民法的论文题目范文第1篇

摘要：文章简要介绍了民间借贷的基本内涵、形式和基本特征，并根据国内民间借贷的现状分析了我国民间借贷的民法问题，根据分析和探讨找出了问题发生根本原因，并根据问题提出了合理有效的解决措施。

关键词：民间借贷；民法问题；解决措施；借贷问题

作者简介：赵莹（1994-），女，满族，辽宁兴城人，渤海大学法学系，法律专业本科生。

随着社会经济的飞速发展，资本的运作也在不断地加快，除了向国家正规金融机构进行贷款，一些企业和个人也进行着民间贷款。作为传统的借贷方式，民间借贷不仅仅刺激了资本的流通，还刺激了经济的增长，帮助部分企业和个人解决了资金短缺的问题，更好地实现了资源的优化配置。但是，现有的民间借贷存在着一些漏洞和问题，影响着民间借贷的发展。

一、民间借贷的概述

（一）民间借贷的含义

作为传统的借贷方式，民间借贷是借贷体系的重要组成部分之一，影响着资本的流动和经济的发展，对推动我国经济发展起到了至关重要的推动作用。由于民间借贷的主体主要是普通公民，所以民间借贷与民法密切相关。所以，民间借贷出现的问题，大部分都是民法问题，因此研究民间借贷的民法问题有着重要的意义。

想要研究民间借贷的民法问题，首先要明确民间借贷的含义、定义范畴。对于民间借贷的含义，国内外专家有着不同的观点。大部分国外的学者认为，民间借贷并不是正规性的金融活动，将其定义为人与人之间的金融活动。而我国学者认为这是一种不受国家金融监管的民事法律责任行为。

虽然国内外对于民间借贷的具体定义并不是十分相同，但是大致可以将民间借贷定义为民间自发产生的金融行为。民间借贷有着十分久远的历史，也是目前最为常见的融资方式。

根据民间借贷的基本内涵和性质，民间借贷可以被分为四类。第一类是亲友之间互助的借贷行为，是非商业性的借贷方式。第二种是通过相关金融机构、有金融机构性质的非金融机构或有闲置存款的个人发生的信贷行为。第三种是商业信贷，具有一定的土地性质。第四种则是商品性质的商业信贷。此外，还可以依据是否具有盈利性将民间借贷分为盈利性放款与互助性放款，还可以依据是否有抵押将民间借贷分为抵押贷款和信用贷款。

（二）民间借贷的形式

从民间借贷的基本内容入手，可以将其划分为三种基本形式。第一，通过人脉网、关系网、朋友圈进行的亲友之间进行的借贷，这种借贷方式的款项来源一般都是亲友的家中积蓄，一般来讲，借贷期限较短，数额较小，且利息基本可以忽略不计。而且，在一般情况下，这种借贷方式并没有明确的还款期限的规定。第二，与贷款相结合的一种借贷行为。第三，利息数额十分高的借贷行为，俗称高利贷。这种借贷行为，一般借贷时间较长，金额需求较大，且利率通常高于银行的利率。

（三）民间借贷的基本特征

第一，相对于官方的借贷行为来讲，民间借贷较为自由，手续简便，没有正规金融机构那些复杂的程序和严格的要求。民间借贷也没有固定的流程，甚至没有固定的利率范围，借贷的利率完全由双方协定。

第二，民间借贷的标的物以货币为主，这是由该行为的主要功能决定的。缓解资金压力或者进行资金的周转，这是人们融资民间借贷的主要用处，因此，标的物一般都是货币。当然，这里的货币不仅仅限制于人民币，还有外币、国债、有价证券等。

第三，民间借贷的对象主要是自然人和非金融机构组织或是自然人，虽然借贷双方是非正规的金融机构，但是也是受国家法律保护和约束的。

第四，借贷的资金主要是民间的生活积蓄，是非金融机构或自然人的自有资金。

第五，民间借贷的基础是个人信用。由于民间借贷的特殊性，主要是亲朋之间进行借贷，所以借贷的基础是对对方资料的了解，这样可以降低一些还款风险。

二、民间借贷存在的民法问题

（一）民事立法的缺失与矛盾

与民间借贷相关并能用于解决纠纷的法律主要有《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》以及《借贷意见》。只有这几个法律与民间借贷相关，然而作为监管、约束民间借贷的法律，仅仅这些是不够的，而且法条分散，没有专门针对民间借贷的法律，一旦产生纠纷，可以依据的法律出自不同的部门法，有可能出现多原则性的规定，使得纠纷更加复杂，难以解决问题。没有统一的准则加大了执法的难度。同时，由于时代快速发展，漏洞也越来越多，立法中并没有针对新的问题进行及时的更新，落后的法律体系无法跟上快速发展的民间借贷，无法满足民间借贷对于法规的需求。

