政府依靠垄断性强制权威驱动下级政府贯彻其改革理念与方针政策，从而将自己的改革意志转化为具体的改革行动。在强制性实现路径方面，吉林省的做法在国内具有典型性和代表性。自2001年启动行政审批制度改革以来，吉林省遵循积极稳妥的原则，先试验后推广、先局部突破后整体推进，特别是在改革的关键环节——行政审批权相对集中改革方面，走的是一条“省政府政务大厅先行示范——省政府全面推行——市州县自主创新——全省统一规范”的发展路径。这种自上而下发起、由点到面扩散的变革路径体现了较高的改革效率，也为国内部分地区的探索提供了方法遵循。

强制性实现路径最显著的特点在于“强制性”，这在根本上取决于政府的强制力。强制力可以创造“规模经济”，但缺点也是显而易见的。首先，在“经济人”预设前提下，政府的改革行为不可能是完全超然的，当改革“触及政府职能部门自身的利益时，作为强制性制度变迁的第一行动集团的政府部门就有可能成为制度变迁的阻力而不是推动力”。[39]其次，强制性制度变迁虽然可以大大降低上级政府推动改革的组织成本、实施成本和摩擦成本，但其逐级向下推行的改革政策往往是全局性、宏观性和整齐划一的，并没有单独考虑下级的改革意愿或具体实际，从而违背了一致同意的原则，因此改革必然要付出一定的“强制性成本”，这种成本约束往往会使一些潜在的改革构想难以转变为改革实践。再次，对于下级政府来说，受制于上级政府在辖区内的地位与权威，只能被动遵从上级政府的改革意愿并服从接受上级政府为其设计好的改革计划，其自主创新的积极性和实践的主动性等都可能受到压抑，改革容易陷入所谓的“天花板困境”。

诱致性制度变迁是指“面对潜在收益的微观主体作为初级行动集团自发倡导、组织和实行制度创新，并引发次级行动集团跟随，在两个行动集团的共同推动下最终形成符合历史发展趋势的制度变迁”。[40]相对于由上级政府供给主导的、自上而下的强制性实现路径而言，诱致性实现路径是一种下级政府自主的、自下而上的改革创新路径。作为在探索中不断前进的新生事物，行政服务中心在很大程度上是地方政府自发性行政改革的产物。1999年初，浙江省金华市为打破政府事权分割的传统行政管理体制，在全国率先设立了市政府集中办事大厅，这一举措极大地方便了群众办事，有效提高了行政效率。金华的成功做法很快在浙江全省普及，浙江省上虞市在借鉴金华经验的基础上，建成了首家真正意义上的行政审批办证中心。对于浙江省的改革实践，中央政府给予了其充分自由的发展空间，国内其他地区也纷纷仿效。以2004年《行政许可法》和《全面推进依法行政实施纲要》的实施为标志，我国行政服务中心经历了两次发展高潮，在短时间内由浙江省迅速推广进而普及到全国大部分省、市、县和国务院各个部门及单位，行政服务中心建设在全国范围内铺展开来。

诱致性实现路径是在遵循相关利益主体一致同意原则的前提下，由局部到整体缓慢推进的过程。诱致性实现路径增量改革和边际调整的特性能够不断分摊改革成本，降低改革风险，同时充分调动微观主体创新的积极性与主动性，迅速扩散改革创新的成果。然而，诱致性实现路径也不是完美的，它的缺陷在于：首先，存在外部性和“搭便车”的问题。某项制度安排或改革措施的出台需要经过复杂漫长的利益博弈和谈判，以便得到大多数同意的一致性意见，这就不可避免地带来高额的交易成本，导致在一段时期或一定范围内出现制度短缺或制度不均衡的情况。其次，改革成效的显现时间较长。改革中涌现的成功做法和积累的典型经验需要跨越很长的传导链条才能被上级领导部门或领导者所掌握、认可、回应直至推广，由此带来的风险是，“改革创新能否立足并开花结果，在相当程度上依赖领导者的体察，取决于官员的个人觉悟和施政理念”。[41]再次，改革过程中如果出现失误或造成损失，下级政府还面临着被上级追究责任的政治风险。

