救济问题范文（精选12篇）

救济问题 第1篇

1、有利于我市学校安全法律体系的完善

学校安全事故的处理和救济是学校安全事故发生后的一种事后救济, 它与相关的事前预防措施规范构成了一个完整的保障系统, 对学校安全事故的处理和救济进行法律规定, 有利于完善重庆市学校安全法律体系。

2、有利于学校安全事故的调查处理和救济

学校安全事故的处理遵循程序的逻辑顺序, 从学校安全事故的紧急处理、事故调查主体、事故调查原则与职责、事故调查报告几方面规定;救济制度可以从学校安全事故中的民事责任承担和赔偿资金与责任保险两方面作出规定。

3、有利于保护事故受害人的合法权益, 追究事故责任人的法律责任

学校安全事故的处理和救济的及时与否直接涉及到受害人利益的实现问题。规定安全事故发生后的紧急处理程序, 体现及时性, 有利于减少人员伤亡和财产损失, 并防止事故扩大。救济部分的规定, 从责任认定的角度明确责任的承担主体, 有利于追究负有事故责任的单位和个人的法律责任, 从而真正实现对受到伤害的学生的救济。

二、学校安全事故处理与救济法律制度的主要内容

1、学校安全事故的紧急处理

由于学校事故具有的突发性特点, 因此事先制定学校安全事故的紧急处理制度具有重要意义。目前, 国家对学校安全事故的紧急处理有了明确规定, 例如《普通高等学校学生安全教育及管理暂行规定》第十七条到二十条对学生人身和财产发生伤害后所应采取相关措施的概括规定。《中小学幼儿园安全管理办法》第五十五条到五十八条规定了学校安全事故发生后, 应急预案的启动与救护义务。《中华人民共和国食品卫生法》第三十八条规定了食物中毒的报告制度。《重庆市突发公共事件整体应急预案》规定了预案体系和预案启动制度。

2、学校安全事故的调查制度

学校安全事故调查制度是事故处理的重要内容, 事故调查制度主要涉及相关部门的调查职责和程序。目前, 教育部等十部委发布的《中小学幼儿园安全管理办法》第六到第十四条规定了政府部门的安全管理职责。国务院《生产安全事故报告和调查处理条例》第二十五条规定了生产安全事故调查组的职责。《普通高等学校学生安全教育及管理暂行规定》第十八条规定主要是关于学校对安全事故的协助调查和亲自调查的规定。

3、学校安全事故中民事赔偿责任承担

由于民事赔偿责任是学校安全事故中涉及的法律责任的主要内容, 国家有关法律对此也有明确规定, 因此有关民事赔偿责任的承担一般依据国家现行有关法律即可。例如, 《中华人民共和国民法通则》第一百零六条至第一百二十条规定了民事责任承担规则;教育部《学生伤害事故处理办法》第八条规定了学生伤害事故责任承担原则, 第四章规定了损害赔偿制度;《中小学幼儿园安全管理办法》第六十四条规定了学生伤害赔偿的办法。

4、学校安全事故赔偿资金和保险制度

有关事故赔偿资金国家未作统一规定, 实践中各地一般的做法是:各地参照国家有关法律, 结合本地实际情况, 自行制定有关法律, 例如《上海市中小学校学生伤害事故处理条例》第二十二条、《深圳市学校安全管理条例》第五十条以及《宁波市学校安全条例》第四十一条是关于赔偿金的来源、确定方式等相关内容。《中小学幼儿园安全管理办法》第十四条规定了学校举办者为学校购买责任保险的义务。

三、构建学校安全事故处理与救济法律制度的建议

1、学校安全事故的紧急处理的法律

第一, 制定学校安全事故应急预案。这是对事故的一种应急处理机制, 有利于学校发生安全事故时, 迅速及时地按照预案的规定进行抢救。[1]第二, 进行学校安全事故的救助和保护。学校安全事故的处理首先最重要的是解决救助和现场的控制与保护问题。学校安全事故的救助和保护体现了以人为本, 以学生为本的思想。[2]第三, 建立学校安全事故的报告制度。学校安全事故发生以后, 学校应当及时展开现场救助和保护, 同时应当向主管教育行政部门和相关部门报告, 以便于政府及其职能部门了解情况, 协助救助, 进行事故处理。笔者认为可以先从总体上学校安全事故的报告制度作出规定, 然后根据危害的程度, 分别从一般事故和重大事故两方面加以规范。[3]

2、学校安全事故的调查制度的法律

学校安全事故调查制度具体包括事故调查的原则、调查主体、调查期限、调查主体职责和调查报告五个方面。调查原则是事故调查的指导思想, 也是调查活动必须遵循的基本准则, 还可作为评判事故调查活动自身合法性与公正性的标准;调查主体及其职责是展开具体调查工作的前提条件和保障;调查期限是对调查工作的程序性规定;调查报告是调查工作的成果和结束的标志, 也是以后事故处理, 追究责任的依据。

3、学校安全事故中民事赔偿责任承担的法律

第一, 学校安全事故责任的认定和承担。学校安全事故调查结束后, 有关部门应当依法认定并追究负有事故责任的单位和个人的法律责任。依法应当承担法律责任的单位和个人, 应当承担其法律责任。第二, 学校安全事故损害赔偿。学校安全事故中涉及的损害赔偿涉的标准和范围根据损害赔偿的类型不同而有所区别。根据我国现行法律规定, 损害赔偿主要包括民事损害赔偿、行政赔偿和刑事赔偿三种类型, 其中行政赔偿和刑事赔偿的赔偿范围在我国《国家赔偿法》中有明确规定。法律应当明确规定我市学校安全事故中民事损害赔偿的标准, 建议立法确定统一赔偿标准, 有关国家赔偿的标准和范围应当依照有关法律规定。

4、学校安全事故民事损害赔偿纠纷的救济法律

从现行国家和地方立法实践看, 有关民事损害赔偿及其纠纷解决的规定在相关法律法规中占据重要地位, 因此笔者建议在立足国内立法实践的基础上, 对学校安全事故损害赔偿纠纷的救济途径作出明确规定。

参考文献

[1]高燕.学校事故处理的有关法律问题[J].晋中师范高等专科学校学报.2002 (4)

[2]徐瑞.学校事故处理的法理学思考[J].教学与管理:小学版.2003 (4)

救济问题 第2篇

导语: 九级强震突袭日本后3分钟，正在例行会议的首相停止会议，50分时紧急管理会议召开，15分钟后自卫队全面出动......长期以来，日本政府在全世界也一直是灾害应急管理的模范。但当我们回顾历史时，也不难发现，95年的日本政府也曾为阪神地震付出过高昂“学费”。

一、1995年阪神大地震给日本政府的血泪教训

1.1 政府迟缓的相应 震后2两小时首相才接到报告，内阁会议结束时神户已一片火海

神户地震在凌晨5点发生，首相村山富市至上午7时才得到秘书报告，当时由于阪神通信网络断绝，对灾情判断不足，上午十点召开的例行内阁会议也并未对灾害提出讨论，仅派平时负责灾害的国土厅长小泽赴神户观察。时至内阁会议结束时，神户市的长田区早已是一片火海。

震后6小时才首次召开高级别对策会议，大型设备震后三天才获批投入救灾

此外，在应对阪神地震上，整个日本政府运作上也显得迟缓，由日本内阁会议通过的、设置在国土厅的“平成七年兵库县南部地震灾害对策总部”在地震后6小时才组织召开了第一次对策会议，而由首相挂帅的政府救灾对策总部是在地震发生后的第三天才成立。

当时，日本最大的直升机机场就在神户，兵库县警察局和神户市消防局还有专门用于急救的BK117型直升机。可是这些先进的国有设备是在阪神大地震后的第三天才获批投入救灾。

地震发生7小时后自卫队才接到动员，错过救援最佳时机

神户地震后，虽然兵库县知事（县长）依据《自卫队法》三十八条提出要求，但至当日下午却只有少数部队人员到达。后来直到伤亡数增加，十八日村山首相从电视上获知事态严重性后通知大藏、厚生、文部等有关内阁成员召开“地震对策会议”后，方才出动自卫队一万三千人及警察两万七千余人参与到救援之中。

1.2 被地震暴露的危机管理短板

灾情信息必须经由国土厅上报，程序教条阻碍高层获得信息

阪神大地震前按照日本法规，警察厅和消防厅收集的灾情信息都必须经由国土厅才能送往首相官邸。这样的信息传递机制虽然规范性、程序性强，但是在紧急时刻就变得机械

刻板了，以致首相不能在阪神大地震发生后最短的时间内获取来自官方的情报，反而和普通市民一样通过电视转播才知道自己的国家发生了如此重大的灾情，更遑论及时发挥首相的作用。与美国总统在洛杉矶大地震仅9分钟后就收到来自联邦危机管理厅的情报相比，日本国内媒体用“愚钝”对日本政府危机管理的快速反应机制表达了不满。

没有中央级别的紧急事态管理机构，灾难后第一时间几乎看不到政府的指挥

战后随着日本民主政治的发展，地方政府自治权力的提高，中央对地方并没有非常强有力的控制，阪神大地震前虽然设置了以内阁安全保障室为中心的危机管理系统，但系统的构成和协调功能都不完善，另外，与美国等不同的是，95年以前的日本也没有中央政府级别的应急事态管理机构（FEMA）。

日式各级政府部门管理色彩浓厚，条条块块的行政组织使中央与地方自治体之间、中央政府各部门之间过于强调本部门的职能权限，结果造成系统内部各个职能部门之间缺乏相应的协调性和一致性。震后神户市消防车、救急车等救灾设施和救援物资严重不足，急切需要中央政府出面调动物力资源缓解压力时，却“几乎看不到政府的指挥以及在救灾方面的联络。”（时任横滨市市长语）

政府并未充分认识到自卫队在和平时期的意义，军队优势被浪费

日本自卫队的装备和训练有素的队员本来可以在危机管理中发挥救灾抢险的优势，但是由于战后奉行和平主义的日本政府官员对军队持反感态度，对是否向自卫队求助犹豫不决。同时，日本自卫队法规定，自卫队参与地方救灾工作，所在地的知事事先必须以书面的形式请求自卫队派出，否则如电话、传真等其他方式均无效。所以这就造成了自卫队在阪神大地震发生后，军队迟迟不能行动起来救灾抢险，致使火灾蔓延，灾情扩大，延误了抢救的最佳时机。

二、痛定思痛，日本政府着手完善灾害预警和应急机制 95年后日本对法律法规大幅修改，日本形成涵盖灾害全过程的法律体系

1963年制定的《防灾基本计划》是日本全国危机管理对策的纲领性文件，1971年曾经做过局部的修改和调整。历时24年后，日本政府根据《灾害对策基本法》第34条第1款，由中央政府危机管理最高决策机构“中央防灾会议”按照严格的法规程序对《防灾基本计划》进行了全面的修改。

到2002年，全国部门性的防灾计划——《防灾业务计划》和地方政府的防灾计划——《区域防灾计划》修改完成，日本形成了一个以内阁府为核心的、从中央到地方、层层深入的防灾对策计划体系。除了对防灾计划修改完善外，日本的整个灾害法律体系也在不断改进完善，日本防灾基本大法《灾害对策基本法》不仅大幅修改，此后还颁布实施了与灾害的各个阶段“备灾——应急响应——灾后恢复重建”相关的多项法律法规。

设置中央级别的防灾机构，修改《内阁法》提高首相危机时的管理权力

阪神大地震后,“中央防灾会议”改设在内阁府，由内阁首相担任会长；原国土厅所属的防灾事务局也随之调整到内阁府。此外通过“内阁会议”、“安全保障会议”、“金融危机对策会议”等决策机构制定危机对策,并由警察厅、防卫厅、消防厅等部门配合实施。1996年在首相官邸建立了以内阁首相为最高指挥官、常设性的危机管理机构,负责应对包括战争在内的所有危机。

1999年根据修改后的《内阁法》第15条的规定，内阁府新增了由首相任命的、拥有统一协调各个部门权限的“内阁危机管理监理”（其职位相当于内阁副大臣），同时还将原来的内阁安全保障室扩展为内阁安全保障与危机管理室，共同负责处理内阁府中有关危机管理（国防除外）的事务。

改革分部门层层传送的刻板机制，互联网成为新的灾情信息来源

通过修改《灾害对策基本法》等相关的法规，调整了以往必须分部门层层传送的刻板机制,允许下级部门在机能瘫痪的情况下，直接向内阁首相报告，使信息传送机制适用于危机环境。在通信设施方面日本政府也加大了资金和技术投入。

1996年5月组建了设备先进的、24小时运作的内阁情报汇集中心，负责快速收集和整理国内外情报，目的是一旦发生大规模灾害或者重大事故时，火速将紧急情报传送到相关的政府部门。同年底又建立了中央与地方之间的紧急联络通讯网，进一步强化了中央防灾无线通讯系统。随着互联网的日益发达，为政府开辟了一条新的灾情搜集途径。

自卫队建立近3000人的常备救灾部队，灾害时防卫省长官可直接派出救灾部队

1996年，日本对《防卫大纲》作出调整，重点加强了灾害应对能力。其中包括紧急出动力量的建立，陆上自卫队指定一支约2700人的部队作救灾派遣应变部队。

修改后的《自卫队法》第83条规定，是否派遣自卫队参与救灾，由都道府县知事进行判断、提出申请。在灾害发生或即将发生时，市町村长认为有必要采取紧急措施、但无法联络都道府县知事时，也可以直接将受灾情况通知防卫省长官或所指定的人员。防卫省长官也可以无须等待地方政府申请，直接派出救灾部队。