其中有一个较为严重的问题。《中华人民共和国合同法》与《借贷意见》这两部法，在针对民间借贷的相关内容有所冲突，虽然我国有上位法优于下位法这一指导原则，但是从生活实际出发，从实践来看，还是《借贷意见》更加贴近民情，符合民间借贷的客观规律。

（二）利率问题

由于民间借贷的利率没有固定的范围，常常是由双方当事人进行协商最后确定的，所以利率往往会存在一些问题。

国家金融机构对于民间借贷的利率有着明确的规定，给出了一个合理的范围，限制了利率的水平。然而，近年来，我国经济发展的十分迅猛，对于民间借贷的需求也大幅度上升。强制性的上限约束干预了民间借贷市场化的进程，不符合金融发展的客观规律，抑制了市场经济的自由发展。这些法规与违背了公平原则和公民的主观意愿。当事人双方有权利对借贷的利率进行自我调节，这是出于借贷双方自愿意识的行为，借贷双方作为行为主体，自愿承受风险或还款压力。然而与民间借贷不同，我国法律对于正规的金融机构十分宽容，限定民间借贷利率超过四倍属于违法行为，而正规金融机构收取利率在四倍以上就是合法行为，这种不平等的态度严重的违反了公平原则。

（三）借贷合同问题

民间借贷的借贷合同也存在着一些问题。由于民间借贷行为常常发生在亲友之间，是以信用为基础的借贷行为，所以常常没有规定还款时限，增加了民间借贷的风险。一旦发生了无力还款或不愿意还款的行为，合同上如果没有约定的还款时间，就加大了追款的难度。我国的《合同法》有着明确的规定，合同合法的必要条件是双方必须符合订立合同关系，如果不能达成有效的合同，就无法明确双方的债权关系，也无法顺利的进行维权。合同有效，才能达成正常的债权关系。民间借贷合同中主要有金额认定、还款时限、担保效力以及诉讼时效等问题。合同作为借贷双方发生关系的凭证，与双方切身利益密切相关。在一些民间借贷的案件中，会出现诉讼时效的问题，由于合同中并没有明确规定诉讼时效，借款人与贷款人对该问题发生了严重的分歧，一方认为时效已过，一方认为时效未过，增加了司法机关处理案件的难度。所以，在撰写民间借贷合同时，应加上诉讼时效，增强合同的法律效力，减少司法机关处理案件的难度，节约人力、物力、时间。

同时，大多数的民间借贷合同内容不规范，用语歧义，还没有明确的规定借贷双方的责任和义务，一旦发生纠纷，公民无法很好地保障自己的合法权益。

三、完善民间借贷的法律制度

上述分析显示出，目前我国的民间借贷存在着诸多问题，然而民间借贷作为一种重要的借贷形式，关系到人民群众最切实的根本利益，影响着民间经济的经济运转，一旦发生问题，就会发生复杂的法律纠纷。所以，解决民间借贷的民法问题迫在眉睫，这关系着我国经济的发展进程。民间借贷中的民法问题应该从法律入手，从制度入手，只有从法律入手才能完善民间借贷的制度，才能切实的解决民间借贷的民法问题。

（一）明确民间借贷的法律地位

想要解决民间借贷存在的民法问题，首先要从法律的角度，来明确民间借贷的法律地位，给民间借贷下一个明确的定义。没有明确的定义就很难让民间借贷行为规范化，导致民间借贷的风险加大。用法律来对民间借贷进行约束，可以使民间借贷流程趋向正规化，能够促进民间借贷的进一步发展。具体有以下几个解决措施。

