民法总则研究论文范文第1篇

《民法总则》对于法源的规定出现在第10条, 只是提及法律和习惯作为法律的渊源。该规定和我国台湾地区“民法”第1条处理民事纠纷时有法律依法律, 无法律依习惯不谋而合, 大陆与我国台湾都将习惯列为法源, 习惯到底该怎么理解?因为社会制度的差异导致台湾“民法”虽为民商合一, 却与大陆的民商合一有着些许差别。在学理上, 台湾“民法”第1条把习惯直接解释为习惯法, 我们是否也需要将习惯直接解释为习惯法呢?长期存在而形成的并在人们的日常生活中运用广泛众所周知的习惯已然同法律一样成为人们的信仰和行为准则, 同时对实际存在的习惯加甄别, 以区分良莠, 对于违反公序良俗的习惯, 不能上升为习惯法这是现在最为普遍也是最为中庸的做法, 但却无法反映商事审判对习惯在适用上的独特要求。

2 习惯的适用

解决法律适用问题一定程度上靠解释来实现, 不同的解释会出现不同的法律适用范围和结果。对习惯的解释要从民商合一的角度出发, 依民事纠纷和商事纠纷之不同做出不同解释。特别法优先适用在解决商事纠纷方面表现得尤为突出, 无特别法而有商事规范的, 则适用商事规范;没有特别法和商事规范而有商事习惯法的, 适用商事习惯法;没有商事习惯法但有商事习惯的, 适用商事习惯。在上述情况都空缺时, 民事法律规范才能补备到场。由此, 《民法总则》第10条的规定不是扁平化的平行适用, 而是具有优先级的是具有层次性的。如果不对商事纠纷在法律适用方面的特殊性加以特别重视, 轻易将习惯等同于习惯法, 就会忽视乃至弃用有针对性的商事习惯。

商事习惯本身并未上升成“规范性的”存在, 但对习惯的运用却大都驾轻就熟, 其重要性就在于凭借商事习惯, 对商人之间的契约进行解释和补充, 弥补法律渗透性的不足, 同时可以排除或限制任意法的适用。第10条的规定是“习惯”而不是“习惯法”, 仅一字之差就在文义上提供了弹性解释的空间, 而民商合一体制, 其本意不仅要体现习惯在解决商事纠纷时的特殊性, 也要在法律适用上将民事纠纷的解决机制作为解决商事纠纷的一层保险。商事习惯的运用, 由于经济水平、文化习俗、政治策略的不同, 则必须考虑“法的确信”因素。众人皆知是习惯的特性之一, 存在与接受则是解决商事纠纷时要着重论证的两点。

3 契约原则的理解

《民法总则》第5条规定了自愿原则。对于自愿的理解, 当年在“《民法总则 (室内稿) 》专家座谈会”上, 杨立新教授主张这一条为私人自治原则。张谷老师的主张则是明确写成自由原则, 因为中央提倡社会主义核心价值观, 其中之一就是自由, 现在核心价值观专门写入了《民法总则》第1条, 而第5条不提自由反提自愿, 与核心价值观里的提法不一致。

对第5条的理解和适用, 不能因强调自愿而过分孤立、片面地强调一方的意思, 在强调自愿原则的同时还必须突出契约原则。理由在于即是民事法律关系, 必是多方权利义务关系的交织, 而不是民事主体单方面的自娱自乐。在当前愈来愈缺乏契约精神的社会中, 突出强调契约原则乃是民商合一之所需。

4 契约原则的适用

私法自治是民法的最高理念, 而强调契约原则是私法自治理念的必然要求。契约原则未在《民法总则》“法律行为”章中进行相应的突出性规定, 而《民法总则》第134条第1款又将契约和单方行为相提并论, 或有其他深意, 但在此却并不妥当, 因为单方行为从来只是在有限范围内才具有正当性, 也只发挥着一些配角的作用。法律行为中唯有契约, 才最堪当大任。将单方法律行为与契约稍作比较就得出必须强调契约原则的理由:两者只具有单向的互换性, 即任何法律上允许的单方行为, 由契约取而代之亦可;反之, 法律上要求的契约行为, 却鲜见单方行为能够取代。单方行为的正当性除了由法律加以奠定外, 契约提供了另一种正当化的来源, 单方行为不可与契约同日而语再次印证。

强调契约原则的适用亦是民法典的现实需要。民事主体的负担、处分等法律行为均以契约为常态, 与商事主体营业内容相关的一系列契约, 无论体量大小, 经营领域和内容的差异以及营业对象的不同, 所有的差异都只是契约类型和契约内容的不同, 其表现形式终究是以契约的方式完成。比如, 运输公司以运输契约来支持双方的意愿, 商业银行的存贷款契约以及委托代理商契约等等。民法是民商合一的民法, 鉴于契约在民事商事领域有着无与伦比的重要作用, 在讲究民法自愿原则时就一定要将契约原则搬上台面, 在自愿原则下通过契约来完成民事法律行为。

5 结语

就习惯来讲, 对《民法总则》第10条的理解至关重要, 解释不同, 其具体运用就迥异。将其解释为既包含习惯亦含有习惯法是最为中肯的一种理解, 只是在商事习惯的运用上要关注其特殊性, 结合契约原则加以运用, 切不可依单方意思盲目适用。适用习惯解决纠纷依旧要在自愿的基础上强调契约原则, 其重要性不再赘述。

摘要：十二届全国人大五次会议表决通过并公布的《中华人民共和国民法总则》, 描绘出中国法制进程的新章节, 是新时代新环境下的立法典范。尽管商法学者多有不同的看法, 但学术与实务界几乎都一边倒地偏向于“民商合一”的立场。因此在民商合一的视角下讨论习惯与契约的理解和适用就具有了十分的必要性和现实性。

关键词：民商合一,习惯,契约,理解与适用

参考文献

[1] 王明锁.民商合一模式的演进及民法典编纂中的创新性选择[J].北方法学, 2018 (2) .

[2] 张谷.从民商关系角度谈《民法总则》的理解与适用[J].中国应用法学, 2017 (4) .