综合以上分析，无论是强制性实现路径还是诱致性实现路径，都是一级政府根据本地实际和改革需要而选取的改革路径，并据此采取不同的改革策略。包括行政审批模式变革在内的所有政府改革，一旦选择了某一路径，就会沿着既定方向向前推进并在今后的发展中不断自我强化，即形成所谓的“路径依赖”。因此，为最大程度规避改革中可能存在的潜在风险，最为理想的改革路径应是自上而下的强制性实现路径与诱致性实现路径的互动结合，只有做到上下联动、步伐统一，才能形成双重拉动的改革局面，由当前相对集中行政审批模式向集中审批模式的改革愿景才能有望真正实现。

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（责任编辑：刘  丹）

Reform of Administrative Approval Model：

Connotation and Research Logic

Qin Hao

Key words：administrative examination and approval;administrative license;reform of administrative examination and approval mode;reform of administrative examination and approval system

平衡理论行政法论文范文第5篇

摘要：西方公共行政的研究在不断对先前行政管理理论的否定中向着更为完善的方向发展，这些新的理论也同样激励着公共行政的实践者以新的思维去实现公共管理。然而这一切似乎未能改变公共行政领域出现的各种危机，现实的公共行政体制充分显示出行政理论在现实面前的捉襟见肘，理论与现实的脱节造就了公共行政领域的混乱现状，公共行政理论全面陷入困境中。而后现代公共行政学的话语理论的出现，使我们能够更为细致入微地分析公共行政的现状。

关键词：公共行政的现状；分析；话语理论

一、政治符号、政治语言与现实的分离

行政词汇、政治口号、宣传舆论、政策指令文件等一系列指称政治生活中具体事物的标识与名称构成了政治符号与语言。然而政治符号象征表示固定的或持续的事物的功能在一天一天地减弱[1]121：在政府部门打着“为民服务”的标语下，普通公民的实际需要却难以得到满足，为社会公共服务的职责无法实现，“为民服务”的意义荡然无存；政治家在就职时的陈词以及所许下的政治承诺，在之后政策举止中无法得到全面兑现。一方面，一些政策既得利益者利用自己的逻辑术语重新解释原本叙述实际事物的符号，通过对词汇、语言的改造，扭曲符号原本实际的指称意味。群众自治机构由于政府的介入正日益被改造成为政府的下派机构，政府宣称自治组织就是在政府的指导下的群众自治，借口控制自治组织的实际事务，群众自治组织的原本意义与其名称正相互剥离。另一方面，也可以通过创造一系列无止境的无关影像，来分散政策关注者的注意力，转移政治符号的实际指向意义。马克思哲学理论认为，物质决定意识，意识是对物质的反映。而语言是意识的物质外壳。既然语言、符号作为意识的一种表达形式，确实反映实际存在的物质，那么它们不该与实际的现实指向物发生偏离。政治符号、政治语言与现实的分离状况实际上是脱离现实存在的超意识状态，后现代行政学家福克斯称之为“超现实”；而居于主导地位的现实反倒要归因于它，也就是意识决定着物质，这是一种典型的唯心主义者的行为。精明的政客故意引导大众的思维，按照他们的需要对政治符号和语言进行扭曲，运用精巧的论述策略使大众确信已面目全非的符号，从而实行对他们更有利的行政政策。“民主自治”、“公共管理”等一整套在政治生活中的名称符号，越来越远离实际指称物，政治名称并不是实际物自体，同时民众思维却还暂时停留在对于原本代表现实的符号的抽象观念上的理解上，而实际上既得利益的政策制定者们通过对意识的符号所依赖的物质基础的改造，在符号原本的指向物已发生改变的条件下，引导他们继续去相信那些早已被偷换概念的符号，从而引发福克斯所认为的自我指涉的副现象（即脱离实际而在语言之间寻找互相支撑的超现实状况）。副现象所造成的后果就是，实际是副现象的名称正取代代表现实指称物的名称，这样的符号名称阻碍了我们的思维方式去辨别符号的事实，把非原符号代表指向物的某物看做是该符号的实际指称。公共行政领域的政治符号、政治语言造就了这样一个与现实相分离的不真实的状况。