第一，要加快民法的完善进程。民法作为我国的大法，是保护人民安全、人民财产安全的重要法律依据，也是维护人民根本利益的重要法律依据。

第二，通过立法直接规范民间借贷行为。让民间借贷行为规范化，正规化。从立法的层面更好地约束借贷双方的行为，通过金融监管来限制民间借贷，减少问题的发生，降低民间借贷的风险。更好地监督民间借贷，引导民间借贷向正确的方向发展。

第三，要通过立法来防止民间借贷所引发的经济犯罪行为。要确立适用于民间借贷的刑事处罚和民事处罚，来更好地解决民间借贷引发的经济犯罪行为。

（二）采取灵活的利息政策

针对民间借贷的利息与利率，国家应该制定较为灵活的利率政策。更加公平的对待民间借贷，遵循借贷双方的意愿，但同时又不能全面放开约束。对于民间借贷来讲，资金的用途也是很多的，国家可以根据资金量、资金用途的不同来制定不同范围的利率上限。针对于生产经营性的融资借贷，国家可以上调相应的利率上限，更好地促进企业发展的融资进程，这样还能促进国家经济的发展，利于社会资源的优化配置。对于自用消费型的融资，可以对上限利率进行下调，可以避免不法分子谋求不正当利益，更好地维护公民的合法权益。在进行利率的制定时，应进行全方位、多角度的考虑，根据借贷双方的实际情况，所在地区的经济状况，所在地区的发展水平来进行综合性的评估和计算。

制定灵活性的利率政策可以减少法规对民间借贷发展的约束，促进民间借贷更好更快的发展，进而增加社会经济活跃度，促进国家经济全面发展。同时还能体现公平、公正的原则，切实的维护人民群众的根本利益，切实地保障了人民群众的合法权益。

（三）防范民间借贷合同风险

对于个人信用方面，目前我国并没有建设一个完善的信用体制，也没有出台健全的相关法律法规。所以，对于以个人信用为基础的民间借贷来讲，存在着很大的风险，尤其是对于无抵押的、纯信用借贷的民间借贷。针对这些风险，提出了以下三个有效措施。

第一，要建立完善的个人信用体制，完善和健全相关立法。还要采取公证制度，这样可以较大程度的减少民间借贷的风险。还可以完善合同，减少合同的漏洞，更好地避免风险。

第二，在进行民间借贷行为时，要撰写规范的借贷合同，并且明确还款时间。还要注意诉讼时效的问题，在撰写民间借贷合同时，应加上诉讼时效，增强合同的法律效力，减少司法机关处理案件的难度，节约人力、物力、时间。在进行撰写借贷合同时，要用规范的语言和文字，避免歧义。要重视书面合同，这是民间借贷的凭据，一定要妥善保管，按照正规的流程进行签字，在结算收回欠款时也应及时终止和完成合同。

第三，在签订合同时，要标明借贷双方的责任范畴，明确双方的利益关系，写明相关的责任和义务，并注明违约的事项。只有在合同上严格书写出来，才能使双方当事人更好地履行合同，更好地履行自己的责任和义务。

四、总结

随着我国经济的不断发展，民间借贷也在飞速发展中，为了维持经济平稳发展，维护人民群众财产安全，就要解决民间借贷中的民法问题，让民间借贷有法可依，使民家借贷规范化。这样才能加速民间经济的发展，减少不必要的纠纷，并为民间借贷发生的法律纠纷提供相应的法律依据，能够更加公平的处理相应的问题。这样才能让民间借贷更好地发展，从而促进我国经济的平稳较快发展。

[参考文献]

[1]张颖.民间借贷若干疑难民法问题研究[D].南昌大学，2012.

[2]石明.我国民间借贷民事法律规制研究[D].昆明理工大学，2014.