三、日本政府对2011年福岛大地震相应

1995 年 1 月 17 日凌晨, 以日本神户为中心的阪神地区发生里氏 7.3 级强烈地震, 造成 6000多人死亡、30000 多人受伤、数十万人无家可归。地震带来的直接经济损失高达 10 万亿日元(当时相当于 1000 亿美元), 占日本国民生产总值的1%左右, 是日本战后遭遇的最大一场自然灾害。阪神灾后重建工作漫长艰辛, 耗费了近10 年之久, 但也积累了一些值得借鉴的经验。

建立三位一体的救助体系。日本的地震灾后救助体系分为自救、政府援助和社会救助三大块。在自救方面, 日本自 1966 年起就建立了地震保险制度。人们只要参加地震保险, 就能获得保险公司的赔付金。这将大大减轻灾民在重建过程中的经济负担。政府救助是灾民在重建家园过程中的最重要来源, 主要有两种形式: 一是通过地震保险再保险的方式, 帮助和促使保险公司积极开展地震保险业务并按标准进行赔付;二是中央和地方政府根据受灾程度, 直接向灾民提供资金援助。在社会救助方面, 除社会各界捐款救助外,金融机构也会出台一些救济措施, 如通过缓缴按揭贷款、减少贷款利息等来减轻灾民负担。

法律保障灾后重建工作。日本重视依据法律进行灾后重建工作。其中, 与地震灾后恢复重建直接相关的有《 抗震改建促进法》、《 严重灾害特别财政援助法》、《 受灾市街区复兴特别法》、《 地震保险法》、《 公共设施灾害重建工程费国库负担法》、《 灾害抚恤金支付法》 等 24 部。根据这些相关法律,严重的地震灾害发生后,日本政府向灾民紧急提供饮水、食品、衣物等救济物品,保证免费提供一日。

相对完善的灾害危机管理法制。作为重灾大国的日本是全球较早制定灾害管理基本法的国家, 并已形成一套相对完善的应对灾害的法律法规体系。目前, 日本拥有各类危机管理法律 40 余部, 其中涉及减轻地震灾害的法律就有 10 多部,主要包括《 自然灾害对策基本法》、《 防止海洋污染及海上灾害法》、《 活动火山对策特别措施法》、《 水灾防止法》、《 灾难救助法》 等。针对可能发生的大规模地震灾害, 日本政府还专门出台了《 大规模地震对策特别措施法》 和《 关于地震防灾的国家财政特别措施法》 等相关法律, 对地震灾害的预防、应对措施、信息传递、灾后重建以及财政金融措施等作出了具体规定。

覆盖全面的灾害管理信息网络。日本国家气象厅是主管监测地震和海啸的专门机构, 建有 24小时制的监测系统, 以确保在地震发生的瞬间计算出震源、规模、是否引发海啸并发出海啸警报和预报。根据《 气象业务法》 规定, 地震发生后要马上把有关信息传递到警察机构、地方政府、通信公司、电视媒体、海上保安厅、消防机构等, 并由此迅速传递到学校、居民家、医院和船舶。普通百姓察觉到地震, 打开电视或收音机, 就立即得知地震发生的详细情况。如今, 日本还开设了灾害短信业务, 一有震情, 手机上立即会出现免费的相关信息。同时, 消防、警察、交通、媒体、医院、学校等相关机构, 都会做好应急准备。

强烈的灾害预防危机意识。日本把预防和应对危机视为同等重要, 在危机出现之前就采取主动预防措施。日本是地震多发国, 在全世界 6 级以三餐。对于房屋全部倒塌或已无法居住, 而个人又无法获得资金重建家园的灾民, 政府还需提供临时住宅。阪神大地震后, 日本政府紧急建造了近40000 户临时住宅。此外, 法律还对违规使用赈灾款项行为作出具体惩罚规定, 以防止赈灾资金损失、浪费及挥霍等现象发生。

分阶段实施灾后重建工程。阪神大地震发生后, 日本政府内部成立了首相重建咨询机构“ 阪神复兴委员会” , 派遣市街重建调查团奔赴地震现场, 调查灾区的交通、生活基础设施等受损情况,汇集成《 阪神大震灾调查报告》 , 对住宅、城市规划、产业复兴等提出建议。在广泛征集社会各界意见的基础上, 首先制定灾民住房、公路、铁路和港湾等基础设施建设的重建计划, 即紧急复兴 5 年计划。从结果上看, 阪神大地震的灾后重建实际持续了将近10 年之久, 历经调查准备、全面重建和完全恢复自立三个不同阶段, 才完全恢复震前的繁荣与活力。

建立地震灾害重建基金。在阪神大地震后, 在重建过程中, 日本神户市建立了重建基金。重建基金分为两类: 第一类是基本基金, 主要由政府投入;第二类是投资基金。前者主要是建设基础设施和基本的公共设施项目, 后者是商业性项目, 两种基金相互结合发挥作用。重建基金实质上是将国家财力、社会捐助及商业投资集中起来, 举全国之力来重建家园。

重视灾民的精神救助。在重建过程中, 一项不可忽视的内容, 是对灾民实施精神救助。

实践和理论研究均表明, 重大突发灾难会给现场人员带来巨大的心理创伤, 特别是老人和儿童更需要精神上的安慰与关切。为此, 日本在遇到灾害时, 第一时间与消防人员和新闻记者同时赶到的还有心理咨询人员。政府还派专家定期为幸存者免费进行心理咨询和心理学知识讲座, 安排生活援助员和老龄户生活援助员, 定期走访老龄人住宅等。应该说, 灾后生活信心重建是一个长期的系统工程, 它的恢复远比房屋、道路等硬件设施的重建工作艰巨得多。

四、日本政府的改变与转型对我们的启示

根据国内外灾后重建的经验和教训，我们总结出了以下几点建议。希望对汶川大地震的灾后重建工作能起到一定的借鉴和参考作用。

（一）注重沟通协调，建立“政府主导，多方

参与”的灾后重建体系 由于此次地震破坏巨大，为了使灾后重建工作能够及时、全面并且持续进行，中央政府应该发挥核心领导作用，建立中央领导、分级负责的灾后重建机构。由最高指挥部统一规划协调灾后重建工作，加强各级政府部门之间的协调和合作。建立和完善工作领导责任制，层层签订责任书，做到灾后重建有专人管理、专人负责、专人监督[4]。同时，灾后重建是一个庞大的系统工程，除了政府要承担起它应有的责任之外，公民和社会组织同样不能缺位。在海外，灾后重建中的“全民共建”意识十分凸显，其中，最为突出的一个表现是社会团体的踊跃参与和积极作用。

（二）完善相关法规和应急机制，提高灾害应对能力

目前我国虽有《防震减灾法》等指导地震预防和灾后救助的法律规范，但有关指导和规范灾后重建的法律法规依旧缺位，导致有关灾后重建的部门规章普遍没有较大的执行力。建议全国人大常委会或国务院制定和颁布指导灾后重建的法律法规，提高规范的法律位阶，增强规范的法律效力。同时要提高防洪和防震等基础设施建设基准，加强对防范灾害的宣传教育，完善突发灾害的应急机制，防患于未然。

（三）增强人文关怀，重视心理重建

当时间进入漫长的重建过程，随着公众视野的转移，灾民们的心理恐惧感、孤独感和被抛弃感会变得越来越强烈，这些心理问题势必直接影响到他们重建家园的信心，进而影响到重建工作的顺利进行。因此，相关部门应该委派专业心理救援人员指导灾民进行心理重建，并且要在当地培养一批专业人才，针对不同人群，提供个体化治疗。同时，应该采取多元化、立体化的治疗方法。除了心理门诊、小组交流、热线电话等传统心理治疗方式外，也要充分利用各种现代化工具，尤其是电视直播、互联网、短信息等新型传媒技术。

（四）制定有效的财政金融政策，支持灾后重建

此次地震造成的损失规模大、影响范围广，恢复重建必将是一项时间跨度长、资金投入大的艰巨工程，因此，相关部门必须制定有效的财政金融政策以保障灾后重建工作的顺利进行。首先，中央政府应加大转移支付力度，统筹和引导地方财政、社会捐赠、对口支援、银行贷款等各类资金，并且对重灾区实行税收优惠措施，免除受灾严重地区企业、单位和个人的税收及行政事业性收费等事项，减轻受灾地区企业、个人的负担。其次，加大灾区的信贷支持力度，优先审批受灾地区和灾后重建项目、调整受灾地区的贷款限额，优先发放为灾区交通、电力、通信等基础设施的恢复重建的贷款，优先支持关系到灾区民生的项目。

（五）建立分担灾害风险的长效机制

在面对象地震这样的巨型灾难时，个体由于力量有限，很难承担巨额损失，而完全依靠国家的救助也不现实。因此应当考虑建立分担灾害风险的市场机制，分化巨灾风险，弥补个体损失。

第一，建立多元化巨灾保险制度。我国目前没有地震保险等市场化巨灾保险制度，缺乏自然灾害的风险分担和转嫁渠道。借此地震灾害，可探索建立巨灾保险制度，设立巨灾保险的再保险制度，扩充自然灾害保险制度的容纳范围，完善灾害防范和救助体系，增强全社会抵御风险的能力，促进经济平稳健康发展。

第二，设立巨灾风险准备金制度。可从中央和地方财政每年提取一定比例资金作为风险准备金，逐步建立应对巨灾风险的长效机制。当发生巨灾时，除了有保险公司的理赔外，还可利用巨灾风险准备金来补贴灾民，分担损失。

第三，建立资产证券化风险转移机制。通过资本市场的期货、期权、债券、风险组合互换等各种金融工具的多元化手段，可以有效地将巨灾风险从保险公司转嫁到资本市场中去。为此，必须加强我国保险、证券行业的市场公开制度、信息披露制度、商业诚信制度的建设,共同为资产证券化风险分担机制的孕育和建立创造条件。

第四，建立规范的社会救济和援助系统。巨灾造成巨大损失，除了由国家补助、保险赔付和个体承担外，应充分利用社会的力量开展救济和援助，通过建立规范的社会救济和援助系统，来为受灾的人群提供帮助。

（六）设计符合灾区实际的长远规划

灾区的重建不仅是建筑物的重建，还应该包括经济、文化和精神的重建，这是灾区未来发展的基础，因此灾区的恢复重建工作应该立足长远。在重建过程中，必须牢固树立科学发展观，要努力做到将总体规划与专业规划相结合、将现实状况与未来发展相结合，通过重建努力实现灾区的经济发展、产业升级和社会繁荣。

第一，要与新农村建设相结合。汶川地震灾区分布着大量的农村居民，在此次震灾中受到重大损失，家园尽毁，暴露出了很多农村社会的问题或隐患，这给灾区的恢复重建提供了教训。此次重建很大程度上就是农村建设的问题，因此，重建应该立足新农村建设，把灾后重建工程变成新农村建设的示范工程。

第二，要与“西部大开发”战略相结合。“西部大开发”是我国在新时期的一项重大战略举措。借重建之时国家对灾区的投入和支出，西部地区应抓住机遇，全面提升基础设施，突破发展瓶颈，努力推进西部大开发战略，为我国宏观经济的持续、平衡发展贡献力量。第三，要与民族政策相结合。汶川、北川等重灾区分布着大量的羌族和藏族等少数民族群众。在设计重建规划时，要通盘考虑国家的民族政策和地方的民族情况，注重维护少数民族权益，保护少数民族的传统文化和历史遗迹。

（七）注重对生态环境的保护

汶川、北川、青川等地震重灾区地处高山峡谷地带，自然条件恶劣，灾害频繁，生态系统恢复力和抵抗力差，生态环境脆弱。地震和此后的山体滑坡、泥石流等次生灾害加大了生态环境的恶化。在灾区恢复重建过程中，应当注意对生态环境的保护，恢复破坏的植被，修复受损的生态链条，注重对当地特有生物资源的调查和保护。做到把灾区重建和生态文明建设结合起来，形成灾区重建、经济发展和生态保护的良性互动。

（八）构筑实现官民互动的沟通平台

救济问题 第3篇

关键词：股东优先购买权;侵犯;救济

中图分类号：D992.29   文献标志码：A   文章编号：1002-2589（2015）26-0051-02

目前我国对于股东优先购买权被侵犯后维权的问题，在法律上还没有具体的规定，但是公司股权转让中侵犯股东优先购买权的现象十分普遍，因此，从理论角度对该问题进行探讨研究，从司法救济这一方面来切实保护股东的优先购买权是十分有必要的。

一、股东优先购买权的内涵

股东优先购买权又称先买权，该权利是基于股东股权转让这一行为而形成的股东权利。根据我国《公司法》第72条可知股东优先购买权不仅是赋予其他股东优先购买对外转让的股权的权利，在另一方面也是对股权对外转让的限制，所以应当对优先购买权的行使设置相当的条件。

根据《公司法》第72条股东优先购买权行使的前提条件是：第一，股东向公司股东以外的人转让股权。第二，其他股东过半数同意转让或视为同意转让于第三人，包括两种情形：（1）过半数股东同意转让。（2）视为同意转让。这是指其他股东之半数以上不同意转让的，且又不愿意购买或无力购买该股权的情形。股权转让优先购买权的行使主体应为除转让股权人外的所有股东。

二、股东优先购买权的法理基础

股东的优先购买权是股东享有的在同等条件下优先购买其他股东欲转让或者根据人民法院依照法律强制执行程序中转让的股权的权利，该权利是有限责任公司的股东享有的一种特殊的法定权利。然而有限责任公司以自由、有限责任为其最显著的特征，法律规定限制有限责任公司出让股权股东的出让权是否符合法学理论？笔者做如下探讨。

（一）保持有限责任公司的人合性特征

有限责任公司的一个显著的特征就是其“人合性”。更确切地说，这种“人合性”表现为公司股东彼此间的信赖，公司成立、运行的纽带不仅仅在于各股东资本的集合，而是在于彼此间的人格的尊重、能力的信任以及共同创业的理想和信心，而这种感情来自于以往各股东的交往和互相了解。也正是因为这种情感，才能使各个股东容易形成合意，在相关问题上更易达成谅解和妥协，从而使各股东保持团结、提高公司的决议以及管理效率。