民法总则研究论文范文第2篇

在民法总则专家意见稿中, 第一章名为一般规定。此乃是“双重抽象”的表现, 表明其在民法典中的基础地位。同时也客观要求此章节的内容必须贯穿整个民法典, 特别是其中的基本原则的内容, 对形成法典的内部体系具有核心的作用。

第一节名为基本原则, 然而在此节中, 不仅规定了相关原则, 同时也规定了立法目的和调整对象。对于此是否合适值得探讨。首先, 有学者认为, 立法目的体现更多的是“管制”色彩, “当原本应以自治为基本理念的私法亦被如此处置时, 即表明, 自治充其量是实现特定政策目标的手段”。 (1) 对此, 朱庆育教授也认为应该在民法典中去掉立法目的。 (2) 当然, 也有学者认为立法目的是必要性规定 ( 王利明教授) (3) 。其次, 关于调整对象, 是通过《民通》改造而来, 是否带有计划的色彩值得考量, 也有学者认为可以删去。我认为, 法学作为规范性陈述的学科, 重要的是陈述是否妥当的问题。对于作为私法自治为核心的民法, 立法目的和调整范围应尽可能减少对私人行为的“远程影响”, 减少计划的色彩。

第二节法律适用的一般规则中, 规定了理论认为的相关必要条款。第9 条关于法律适用中, 并没有以“法理”兜底, 仅以习惯法补充是否完整值得考虑。毕竟法官不能拒绝裁判, 而应努力根据法律形成正当的决定。第12 条规定普通法和特别法的关系, 但是过于简单, 也缺失在同位阶的法律关系这一前提条件。另外, 我认为也应该在此处规定“新法与旧法的关系”, 形成完整的体系。

另外, 是否应该对法律解释进行相关规定值的思考。如杨立新教授主编的总则建议稿就将法律解释相关规定在第一节之中。本人认为法律解释应该在总则之中进行规定, 因为其贯穿整个法体系, 是法官适用法律的重要手段, 对于弥补法律漏洞具有十分重要的价值。

二、关于权利主体

在此建议稿中, 第二、三、四章是关于权利主体的规定, 依次是自然人、法人和其他组织。

( 一) 关于自然人

几节内容基本是民通规定的发展, 但细节上进行了改造。但此处有几个问题: ( 1) 胎儿的利益保护并没有规定“以非死产”为限。个人觉得有必要加此前提; ( 2) 第18 条的规定有无必要, 是否是对第7 条公序良俗原则的重复?尽管体外受精胚胎比较特殊, 但是这里规定导致体系上没有必要的重复。 ( 3) 第22 条精神障碍患者的民事行为能力的规定与未成年人行为能力规定有重叠部分。对于未成年的精神病患者可以直接适用关于未成年人的规定。同样还有第25 条。对于成年精神病患者可改建成“成年障碍者”。 ( 4) 对与无民事行为能力人和限制行为能力人可以独立实施行为的规定欠缺 ( 虽然在民事行为效力中有部分内容, 但是过于限制) ( 5) 是否应该保留个体工商户和农村承包经营户。随着民营经济的发展, 这一制度应该进行改造 ( 6) 在自然人章节中是否应该规定人格权内容。对此颇有争议, 建议稿并没有规定, 或是考虑将人格权单独成篇。有学者认为应该在自然人章节中规定人格权内容 ( 梁慧星) 也有学者考虑人格权的属性认为将其置于小财产法总则之中, 退一步置于人格权篇中, 民法总则中规定是最后的选择。

( 二) 关于法人和其他组织

在法人制度设计中, 建议稿主要是以社团法人和财团法人为主线, 对其他法人进行了简单的规定。首先, 我国采取民商合一的体制, 商法被看成是民法的特别法。民法总则是否应对商事规则做考量和合理安排, 特别是主体部分, 将商事通则应调整的相关内容融入到民法总则相关规范之中是一重要问题和难点。我认为对此应该进行相关衔接, 对商事相关内容, 特别是主体制度设计上应该体现商事规则, 这样有利于构建民法典的体系性, 符合民商合一的要求。在建议稿中, 将社团法人中的营利性法人的规定与商法中商法人相连接, 但是主要是在商事登记方面, 是否完整还需考量。

三、关于权利客体

建议稿第五章为民事权利客体, 弥补了民通的缺失。主要规定了物、有价证券和其他权利客体。有几个问题: 第一, 将物仍然定位在有体物是否合适? 有体物主要是物权的客体, 但是风力、电力等能源如何定位? 有学者主张区分公有物和私有物, 保障人民群众对公有物的基本权利 ( 如孙宪忠教授) 。第二, 将遗体视为物, 其所有权为何者? 动物视为物是否合理值得怀疑。第三, 对于物的分类仅仅有动产和不动产, 个人觉得其他的分类也应作出规定, 如主物、从物, 可分物和不可分物等。第四, 对于孳息、添附并没有在物的一节下规定。既然总则已经规定了物, 孳息和添附的规定也应必要的。

摘要：民法总则乃民法典的基石, 是民法之一般而抽象原则的归纳和汇总, 《德国民法典》开创了总分的民法典模式, 在民法典中设置总则。我国的立法实践深受德国影响, 准备编纂的民法典肯定是将总则放置法典的基础地位。随着法学会民法总则专家意见稿的出台, 让我们重新思考民法总则的体例和内容。本文结合民法典的体系性和主要“公因式”内容, 简要谈及对此专家意见稿的看法和建议。

关键词：民法典,民法总则,民事权利,法律行为

注释

11苏永钦.社会主义下的私法自治从什么角度体现中国特色.氏著.走入新世纪的私法自治[M].北京:中国政法大学出版社, 2002.91.

22 朱庆育.法典理性与民法总则以中国大陆民法典编纂为思考对象[J].中外法学, 2010 (4) :499.

民法总则研究论文范文第3篇

[摘 要]“直接适用的法”是国际私法中的一个重要范畴，也是一种新的观念或学说。20世纪50年代，随着经济的迅速发展，各国都着力加强对涉及本国重大利益的领域的干涉，“直接适用的法”应运而生并逐渐成为学界关注的焦点。然而，各国国际私法学者对于“直接适用的法”与公共秩序保留之间的关系却时至今日未能达成一致意见。文章将重点从“直接适用的法”及公共秩序保留的概念入手，在比较分析二者相互之间的关系的基础上明确“直接適用的法”是独立于公共秩序保留的一项全新的制度。

[关键词]直接适用的法；公共秩序保留；相互关系

“直接适用的法”是在欧洲发展起来的一种观念或学说，也是国际私法领域的一种全新的制度。该概念最早由法国国际私法学者福勋·弗朗西斯卡基斯于1958年在其《反致理论与国际私法中的体系冲突》一文中正式提出的。公共秩序保留也是国际私法法律适用问题上的重要制度。“直接适用的法”与公共秩序保留有很多相似之处，二者之间的相互关系一直是国际私法学界讨论的焦点。认清“直接适用的法”与公共秩序保留之间的相互关系有利于更深入地理解国际私法上两种不同的范畴，从而更好地明确其在国际立法理论与司法实践中的作用。

一、“直接适用的法”