民法的论文题目范文第2篇

一、对传统民法文化的反思

( 一) 熟人社会影响根深蒂固

我国著名的社会学家费孝通先生认为: 中国社会是一种基于关系的社会, “既不是社会本位, 也不是个人本位, 而是关系本位”, [1]人们因相互熟识而形成了一种较为亲密的感情关系, 我们可以把它称为“关系社会”, 这是一种熟人社会。[2]熟人社会的特点是讲人脉、讲关系、处理问题靠哥们义气, 不依据法律规则。这与社会主义法治文化的要求相悖, 更与民法文化格格不入。虽然在经济体制改革过程中, 熟人社会原有的社会形态逐渐蜕变、消融、破裂, 关系社会的根基正在动摇, 农村的业缘关系逐步替代了血缘关系。权力重心发生变化, 从德高望重的老人向年轻有为的社会精英倾斜; 而城市由于就业的原因, 人们的职业生涯不是一蹴而就的, 大多数人职业选择频繁, 城乡人口流动加剧, 这些渐进的变化使得关系社会逐渐淡出。但关系社会对人们民事活动的影响根深蒂固, 不利于先进民法文化的形成。囿于此, 培育和建设先进的民法文化任重而道远。

( 二) 契约观念未完全形成

许多资本主义国家的发展历程, 就是关系社会 ( 熟人社会) 解体的过程, 正如英国法律史学家梅因的著名论断: “所有进步社会的运动, 到此处为止, 是一个从身份到契约的运动”。[3]从理论上说, 独立、自由、平等、合作和合理利己是契约的基本内容。民事主体法律地位平等是契约产生的前提条件, 在契约形成的过程中, 身份不但不应起作用, 而且要消除人格上的歧视。契约是当事人意思自治的结果, 其相互间凭借自愿与诚信, 平等自主地协商契约的内容和形式。人们合作的途径和过程实际上就是缔结契约的过程, 契约是当事人合作的最具道义性的渠道, 人们彼此尊重, 合理利己。契约精神在人类发展史上对思想启蒙和社会革命起着圣经性的作用。在依法治国建设社会主义法治国家的今天, 这些精神仍然具有无穷的魅力和永恒的活力。我国目前契约观念并未完全形成, 官本位意识依然存在, 人格歧视并未彻底消除。

( 三) 诚信意识欠缺

诚实信用是我国1986 年颁布的《民法通则》中规定的重要民法原则。然而时值今日我国诚信问题依然突出。国务院常委会议曾指出: “诚信缺失、不讲信用, 不仅仅会危害到经济社会的发展, 破坏市场和社会的秩序, 而且还会损害到社会的公正, 损害群众的利益, 以及会妨碍到社会文明和民族的进步。诚信问题涉及的社会领域非常广, 不仅在政府、公务员、企业、公民等社会主体中存在, 也涉及产品制造、食品、药品、广告、学术等方面, 成为久治不愈的顽症。失信问题对我们国家和社会的影响与危害是不容忽视的, 它对我国的经济建设和和谐社会的建设都带来了不利的影响, 尤其损害法律的权威和尊严。诚信担忧已成为萦绕国人而挥之不去的迷雾。增强诚信意识是民法文化的客观要求, 也是贯彻实施民法的现实需要。而信用体系的建设也是应该在重视的过程中得到解决的策略。

( 四) 制度和文化不同步

我国在改革开放以后, 颁布了民法通则和许多单行民事法律, 民事法律制度发展还是较快的, 但“中国固然制定了不少法律, 但人的实际上的价值观念和现行法律是有差距的, 而且, 情况往往是制度是现代化或近于现代化的, 意识则是传统的或更近于传统的。”这种境况在民事方面的表现尤为突出, 我国沿用大陆法系传统, 制定了诸如婚姻、继承、合同、物权、侵权责任等诸多民事法律, 但人们对这些法律的认知度并不高, 未达成社会共识。

( 五) 重视国家权力, 轻视个人权利

我国长期以来注重国家本位主义, 强调集体主义, 公共利益高于私人权利, 强调公民对国家的义务, 忽视私权, 缺乏对私人权利的尊重。法律条文多以强制性、义务性、禁止性规范为主, 授权性规范则是凤毛麟角。此种情况不利于先进民法文化的培育。

二、对传统民法文化的超越

( 一) 树立规则意识, 克服关系社会对人们生活的影响

规则是人们在日常生活、工作、学习中必须遵守的科学的、合理的、合法的行为规范和准则, 它保证社会生活、工作、行为有序规范, 也是现代精神文明的重要组成部份。规则的范围颇为广泛, 法律是最重要的规则之一。而民法又是最重要的法律, 是人类社会最优秀的文明成果, 是权利的圣经。树立规则意识就是要求全体社会成员自觉按法律规则办事, 人人崇尚规则、遵守规则, 各种法律关系的形成、变更、终止遵从规则, 解决纠纷依靠规则, 规则成为人们自觉践行的最高行为准则。