由此可见，规定有限责任公司股东的优先购买权，在一定程度上限制转让股东的转让权，可以在一定程度上阻止不存在信任基础的新股东的加入，避免了公司股东间的观点、信心、信仰以及理想不合，更避免了因此导致的公司正常管理难以进行、重大问题难以决议的公司僵局。并且，股东优先购买权的规定仅限制了出让股东对购买方的自由选择权，并没有对出让股东的实际利益造成损害。

（二）維持公司相对稳定的状态

根据我国现行《公司法》第72条的规定，有限责任公司的股东享有对其他股东拟出让的股权享有优先购买权，该优先购买权的行使首先尊重各股东的意思，由各股东协商决定，对于无法达成协议的情况，公司法规定按照转让时各股东的出资比例确定。据此可见，关于有限责任公司股东优先购买权的规定尊重了各股东关于行使优先购买权自主选择，保证了有限责任公司的人合性。在股东间无法达成共识的情况下，规定了按比例行使权利，保持了各股东在行使其股东权益时的相对份额，维持了公司原有的格局，保证了公司的稳定状态和平稳运行。

（三）保护新加入股东的利益

从新加入的股东方面来考虑，若其他股东不享有优先购买权，那么出让股权的股东便可以将其股权转让给任何第三人，在其他股东反对的情况下加入公司的新股东，对公司行使管理权的阻力也就不言而喻了。然而对于投资人来讲，积极地参加到公司的管理中去是保护其投资的最佳途径，无法有效地参与公司的管理便增加了新股东的投资风险，那么新加入的股东的合法权益将难以保障。

每个企业都有自己区别于其他企业的企业文化，不同的管理者有不同的管理理念，有限责任公司的各股东多是基于互相间的信任、共同的创业理想而共同出资成立公司，新加入的股东在正常行使其股东权利的情况下，难免会与原有股东理念上的差距，因此而产生的公司管理僵局，不仅损害了原有股东的利益，也同样损害了新加入的股东的利益。

（四）保护其他市场主体的利益、维护市场经济秩序

“有限责任”是有限责任公司的最显著特点之一，那么何谓有限责任呢？所谓有限责任是与无限责任相对而言的，是指投资者对投资企业的债务有限清偿，即投资人仅以自己投入企业的资本对企业债务承担清偿责任，资不抵债的，其多余部分自然免除。因此对于债权人而言，在与有限责任公司的交易活动中必须要面临该公司的破产风险。一旦有限责任公司破产，作为债权人的其他市场主体的利益将无法保证，进而导致的其他市场主体的危机以及整个市场秩序混乱对我国市场经济的建设具有非常大的影响。保持有限责任公司的稳定性，维持有限责任公司的正常管理以及决议的正常通过至关重要，因而规定和保护股东的优先购买权是不可或缺的。

三、目前我国对股东优先购买权司法救济现状

在笔者所搜集到的案例中，目前我国司法界对于侵犯股东优先购买权的救济方式一般是通过对侵犯优先购买权所订立的合同的效力问题进行界定，从而达到救济目的。然而我国对于股东转让股权时，侵犯优先购买权所订立的合同的效力问题未做出明确的规定，目前司法处理以及学术界存在三种观点：无效论;可撤销论;效力待定论。

第一种观点，无效论。该观点认为，优先购买权是《公司法》赋予其他股东的法定权利，侵害优先购买权就是侵害股东的法定权利，是直接违反《公司法》的行为，应当认为合同无效。股东优先购买权仅仅是法律的一种任意性规定，而非强制性规定。《合同法》第52条对无效合同的相关规定是指违反法律或行政法规的强制性规定才能使合同无效，仅因违反法律的任意性规定是无法推定合同无效的。因此，无效论的观点存在不妥之处。

第二种观点，可撤销论。该观点认为转让股东侵害优先购买权而与第三人订立的股权转让合同是可撤销合同。但是，《合同法》的规定是，意思表示不真实的合同才属于可撤销合同，如重大误解、显失公平、因欺诈、因胁迫或乘人之危等。而转让股东与第三人所订立的合同，并非所有都为意思表示不真实的情形。由此，转让股东而与第三人订立的合同即使侵害了优先购买权，但将其全部归为可撤销合同是不合理的。

最后一种观点，效力待定论。该论观点认为转让股东而与第三人订立的合同存在侵害优先购买权的情形，这样的合同屬于效力待定的合同。因为《公司法》所规定的优先购买权是一种程序性规定，转让股东在对外转让其所持有的股权前，如果公司章程没有其他规定，那么其必须履行《公司法》所规定的程序，将自己与第三人订立股权转让合同的事宜及真实交易条件告知其他股东。若未履行告知义务或是不当履行，那么转让股东无法享有股权的对外处分权。

四、对侵犯股东优先购买权司法救济的完善建议

在本文讨论的优先购买权的法律制度中，存在三方法律主体与二层法律关系。其中三方法律主体即股权转让股东、其他股东及受让第三人。两层法律关系指其他股东与转让人之间的优先购买关系、转让人与受让第三人之间的债权关系。由于债的独立性，简单的优先购买权享有股东的权利受到侵害并不影响转让人与受让第三人之间合同的效力。即使出现“一物二卖”的情况，两个债权债务关系也可并行存在。通常对股权转让合同的效力确认无效的做法并不可取，因为优先购买权并不一定要通过对合同效力的认定才能得到司法救济。本部分将对前文所述侵犯股东优先购买权的合同效力认定的法律空白处对其具体制度设计进行构想。

（一）虽签订股权转让合同，但未形成稳定的股权结构时的权利救济

对处于此情境下的股权转让合同效力的认定，无论是选择可撤销论还是效力待定论都缺乏相应的法律依据，但认定此合同有效又似乎对优先购买权人显失公平。但实际上对于此情形下的优先购买权的救济，不只有对合同效力认定这一途径。

在签订股权转让合同后，但未形成稳定的股权结构时，股东可以直接起诉主张依照评估确定的价格或者受让方实际购买的同等条件购买股权。本条仅就优先购买权受到侵犯时，股东可以向法院主张其优先购买权进行了固定，并未讨论合同的效力，此时的合同自然履行不能。在这种救济方式下，当股东的优先购买权受到侵犯时，股东可直接起诉至法院请求法院支持其优先购买权，而无须就股权转让合同的效力进行确认，这样不仅弥补了合同效力认定法律规定之不足，也能有效避免享有优先购买权的股东滥用其权利，恶意诉讼。

这种救济方式直接阻断了第三人与转让股东间的股权转让行为，致使股权转让合同之履行不能，此时签订股权转让合同的当事人可根据合同约定及法律规定进行赔偿。此种救济方式由国家强制力保障优先购买权的行使，且在司法实务中操作性更强，更节约诉讼成本，是股东实现优先购买权的途径更加清晰。

（二）已签订股权转让合同且形成稳定的股权结构时权利的救济

当股权转让合同已履行完毕，且公司形成了新的稳定的股权结构，此时受让第三人已经事实上实现对公司股权所有权的转让，此时受让人已经着手于公司的治理，且经公司股东名册的变更，已产生公示的效力，法院应当尊重已形成的稳定的股权结构。即使并无法充分证实受让人为善意（可以充分证实受让人为恶意的情况外），法院此时撤销第三人的受让行为或判定其无效是不恰当的。这主要考虑到公司的人合性，以及将此股权转让恢复到原始状态成本较高，且从商事行为的效率性考虑也非恰当，此时维护公司现有的股权结构，而赋予享有优先购买权的股东以侵害赔偿请求权的救济方式更为适宜。因此，当公司业已形成新的稳定的股权结构时，享有优先购买权的股东请求认定合同效力或邀请行使优先购买权是法院当驳回诉讼。这样可避免公司处于股权持续不稳定状态，对公司内部管理以及与外部的交易皆产生不利影响。但对股东要求行使优先购买权的诉讼驳回，并不意味着股东权利受到侵害是无法得到赔偿，此时受侵害股东可以请求有过错的侵权人承担赔偿责任。

参考文献：

[1]王旭光.有限责任公司股权纠纷司法实务精解[M].北京：中国法制出版社，2013.

[2]蒋学跃.司法介入公司治理法律问题研究[M].北京：人民法院出版社，2010.

[3]夏建三.有限责任公司股权转让法律问题研究[M].北京：法律出版社，2013.

[4]彭春莲.股东权利救济机制研究——以司法救济为视角[M].北京：法律出版社，2010.

[5]刘俊海.现代公司法[M].北京：法律出版社，2011.

[6]曹兴权.股东优先购买权对股权转让合同效力的影响[J].国家检察官学院学报，2012（5）.

[7]蒋大兴.股东优先购买权行使中被忽略的价格形成机制[J].法学，2012（6）.

[8]李激汉.有限公司股东优先购买权司法争议问题探析[J].河北法学，2014（10）.

试论海盗赎金问题的法律救济 第4篇

一、赎金的性质界定

赎金, 从法律来讲是非法财产。但是, 支付赎金的方式可以挽回人命及财产损失时, 从道德层面无法完全断言其理论上的争议。在国际上, 每个国家对于海盗索取的赎金看法是不一的。

如美国、新加坡等国家认为海盗赎金的行为违法无疑。例如, 美国将海盗行为也认定为是恐怖组织的一种, 美国总统奥巴马颁布了总统13536 号令, 认为赎金的行为很可能会助长恐怖主义的气焰。新加坡也把赎金完全认定为是非法的。

当然也有承认赎金其合法性的国家, 如英国等。可以从英国很有名的“the Masefield MG V. Amlin Corporate Member”一案, 中看出英国对海盗赎金合法性的倾向。特别的是, 在一审判决中认为海盗索取赎金的行为, 即不违反英国法律的规定, 也不与国家政策相悖。

当在海上人命和船货被劫持时, 当然最好的解决方式是支付赎金, 平安的将人和货赎回。2009 年10 月我国在索马里被劫持的“德新海”轮最终以支付赎金的方式了结。我国《海商法》并没有对海盗赎金的合法性有所规定。我国尚未明确赎金的合法性问题。

二、海盗赎金是否为共同海损

共同海损的成立要件有一下几点: 1. 统一海上航程中, 船舶、货物及其他财产遭遇共同危险, 危险是真实的; 2、为了共同的安全, 采取合理的措施, 所造成的特殊牺牲和特殊费用; 3、造成的特殊牺牲和费用应超出履行运输合同所需付出的范围。

笔者认为, 海盗索要赎金是一种新型海盗行为, 其法律性质是共同海损。海盗劫持了船舶和货物, 船舶所有人向海盗支付赎金后赎回船舶及货物, 那么这是在统一的海上航程中, 船舶和货物遭受了共同的危险。船东支付赎金是为了船货船货双方的共同利益所付出的特殊费用。船东支付的赎金是合理的, 那么船舶所以有人在释放了船舶后可以在到达下一个港口是宣布共同海损。

在国际上通用的约克安特卫普理算规则, 以及国际上著名的三个理算人协会CAAA、AIDE、USAAA目前并未未公开对于赎金能否列入共同海损分摊中的态度, 主要是从赎金性质看, 有些国家不承认其合法性。

三、赎金的确定方式即承担

在航次租船下, 船舶所有人、承租人和货方三方分摊利益。因此, 这三方当事人应该在船舶获救后分摊赎金。在班轮运输下, 航行利益主要体现在两方当事人身上, 即承运人和货方, 双方可以协商分摊比例。在定期租船合同下, 有三方当事人, 即船舶所有人、定期租船人和货方, 定期租船人的航行利益往往大于船舶所有人的获利, 那么, 定期租船人作为赎金支付的第一义务人, 赎金分摊的定价权。

海上风险, 一般通过承保的方式来规避。海盗行为虽然可以承保, 但其行为并非公共或政治目的, 而是出于私人获利的动机进行扣押, 因此, 不能根据协会货物战争险条款承保。海盗所要求支付的赎金能否列入承保范围内, 保险公司一直未做出明确的定义。

从实际意义来说, 海盗是威胁国际上和平与安全的因之一, 那么打击海盗应该是国际社会的共同责任。

将海盗赎金作为特殊费用进行分析, 将赎金列为防止损害发生所支出的费用, 是否损害真实发生而采取了真实行动不在考虑范围之内。那么, 赎金作为一笔专门费用, 可以作为单独补偿费, 由保险人予以赔付。

美国保险市场上有一种险类为“绑架保险”, 是人身险的一种, 一切以被保险人活着为前提, 保险人处理一切被保险人接触绑架所发生的费用。设立“绑架赎金险”也不失为一种解决方案, 但是实际操作有很大的困难。笔者认为, 在借鉴他国做法之下, 单独设立绑架和赎金险, 还要区别海上和非海上, 予以明确的赔付。赎金是由海盗提出的, 但是具有可操作性。船东对赎金承担了第一支付性的义务, 但是保险人应该具有参与赎金谈判和协商的权利。

赎金虽不是法律上认可的做法, 可是拒绝支付发热后果, 可能是船货尽损, 人命消亡, 后果不堪设想。因此, 从公共利益、人道主义等角度出发, 我国应该对赎金的合法性予以承认, 在司法实践中, 对解决海盗赎金纠纷案件赋予合理可行的司法解释。并且, 海上保险只能算在表面上占时解决或缓解了海盗赎金问题, 保险公司承担了最后的赔付问题。想要从最根本解决, 应该是各国联合起来, 共同为了国际的和平与发展出力。

参考文献

[1]蒋圣力.我国海上保险条款针对海盗赎金保险理赔的适用情况研究[J].黑河学刊, 2014 (6) :68-70.

[2]何立新, 陈永灿.索马里海盗赎金的共同海损性质论[J], 中国海商法年刊, 2010:33-41.