二、公民参与的困境

卢梭认为公民参与是积极实现公民权利的一种生活方式，新公共服务理论更为明确地肯定了公共参与的重要作用，在公民的自主参与和对话中他们认识到了自身的狭隘利益，从而引发他们去追求更为高尚的公共利益。参与是激起公共精神的另一种手段，参与决策的人们对决策有更好的了解，并且更有可能有助于政策的执行[2]110。此外，提倡公民积极参与政策过程的政府在公民社会更具有权威性与合法性。现代政府在一系列理论与民权运动的推动下，也开始逐渐实施一些有利于民众参与的政策措施，例如听证会、进行政策评议的市民专门小组等。所有的这些公民参与活动似乎正在加强公民权，强调发挥作为公民个体的重要作用，然而实际上公民参与的作用并没有真正得到体现，行政政策的主导权还是掌握在政府手中，公民参与正在走入困境。最大的困境在于，公民的冷漠弱化了公民自主参与实际作用。在现代强调公民参与权的大潮流推动下，政府努力地尽可能扩大公民参与的数量，把更广大公民纳入参与的范围，但在这一过程中却忽视了一些重要的问题。公民的自主参与的积极性是否被调动？公民可有更为强烈的政治参与的意愿？西方政府或许并未在公民政治教育的层面上，发挥更为显著的作用。政府在重塑政府运动推动下，似乎将精力更多地放在建设满足公民需要的模拟市场环境的企业型政府上，培育公民政治意识的责任则被遗忘，这样实际上是政府有意识或无意识地在纵容公民无政治意向性的参与。公民长期的冷漠就是将他们自身重要政治权利舍弃，将参与权变相转让于政府。随之而来产生了这样一个环境：冷漠的民众参与者成为了不关心政策问题的人，而当政府在作出一些重要决策需要得到公众同意的情况下，这些人也会不加思考地随意作出抉择，政策的合理性也随之无法得到保证。冷漠的公民参与者或许用缺乏公共精神来形容更为合适，福克斯认为，“参与精神意味着密切关注那些影响特定政策讨论的事件，同时也意味着在充分尊重其他人合理的观点基础上，实实在在地努力跟上讨论的整个进展。”[1]78从这个定义上来说缺乏参与精神的冷漠参与者实际上是与整个政策讨论过程相脱节的，因为冷漠使他们失去了能够进行分析观察的能力，而这对于政策过程来说是至关重要的。冷漠的参与者大量充斥在公民参与群体中，占有相当可观的参与名额，将那些真正具有参与能力与积极政治意向的人变相排斥在政策讨论过程之外，如此的一个公众参与群体实际上是不能肩负起民主的责任，他们只会无意识地同意政府某项可能不合理的政策。我们需要的并不是这样一个冷漠的民主参与过程，而是一个带有政治激情且具备良好参与能力的公民参与。然而现实的公民参与却显得如此的无力。