( 二) 弘扬契约精神

关于法律产生的途径或起源有各种论说, 只有契约说才能为法律产生的正当性提供充分的理由, 应当说法律是契约的产物, 法律是自由的圣经。真正的、进步的法律应确立与捍卫自由的规律。洛克说: “法律按其真正的含义而言, 与其说是限制还不如说是指导一个自由而有智慧的人去追求他的正当利益, 法律的目的不是废除或限制自由, 而是保护和扩大自由。”[5]民法的首要原则是平等, 而独立、平等、自由、合作和合理利己是契约的基本精神。契约是最适合现代社会的, 契约为权利的产生提供了最适宜的道德基础, 为权利的发展开拓了广阔的空间, 要充分弘扬契约精神, 在立法、执法、司法、守法等方面尽量以契约理论为基础, 为权利的发展奠定基础, 铺平道路。

( 三) 强化诚信意识

《贞观政要》中曰: “法者, 国家所以布大信于天下也。”鲁迅也认为: 诚信为人之本。诚信是中华民族的优秀传统, 是个人高尚人格的体现, 是企业宝贵的无形资产, 是社会正常秩序的保证, 传递国家良好的国际形象。也是社会主义核心价值观的本质要求。诚实信用是民法的帝王条款, 诚信建设应该制度化, 法律化、规范化。要加快建立覆盖全社会的信用体系, 构筑诚实守信的经济社会环境, 让守信成为习惯, 成为常态。让不诚信的企业、公民无法生存。让守信者一律畅通, 让失信者寸步难行。

( 四) 培育和提升民法文化, 使文化与制度同步

应尽快制定民法典, 完善我国民事法律, 通过宣传民事法律, 使民法观念深入人心, 民众人人知法懂法。西塞罗认为: 法律是最高的理性, 是从自然生出来的。我们要制定的民法典应是中国特色的以人为本的民法, 是权利法、人法, 反映最高理性, 人应该也必须是整个法典的中心。法典的中心理念应该是以权利为本位, 体现权利法的性质。制定以人为本的先进合理的民事法律制度, 即能使民法文化得到更好的发展和传播, 这是培育和建设民法文化的关键所在。我国未来的民法典应吸收人类优秀的法律成果, 在法律概念、体例、结构、法律技术等方面全面体现民法文化的社会价值。同时, 提高人们的民法意识, 增强民法观念, 使民事法律制度与民法文化尽快协调, 同步发展完善。

( 五) 树立权利观念, 建设权利文化

权利文化、人道主义文化和科技文化是当今世界三大文化主流。权利文化是人类进行各种制度设计时必须遵从的主流文化。权利文化是私权文化, 是民法文化得以形成的人文条件, 是民法文化的核心。树立权利本位思想, 倡导和尊重私权。在全社会培育和建设权利文化。

摘要：法律是人类文明的重要组成部分, 法律的发展完善离不开文化积淀。党的十八届四中全会决定明确要求建设社会主义法治文化。民法文化是法治文化的分支及其主要组成部分, 是法治文化的核心构成。本文对我国民法文化进行反思, 进而探讨完善路径。

关键词：民法文化,契约精神,规则意识,权利文化

参考文献

[1] 有学者指出, 中国社会的一个总体特征就是乡土社会.费孝通.乡土中国生育制度[M].北京:北京大学出版社, 1998.

[2] 梁漱溟.梁漱溟全集第三卷[M].济南:山东人民出版社, 1990.94.

[3] [英]梅因.古代法[M].沈景一译.北京:商务印书馆, 1984.97.

[4] 梁治平.新波斯人信札[M].贵州:贵州人民出版社, 1998.