救灾救济工作汇报 第5篇

元旦、春节期间困难群众生活安排情况

2005年,我市五县两区不同程度地遭受了干旱、低温霜冻、冰雹、暴洪、泥石流和山体滑坡等自然灾害，给城乡群众的生产生活造成了严重损失。据统计，全市因灾造成经济损失共计2.08亿元。面对严重的灾情,我们把安排好灾区群众生活，特别是冬令期间城乡

困难群众生活提到讲政治、保稳定的高度来认识，精心组织，认真安排，狠抓落实，较好地落实了中央和省上关于做好“两节”期间困难群众生活安排的指示精神。

一、统一思想，提高认识，积极组织开展城乡困难群众生活安排工作

接到中央和省上关于切实做好受灾困难群众生活安排工作的紧急通知后，市委、市政府高度重视，从践行“三个代表”重要思想、落实科学发展观和维护社会稳定的大局出发，认真研究和安排部署冬令期间困难群众生活安排工作。市委、市政府12月初就进一步做好受灾困难群众生活安排工作发出紧急通知，把安排好灾区困难群众冬令期间生活和做好2006年元旦、春节期间城乡困难群众生活救济作为当前工作的重中之重，周密组织，统筹协调，认真研究制定困难群众生活救济、走访慰问等工作方案，加强检查督办，保证各项措施落实到位。各县区党委、政府认真贯彻落实中央和省、市委领导批示精神和省委十届九次全体会议精神，进一步增强工作的紧迫感和责任感，把安排好困难群众生活作为义不容辞的职责，紧急动员，迅速行动，认真安排部署。真正体现了立党为公、执政为民的本质和全心全意为人民服务的根本宗旨；体现了中华民族扶贫济困、团结友爱，一方有难、八方支援的传统美德；进一步巩固共产党员先进性教育成果，以实际行动促进社会主义和谐社会建设。

二、摸清底子，掌握实情，积极做好困难群众生活探视工作

前不久，我们从密切党和人民群众血肉联系和维护改革发展稳定的大局出发，充分认识关心群众生活、解决好困难群众生产生活的极端重要性，把摸清群众生活困难的底子作为一项重要的政治任务，组织人员，带着深厚的感情认真做好摸底工作。一是各级民政干部不管秋雨霏霏，道路泥泞，还是冬季寒风凛冽，雨雪纷飞，都能轻车简从，走村串户，深入农村、街道、居民院落，与困难群众亲切交谈，了解他们的生产生活情况，逐户进行登记，做到心中有数。经调查摸底，目前全市农村约有“三无户”8.54万户、26.38万人，有城市低保对象3.6万户8.2万人。二是进一步落实灾民生活定期探视制度。进入冬季以来，全市有2717名干部（其中县级干部209名，科级干部2357名，民政系统干部151名），联系了2095村的9301户41527人，对重点乡镇、村和社区，实行定人定点定时探视，了解困难群众的生产生活情况。通过对困难群众生活的探视和实施救助，不仅使救济工作做到了及时有效，而且还能够全面掌握困难群众生活的整体情况，为全面实施救济提供科学依据。三是层层建立了工作责任制，使城乡困难群众生活安排责任到人，不走过场。充分体现了“上为党政分忧，下为百姓解愁”的工作理念。

三、多方筹资，加大投入，确保冬令期间城乡困难群众生活不出问题

一是及时安排下拨救灾资金和冬令口粮款750万元，主要用于2月底前农村困难群众的口粮救济。五县两区在本级财政中安排资金100万元（其中秦州20万元、麦积20万元、秦安15万元、甘谷15万元、武山10万元、清水10万元、张川10万元）与市上下拨资金一起统筹使用，并根据资金数量和需救济情况，分段实施，重点安排重灾户和特困户。

二是市、县区多方筹集资金1400万元，用于2006年元至2月份城镇居民最低生活保障补助资金。截止目前，各县区已足额发放到户。确保低保对象过上一个欢乐、祥和的节日，维护“两节”期间的社会稳定。

三是全市上下认真贯彻中央领导同志批示精神，深入开展社会捐助，以省上开展的“扶贫济困送温暖慈善捐助月”活动为契机，精心组织，广泛发动，组织和动员党政军机关、企事业单位及广大干部带头捐助，帮助受灾困难群众、贫困地区困难群众顺利过冬。据统计，全市各级民政部门共接收捐助款物折合人民币320多万元，其中捐款91.5万元，募集衣被8.6万件。各县区已于12月25日前全部发放到重灾户、农村特困户手中。每当运送捐赠衣物的车辆到达受援地区时，许多地方都张贴标语，燃放鞭炮，像迎接亲人一样欢迎运送捐助物资的车队，把这看作党和人民政府的关怀，看作社会主义制度优越性的体现。张家川县马鹿乡的一位村民，含着眼泪深情地说：“党和政府在天气日渐寒冷的时候给我们送来了衣服，我们穿在身上，暖在心里。”真正使弱势群体得到了实惠。

四是认真开展农村和城镇医疗救助工作。12月初，市上下拨农村医疗救助专项经费526万元，城市医疗救助经费133万元，用于解决试点县区部分患重大疾病困难群众无钱就医的问题。

救济问题 第6篇

关键词：经营者集中救济措施；结构性救济；行为性救济

中图分类号： F202文献标志码： A 文章编号：16720539（2015）04004605

一、经营者集中救济措施概述

在讨论经营者集中救济措施的效率之前，我们先了解什么是经营者集中救济措施，为什么会产生经营者集中救济措施，经营者集中救济所要达到的目标又是什么？下面将对这些问题加以回答介绍。

（一）经营者集中救济措施的原理及含义

反垄断法对经营者集中进行规制的经济学基础理论是哈佛学派所主张的市场结构（structure）——市场行为（conduct）——市场绩效（performance）理论，即SCP理论[1]。根据哈佛学派的观点，市场结构会影响市场主体的行为选择，进而影响市场资源配置的效果，也就是市场绩效、市场结构、市场行为这三者之间存在一种促进因果关系。如果市场结构优化，充满竞争性，市场主体会在追求更高利润的动力之下，改进生产技术，提高成品质量，提升市场绩效；如果市场结构过度集中（1），那么市场主体总是倾向于提高产品价格，设置市场进入壁垒，谋取超额垄断利润，阻碍技术的研发和进步，进而导致产品质量下降，资源配置与优化背离，市场绩效下降。

经营者集中影响的是市场的结构变化，当市场上发生经营者集中时，市场上具有竞争关系的经营者数量就减少了，同时集中形成的经营者成为新的竞争者，由于集聚了合并各方的实力，通常具有更强的竞争力。一方面是市场上的竞争者减少，一方面出现了新的强有力的竞争者，因此市场的竞争结构发生变化。从市场行为绩效三者的关系而言，过度的经营者集中会引起市场绩效的下降，当衡量市场结构的指标达到一定的数值，引起市场结构变化的经营者集中就可能具有排除、限制竞争的效果。

另一方面，经营者集中也有提升市场绩效、优化市场结构从而促进竞争和社会利益的作用。根据企业成本理论，企业合并形成规模经济和范围经济，促使企业的固定成本被分摊到更多的单位产品上，相关交易费用的减少，通常意味着更高质量的产品和服务、更低的市场价格、更优化的购买选择，这是一种向资源配置帕累托最优靠近的趋势，具有更高的市场绩效[2]。同时，并不是所有的经营者集中都具有排除、限制竞争的效果，有时企业的并购能够优化现有市场竞争机构，比如当经营者的集中能够打破目前市场上既存的大企业垄断局面，形成与之相抗衡的竞争力量，优化市场结构，就能促进竞争。另外，企业合并除了具有经济意义外，还具有一定的社会意义，比如被并购的企业濒临破产时，并购可以实现重组并保障就业，从实现社会公平正义的角度，并购是有益于社会利益的，或者并购可以实现环境保护，并购也可以引进先进技术和管理方式（2）。

当一项经营者集中既具有或可能具有排除、限制竞争效果，又具有更高效率的市场资源配置效率或社会利益时，并且相比较而言，集中的有益效果大于排除或限制竞争的不利效果时，就可以允许其集中[3]，我国垄断法就对此做了相应的规定（3）。同时，为了将经营者集中对竞争的不利影响消除或限制到最小，就需要对将会或可能将会受到损害的竞争性市场结构进行救济，在允许实施经营集中的同时附加一定的限制性条件，这就是经营者集中救济措施（4）。

广义的经营者集中救济措施还包括禁止经营者集中，因为当其他救济措施都无法减少或消除经营者集中给竞争带来的危害时，那么对竞争最好的救济就是禁止了，本文讨论的经营者集中救济措施指的是在允许经营者集中的情况下对竞争机制采取的救济措施。笔者认为，经营者集中救济措施主要是在对经营者集中的反垄断审查中，反垄断当局所采取的，旨在减少或消除经营者集中对市场竞争不利影响的救济措施，实质上是对将会受到或可能将会受到损害的竞争秩序的救济。

（二）经营者集中救济措施的基本分类

经营者集中救济措施根据不同的标准，可以进行不同的分类。与垄断协议和滥用市场支配地位不同，经营者集中主要是通过改变市场结构影响市场竞争，根据救济措施是改变市场机构，还是合并方行为的不同，经营者集中救济措施可以分为结构性救济措施和行为性救济措施，这是由经营者集中制度本身决定的，这也是学界普遍认可的基本分类。《经营者集中审查办法》第十一条将经营者集中救济措施分为结构性措施、行为性措施和综合性措施，其中综合性措施是结构性措施与行为性措施的结合（5），因此，具有分析意义的还是基本的结构性救济措施和行为性救济措施。

结构性救济措施，是指可以影响市场结构的救济方式，主要是指剥离参与集中的经营者的部分业务、部分资产，或者要求其转让部分股权[4]。有时候也将这种救济措施直接称为“资产剥离”或“剥离承诺”[5]，主要是通过剥离集中经营者的业务或资产，出售给第三人，力图促使第三人通过获得剥离资产或剥离业务后形成一个具有竞争力的新的竞争主体，可以与集中之后的经营者形成新的竞争格局，消除或减少集中后的经营者排除、限制竞争所带来的结果。

行为性救济措施，是指规制经营者的竞争行为来达到对竞争的救济，通常是要求经营者集中后不得采取滥用市场优势地位或者其他破坏市场竞争秩序的行为，力图将经营者集中对竞争的不利影响限制到最小，主要有防火墙条款、公平交易条款、透明度条款及其他类型的行为性条款。有时候剥离资产是不可能的，或者对竞争的救济不宜采取剥离措施，还有就是相关市场没有适合的买主，或者虽然采取剥离资产的救济措施，但也不能完全消除集中对竞争的损害，需要采取行为性救济措施作为补充，还有一些结构性救济措施本身即具有一定的行为性，通常就会采取行为性救济措施。endprint

二、结构性救济措施和行为性救济措施的效率探析

效率一词多用于经济学的研究中，通常是指在现实有限的资源中得到的最大产出。随着法律经济学、制度经济学等学科的兴起，效率被引入法学界，其实质是用经济学的分析方法研究法律制度问题[6]。法学作为一门与社会密切联系的学科，对于其所涉及的问题，从不同的角度进行分析，所得出的论证结论也会有差异[7]。以下笔者试从不同的角度，展开对结构性救济措施和行为性救济措施的效率探析[8]45-49。

（一）从理论角度的效率选择

当一项经营者集中所能够带来的有利影响与不利影响并存时，采取经营者集中救济措施后，集中后的市场效率大于集中前的市场效率，反垄断执法机构会作出附加限制性条件的批准决定，这时我们可以说救济措施是有效率的。我们对结构性救济措施和行为性救济措施效率的探讨，就是在这种情况下进行的。

根据哈佛学派的SCP理论，不同的市场结构会导致市场主体采取不同的市场行为从而产生不同的市场绩效，要达到最优的市场资源配置效率，最为根本的动力就是具备竞争性的市场结构。结构性救济措施，就是一种改变市场竞争结构的救济措施。经营者集中所引起的竞争关注，主要就是经营者集中后改变了原来具有竞争性的市场结构，为了弥补由于合并而导致的竞争主体缺失，结构性救济措施通过资产剥离等措施，削弱集中后的市场主体控制市场的能力，甚至运用剥离资产新建一个具有竞争力的竞争主体，力图使得集中后市场仍然具有足够的竞争主体，整个市场仍然处于竞争性的市场结构状态。按照SCP理论，这种救济方式因为改善市场结构，使市场具有保持竞争的基本因素，是一种根本性的救济措施。竞争是内生于市场的效率来源，按照市场经济的运行规则和自由主义的观点，充分竞争就可以达到市场均衡，实现有效的资源配置。因此，若这种“造血式”的救济措施得以实现，在理论和逻辑上，完美地实现了对经营者集中所引起的竞争关注的救济。

行为性救济措施，是在原有的竞争性市场结构可能被集中的经营者破坏的情况下，通过规制经营者的行为而试图让市场秩序重新达到竞争状态的救济措施，可以将其理解为是一种“输血式”的救济。即根据SCP理论阐述的“结构——行为——绩效”三者的关系，在导致市场绩效下降的市场结构状态下，即使人为地加入促进竞争的因素，如规制市场主体的相关行为让市场保持竞争，实际上，市场绩效仍然是下降的。根据经济学的基本原理，市场主体都是理性的经济人，经营者通过集中就是为了获取更大的市场利益，获取超额利润甚至是垄断利润，而对其行为的规制则是与其理性相悖的，但是因为这种规制是强制性的，经营者又不得不接受行为的规制，这样，在行为与理性不符的情况之下，行为性救济措施对市场效率的恢复就大打折扣了。

因此，在理论上，结构性救济措施比之于行为性救济措施更能恢复市场竞争，从而具有更高的市场效率。

（二）从实施角度的效率选择

就一项制度本身而言，制度自身的效率就是指人们是否按照制度规定做出了某些行为[9]，制度的实施是否达到了制度的设计目标。当制度的设定与人们的行为在博弈中达到了动态均衡，就会降低法律实施的成本，提高法律的效率，反之，就会降低法律的效率。