为了更好地维护社会经济利益，公共道德秩序以及法律基本原则和精神，很多国家通过制定一些强制性规范来调整某些涉及国家重大经济政治利益的特殊民事关系，这些规范可以绕过冲突规范直接适用，即“直接适用的法”。

各国国际私法学者也根据国情和国际私法发展趋势，先后提出了不同的称谓和概念，如“限定自身适用范围的规范”、“空间受调节的规范”、“专属规范”、“自我限定规范”、“特殊法律选择条款”、“必须适用的法”以及“强制性法律”等，但对“直接适用的法”的认同较多。[1]尽管在这一问题上学者们各持己见，但对于“直接适用的法”的实质却没有分歧，“直接适用的法”是国家为维护本国的重大政治经济利益而制定的能够绕开本国冲突规范直接适用于某些特殊民事关系的一类强制性规范。

随着时间的推移，“直接适用的法”概念也越来越清晰，对其研究也逐渐的深化全面。这种新的法律规范代表了国际私法法律适用从选择适用走向直接适用的新趋势。[2]“直接适用的法”的出现，打破了冲突规范这种间接调整方法主导国际私法法律关系适用的格局，丰富了国际私法规范的类别和形式，对国际私法的发展具有重要作用。

二、公共秩序保留制度

公共秩序保留是国际私法特有的一个概念，即在适用冲突规范的时候，为限制或排除外国法的适用而产生的一种手段或原则。它是指，一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。[3]

公共秩序是一个较为笼统的、含糊的概念，也是一个具有弹性十足的国际私法制度，[4]因各国的国家利益、政策背景及文化习俗的不同而不同，不同时期的公共秩序也大相径。其目的均在于限制外国法的适用以保护法院地国的公共秩序和善良风俗，[5]因此很多学者称其为“安全阀”。然而其发挥的却是一种消极被动的作用，只要根据冲突规范所适用的外国法不违反本国的公共秩序，法院就必须依照冲突规范平等地适用内外国法律。公共秩序保留作为国际私法的一项基本制度，已得到国际社会的普遍认可。

三、“直接适用的法”与公共秩序保留的关系

“直接适用的法”与公共秩序保留制度的关系问题一直是国内外国际私法学者研究讨论的热点问题。有学者主张“直接适用的法”渊源于公共秩序理论，是公共秩序中积极功能的变异形式。[6]也有学者认为“直接适用的法”与公共秩序的区别在于公共秩序的法是属于一般性的，是表现法院地国的基本精神的，而“直接适用的法”则是为某种特定的目的服务的，特别是有关社会、经济问题的法律方面。[7]随着时间的推移，“直接适用的法”与公共秩序保留之间的关系逐渐明了，学界已基本认同将“直接适用的法”从公共秩序保留中分离处来，成为一项全新的独立的制度。

（一） “直接适用的法”与公共秩序保留的联系

从某种程度上说每一条“直接适用的法”的背后都隐藏着立法者的公共政策和法律基本原则，在识别“直接适用的法”的过程中是不可能把公共秩序观念分离出来的。[8]从出发点来看，“直接适用的法“与公共秩序保留都以维护国家的重大利益、公共道德秩序、法律的基本原则及国民的合法利益为目的。不论通过“直接适用的法”的援引直接适用本国的强行性法规，还是通过运用公共秩序保留制度适用内国法或其他外国法，这两种机制适用的最终目的便是维护国家和人民的利益；其次，就两种制度所发挥的作用来看，两者都能排除外国法的适用，“直接适用的法”通过条件地适用有关法律规定而排除外国法的适用，因而是间接排除，[9]而公共秩序通过保留条款，因而是直接排除。

（二）“直接适用的法”与公共秩序保留的区别

第一，性质不同。“直接适用的法”严格说来不是一项法律制度，它仅仅是一种新的观念或学说，是一种全新的法律选择方法，是介于冲突规范与实体规范之间的一种全新的法律规范；而公共秩序保留则是法律适用问题上的一项重要制度，实质上是限制外国法的适用，从而却确保本国公共秩序的实现，维护国家和人们的利益的一种制度。

第二，出发点不同。“直接适用的法”是基于内国法的考虑，由于内国立法规定，某些法律规范必须直接适用于有关涉外民事关系，而根本不考虑有关外国法的规定。“直接适用的法”根本不关注外国法的内容或适用结果。[10]它强调的是内国法的强制性，因而其适用是无条件的和强制的。[11]公共秩序是在本应适用的外国法律影响到法院地的公共秩序时才可适用。它是建立在适用外国法的基础上，考虑其适用是否有违内国公共秩序而作出是否排除该外国法在有关涉外民商事关系上的适用的判断。

第三，是否以冲突规范的适用为前提。从“直接适用的法”概念即可看出，“直接适用的法”可以不经冲突规范的援引，只根据其本身的规定而直接得到适用,这也体现了一国强制性法律的适用要求。而这恰恰与公共秩序保留制度相反,后者正是以冲突规范所指引的外国法的适用为前提条件，没有冲突规范的间接调整就不可能会有公共秩序保留制度的运用。

第四，两者的制度基础不同。直接适用的法的适用不考虑他国法律,将内国法律规则置于优先的地位,是民族主义——特殊主义的典型表现。公共秩序的功能在于排除外国法的适用,维护法院地的利益,但其仍然是以国际主义——普遍主义的理念为基础的,是作为涉外法律适用的例外而存在的。[12]

第五，适用的后果不同。“直接适用的法”是自己确定自己范围的法，也是自己“援引”自己的法，也就是说经“直接适用的法”援引后所适用的法律是其内国的强制性法律规范；而公共秩序保留制度的实质是排除外国法律的适用，其排除的后果是法院一般会最终适用法院地法律，或者是不与本国公共秩序相违背的其他国家的法律。

（三）“直接适用的法是独立于公共秩序之外的一项全新的国际私法制度

“直接适用的法”与公共秩序保留制度既有区别又有联系，二者都是国际私法领域中的重要范畴。根本上而言，“直接适用的法”是一种新的法律选择的方法，而不是一种新的法律选择的“干扰素”，这是与公共秩序的最大不同点。[13]随着国际私法调整范围的扩大和以及法律适用从选择适用走向直接适用的趋势的加强，公共秩序保留发挥作用的空间将会越来越小，因为公共秩序保留制度仅是一种消极被动适用的制度，其适用的频率越少，内外国法律平等适用的機会也就越大。鉴于国家对本国经济社会发展的干预不断加强，顺应国际私法规范多元化、多样性的趋势,“直接适用的法”的数量将会不断增加。这难免给人一种“直接适用的法”与公共秩序保留制度渐行渐远的感觉，这也是许多国际私法学者主张“直接适用的法”应该从公共秩序保留中分离出来的原因。“直接适用的法”是独立于公共秩序保留制度的一项全新的制度，应将其作为一项独立的制度来研究。然而我们也不能把“直接适用的法”与公共秩序保留制度完全割裂开来，把握两者之间的相互关将对立法理论和司法实践产生双重影响。