三、既有治理結构的弊病

自新公共管理运动兴起后，在公共行政学界把传统的官僚制治理模式已批驳得体无完肤。官僚制压制人性主张用理性来控制人的行为，设置众多的规章制度来试图规范一切活动，等级森严的权威自上而下的组织模式已越来越发显现出它的弊端。对传统治理模式的改革应运而生，一个接着一个的替代理论被提出，新的理论将治理结构修改的更加完善：企业型政府理论主张将政府改造具有企业家精神的机构，建立能够及时回应被视为顾客的公民的治理体系；新公共服务理论认为政府应承担更多的社会责任，让公民在现有治理框架内参与政策以实现民主的治理。似乎这样经过改造的政府机构能更好地摆脱传统治理模式的阴影，但实际上在所有的行政理论以及在每一个现实生活中的公共机构中都能看到它的影子。它是所有主流改革行为的假定背景。到目前为止，改革的努力不是试图超越传统的治理模式，而是使其复活。福克斯认为，替代理论始终摆脱不了传统治理结构的原因，还在于传统治理理论具有其合法性。传统延续下来的治理结构可能有其缺点，但它也是目前民众唯一可以接受的治理形式，至少在这样的一个机构中人们的民主意愿还是能多多少少地被表达体现。用吉登斯的结构化理论能更好地解释这观点，他认为传统的治理模式是可重复的实践的结构化，是按一套规定运行的社会习惯和社会实践形式。制度即是习惯[1]89。人类在一次次的重复实践中形成了一套习惯，人们在习惯性活动中进行相互之间的交往互动，在这些习惯性行为被其他人认识且能被群体接受后，逐渐形成了一套规章制度以此来规范人的行为，这就是治理模式的初始形式。这些社会结构连续不断地通过人类行为进行更新，这就是所谓重复性实践。重复性实践是具有历史积淀性的指导人类行为的实践模式，作为重复实践的结构更容易能得到人们的认可。但它所带来的弊端就是人类的行为被可重复的实践所规范，之后对于结构的调整与修改，力图突破旧有的结构限制的行动，只不过又是在进行新一轮的重复实践。社会化的结构限制着人类的行为，传统治理结构的弊病不是被消除而是继续存在。新公共管理强调，将政府塑造成一个能满足市场需求的企业，将市场中的顾客即公民作为主导力量，以改革传统治理结构中官僚机构在公共服务中过于强大的权力。事实上政府作为提供各种服务的人与接受服务的人之间还是存在着权力的不平衡。接受服务的人仅仅是因为他们积聚的选择才得到重视[2]153。由此可见，政府与公民之间权力不平衡的状况依然没有得到改善，公民的政治行为仍受到限制。福克斯认为，既有治理结构的另一大弊端在于我们不自觉地将其物化了，一个被物化的制度结构被赋予了人的特征，好像就是一个可以与其对话的人。代表人的制度结构说话，可以使言说行为的更有真实性。某个公共机构的言说可以说代表的是公共利益，那其行为便会具有可信度与合法性。但一个机构的言说行为只会采取特殊的立场，因为它实际上代表某些特殊利益组织的，只会以切合自身组织的情况来处理问题。目前为止的所有理论都摆脱不了对旧有治理结构的依赖，实际生活中公共机构的行为也无不显现出既有治理结构的弊端。

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平衡理论行政法论文范文第6篇

[摘要]行政强制措施是行政法学理论的重要内容之一。本文从现行的行政强制措施出发,分析行政强制措施存在的问题,进一步探讨如何完善行政强制措施。

[关键词]行政强制措施;问题;完善

一、行政强制措施的概念与种类

在我国行政法学中,对行政强制措施的含义、性质、内容等有着不同的表述,存在着分歧。有研究者认为,行政强制措施即是行政强制执行,也有的学者将行政强制与行政强制措施等同起来,张正钊在《行政法与行政诉讼法》中写到:“行政强制,是指行政主体为实现行政目的,对相对人的财产、身体及自由等予以强制而采取的措施,也称为‘行政强制措施’。”还有的学者如应松年认为:“中国的行政强制是对行政强制措施和行政强制执行的统称。”多数的观点认为:行政强制措施是国家行政机关为了维护和实施行政管理秩序,预防与制止社会危害事件与违法行为的发生,依法对特定公民、法人等的人身、行为和财产进行临时约束的强制行为。