法律效率=法律的社会目标/法律作用的结果（6）

因此，经营者集中救济措施的实施效率，可以从制度的目标和作用的结果来探析。

结构性救济措施，如前所述，是要让集中的经营者“自残”、自我削弱的救济措施。结构性救济实施的过程，其实就是反垄断执法机构与经营者动态博弈的过程。

从理性人的角度出发，经营者在博弈过程中的选择是“自卫”，即在剥离业务过程中，最大限度地保卫自己的实力不被削弱，比如剥离的业务和资产，并不是经营者的核心业务和资产，或者经营者在剥离过程中转移核心价值资源，或者尽力降低剥离他资产和业务的主体的竞争力量，使其完成剥离后不具备与自己竞争的力量。

而在博弈过程中，反垄断执法机构的选择是监督。监督主要由监督受托人、剥离受托人来实施，而根据相关规定监督受托人、剥离受托人是由剥离义务人即经营者委托的，经营者确立剥离业务买方人选，完成资产剥离程序（7）。这一监督制度的设计，几乎没有给经营者的“自卫”措施设置任何实质性阻碍。由于企业的资产和业务经营控制权掌握在经营者手中，包括剥离资产的完整性、购买者的适当性、过渡期的管理等相关问题在内的资产剥离程序如何具体操作，才能最为有效地削弱集中后经营者的竞争力，重建集中后新的竞争主体，达到对竞争机制的救济，经营者是最为清楚的。但实施这样符合资产剥离制度目标的资产剥离与经营者自身的自利理性相悖，经营者会选择“自卫”性措施。作为执法机关的对策措施——监督措施中的监督受托人、剥离受托人却均是由经营者委托的，他们与经营者之间有着天然的受托人对委托人的利益维护倾向，在资产剥离过程中总是不自觉地倾向于维护委托人即经营者的利益；并且，剥离资产的购买人是由经营者确立的，根据美国联邦贸易委员会的一项调查显示，很多经营者选取的剥离资产购买人与剥离经营者之间的竞争关系非常微弱[10]，这必然会影响资产剥离之后重建竞争主体的竞争力。如此，反垄断执法机构无法通过监督受托人、剥离受托人来制衡经营者的“自卫”剥离，在二者博弈过程中，显然反垄断执法机构处于劣势，而反垄断执法机构所代表的结构性救济措施的社会目标，即削弱集中经营者的市场优势地位，救济市场竞争秩序，就会远远小于结构性救济措施作用的结果，结构性救济措施的效率也就降低了。

行为性救济措施，不从经营者内部的资产剥离着手，而规制集中经营者在集中后外在的市场行为，不滥用自身的市场优势地位，力图人为地通过外在力量使市场保持竞争。当经营者具有了可以影响、甚至控制市场的力量时，根据经营者的逐利天性，经营者通常会选择滥用市场优势地位以获取超额利润。

在经营者与反垄断执法机构博弈过程中，经营者的选择仍然是捍卫自身利益，不同于在结构性救济措施中的“自卫”，在行为性救济措施中，经营者是积极地扩张自己的利益范围，通过合并之后增强的市场力量追逐超额利润，即使这种行为是损害市场竞争机制的。endprint

但是，在行为性救济措施中，反垄断执法机构的监督程序发生了变化。由于行为性救济措施作用的对象是经营者的市场行为，具有外在性，更有利于监管。此时的监督主体除了反垄断执法机构外，还有广大的、与经营者有直接利益冲突的第三方市场主体，而非受经营者委托的“监督受托人、剥离受托人”。如此，在经营者集中救济措施实施的博弈过程中，反垄断执法机构与第三方市场主体就可以与集中的经营者形成制衡作用，促成经营者集中救济措施实施。从长期来看，可以通过行为性救济作用的结果实现救济市场竞争的社会目标，达到相对的均衡，从而大大提高行为性救济措施的效率。

因此，我们可以说，从制度的实施角度而言，也即就救济措施本身的效率而言，行为性救济措施比机构性救济措施更有效率。也正是如此，虽然从逻辑上出发，结构性救济措施具有彻底恢复竞争、而且不需要付出长期的监督成本的优势，但在实践中，却没有行为性救济措实施得更广泛，目前我国商务部附条件批准的23件经营者集中案件中，仅有4件是单纯适用结构性救济措施的（8）。

三、结语

与学者的研究相比较而言，经营者集中救济措施在反垄断实务中得到了更多的关注，结构性救济措施和行为性救济措施的效率争议也一直存在，并且至今尚无定论[8]45-49。在构建和完善我国的经营者集中救济措施制度中，对结构性救济措施和行为性救济措施的效率分析，是必不可缺的步骤。结构性救济措施由于其与救济措施制度本身的设计逻辑相契合，从而在制度设计上能够较为圆满地达到救济目的，但是在实践运用中，利益主体的多元化导致制度的设计目标与实施目标总是存在一定的偏离，行为性救济措施通常更能达到经营者集中救济措施的制度目标，更有效率。因此，在救济措施的实践中，还是应当实行以行为性救济措施为主、以结构性救济措施为辅的经营者集中救济策略。

注释：

（1）市场结构的衡量主要有两个指标，即市场集中度和市场进入障碍。

（2）参考2006年的商务部《外国投资者并购境内企业暂行规定》第五十四条（现在已经修改，该条不再适用，此处只做参考使用）有下列情况之一的并购，并购一方当事人可以向商务部和国家工商行政管理总局申请审查豁免：

（一） 可以改善市场公平竞争条件的；

（二） 重组亏损企业并保障就业的；

（三） 引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的；

（四） 可以改善环境的。

（3）《反垄断法》第二十八条的规定，经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。

（4）《反垄断法》第二十九条规定，对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。此处的限制性条件就是经营者集中的救济措施。

（5）《经营者集中审查办法》第十一条 在审查过程中，为消除或减少经营者集中具有或者可能具有的排除、限制竞争的效果，参与集中的经营者可以提出对集中交易方案进行调整的限制性条件。

根据经营者集中交易具体情况，限制性条件可以包括如下种类：

（一）剥离参与集中的经营者的部分资产或业务等结构性条件；

（二）参与集中的经营者开放其网络或平台等基础设施、许可关键技术（包括专利、专有技术或其他知识产权）、终止排他性协议等行为性条件；

（三）结构性条件和行为性条件相结合的综合性条件。

（6）胡卫星.“论法律效率”，载《中国法学》，1992年第3期，第99页，与原文有些不同的是，此处的法律作用的结果，考了实施因素。

（7）《关于实施经营者集中资产或业务剥离的暂行规定》第四条 剥离义务人应当根据审查决定的要求委托监督受托人，并在受托剥离阶段委托剥离受托人。监督受托人是指受剥离义务人委托，负责对业务剥离进行全程监督的自然人、法人或其他组织。剥离受托人是指在受托剥离阶段，受剥离义务人委托，负责找到适当的买方并达成出售协议及其他相关协议的自然人、法人或其他组织。

（8）截止2014年6月4日，商务部附条件批准经营者集中案件共计23件。其中，行为性救济措施14件，综合性救济措施5件。

参考文献：

[1]盛杰民，叶卫平.反垄断法价值理论的重构——以竞争价值为视角[J].现代法学，2005，（1）：108.

[2][美]N·格里高利·曼昆.经济学原理[M].第5版.梁小民，梁砾，译.北京：北京大学出版社，2009：273-289.

[3]王晓晔.《中华人民共和国反垄断法》中经营者集中的评析[J].法学杂志，2008，（1）：6.

[4]王晓晔.反垄断法[M].北京：法律出版社，2011：284.

[5]韩立余.经营者集中救济制度[M].北京：高等教育出版社，2011：40.

[6]韩慧.法律制度的效率价值追求[J].山东师大学报：社会科学版，2000，（1）：11-14.

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[8]应品广.我国建立反垄断效率抗辩法律制度的必要性分析[J].云南大学学报：法学版，2011，（1）：45-49.

[9]胡卫星.论法律效率[J].中国法学，1992，（3）：102.

救济问题 第7篇

一、依《刑法》追究奶粉企业的刑事责任

含有三聚氰胺的奶制品生产企业在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料, 销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品, 已经构成生产、销售有毒、有害食品罪。在追究这些企业刑事责任的同时可以通过附带提起民事诉讼要求赔偿损失。

二、依《消费者权益保护法》主张赔偿费用并要求惩罚性赔偿金

依该法, 奶制品生产经营者提供的商品造成消费者或者其他受害人人身伤害的, 应当支付医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用。 (第四十一条) 除了可以要求工商行政部门处罚外 (第五十条) , 还可以要求双倍赔偿。

三、依《食品卫生法》主张企业承担民事责任

该该法第四十八条的规定, 违反食品卫生法规, 造成食物中毒事故或者其他食源性疾患的, 应当依法承担民事赔偿责任。

四、依《产品质量法》追究其产品责任并要求支付赔偿金

该该法第四十九条, 生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品的, 可以要求国家机关责令其停止生产、销售, 没收违法生产、销售的产品, 并处违法生产、销售产品 (包括已售出和未售出的产品, 下同) 货值金额等值以上三倍以下的罚款。

五、依《行政法》《行政诉讼法》《产品责任法》追究国家机关的责任

被害人可以依上述法律起诉国家质量监督检验检疫总局, 就其在奶粉事件中的错误行政行为及行政不作为向全国婴儿及全体国民公开道歉;由国家质检总局赔偿被害人的损失。

此外, 还可以依《民法》、《合同法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《食品安全管理》等主张人身侵权行为进行赔偿或追究其严重违约责任。

当前, 遵循法律途径获得保护和救济客观存在着一些问题, 应予以重视。

首先, 诉讼主体方面, 被告方相对于原告方较为强势, 原告方力量分散。一方面, 奶粉事件是奶制品生产企业违法生产产品给广大消费者造成损害, 而这些奶制品生产经营者在市场上居于垄断地位, 他们联合起来的力量是单个消费者主体很难抗衡的。被害人在拥有强大市场优势、资金优势的企业面前毕竟是个弱者, 法院在作出判决时也极可能会受到这些奶制品企业财力的影响;另一方面, 受奶粉销售特点和地区差别的影响, 被害人分散全国各地、贫富不均, 甚至有些被害人至今还毫不知情, 加之我国消费者维权意识淡薄, 未必所有受害消费者会主张自己的权利, 使得原告方势单力薄, 没能形成一个足以与被告方平等对峙的集体, 即使提起诉讼也是个案, 能得到赔偿的被害人的范围也是有限的。尤其是在提起行政诉讼的案件中, 向国家机关要求赔偿更是难上加难。

其次, 我国目前所规定的不法企业的固定的赔偿数额往往不能足够弥补被害人巨大的身心伤害和损失。前已述及, 我国当前的《产品责任法》及《消费者权利保护法》等法律都对不法企业最高赔偿额作了明确的限定, 这使得在发生了毒奶粉这样的极端恶劣的案件时, 生产经营者可以援用国家规定的限额来对抗消费者合理的要求, 让被害人为不法企业的不道德行为买单, 法律规定存在的问题极可能会造成被害人精神、心理层面的创伤久久无法愈合。

第三, 举证责任方面, 受害方作为原告举证存在极大的困难。由于作为被害人索赔主要方式的民事诉讼采取的是“谁主张谁举证”的原则, 因此举证失败方要承担败诉的风险责任。在请求赔偿案件中, 普通的消费者购买奶粉时未必会想到要保留必要的购物凭证以防出现奶粉侵权事件时作为证据, 因此往往手无凭据;即便检验出体内含有该毒物, 也难以证明是来自某种奶粉而非其它食品。除此之外, 要追究企业的侵权责任, 还要证明它们存在过错, 这无疑会使本身就处在弱势的被害人一方雪上加霜。

第四, 作为赔偿主体的生产经营者, 其赔偿能力是有限的。毒奶粉事件发生后, 暂且不论企业是否会有转移资产逃避惩罚等恶意违法行为, 单是被害人主张的赔偿, 主管机关施加的惩罚, 社会舆论的巨大压力, 就足以使奶制品生产经营企业陷入巨大的压力之中, 甚至仅侵权或违约损害赔偿一项就差不多可以掏空一个企业, 被害人想获得充分的赔偿, 几乎是天方夜谭。

第五, 我国的法律程序不能充分满足毒奶粉被害人尽快获得赔偿的需要。在我国, 任何进入法律程序的案件都要遵守一定的法定程序, 而这些程序经过起诉、举证, 审理, 到最后判决, 往往要经历一个较长时间的过程, 而毒奶粉被害人所受到的精神伤害往往需要及时的抚慰, 虽然我国民事诉讼法规定了先予执行的制度, 但是, 可以依照该程序进行的内容只能包括医疗费, 是不能包括精神损害赔偿金的;而且, 面对被害人人数众多时, 很少能有企业拿得出足够的钱为每个被害人的先予支付费用。

笔者认为, 为了更好地保护受害害人的合法权益, 应当建立被害人国家补偿制度, 以更好地解决毒奶粉被害人这样的公共食品安全事件的被害人, 以尽快地弥补他们的精神创伤, 挽救他们出危机, 由于公民被犯罪所害, 从某种程度上讲, 是国家没有完全尽到维护社会治安的职责, 因此, 设立国家补偿制度是有道理的。由于国家补偿的资金可以来源于国家财政、对不法企业的罚款、违法所得和社会捐助等广泛的渠道, 可以从根本上解决被害人保护资金无法得到保障的问题。

摘要：毒奶粉事件尤其给婴幼儿带来的巨大的身心伤害, 毒奶粉事件被害人可以依托一些法律途径实现自身权益的保护和救济, 当前遵循法律途径获得保护和救济客观存在着一些问题, 应予以重视。