鉴于《涉外民事法律关系适用法》已于2011年4月1日起实行，该法总则部分第4条规定：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，适用该规定。”第5条规定：“涉外民事关系适用外国法将损害中华人民共和国公共秩序的，适用中华人民共和国法律。”对于第4条，笔者将其理解为我国是支持、重视“直接适用的法”这一新理论体系的。既然是强制性规定，则必然涉及国家的重大利益、公共政策、道德规范、法律基本原则等，如涉及外商投资、知识产权、国际工程承包即国际劳务、担保等领域。这一规定，为“直接适用的法”在我国的进一步发展和完善提供了总则性概括性的指导。第5条毫无疑问是公共秩序保留制度在我国的完善和进步，该条不仅明确了我国在公共秩序保留制度上采用结果主义原则，即只有外国法律的适用会产生损害我国公共秩序的结果时才排除其适用，而并非针对外国法律本身的规定，更进一步明确了排除外国法律适用后应适用我国法律，这在以前的民事诉讼法及相关司法解释中是没有的。仅从这两条条文的规定，也能明显的看出我国倾向于“直接适用的法”与公共秩序保留制度是两种独立的国际私法制度，“直接适用的法”是独立于公共秩序保留的一种全新的理念或学说。

[参考文献]

[1]冰清,陈立虎.“直接适用的法”之解析[J].法商研究，2002（1）：102．

[2][10]徐冬根.国际私法趋势论[M].北京：北京大学出版社，2005.

[3]韩德培.国际私法新论[M].武汉：武汉大学出版社，2003.150．

[4]丁伟.国际私法学[M].北京：北京大学出版社；上海：上海出版社，2010．116．

[5]肖永平.冲突法专论[M].武汉：武汉大学出版社，1999．118．

[6]胡永庆.“直接适用的法”理论研究[C].民商法论丛．法律出版社，2000．664．

[7]韩德培.国际私法的晚近发展趋势[C].中国国际私法年刊．法律出版社，1996.14．

[8]张敏,万福良.论国际私法中“直接适用的法”——兼评<涉外民事关系法律适用法>第4条[J].南阳师范学院报（社会科学版），2011.（7）：16．

[9][13]http://www.148cn.org/html/45/n-22545.html，2012年2月5日访问．

[11]冰青.“直接适用的法”与公共秩序保留[J].辽宁公安司法管理干部学院学报，2002（1）：29．

[12]杨楠,谢子文.再论“直接适用的法”与公共秩序保留[J].广播电视大学学报（哲学社会科学版）,2005（2）：91．

[作者简介]李烨（1989—），女，山东泰安人，华东政法大学2011级国际法学专业硕士研究生，研究方向：国际私法。

民法总则研究论文范文第4篇

摘要：在对未来我国民法典物权法编之中的共有制进行设计的过程中不可以对我国现行的物权法中关于共有制方面的规定进行照搬，而是应该适当的以其为基础来对体系进行一定的调整，并且结合实际情况对相关的内容进行一定的修改和删除。对于体系位置这一方面的内容要在关于所有权的规定内容和对于“相邻关系”的规定两个模块之后来对共有制方面的内容进行设计。在对内容进行编排的过程中对于按份共有和共同共有两个方面的内容进行分别的规定。而在对具体的制度进行设计的过程中可以结合当前社会的实际情况增加一些关于按份共有人在对共有物进行使用过程中的收益权的规定，并且还要增加一些关于共有物管理合同对第三人所产生的效力等方面的制度。具体需要删除的内容为当前物权法中规定的关于完善按份共有人的优先购买权的规则以及对共同共有这一概念的具体定义。

关键词：共有制度；按份共有；共同共有；民法典；物权法

在我国关于编纂民法典这一政治任务进行明确之后我国相关的立法机关又一次启动了对民法典的编纂工作，该工作启动之后的工作思路被具体的划分成了两个步骤：首先是对民法典总则进行编纂，然后是对民法典的各个分则进行编纂。在将总则编纂完成之后初步预计在二零二零年三月将编纂完成的各个分则共同提交给我国的全国人大会议来进行审议和通过，由此来使民法典得以统一。

为了对负责此项任务的立法机关的立法工作进行配合，我国法学会专门成立了民法典编纂项目的领导小组来对具体的编纂工作提供参考性意见。在二零一六年六月决定通过了在对民法典分则进行编纂的过程中分别成立物权法课题组、合同法课题组、侵权责任法课题组、婚姻法课题组以及继承法课题组这五个组别。笔者幸运的参与到了物权法编这一课题组之中，组中关于物权法的所有内容都有一定的讨论，其中涉及内容之多和范围之广实属本人平生仅见。下面笔者就物权法中共有制度方面的一些问题加以分析，不足之处望请诸位同仁谅解和斧正。

一、对“共有章”在体系中的位置进行一定的调整

我国大陆关于共有制度在民法典之中的体系位置与其它一些国家和地区的立法例有着一定的差异性。虽然在一些没有专门对建筑物区分所有权制度进行规定的民法典和对其有专门对顶的民法典中对共有体系位置的编排存在着一定的差异性，但是这些国家大多都是将共有体系的位置放在了建筑物区分所有权体系之前来进行规定的。比如在葡萄牙的民法典之中和我国澳门地区的民法典之中是将共有体系放在所有权通则和不动产所有权以及所有权的取得模块之后，并在分层所有权这一章之前来进行描述的。而在荷兰的民法典之中则将共有体系放在了所有权总则和不动产所有权等四个章节之后，在共有体系的后面才对地役权等相关制度进行描述。在俄罗斯联邦民法典之中共有体系的位置也是在所有权和其他物权等相关章节的后面，并且在土地所有权和住房所有权的前面。而我国的共有体系则是放置在第六章的所有权的规定内容和第七章关于“相邻关系”的规定两个模块之后。这种设计的方法和大路上其他一些法系国家之中的设计方法存在着一定的差异，并且和法典第三章中规定的主题之间的逻辑关系也有着一定的偏离。这种情况使人们在对第三章中的内容进行理解的过程中容易产生误解。从逻辑的层面进行分析，首先共有的概念是和单独所有这一概念具有着对应的关系，两者之间的区别只是所有人一个为单数一个为复数，所以笔者认为不应该将这两个章节的内容设计的距离太远，而是应该尽可能的紧密的放置在一起来进行描述。另外，由于建筑物的所有权有单独所有和多人共有两个部分，并且也会涉及到一定的相邻关系，所以这一体系的位置应该放置到共有和相邻关系的后面来进行描述。因此笔者认为应该将共有体系之中的相关内容放置在所有权的一般规定和相邻关系这两个模块的后面，放在建筑物区分所有权这一模块的前面。