行政强制措施根据实施的对象不同,分为对人身的行政强制措施,也就是限制人身自由的一种暂时性的措施,包括传讯、盘问检查、收容等;对财物的行政强制措施,就是行政主体对财物进行处置,比如强制销毁、强制检疫等;还有其他的强制措施,比如对人的身体、财物之外采取的行政强制措施。

二、行政强制措施存在的问题

行政强制措施是保护社会秩序的一项重要手段,是法律给予行政主体的一个特定措施,在证实违法行为、预防与制止违法事件的发生、保证调查工作的顺利开展等方面具有重要作用。在执行过程中,行政强制措施如强制检查、强制执行、盘问等经常用到。这些措施有些是法律规定的,有些是法规、规章规定的,我国行政强制措施存在诸多问题。

1.制定的行政强制措施比较混乱,缺乏统一法律规定。制定主体的随意性比较大,除了一些法律制定的行政强制措施外,其他规章中也有关于行政强制措施的规定,还有一些规范性文件中也有对行政强制措施的规定。

2.行政强制措施程序存在不足。对行政强制措施程序法还没有统一明确的规定,行政主体在实施强制时,程序比较简单,随意性比较大,对查封的物品不开清单,也不给收据,甚至有的还随意使用被查用的物品,还对一些不属于能扣押的财物进行扣押等。

3.行政强制措施的名称不规范。我们行政强制措施在不同的法律、法规中所使用的名称有不同,但是本质意义却是一样的,比如扣押与强制扣押、暂扣与暂时扣押等;还有的行政强制措施使用的名称一样但意义却不一样,比如对人的扣留与对物的扣押,是两种不同的行政强制措施,但是法律规定都称为扣留。

4.行政强制措施的实施主体混乱。目前,我国拥有行政强制措施与强制权限的机关层次较多,范围很广,比如社会团体、行政机关、企事业单位等都可以制定行政强制措施。还有一部分行政机关,自己确定自己的行政强制权限,或者和没有行政强制权限的公安机关一起来使用行政强制措施。

5.行政强制措施期限没有具体明确的规定。我国的法律法规没有明确具体地对行政强制措施进行规定,致使行政机关对已经采取的措施一般都没有法律期限的限制,有的找各种借口故意拖延,损害双方利益,造成不良的社会影响。

三、完善行政强制措施对策

1.制定完备的行政强制措施法。此法内容要包括,首先要规定行政强制措施的主体。明确规定只有依法享有法律、法规享有行政强制措施权力的机关才有此项权利,其他任何机关单位都不能私自制定行政强制措施。再有要规定行政强制措施法律的设定及解决冲突的方法。要规定只有法律法规才有权力制定行政强制措施,其他任何机关的规章都无权制定行政强制措施。最后要规定行政强制措施程序。法中要明确规定行政强制措施的程序要有时限性,对违反规定的行为需承担的责任与后果也要有具体的规定。

2.执法必严,要制定严格的行政执法制度,确保行政机关依法行使行政强制措施。法律体系中,行政法规的数量最多,大部分的法律法规都是由行政机关执行实施。在行政法律中,行政主体与相对方的地位是不平等的,因此,相关人员必须严格执法,以求公平公正。在实行行政强制措施中,更要关注自身,要认识到行政强制措施的法律法规首先要约束自身。

3.建立健全的监督机制。行政强制措施的正确实施需要建立健全的监督机制,可以从几个方面入手进行监督。首先,立法机关要时刻关注政府遵守宪法、法律、法规情况;其次,行政复议机关或者赔偿义务机关、人们法院等可以通过对不服行政强制措施的案件的复议、审查等,监督行政机关依法行使行政强制措施的情况;最后要完善申诉制度。完善行政诉讼、行政赔偿、信访、行政执法与监督机关负责人接待日等制度,以便更好地纠正行政过失,补救相对人的权益损失,使行政更为合法合理。

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[作者简介]马秋莲,中共开封市委党校法学教研室, 副教授。