关键词：毒奶粉事件被害人,法律保护和救济途径,存在问题

参考文献

[1]赵国玲:犯罪被害人补偿:国际最新动态与国内制度构建[J].人民检察, 2006, (17) :11

贸易救济措施中的公共利益问题浅析 第8篇

从各国的实践看, 通过贸易救济措施予以保护的产业主要有两种, 一种是没有形成竞争能力的幼稚产业, 主要存在于发展中国家;另一种是己失去竞争能力的夕阳产业, 主要存在于发达国家。幼稚产业是一国经济的新生儿, 在一定的期限内对幼稚产业实施保护可以为国际社会所认可。但发达国家通常以夕阳产业保护论作为实施贸易救济的依据, 表现出明显的贸易保护主义倾向。

一、贸易救济措施遭到滥用

近年来, 随着贸易摩擦的增多, 各国纷纷采用反倾销、反补贴和保障措施保护本国产业。全球贸易救济案件呈现出以下特点:

1. 反倾销是全球贸易救济调查的主要形式

1995年~2008年, 世贸组织成员共启动3810起贸易救济调查。其中, 43个世贸组织成员启动了3427起反倾销调查, 占全球贸易救济案件总数的89.9%;18个世贸组织成员启动了215起反补贴调查, 占比5.6%;40个世贸组织成员启动168起贸易保障措施调查, 占比4.4%。由此可见, 在3种贸易救济形式中, 反倾销仍是“主力”。

2.2008年的贸易救济措施立案数有所回升

通过对历年贸易救济案件走势与全球经济走势的对比, 我们发现全球国内生产总值增速与全球贸易救济立案数基本呈背离状, 即全球GDP增速提高, 贸易救济立案数减少;反之, GDP增速放缓, 贸易救济立案数增加。

2008年, 全球危机迅速蔓延全球, 各国国内需求疲软, 国际市场萎缩, 企业面临争夺国际、国内市场的双重压力。在这种情况下, 为扶持和保护国内产业、防范国际市场萎缩导致的贸易转移, 许多国家出台形形色色的贸易保护措施。

3. 贸易救济措施中存在违规操作

在贸易救济措施的实施过程中, 存在着许多违规操作行为。以倾销幅度的计算为例, 发达国家的通常做法是把国内市场上低于成本的销售排除在外, 或者在计算正常价值时将高利润包括在内, 从而提高正常价值, 这样计算出的倾销幅度通常高得惊人。例如, 墨西哥就曾对我国鞋类征收高达1050%的反倾销税。

4. 贸易救济措施忽视公共利益原则

贸易救济措施忽视公共利益原则表现在两方面:一方面, 贸易救济措施在实施过程中征收的反倾销税、反补贴税原本是为了弥补倾销和补贴给进口国造成的损害, 保护了进口国进口厂商的利益, 但却没有考虑到倾销也会在一定程度上给消费者带来收益, 忽视了在实施贸易救济措施中受到负面影响的其他利害方 (消费者、国内下游产业和其他合作商等) 。因此说, 在实施贸易救济措施时考虑到公共利益能避免贸易救济措施本身的局限性。

另一方面, 贸易救济措施被滥用后, 已经变成了一种保护国内进口商、实施贸易保护主义的工具。征收反倾销税、反补贴税, 配额等措施不能从根本上解决问题, 相反, 会给整个世界的国际贸易福利带来损失, 还有可能由于反倾销税, 反补贴税、配额等措施导致对方国家的贸易报复行为, 从而会减少本国的贸易出口, 起不到实现本国国际收支平衡的作用, 甚至会造成国际贸易秩序的扭曲, 加剧国际市场间的隔断, 这与贸易救济措施的理念和初衷以及WTO的自由贸易和公平竞争的根本宗旨是相悖的。

二、贸易救济措施中的公共利益概念

公共利益适用于很多领域, 经济学、公共管理学、政治学和法律领域等等, 随着人们对公共利益的认识在不断深化, 无论在什么历史阶段, 无论公共利益概念适用于哪个领域, 公共利益都不是个人利益的简单聚合, 不能仅仅为社会中一部分成员占有和享用, 而是表现为社会全体成员从社会整体繁荣与进步中普遍受惠, 公共利益的本质是维护整体利益, 实现整体利益最大化。

虽然目前各国对公共利益原则还没形成普遍统一的明确定义, 但不少学者们已经着手对反倾销领域中公共利益的含义进行研究, 并提出了自己的见解。

可以将贸易救济措施中的公共利益原则理解为涵盖了国内产业利益和进口商、下游产业及消费者等利害关系方利益在内的国家整体利益, 即如何在保护国内产业的合法利益的同时保护利害关系方的利益, 其最终目的是为了避免因为保护局部利益而使整体利益受损, 从而实现国家福利水平最大化。

不恰当地运用关税措施虽然在一定程度上会增加国内就业机会, 但对消费者的利益以及社会福利造成严重的损害。可以说, 它是以牺牲国内其他产业和消费者的利益为代价, 保护国内产业的。

其次, 进口配额是指一国政府为保护本国工业, 对一定时期内某种商品的进口数量或进口金额作出限制性规定。进口配额同样给进口国的消费者及整个社会带来损失。

最后, 无论是采用关税形式还是采用配额形式, 都会提高进口国国内价格, 造成对出口国经济的影响, 也使进口国的消费者剩余减少, 还有可能会形成报复性贸易损失, 国家整体福利水平降低, 不仅损害了进口国公共利益, 也造成国际贸易双方的整体公共利益下降。所以, 以公共利益原则为判断准则, 各国政府就会更关注于国民经济整体, 站在国家整体福利水平的高度上作出明智选择, 避免贸易救济措施成为片面保护国内产业的手段。

三、欧盟钢铁紧固件反倾销案对进出口双方的公共利益影响

2007年11月9日, 欧盟委员会决定对中国出口的钢铁紧固件发起反倾销调查, 调查期为2006年10月1日~2007年9月30日, 替代国为印度, 涉案产品海关编码为73181290、73181491、73181499、73181559、73181569、73181581、73181590、73182100、73182200。据统计, 2006年, 中国钢铁紧固件对欧出口5.32亿美元, 案件调查期内出口额约为7.6亿美元。本案中共有123家中国企业应诉, 欧盟委员会先后抽取17家企业进行重点调查。

2009年1月31日, 欧盟委员会发布公告, 对原产于中国的钢铁紧固件作出反倾销终裁。只有西螺 (苏州) 精密紧固件有限公司和烟台安国特紧固件有限公司获得零税率, 其他公司的税率为26.5%~85%。

该案涉及金额达7.6亿美元, 涉案从事钢铁紧固件生产和贸易的1700多家企业。涉案金额之大、波及面之广使本案从立案以来就备受关注。本案裁决中关于抽样、同类产品、倾销认定、损害认定都值得关注。

案件涉及的公共利益方:一是欧盟不相关进口商/贸易商的利益, 欧盟不相关的进口商在调查期间提出答复中主张, 如果实施贸易救济措施, 负面效果将来自两方面: (1) 欧盟欠缺足够的产能以在涉案产品上维持与此前相同的供应量; (2) 涉案产品价格升高, 而这又无法转嫁给最终消费者, 导致进口商的利润损失;二是用户和消费者的利益, 建筑行业是紧固件的一个主要用户, 并且处于严重的经济低迷期。此时如实施紧固件贸易救济措施, 将更加重建筑行业的低迷前景;三是竞争和贸易扭曲效果, 众多进口商、出口商及其协会主张, 贸易救济措施的实施将会加剧欧盟2家最大供应商的控制地位, 导致市场垄断, 资源浪费, 不利于市场经济的有序进行。

实施此次贸易救济措施, 以上各利益方将不同程度的受到利益损害, 并最终对整个公共利益产生不利影响。

本案件给我们的的启示:在欧盟对华紧固件反倾销案件的调查中, 有20多点与WTO现行规则相违背, 但欧盟委员会仍作出了肯定性裁决, 足以显示其贸易保护的倾向。主要体现以下几点:

1.“没有原告”的官司。至今欧盟以保护原告利益为由, 未向外透漏申诉方的名单, 中国企业达了一场“没有原告”的官司。

2. 偏袒自己人。在此次欧盟反倾销调查中, 欧洲在华独资企业成为惟一受益人, 其对出口仍旧享受零税率。

3. 同类产品的问题。欧洲紧固件分销商协会表示, 从中国进口的紧固件产品与欧洲本土生产的产品部存在同质性, 所涉及反倾销产品除极少部分外, 其他产品欧洲产商早已不再大量生产。

4. 损害问题。欧洲紧固件分销协会认为中国紧固件出口对欧洲紧固件市场部构成威胁, 此举反而将危机欧洲分销商及其员工的利益, 给欧盟市场造成不可挽回的损失, 公共利益被侵害。

我国紧固件生产和出口大国的地位以及出口低附加值、劳动密集型产品的特性使得我国产品在金融危机背景下极易引起贸易摩擦, 我国应时时警惕, 完善相关制度。

四、完善我国贸易救济措施中公共利益原则

1. 赋予利害关系方相应的程序性权利

虽然我国贸易救济措施的立法中都增添了“应当符合公共利益”的条款, 并且也赋予了利害关系方一定的程序性权利, 体现了对于公共利益的维护。但是, 仍旧存在着不足。我国《反倾销条例》和《反补贴条例》中只是采用了“己知的出口经营者和进口经营者、出口国[地区) 政府以及其他有利害关系的组织、个人”的字样将所有的利害关系方包含在内。《保障措施条例》规定“商务部应当为进口经营者、出口经营者和其他利害关系方提供陈述意见和论据的机会。”可见, 我国的贸易救济措施条例没有明确地将下游产业以及消费者明确地列入利害关系方。

本文前面的经济分析己经证明了实施贸易救济措施对下游产业和消费者造成了负面影响, 所以应当对下游产业和消费者的利益给予足够的关注, 通过立法将下游产业和消费者明确地列入利害关系方中, 保障下游产业和消费者组织拥有与申诉方平等的权利。

一方面, 从立法上赋予进口商、下游用户、消费者以及他们的协会相应的权利:使他们有权在规定的时间内向调查机关提交与公共利益有关的信息, 查阅与公共利益有关的文件, 了解其他利益团体提交的非保密信息。并有权申请召开听证会, 主张他们的利益, 说明反倾销措施会如何影响他们的商业活动, 例如救济措施是否会导致他们制造成本的增加, 市场份额的下降, 就业和盈利的减少等。

另一方面, 调查机关根据各利益方提供的信息, 进行实地考察, 并成立专家组评估反贸易救济措施给申诉产业带来的收益, 给其他相关利益方 (主要是贸易商和进口商、上游供应商、下游用户和消费者) 造成的成本, 采取贸易救济措施可能引起的市场竞争状况以及国际经贸关系的变化等因素。

2. 进行成本收益分

为了使贸易救济措施的实施既考虑到国内产业也考虑整个国家的公共利益, 就必须进行成本收益分析。这里的成本, 是指贸易救济措施给下游产业、消费者及进口商、贸易商带来的损失, 收益是指贸易救济措施给国内产业及其上游产业带来的利益。进口国政府可以对消费者剩余、生产者剩余、税收等指标进行分析。

从程序上, 分以下三个阶段进行, 首先对实施贸易救济措施给其他相关利害关系方带来的影响进行评估, 然后对实施贸易救济措施给国内产业带来的影响进行评估, 最后比较上述两个阶段的结果, 并进行权衡。

(1) 第一阶段, 贸易救济措施对于相关利害关系方的影响

正常情况下, 相关利害关系方包括以下四类:上游供应商、涉案产品的贸易商和进口商、下游产业、最终消费者。

首先, 要考虑贸易救济措施对上游产业带来的影响。如果上游工业向国内工业提供的原材料数量和价值较小, 或者进口国生产商可以从进口国之外取得大部分原材料, 则可以认为贸易救济措施对上游产业影响不大。

其次, 要考虑贸易救济措施对于进口产品的贸易商和进口商的不利影响。在这个环节中, 通常考察:贸易商和进口商在销售相关产品过程中的重要性、贸易商和进口商通过减少利润来消化成本上涨因素的能力和贸易救济措施对于贸易商和进口商未来生存能力的影响。

再次, 要评估贸易救济措施对下游产业的影响。在这个环节中, 主要审查三点:贸易救济措施对相关市场的竞争条件的影响, 对投入成本的影响以及下游产业对贸易救济措施可能做出的反应。

最后, 还要考虑对最终消费者的影响。通过相关消费者机构或协会了解消费者的意愿, 给予一定的补偿。

(2) 第二阶段, 确定实施贸易救济措施对国内产业的影响

根据国内产业市场份额、价格和利润幅度、生产能力、就业状况、产业规模等指标来评估实施贸易救济措施对国内产业的影响。具体而言, 如果进口产品造成国内市场份额严重下降往往是实施贸易救济措施的理由。如果贸易救济措施能改变国内产业大量失业的局面, 帮助其扩大生产, 达到规模经济, 降低单位生产成本, 增加盈利, 应该认为采取贸易救济措施符合公共利益。

(3) 第三阶段, 综合评估

在这一阶段中, 根据成本收益分析法对前面两个阶段的结果进行权衡。用总收益减去总成本, 得出净收益。如果净收益小于零, 就不应该实施贸易救济措施, 此时, 政府可以考虑调整产业政策。如果净收益大于零, 就应该实施贸易救济措施对国内产业实施保护。

参考文献

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救济问题 第9篇

关键词：商业秘密,法律认定,法律救济

随着我国市场经济的发展, 知识产权在社会发展中起到了越来越重要的作用, 我国目前涉及知识产权的法律制度已增加了商业秘密继专利、著作权以及商标等, 商业秘密作为企业的无形资产, 为企业以及国家的发展起到了巨大的推动作用, 也因为如此, 商业秘密侵权现象也变得越来越严重, 对个人企业一级市场都造成了很大的损害。我国法律在这上面还显得比较薄弱, 仍然需要大力加强, 而有关商业秘密侵权的法律救济则显得十分的复杂, 在我国还没有特别明显的规定, 为更好地说明商业秘密侵权的认定及民事法律救济问题, 本文先从商业秘密相关知识说起。