二、对“共有”章之中的内容进行适当的重编

在一些大陆法系国家和地区对民法典进行编纂的过程中一般只是规定了按份共有这一概念，而没有对共同共有这一方面的内容进行具体的规定。比如在法国的民法典和巴西的新民法典以及日本等国家的民法典之中都是只规定了按份共有。在对按份共有和共同共有这两个内容都有明确的法典之的立法例之中有的也没有对二者的一般性规定进行描述，而是对按份共同和共同共有两个方面的具體规则进行了分别的规定，比如在韩国和瑞士等国家的民法典之中就是这种情况。而有的一部分民法典将共同共有和按份共有的规则进行抽象化的规定之后又把这两个内容之中的特殊规则进行了特意的规定，比如在俄罗斯和越南的民法典之中就是这种情况。而德国的民法典之中规定则与上述所有情况都不同，德国的民法典在对按份共有和共同共有之间的关系进行规定之后还在物权法编之中规定了按份共有。并且在债法和继承法以及亲属法这三个模块之中又对共同共有进行了分别规定。

在我国的物权法中对共有内容的编排和俄罗斯和越南的立法内容较为相似，一方面将共同共有和按份共有的共同规则进行了提炼，又在此基础之上作出了统一的规定。应用这一方法使按份共有和共同共有之间对外和对内的关系、具体的产生原因以及对共有物的处理和分割等方面的区别没有可以参考的规定。而在事实上共同共有的关系成立具有一定的强制性原则，各种共同共有财产之间能够产生的抽象性规则极为有限。而关于共同共有和按份共有之间的一些共通的规则也是极少，因此在进行立法的过程中很难对共同共有和按份共有进行抽象性的概括。基于这种情况笔者建议在我国未来对民法典物权法这一模块进行编纂的过程中可以适当的借鉴一下韩国和瑞士的民法典中的相关规定，在对“共有”章进行编纂的时候可以分别规定共同共有和按份共有这两个方面的内容，由此来使人们对这两个内容之间的区别更加了解。

三、建议将共有的分类规则和定义以及按份共有的推定规则予以删除

在我国物权法中的第九十三条中规定了共有的定义和具体的分类，笔者认为这一规定主要是为了立法者能够对按份共有和共同共有进行统和才设立出来的，而且在对其进行表述的过程中更像是在对一本教科书进行编辑。这一模块缺少对共有含义的准确界定，并且我国物权法的第九十四条和第九十五条也能将这一内容的作用发挥出来，在进行司法实践的过程中法院根本无法按照这一内容来对案件进行裁决。而且其内容与建筑物区分所有权内容中对业主共有这些相关内容还有一定的背离，由此笔者认为该内容完全可以删掉。

结合域外法中的相关规定，只有在俄罗斯的民法典之中和我国物权法第九十三条的规定较为类似，在韩国和瑞士等一些国家都没有对這一方面的规定进行处理。他们都是将共同共有和按份共有的定义进行分别规定，以此来使二者之间的区别更加明确。因此笔者认为在未来我国立法机关对民法典物权法进行编纂的过程中可以适当的参考韩国和瑞士等国家对共同共有和按份共有这两个内容进行分别规定，只要通过对内容的编排就能使人们对共同共有和按份共有一目了然，完全没有必要还对其定义和分类加以规定，在使内容的冗杂感增强的同时还会使法律的威严性受到一定的影响。因此笔者认为删除这一方面的内容是极有必要的。

在共同共有对共有人的限制方面比按份共有的限制要多出很多，这种情况对于法律关系的简化会造成一定的影响，并且对于人们在对共有物进行管理和处理的过程中也比较不利。也正因为这一情况，在大部分大陆法系国家和地区的民法典中都对产生共同共有和共同关系进行了一定的限制。比如在德国的民法典中对共同共有的关系采取了一种类似于强制原则的方法，原则上要求当事人不可以对共同关系进行随意的创设。并且规定只有在民法许可下的合作伙伴、夫妻约定的一些共同财产和共同继承而来的相关财产以及在商法中允许的两合公司与无限公司才可以形成这种共同共有的关系。在我国台湾地区的民法典之中规定了共同关系虽然能够按照法律中的规定和一些法律行为和法律习惯得以形成，但是这种依法律才形成的共同关系必须是在法律规定或者习惯的条件下形成才会得到法律的认可。由此我们可以将共同共有这一关系理解为只有在满足法律规定或者习惯的情况下才能够形成。在俄罗斯的民法典之中除了法律规定为共同共有财产之外所有的财产都为按份共有，这就更加凸显了法律规定的特殊性。但是在我国物权法中所规定的按份共有的推定规则只是在共有人在对共有性质的约定出现不明确的情况时才会考虑到共有人之间是否存在类似于夫妻关系等方面的共同关系，通过这些共同关系来决定这一财产或者资金是应该被归类为共同共有还是被归类为“视为按份共有”，这一规定其实也在一定程度上默许了当事人可以通过一些随意的约定来成立对于某物的共同共有关系，这样的做法就直接违背了关于共同共有关系成立必须是在共同关系成立的基础上才能够被法律认可的原则，这也使按份共有和共同共有之间最核心的差异被抹除了。这样的情况会使共有方面的内容在适用性和使用时都变得极为复杂，并且常常会使法院裁判的过程中分不清该参照哪一个规定。通过运用比较法来进行分析可以发现在诸如德国和瑞士以及韩国等对共同共有制度进行明确的立法例之中都没有对这种按份共有的推定规则作出规定。因此笔者认为在未来我国的立法机关在对我国民法典物权法进行编纂的过程中要对共同共有的具体含义进行重新的界定，也就是说要明确的规定共同共有关系的成立限于并且仅限于当事人之间存在共同共有这一情况，而且在编纂的过程中一定要对公共关系的产生原因进行严格的限定，坚决反对当事人之间经过一些随意的约定便通过法律确定共同共有和共有关系。经过对按份共有的推定规则进行删除，并且对相关的共同共有和共同共有关系加以明确规定来使物品是属于按份共有还是共同共有能够得到准确的界定。由此笔者认为在当前我国物权法中第一百零三条之中关于按份共有推定规定规则的内容存在一定的弊端，因此可以在未来对我国民法典物权法进行编纂的过程中将这一模块之中的内容予以删除。

四、结语

笔者通过对我国《民法总则》制定的相关经验进行总结，并且进行大胆的推测，在我国立法机关对民法典的分则进行编纂的过程中一定会将当前法典之中的合理内容进行保留，并且还会结合当前一些相关社会问题和法院裁判过程中遇到的一些断案难点，对法典中的内容予以适度的创新。如果广大同仁也认为笔者对我国物权法“共有”章中一些意见报以认可的态度，那么相信笔者的这一观点能够在一定程度上为我国民法典物权法编纂过程中的内容起草环节作出一些微薄的贡献。虽然在当前我国对物权法中“共有”章进行指定的过程中争议的声音很少，并且在具体的内容上也没有发生太大的变化，但是如果仔细的对笔者文中所说的相关内容进行阅读，相信一定能够发现其中或多或少会有一些个性化的观点值得采纳。本文仅代表笔者个人的一些观点，如有偏颇之处希望广大同仁可以予以斧正。

参考文献：

[1]罗宏强.我国物权法中的共有制度探讨[J].法制与社会，2018（11）：3334.

[2]贾翱.物权法中的共享观念与制度探讨[J].重庆社会科学，2017（06）：4754.

[3]金玉兰.略论我国物权法中的共有制度[J].法制与社会，2011（24）：3739.

民法总则研究论文范文第5篇

《刑法修正案 ( 九) 》对刑法总则部分的修改主要有四个方面: 首先, 完善了对职务犯罪和违背职业要求的特定义务的犯罪的处罚制度, 规定了预防性措施; 其次, 对于被判处死刑缓期执行的犯罪分子, 提高了对其执行死刑的门槛; 第三, 完善了罚金刑的执行制度, 规定了可以延期缴纳; 最后, 对数罪并罚制度作出了更具体的规定。笔者通过阅读《刑法修正案 ( 九) 》, 对刑法总则的立法修改有一些自己的思考, 并对一些问题进行了简要的分析。

二、完善反腐败相关立法, 严厉惩处腐败犯罪

目前我国对腐败犯罪的处罚力度是比较大的, 《刑法修正案 ( 九) 》中对职务犯罪和违背职业要求的特定义务的犯罪规定了预防性措施, 人民法院可以根据预防犯罪的需要作出“禁止令”, 以达到预防腐败犯罪的目的。

三、严格限制适用死刑, 提高对被判处死缓的罪犯执行死刑的门槛

《刑法修正案 ( 九) 》对于被判处死刑缓期执行的犯罪分子在死刑缓期执行期间故意犯罪执行死刑, 作出了严格的限制。该完善具有多方面的意义, 具体表现在:

首先, 有利于推动我国死刑制度的改革。在我国现阶段, 完全废除死刑是行不通的, 我们只有通过一步一步的限制死刑的适用来慢慢地废除死刑。我国现阶段不废除死刑的原因是多方面的: 首先, 经济上, 从我国的经济发展情况来看, 我国目前还是发展中国家, 社会物质基础还是比较薄弱, 犯罪发生率比较高, 再加上我国生产力水平有限和物质文明的落后, 直接决定了社会大众对生命价值的衡量是比较低的; 其次, 政治上, 我国的民主制度还不健全, 与一些发达国家相比还是有一定的差距, 我国目前进行一些制度的改革会引起一小部分群体的不满, 集团性犯罪频发, 所以死刑在一定制度上会起到威慑的作用, 对一些暴力性犯罪从严惩处, 不能手软; 第三, 思想上, 我国一直就有杀人偿命的传统观念, 对于一些杀人犯不处以死刑, 会引起社会的动荡不安, 人民民众会感觉到没有丝毫的安全感, 这必将阻碍社会的发展与进步。

其次, 有利于维护我国的国际形象。国际社会对于我国死刑本来就有偏见, 认为我国根本就不保护人权。现在我国对于死刑的严格限制, 就是国家尊重和保障人权的表现。

第三, 有利于促进人民群众转变思想观念。目前, 我国不仅从减少死刑罪名上来限制死刑的适用, 而且从死刑的适用条件上严格限制, 从一定程度上对人民群众内心根深蒂固的杀人偿命的心态予以转变。

第四, 有利于顺应国际发展的趋势。目前, 国际社会上绝大多数国家已经废除了死刑, 国际社会对于死刑的废除已经达成了一致的看法, 我国目前对死刑加以严格限制也是对国际趋势的一种认可。

四、强化罚金刑罚效果, 维护法律权威

目前, 我国刑法中对于罚金的执行方式规定了四种: 一是一次缴纳或者分期缴纳。根据犯罪分子的经济基础, 可以一次缴纳的就一次性缴纳, 一次性缴纳确实有困难的可以分期缴纳。二是强制缴纳。犯罪分子能够缴纳而不予缴纳的, 可以实行强制缴纳。三是随时缴纳。如果犯罪分子不能全部缴纳罚金, 人民法院发现犯罪分子有可以执行的财产时, 可以随时缴纳。四是减免缴纳。如果犯罪分子遭遇不可抗力等原因确实缴纳有困难的, 可以酌情减少或者免除罚金。

《刑法修正案 ( 九) 》补充了遭遇不可抗力等原因可以延期缴纳的情形, 在这样完善规定的情况下, 对于减免缴纳作出了限制。如果出现了不可抗力等缴纳确实困难, 就没必要非要选择减免缴纳, 以避免减免缴纳可能带来的弊端。

五、完善数罪并罚制度, 并作出具体规定

《刑法修正案 ( 九) 》中, 对于不同刑种并存时, 如何数罪并罚作出了具体的规定。犯罪分子如果犯有数罪, 并且数罪的刑种不同, 如何数罪并罚, 司法实务界存在很多争议。有的人认为有期徒刑和拘役都需要执行, 有的人认为根据吸收原则, 只执行有期徒刑。众说纷纭, 现在作出了具体规定, 可谓说对相关判决提供了法律依据。

但是我们也应看到该新规定的某些弊端。首先, 我国刑法中规定了五个主刑: 管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑。我们都知道拘役是短期自由刑, 而管制是限制自由刑, 依法实行社区矫正, 所以拘役刑要重于管制刑。但是该新的规定中, 有期徒刑可以吸收拘役刑, 但是有期徒刑却不能吸收管制刑, 两者出现了矛盾。其次, 由于我国刑法中很多罪名的最高刑种就是拘役, 如果有期徒刑和拘役并存时, 对于拘役刑就不再执行, 显然是对一些犯罪进行放纵不予处罚, 使得刑法上的某些罪名不能发挥实际效力。最后, 该规定对于犯罪分子来说是不公正的。犯重罪可以不予执行, 犯轻罪却仍需执行, 显然是鼓励犯罪分子犯重罪, 这与刑法的任务和机能显然是违背的。

摘要：《刑法修正案 (九) 》中关于刑法总则部分的修改主要体现在四个方面:一是预防措施的规定;二是死缓犯执行死刑的规定;三是罚金延期缴纳的规定;四是关于数罪并罚的具体规定。笔者通过比较各个方面的具体变动, 分析其修改的意义以及相关的一些争议, 提出了自己的观点。

关键词：《刑法修正案 (九) 》,刑法总则,死刑

参考文献

[1] 赵秉志.刑罚总论问题探索[M].北京:法律出版社, 2003.