一、商业秘密相关知识

到目前为止, 各国对于商业秘密一词的定义还没有形成一个统一的标准。在美国, 商业秘密是指包括配方、编辑产品、设计方案等的具有潜在价值的特定信息;在日本则是指对于商业活动有用的不易被外界所知的产品制造方法以及市场营销策略等, 在国际上世界知识产权组织把商业秘密拟定为有关使用和适合工业技术的制造工艺和知识;在我国商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益, 具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

并不是所有商业上的信息等都能作为商业秘密, 商业秘密具有一定的局限性, 确定一件事物是否属于商业秘密也要根据它的构成要件:第一个构成要素便是秘密性, 商业秘密的秘密性与专利等有很大的区别, 首先商业秘密维护的是企业的经济价值不为公众所知, 而且权利人也采取的保密措施;第二个构成要素就是指价值性或者说是实用性, 商业秘密要具有很高的商业价值, 能够为权利人带来一些经济性效益, 当然价值型包含了现实价值和潜在的价值, 现实价值通常指的是能为企业通过提高产量等措施提高经济效益, 潜在的价值是指能够在未来使得企业获得商业价值;第三个构成要素指的就是独特性, 它是商业秘密的一个派生条件, 所谓独特性是指作为商业秘密的事物要具有高质量的技术含量或是难知度比较高。

在比较发达的国家和地区, 在对商业秘密进行圈定范围时, 往往依照的是广泛性原则, 包括具体的技术信息如设计方法、技术等;如销售资料、成本报表等非技术信息以及对乙方无用却不方便为外人指出的负面信息等。1993年我国《反不正当竞争法》联系国际立法趋势将商业秘密作出了一系列的规定, 商业秘密范围主要包括技术信息和经营信息, 这里所说的技术信息是指能为企业带来经济价值不为外人所知的非专业技术和技术信息。可以分为生产产品的技术信息、增加产量或是能够改进品质的技术信息以及能够对企业进行改进的技术信息, 经营信息是指用于经营的能为权利人带来经济效益的各类信息, 包括商品采购或是营销网络等的商务方面的信息、能够促进生产的管理信息以及其他一些信息。

二、商业秘密侵权的认定

(一) 侵权的界定与构成要件

在商业秘密侵权行为的界定中有一些不同之处, 对于这一点很多国家都没有特别明显的界定, 在美国的《侵权行为法重述》中只是列出了4种侵权行为;在我国的《反不正当竞争法》中也列出了4种侵权行为, 包括以不正当手段获取商业秘密、不经权利人允许以不正当手段披露或是使用了商业秘密、违反约定或是条约散布出了商业秘密以及明知是违法之行为仍然获取或是披露他人的商业秘密。

虽然我国的《反不正当竞争法》给出了侵权的行为界定, 但是在进行界定时显得远远不够, 因此在对侵权行为进行界定时还要看侵权行为的构成要件。侵权商业秘密行为构成要件包括侵权的主体、侵权的对象、获取信息的来源不合法以及行为人存在过错, 具体而言侵权主体可以是自然人, 亦可以是单位员工或是外部人员, 如法律顾问、律师、供货商、权利人的合伙人等;侵权的对象就是指商业秘密, 在认定商业秘密侵权时有一个很重要的观念就是不正当手段, 但是何为不正当手段, 各国在法律上的约定不太统一, 虽然各国也都有着规定, 但是随着科技的发展, 这方面的法律仍然需要更多的完善;行为人存在过错, 是指明知商业秘密不能为他人占有的情况下, 而采取非法手段进行披露或是使用。一些侵犯商业秘密行为认定时有时需要故意才能判定为侵权行为, 如利诱、胁迫等方式。对于违反条约的行为无论是不是故意的行为都属于商业秘密侵权行为, 行为人若是在无意下泄露了商业秘密就不属于商业秘密侵权行为, 发生意外事件, 行为人在没有什么过错下泄露商业秘密, 也不属于商业秘密侵权行为。

(二) 商业秘密侵权行为具体表现形式

在商业秘密侵权行为的行为方面, 因为各国经济发展差别比较大, 各国的立法也有很大的不同之处, 在我国《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定中》对商业秘密侵权行为规定了以下几种表现形式。

第一种表现形式就是指采取不正当手段获取商业秘密的行为, 这个概述比较抽象。根据规定, 不正当行为包括盗窃、利诱以及胁迫等不正当手段。盗窃就是这秘密窃取不为外人所知的商业秘密;利诱就是这利用一些物质引诱掌握商业秘密的人泄露商业秘密;所谓胁迫是指要写直到商业秘密的人的家属或是本人, 迫使知权人说出商业秘密。除了这三种行为还可根据《反不正当竞争法》来确定侵权行为, 随着科技的发展, 不正当手段还包括了计算机窃密、照相机窃密以及远距离激光扫描等信息。

第二种表现形式就是指非法披露商业秘密的行为。这种行为具体就是指违反规定向他人披露商业秘密。这种侵权行为主要可以分为两种:一是利用非正当手段获取商业秘密后向他人进行披露的行为;二是权利人以外的人违反保密的行为向他人进行了披露的行为。

第三种表现形式是指第三人的侵权行为。所谓第三人就是指所有直接获得权利人商业秘密行为以外的人。第一人指的是权利人本人, 第二人就是指采取非法手段获得商业秘密的人, 第三人就需要分善意和恶意, 恶意第三人是指明知第二人的商业秘密来源不合法, 仍然使用或是披露他人商业秘密的人, 在《反不正当竞争法》中规定了恶意第三人与第二人进行了同等对待。善意第三人是指在不知第二人所获取的商业秘密属于侵权行为的情况下而接受了商业秘密, 由于第三人在主观上并无过错, 所以不用承担责任, 但是所谓的善意在时间上还需要进行明确的规定, 因为善意的第三人难以处于一直不知情的情况。在善意第三人的确定中, 主要有两个标准:一是日本等少数国家采取的及时性国家;二是大多数采取的持续性原则。持续型原则是指善意第三人在知道商业秘密是第二人非法获取时, 就自行停止了商业秘密的使用或是披露, 否则也属于商业秘密侵权行为。

三、商业秘密侵权的民事法律救济问题探究

在商业秘密侵权的法律救济问题方面, 各国法律有一些不同之处。美国在这方面主要包括临时救济、预备性救济、长期性救济、损害救济以及形式救济。我国在商业秘密侵权法律救济方面主要包括责令停止违法行为、罚款、损害赔偿以及追究刑事责任四个方面。本文主要讲述民事法律赔偿救济问题。

责令停止违法行为, 这也是最重要被广泛使用的的一种救济方式。关于这一点我国工商行政管理局给出了明确的规定, 主要是为了防止权利人的损失进一步扩大, 在《反不正当竞争法》中做出了更加详细、可操作性的标准, 如在该法第25条中规定责令停止违法行为, 并按照情节轻重处1万元以上20万元以下的罚款, 对于侵权物品首先要返还给权利人, 另外还要监督侵权人销毁商业秘密, 除非权利人统一采取其他的一些手段如收购等。在制定商业秘密侵权行为时, 首先要注意的就是需要防止商业秘密进一步扩散出去, 完全消除掉商业秘密泄露的隐患, 但那是在我国的法律规定中仍然存在一定的缺陷, 如他人或是公共的利益可能在权利人维权时受到损失。罚款, 这是我国保护商业秘密的一大特点。罚款是一种惩罚性的措施, 但是金钱并不是交给权利人而是回归国家, 这种办法与上述责令停止违法行为是同步进行的, 在上述讲述中已经提到了一小部分。我国在罚款这个法律救济中具有很多特点, 首先罚款金额要视情节轻重而定, 而且若是侵权人不听劝告继续侵权行为就要加大处罚力度, 对于突破了民事侵权行为的, 就要赔偿加罚款一并执行。

在民事赔偿中, 主要有四种办法:第一就是从侵权人角度出发对实际损失及性赔偿;第二是从侵权人角度出发进行赔偿损失的利润, 第三是赔偿商业秘密正当获取所需的费用, 第四则是在遵循法律法规的情况下, 由权利人与侵权人进行自愿协商而进行的赔偿。到目前为止我国通常使用的民事法律救济渠道主要包括四个方面:一是权利人利益在受到侵害时, 有权要求其安全人停止侵权行为;二是权利人有损害赔偿请求权;三是权利人名誉受到损失时, 有权要求侵权人恢复权利人的名誉;四是权利人有权决定因商业秘密而生产的产品的处理方式。

四、结束语

综上所述, 本文主要讲述了商业秘密侵权的认定, 并对商业秘密侵权的民事法律救济问题进行了探究。随着市场经济的发展, 商业秘密侵权案件已成为了无法避免的现实, 虽然我国目前也提出了关于商业秘密侵权的法律救济, 但是整体来说还不够成熟, 因此有必要加强这方面的法律法规, 由于商业秘密的复杂性, 在对商业秘密侵权救济时应注意采取举证责任倒置和推定的方法, 赔偿事宜应采取比较灵活的方式, 另外还要重视商业秘密的保密措施, 更多的法律研究仍然需要更多的人员参与其中。

参考文献

[1]刘睿博.商业秘密侵权及其民事法律救济问题探讨[J].学术交流, 2010, (9) :60-62.

[2]甄树宁, 王勤秀.商业秘密侵权行为的民事法律救济[J].法制与社会, 2008, (34) :127-129.

[3]刘纯龙.浅析商业秘密侵权及其民事法律救济[J].法制与社会, 2009, (15) :100-101.

[4]程乾平.商业秘密侵权的民事救济[J].法制与经济, 2006, (10) :35-36.

[5]王晶.论我国商业秘密侵权行为的民事法律救济[J].现代商贸工业, 2009, (5) :211-212.

救济问题 第10篇

关键词：用尽当地救济原则,国际投资,立法实践

一、用尽当地救济原则的含义及其理论依据

对该原则的含义解释, 各国学者说法不一。目前, 我国学者较多采用以下解释:用尽当地救济原则, 是指当外国人与东道国政府、企业、个人发生争议时, 应将争议提交东道国的行政或司法机关按照东道国的程序法和实体法予以解决。在未用尽东道国法律规定的所有救济手段之前, 不得寻求国际程序解决, 该外国人所在的本国政府也不能行使外交保护权追究东道国的法律责任。

对于用尽当地救济原则的理论依据, 我国国际法学者说法不一。一种观点认为, 用尽当地救济规则在国际法上所依据的主要原则是国家的属地管辖原则、国家对自然资源永久主权原则以及拉美国家提出的卡尔沃主义。另一种观点认为, 用尽当地救济原则在国际法上的主要依据是国家主权原则和属地管辖权原则。这两种观点虽然都是东道国当地救济的理论依据体系的重要组成部分, 但不是用尽当地救济原则的理论依据。关于用尽当地救济原则所依据的具体理由, E理查德在1915年就做了较好的说明, 主要是: (1) 在国外的公民被认为是已了解并且应该了解当地法律所规定的救济方法; (2) 主权和独立是所在国有权要求其法院不受干涉并确认其有司法能力的根据; (3) 侵害国政府必须获得机会按照自己通常的方法对受侵害的人予以公正救济, 从而避免任何产生国际争执的可能; (4) 若侵害是由个人或下级官员造成的, 必须用尽当地救济以确定不法行为或拒绝司法是国家的有意行为; (5) 若是属于国家的故意行为, 外国人也必须寻求当地法律救济, 只有在未获补救而产生了司法拒绝时, 外交干预才是正当的。这一论述虽然具有时代局限性, 但其基本理由得到公认。用尽当地救济原则是国家对内权、对外独立权的体现, 是国际法上国家主权原则和属地管辖权的具体化。

二、我国在国际投资领域关于用尽当地救济原则的立法实践及对该原则的态度

(一) 我国在国际投资领域关于用尽当地救济原则的立法实践。

随着我国国际投资关系的广泛深入发展, 用尽当地救济原则在实践中的运用也日益广泛, 主要反映在以下几个方面:

1、国内立法。

根据我国法律, 对外商投资争议, 当事人如果向法院起诉, 只能在中国法院起诉, 不能在外国法院起诉, 因为外商投资企业是依照中国法律在中国设立的, 属于中国的企业或法人, 合同是在中国签订并履行的, 争议也发生在中国, 因此无论是根据属人管辖或属地管辖原则, 还是最密切联系原则, 这类案件都应该由中国法院管辖, 这也符合国际惯例。

2、关于国际投资保险。

针对国际投资政治风险的国家保险, 从1980年10月底至今, 我国对外签订了30多个投资保护和保险合同, 这些合同无例外的规定了投资保险。在外国投资保险机构和外国投资者向东道国索赔时, 就涉及到这条原则的运用。针对国际投资保险, 中国于1988年4月底加入了《多边投资担保机构公约》, 并在1991年11月同该机构就投资保护、东道国货币的适用、担保项目的审批程序达成了3个协定, 至1993年6月底已批准了该机构提出的5个担保申请。该机构的索赔涉及到这条规则的运用。

3、双边投资协定。

在我国与外国签订的双边投资条约中, 有关争议的解决可以分为以下几类:

(1) 有关投资的争议, 属于司法的范畴, 应寻求当地救济;有关征收补偿款额的争议, 诉讼和仲裁可以选择适用, 即只有在没有使用仲裁程序的情况下, 寻求当地司法救济。如, 中德协定规定:投资者可以请求东道国法院审查征收是否符合东道国法律, 然后投资者可以就赔偿金额的争端同东道国协商解决, 不成功则提交临时国际仲裁。