民法总则研究论文范文第6篇

摘   要：《民法典》以法律形式确定了居住权制度，迎合了人民的居住需求，在制定过程中虽有少数反驳声音，但大多数人都是热切期盼它的到来。居住权的设定保障了特定群体的住房权益，充分发挥了房屋的利用价值，满足了司法裁判的需要。但为之欣喜的同时我们也发现居住权制度的一些问题，如设定方式局限、客体范围不明确、居住权人利益受限、权利义务规定不明确等，这些问题容易导致在司法实践实施中的困难，引起居住权纠纷，因而需要从其性质和必要性出发加以分析，并探究其出现的问题与完善措施。

关键词：居住权;人役权;制度完善

人役权起源于罗马法。在罗马时期崇尚家长制为核心，家庭的一切事物和财产都属于家长，在继承方式上概括继承制是其沿袭的传统，其他人员没有自己的财产。随着社会的发展和思想解放，不少奴役和丧夫女子没有房屋居住，给国家的社会治安和财政负担带来巨大的挑战，古罗马法学家因此创设了居住权，使得非财产继承人也可以享有在房屋长期居住的权利。我国此次《民法典》关于居住权的修订经历了从2002 年《物权法（征求意见稿）》中以8个条文首次规定了居住权制度到后来删减没有在《物权法》中规定，一直伴随着诸多的争议，如今也算是尘埃落定。那么，对于居住权制度的6个条款如何理解，又有哪些规定不明需要完善之处，本文将详细予以阐述。

一、居住权的定性

（一）居住权的人役权性质

人役权即特定人利用他们所有物的权利。要想判断居住权是否符合人役权的属性，就需要从人役权的性质来探析。人役权具有以下几个性质与特征：（1）期限性。人役权区别与所有权的一大重要特点为时间性，人役权一般有时间期限，如果合同没有约定一般推定为权利人生命终结时，而所有权则一般没有时间限制。（2）无偿性。人役权通常是给予具有亲属或者血缘关系的人，没有市场交易行为，具有无偿性的特点。（3）不可转让性。由于其制度设立初衷在于保护弱势群体，发挥社会职能，有学者认为居住权具有高度的人身性，如若将人役权定义为可有偿或者可交易，均不符合人役权的制度设计初衷[1];居住权具有期限性、无偿性、不可转让性的性质特征，因此属于人役权的范围。但在我国只有地役权没有人役权，我国居住权制度的整体设计与构建多是借鉴大陆法国家的人役权，但在《民法典》草案中曾囿于比较法的经验对居住权进行了较为封闭严格的限制，强行禁止转让继承房屋。最终颁行的《民法典》369条规定居住权不得转让、继承。设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外。虽对权利没有进行完全限制，允许自然人可以通过合同进行例外规定，但主要原则还是以禁止转让为价值标准。随着现代市场经济的发展，居住权不再只是为了保障弱势群体“住有所居”而也可以有一定的经济属性，为以房养老、投资需求等多元房屋利用方式提供可能，不单直接作为国家解决住房问题的公共政策，更应该体现民法的自治性，赋予民事主体自由权。居住权的设立人并不一定是自然人，还可以包括法人和非法人组织，突破人役权的限制，可以为后续居住权的发展奠定基础，促进市场经济的高效发展。

（二）居住权的用益物权性质

一开始居住权仅仅作为一种债权，直到优士丁尼在《法学阶梯》中将这三种权利规定在人役权中[2]，确定其为一项重要的物权制度。物权的属性有以下几方面。

1.对世排他性。居住权排除他人对居住权人的居住权利进行侵害，任何人不得未经居住权人同意干涉其居住权。

2.绝对权。区别于债权的请求权，物权不需要请求他人协助完成，对物具有直接支配力，可以对物享有占有使用的权利。

3.物权请求权。当有人侵害权利人的居住权时，居住权人享有请求其停止侵害、恢復原状或者损害赔偿的权利。根据罗马法分类物权分为自物权和他物权，居住权对于物没有处分权利，不属于所有权即自物权，所以人役权属于他物权，具有用益物权属性。

二、居住权设立的必要性

（一）保障特殊群体的住房问题

自古以来住有所居就是中国一贯的文化传统，而由于不断攀升的房价、计划经济分房政策的取消，出现很多诸如离婚丧偶的特定人群无房居住的情况，不利于社会的稳定性。居住权的出现就是为解决这一问题，虽然不能让这些特定人群取得房屋的所有权，却能够在房屋长期无偿居住直到去世。这一制度解决了现存的住房紧张这一重大问题，满足了许多老人想要把自己房屋留给妻子、保姆和以房养老等需要，保障了弱势群体的生存居住权益，有利于婚姻家庭的和谐与社会的统一稳定。

（二）充分发挥房屋的利用价值

居住权的设计使房屋的所有权与使用权分离，产生了另一种新的房屋利用方式，即房屋所有人可以通过合同或者遗嘱的方式将房子让与他人居住，既满足了民事主体的意愿，又实现了房屋价值利用的最大化，另外让许多拥有投资性住房，家有余房的人有了更多选择的可能性。即使现在按照《民法典》的规定对于居住权原则上禁止转让、租赁，但在不远的将来其经济利用价值还是可以实现的。比起租赁权，居住权是物权、绝对权，可以排除他人妨害，具有长期性，必须经过登记才可以实现，对于权利人保护效力更强，且对于居住权具有物权优先于债权的效力，更好地实现我国住房稳定的社会需要;租赁权是债权、相对权，时间短变化多不具有此优势。因此，居住权满足了居住权人、所有权人和第三人利益要求，增加了多样化的房屋利用方式，提高了房屋的利用价值与效益。

（三）司法裁判的需要

在以前的司法裁决离婚诉讼案件中，一方大多是女方因没有自己的住房而生活困难，法官处于保护、同情弱者利益的价值导向，按照公序良俗原则进行裁决，判决弱势一方对房屋享有暂时居住的权利。但是这种判决缺乏明确的法律规范，法官的自由裁量权过大，容易造成“向法律原则逃窜”的嫌疑，导致同案不同判的情形，不利于国家司法的公信力与权威性。《民法典》关于居住权的规定为法官判案提供了法律依据，有利于规范司法裁判行为，对司法实践具有十分重要的积极意义。

三、居住权制度的问题与完善

（一）设立范围

《民法典》第三百六十七条规定：“设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同……”其第三百七十一条规定：“以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章规定。”根据法律规定，要想设定居住权只有合同和遗嘱两个方式，没有其他的方式，排除了法律设定和法官设定的可能性，其设立方式的确定初衷偏向保护在婚姻家庭继承中特殊主体没有住房的问题。但是仅靠这两种方式对居住权的设立范围并不周延，可能使弱势群体无法得到真正的保护。在司法实践中我们发现，大量离婚案件中，无房的妇女一方为弱势群体，但她们在地位上处于弱势，很难与有房的强势一方达成合同合意，也很难通过遗嘱的方式取得居住权，因此，只有这两种设定方式无法真正解决特殊群体的住房问题，不能发挥居住权的应有之意，应增加居住权设立方式的范围，可以通过合同方式、遗嘱方式、法官设立、法律规定四个方式来设立居住权，赋予法官一定的自由裁量权，允许其在法律规定范围内规定居住权，以利于更好保护特定人群的利益，实现立法的原则与本意。

（二）客体规定

根据《民法典》规定，对于客体只能是他人的住宅，首先是住宅的范围，住宅的范围可以仅仅包括住宅，可以是包括住宅及附属的设施设备，因为其附属的设施与居住人的生活息息相关，规定不明确会给居住人的生活带来诸多不便。笔者认为，参照租赁权的规定基于法律体系应当统一化的考虑，居住权的住宅范围应当包括住宅区域和其附属设施。诚然，住宅作为独立的单一整体，只能在其上设立一个居住权。但是有时一幢住宅不等于单一的居住空间，所以是否允许在一栋住宅上设立多个居住权[3]，存在一物多权这种更加充分利用房屋效益价值的居住权利用方式，如果当事人均协商同意设立多个居住权，法律不应强加规范，应充分尊重当事人的自治性，符合民法平等自愿的基本原则，也有利于刺激市场活力，促进市场经济的发展。

（三）居住权人的权利义务

1.居住权人的权利。居住权人应对物享有占有、使用、处分、收益这四项权利。占有权是居住权作为用益物权的应有之意，是基本的权利，也是实现其他权利的前提和基础。使用权范围从居住人的生活和立法本意考虑应包括住宅及附属设施。而对于处分权和收益权在《民法典》中做了限制性的规定，《民法典》第369 条规定，“居住权不得转让、继承。设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外。”根据制度设计的目的，对于房屋禁止转让出卖，原则上禁止租赁，除非当事人经过合同约定。据此可以看出我国对于居住权可分为社会性居住权和投资性居住权。主要的立法目的仍然是要保障特殊群体的住房权益，以社会性居住权为主要原则。而对于投资性居住权则是例外规定，从一定程度上限制了民事主体私法自治的范围，使其不能自主地利用行使权利。同时我们应该看到，在如今高速发展的中国，我们对于居住权因可处分性而获得活力，让市场上的主体在自由的环境下自由选择，实现效益与自治的双重目标。此种模式也有利于缓解我国一直以来过分关注土地权益而造成的土地资源日趋紧张的局面。

对于租赁人和共有人按照法律规定均享有对房屋的优先购买权即房屋所有权人将房屋出卖时，居住权人在同等条件下可以优先购买自己所居住的房屋，而对于居住人享有的优先购买权在《民法典》中没有给予规定，那么居住权人是否应当享有优先购买权呢？笔者认为应从两方面进行分析：（1）法律体系：租赁权作为债权对房屋享有优先购买权，那么根据物权优先于债权的法律规则，居住权应享有优先购买权，这有利于实现法律体系的协调统一。（2）现实需要：相比于租赁权的短期性，居住权人房屋居住一般如果没有合同约定应推定为生命结束之时，具有长期性和稳定性，对于房屋的各项设施使用熟练、有感情，能够更好地保护房屋。同时，从市场交易的效率来看，将房屋卖给居住权人减少了对于购买人联系、签订合同、磋商等一系列问题，节省了大量时间与交易成本。但是居住权人和租赁权人还有共有人的优先购买权行使先后顺序问题没有明确的法律规定，容易造成一物多卖的纠纷产生，也容易出现同案不同判的司法实践问题。因此，要对优先购买权的顺序问题进行规定，租赁权人和居住权人从居住时间与权利性质来看，居住权人应享有优先于租赁人的购买权，而对于共有人来说，共有人是对房屋享有部分所有权的人，应享有优于居住权人的优先购买权，所以三者排序应为共有人优先，其次是居住权人和租赁权人。

2.居住权人的义务。一是合理使用的义务。居住权人应积极维护房屋的各项设施设备，保护房屋的基本结构与用途不发生改变，在合理范围内享受权利;不可未经所有权人同意随意更改房屋的基本结构，损害房屋。二是承担必要的日常费用。居住权人在享有权利的同时也要承担相应的义务，日常生活所要支出的诸如水电费、物业费、房屋破损等必要费用由居住权人承担。三是返还住宅的义务。居住权人享有对房屋的占有使用权，没有所有权，所以在居住期限截止后应将房屋归还给所有权人，并且要保证住宅的完整性与质量性。

结语

《民法典》中关于居住权的制度弥补了物权法当时想要加入居住权却没有成功实现的遗憾，一定程度上解决了特定群体的居住问题，保障了他们的利益，并充分实现了房屋的利用价值，提供了更多样化的房产利用方式，为司法裁判提供了依据。但是不可忽略的是，居住权的规定尚不全面，设立范围狭窄，客体规定不明确，居住权人的权利受到限制，不利于投资型居住方式的发展，限制了民事主体自治范围，还存在优先购买权顺序规则不明确等问题。法治的发展是需要循序渐进的，不可能一蹴而就，希冀尽早完善居住权制度，更好维护权利人的权利，发挥居住权的制度优势。

参考文献：

[1]   汪洋.从用益权到居住权：罗马法人役权的流变史[J].学术月刊，2019，（7）.

[2]   黄积虹.构建《民法典》物权编居住权的思考[J].上海政法学院学报（法治论丛），2019，（1）：98.

[3]   张妮，杨卓.居住权制度设立的必要性及完善[J].黑龙江省政法管理干部學院学报，2021，（1）：70-73.