(2) 有关投资的争议, 属于私人争议, 可以用尽当地救济, 也可以选择仲裁解决。如, 中国与澳大利亚政府《关于鼓励和相互保护投资的协定》第5条“缔约双方国民间争议的解决”中规定, 缔约一方应依照法律, 使在其领土内进行投资的缔约另一方国民和其雇佣从事投资有关活动的雇员在其国民的争议中, 可以完全在其有管辖权的司法或行政机关进行诉讼, 以提供维护请求权和执行权利的方式。允许其在国民选择和缔约另一方国民有关投资和投资活动的争议的解决方式, 包括在第三国进行仲裁。

(3) 有关协定的解释引起的争议, 通过国际仲裁解决。如, 中国与美国政府《关于投资保险和投资保证的鼓励投资的协议及有关问题的换文》第6条规定, 对本协议的解释发生争议, 或任何一方政府认为这种争议由于在承包范围内保险的投资或与这种投资有关的项目或活动引起国际公法问题时, 两国政府应尽可能通过谈判解决。如果在谈判要求提起的3个月后, 两国政府未能解决争议, 经任何一方政府提出, 应将争议包括这种争议是否引起国际公法问题提交仲裁庭。

(4) 中国在1997年后签订的双边投资条约 (如1997年中国与尼日利亚、巴巴多斯等国家签的双边投资条约) 中, 对用尽当地救济原则亦有所提及, 其基本态度是:允许外国投资者将其与东道国政府的投资争议提交国际仲裁, 其前提条件是: (1) 用尽东道国国内的行政复议程序; (2) 投资者未将争议提交东道国国内法院解决。概括起来就是, 必须用尽行政救济, 但司法救济与国际仲裁是互相排斥的。

4、多边投资公约。

1965年3月18日通过的《关于解决国家与他国国民投资争端公约》, 于1966年10月14日正式生效, 我国先后于1990年2月和1992年7月签署和批准加入了该公约。该公约第26条规定, 除非另有约定, 双方同意提交中心管辖的仲裁案件, 不得再提交其他任何程序解决, 而其他任何机构也不应受理。但是, 争议缔约国一方可以要求把首先用尽当地行政或司法救济方法作为其同意提交中心仲裁的一个条件。第27条特别排除了投资者本国的外交保护。公约实际上是对东道国的属地管辖权和投资者本国的属人管辖权所作的一种调和, 即东道国以投资者本国不行使外交保护权为条件同意中心仲裁, 否则投资者以本国接受中心仲裁为前提而放弃外交保护权。

5、《外交保护条款草案》。

目前, 国际法委员会正在着力讨论制定“关于外交保护的条款草案”, 在国际法委员会第五十五届会议通过的条款草案第8[10]、第9[11]和第10[14]条的案文及评注中, 对用尽当地救济原则的基本内容进行了详细的规定, 中国积极参加了条款草案的讨论和制定。中国代表薛捍勤在五十七届联大第六委员会“关于国际法委员会第54届会议的报告”议题 (关于外交保护和国际法委员会的工作) 的发言中代表中国指出:“关于用尽当地救济规则及其例外情况, 中国代表团认为, 用尽地方救济原则作为提起外交保护的一项习惯国际法规则已被广泛接受, 特别报告员关于该条的建议草案也未在委员会引起较大的争议, 但对于用尽当地救济原则的例外情况, 国际法委员会则应谨慎行事, 以使用尽当地救济与其例外情况之间取得适当的平衡。如果不当地扩大了用尽当地救济原则例外情况的适用范围, 将对外国人所在国的国内管辖权构成侵害, 某些情况下还会导致两国因管辖权发生冲突, 进而可能影响国家间关系。因此, 中国代表团认为, 这些例外情况应符合明确的条件, 例外情况的适用应相对确定, 如当地救济显然无效或不当拖延, 被告国放弃了用尽当地救济的要求等。”

(二) 我国目前对用尽当地救济原则的具体态度。

中国目前应根据我国的实际情况和所面临的国际环境, 以客观、合理、现实的态度, 对待用尽当地救济原则这一习惯的国际法原则。要充分肯定其理论价值和现实意义, 要正确理解其适用和例外的内涵, 对其不能盲目地排斥或否定, 要根据在国际投资争议实践中争议的类型及性质来考虑对其的具体适用。

1、对于契约性争议, 即因为政府的违约行为引起的争议, 应该依据契约解决条款诉诸仲裁或司法解决, 而不需要经过行政复议程序。如果契约的争议解决条款约定提交ICSID解决, 则应允许直接提交, 不必用尽当地救济。

2、由征收或国有化的补偿数额引发的争议, 国际上倾向于直接通过国际仲裁解决, 中国对外签订的双边投资公约中规定, 诉讼和仲裁可以选择适用, 只有在没有使用仲裁程序的情况下, 寻求当地救济。

3、行政行为引起的争议可要求通过当地行政、司法救济, 而后提交ICSID。

4、对于我国司法机关与DSB都有管辖权的案件, 如果当事人在国内提出救济的同时, 由其本国政府向DSB提出救济, 应当坚持用尽当地救济原则;但在特殊情况下, 法院可对此类案件裁定中止审理, 待DSB做出最终的建议和裁决后, 再行裁判, 以免被动。

5、对于涉及国家安全和重大经济利益或国内幼稚产业保护的, 应充分行使管辖权, 用尽当地救济。

三、结论

用尽当地救济原则是一项重要的习惯国际法原则, 有关国际投资争议解决的理论实践, 以及如国际法委员会正在拟定、讨论的《国家责任条款草案》及《外交保护条款草案》等国际立法实践, 充分证明其在国际投资争端解决中具有重要的理论价值和现实意义。因此, 在国际投资争端解决领域, 对于用尽当地救济原则的适用不能盲目地排斥或否定, 在国际投资法律实践中要具体问题具体分析, 以平衡东道国与外国投资者、东道国与投资国、发展中国家与发达国家之间的利益关系。我国对于用尽当地救济原则, 应以客观、合理、现实的态度, 根据国际投资争议实践中争议的具体类型和性质, 来考虑该原则的具体适用, 对于其适用的例外情况的界定, 要持审慎态度, 以使适用用尽当地救济与其例外情况之间取得平衡。同时, 在处理与WTO有关的国际投资争议时, 应遵循WTO的国民待遇原则、最惠国待遇原则、透明度原则等基本规则, 尤其是对于涉及国家安全和重大经济利益或国内幼稚产业保护的有关投资问题的争议, 应充分考虑发展中国家的特殊情况, 坚持用尽当地救济原则。

参考文献

[1]姚梅镇主编.比较外资法.武汉大学出版社, 1993.

[2]刘笋主编.国际投资保护的国际法制——若干重要法律问题研究.法律出版社, 2001.

标准必要专利的司法救济 第11篇

标准必要专利产生的法律问题是近两年来专利法和竞争法及反垄断法领域热门话题。特别是在“互联互通”的通信领域，技术与标准高度融合，标准必要专利有其特殊的价值。鉴于技术标准化不仅可以降低企业的生产成本，推动创新，增加消费者的选择，而且还可以减少因技术差异而产生的国际贸易障碍，因此被视为“推动现代经济的火车头”。特别在机械、电子、信息、通信以及其他涉及产品兼容或者互联互通的产业，技术标准化已经成为一个非常重要的问题。

标准必要专利是一个模糊性的概念，具体体现在通信技术领域中，一项标准中，可以分布着很多专利，且标准本身为了互联互通的目的，往往规定出所达到的技术要求，而专利的本质是一项具体的技术方案；标准也可能给出建议的算法，但专利必须将算法体现为技术方案，在满足标准要求下，可能会有不同的专利技术可以满足标准的要求。

专利一旦成为广泛应用的标准必要专利，权利人一般得向标准化组织承诺以公平、合理和无歧视的FRAND条件实施许可。尽管FRAND许可条件是对专利权人的约束，但因这个承诺没有可操作性，现在有越来越多涉及标准必要专利的案件进入了反垄断执法机构和法院。华为诉IDC一案说明，标准必要专利与一般专利相比具有特殊性，必要专利权人在其专利许可市场占支配地位，权利人收取过高的专利许可费或者请求法院制止专利侵权的行为可能被视为滥用市场支配地位。

随着企业对其产品技术申请专利以及加入标准的热情持续升温，涉及标准必要专利禁令的相关法律问题，已引发诸多关注和争议。企业在获得标准必要专利后，如何在标准的普世推广性和专利的对世垄断性之间寻求一个正确的平衡点？对未经许可使用标准必要专利技术的行为，是以推广标准为首要考虑因素，还是以制止侵权为解决路径？

从美国的RAMBUS案子到引起智能终端广泛关注的苹果三星案、微软摩托罗拉案等，都是围绕标准专利的披露、FRAND的内涵，以及禁令的适用等问题展开，由于争议双方背景和实力的不断变化，一些公司在这些老的问题上的态度也在悄然发生变化。随着在我国境内高通起诉魅族、华为与三星的专利诉讼的升温，大家对标准专利的关注逐渐从国外转向国内。

救济问题 第12篇

乡镇级政府及村民委员会作为我国行政机关的代表, 直接对农村地区进行管理, 他们实施的具体行政行为的合法性与否直接关系着广大农民的合法权益。通过查阅文献可以看出近些年来, 在我国农村土地征用复议案件多有发生。这些案件大多得到了行政复议机关的合理裁决, 但是农民的行政复议之路却多为坎坷, 甚至付出了生命安全的代价。

2 服务型政府对行政行为的新要求

2.1 强化服务行政, 弱化干涉行政

在社会经济发展的过程中, 干涉行政和服务行政都是不可或缺的社会治理手段, 但是在服务型政府建设背景下, 政府的服务行政应该是第一位的, 其次才是干涉行政。因此政府要积极的给予公民服务行政, 满足公民所需求的科教文卫等方面的基本公共服务, 减少行政干预行为。

2.2 倡导积极行政, 防止肆意行政

2.3 高度重视民生, 发展给付行政

“民生”一直2007年十七大以来我国发展政策的关键词, 因此建设服务型政府同样要彰显民生情怀。在行政法学领域, 政府提供公共服务一般被称为给付行政或者服务行政。服务型政府就是要对社会弱势群体给予生存照顾, 同时要加强社会公共基础设施建设, 为公民提供便利生活条件。

3 服务型政府建设背景下我国行政复议制度的问题分析

3.1 复议申请人与被申请人实际地位悬殊

行政复议过程中, 原则上复议申请人和被申请人的法律地位是平衡的, 但实际上是差强人意的。在农村土地征用行政复议案件中复议被申请人利用自己的强势地位和权力打压、恐吓申请人的时间屡见不鲜, 突出反映了我国行政复议过程中, 由于其“民告官”的性质, 在复议过程中申请人和被申请人的显示地位难以平衡。

3.2 行政复议范围狭窄

我国行政复议法中对行政复议范围的规定仅限只有在行政复议法所列举的可进行行政复议的案件中才可以申请行政复议。我国关于农村土地征用的相关法律规定很多。在农村土地征用行政复议案件中, 因为相关法律制定等抽象行政行为侵犯农民合法权益的案件是不能进行行政复议的。这些充分反映出了我国行政复议的受案范围是有局限的。

3.3 复议监督与指导缺失

我国行政复议法对复议的监督和指导作出的具体规定。首先, 县级以上行政复议机构一般接受本级行政复议机关的领导。其次, 行政复议机关向本级政府负责。这就出现了复议机构既是运动员, 又是裁判员的现象。在农村土地征用行政复议案件中, 地方政府或复议机关会因为自身利益, 利用各种手段掩饰该方面的行政复议, 使农民的合法权益不能得到有效救济。

3.4 公民淡视行政复议权利

我国自古以来形成的官本位思想, 使人们认为, 人民接受政府的管理, 凡是与政府之间发生的矛盾, 政府永远是正确的, 而人民是很难保证自身的权利的。在农村土地征用行政复议案件中, 农民群众一方面没有雄厚的经济基础, 另一方面自身的法律知识匮乏, 就会放弃自身的行政复议权利。

4 行政复议的改革对策

4.1 构建健康的行政复议环境

构建健康行政复议环境的具体对策有:首先, 规范行政复议被申请人的行为, 行政机关应该认真的接受行政复议机关的调查和决定, 将行政复议做为提升服务质量和管理能力的自我检查机制。其次, 构建和谐的行政复议环境。行政复议只是解决行政主体与行政相对人之间纠纷的一种行政行为, 减少人们心目中对行政复议的严重化思想。

4.2 完善行政复议相关法律规定, 弥补行政复议法的不足

具体来说要随着行政复议实践的推进将抽象行政行为、行政处分、公务员管理、行政复议的法律根据等方面逐步通过法律法规形式纳入到行政复议的范围中来。这样首先可以促进我国行政复议法治化, 其次可以监督政府行为, 最后也是最重要的可以保护公民的合法权利。

4.3 建立合理的行政复议监督与指导机制

首先, 引入第三方作为行政复议的监督与指导工作, 避免复议机关即是裁判员, 又是运动员的情况。其次, 建立行政复议的公民参与机制, 提高行政复议的合法性。最后, 做好行政诉讼与行政复议的衔接, 使行政诉讼成为解决公民行政复议救济的有效途径, 促进行政复议的司法化。

4.4 提高公民的法律意识, 积极维护自身行政复议权利

政府应该积极的在全国, 特别是在贫困落后及农村地区进行法律宣传和法律供给, 提高人们额公民权意识和法律意识, 当自身的权利受到法律侵害时要积极的寻求救济。公民积极主动的保护自身合法权益也是促进政府积极行政, 责任行政, 法治行政的过程, 对完善我国行政复议, 促进服务型政府建设有重要作用。

参考文献

[1]刘星.服务型政府:理论反思与制度创新[M].中国政法大学出版杜, 2006.