民法的论文题目范文第3篇

一、民法与经济法经济学比对解析的理论、模式以及必要性

(一) 形成经济法律的两类关键的法律规程

民法是调节平等主体的自然人、法人参与的财产关系以及人身关系的法律规程的统称。经济法是调节我国协调本国经济运转流程中产生的经济关系的法律规程的统称。因为经济法与民法调节对象都牵涉到经济关系, 民法规程以及经济法规程能够指导市场经济法律, 是其蓝本或模板。所以, 经济法律就是调节经济关系的民法规程以及经济法规程的统称。

以往的法学理论对二者的比对关键是从调节对象、法律关系主体、功能、调节模式、调节准则等视角实施比对解析, 民法调节平等主体的自然人、法人参与的财产关系以及人身关系, 隶属私法的范畴;经济法调节我国协调经济运转的流程中发生的经济关系, 归于公法的范畴。民法的主体为法人以及自然人;经济法的主体包含我国各机构、企事业单位、社会团体、公司的内部组织以及相关人士、农民以及公民。而民法的功能是调节市场体制, 用来保证自然人以及法人的权益;经济法是我国协调经济运转的法律, 其能够保障我国权益以及社会公共权益。民法使用民事制裁的形式, 经济法则奖惩融合。民法倡导的是对等自愿、等价有偿、诚实守信的准则来协调民事关系;经济法除去在特殊环境下使用民法的准则外, 还使用指令与服从的准则来协调经济关系, 映射了我国对经济生活的强硬的干涉以及调整。

法律经济学就是从二者的体制构成、经济构成、规范构成、运行、作用等视角, 透过研讨两类体制规程与经济的互相影响的关系, 使用与以往解析模式不同的模式, 对二者实施经济学解析比对。

(二) 经济解析的基础解析工具、理论办法以及基本假设

法律与经济学的关系极为紧密。经济学研讨的是人的理性举动, 目标就是对紧缺型资源实施合理配置, 而资源的有效配置凭借的是完善的法律体制, 并需要经济学分析工具对法律实施深度的解析以及研讨。

法律经济学是一类打破传统的法哲学理论, 在当今经济学领域以及法学领域备受推崇。其以一部分假设为基础, 利用各类解析工具以及理论办法, 研讨、检验法律以及法律体制的发展情况, 并且同时要兼顾效果以及今后的进步的可能性。

它的基本理论工具是由有关民法经济学的微观经济学以及有关经济学基础的宏观经济学两个版块组成。其包含:加尔布雷思的新制度经济学理论等等;它的理论办法通常包含:规范分析法、实证分析法、边际分析法、成本效益分析法等等。它的假设关键是资源的稀缺性假设、经纪人假设、有限理性假设、法律主体机会主义行为倾向假设等等。诺贝尔奖获得者科斯是最有说服力的法律经济分析模式的理论奠定人。

(三) 经济分析的必要性

法律经济学解析模式的运用必要性, 体现在其倡导研究法律与经济的内部关联。其中至为关键的一点是:让理论、概念法学过渡到实务、应用法学。对民法以及经济法实施经济学解析比对, 就是要打破常规, 消除两类部门法间的已有界线, 推动法律的效益化整合以及重构, 让立法与理论研讨有据可依。

二、民法与经济法的经济学比对解析

(一) 民法与经济法的体制构成以及经济构成

参考科斯对交易费用以及产权的阐述, 从经济法律的资源配置功能的视角来说, 经济法律民法规程以及经济法规程形成的经济基础是大同小异的;其均要权衡到“市场失灵假设”就是说:它们都是以节约市场失灵所产生的交易费用为其理论基础。所以, 民法与经济法的实质趋同, 经济法实质上是要以建立在民法所倡导的平等主体间的平等交易协商为前提的。然而两类体制产生的社会经济环境相异, 其经济构成也不尽相同。

假如价格体制在各层面都可以自发高效地产生影响, 形成自由谈判、有序竞争的态势, 交易费用就是0, 不管权利怎样界定都能够透过市场交易完成资源的最优配置这是闻名遐迩的科斯定律。此时, 民法尽管对市场交易的经济效益没有起到太大的作用, 然而隶属于民法的物权体制的产权法律规程, 是为了维护自由交易。并且, 对等、自愿、协商得当也即是交易费用为0的状况下, 经济法的干涉并非唯一途径, 经济法也没有调节的必要。在正交易费用的状况下, 市场失灵开始出现。而在交易费用为0的状况下, 市场失灵也会产生。对市场失灵 (市场价格体制在资源配置中没有成功) , 民法规程以及经济法规程就能显现出“威力”。其差别在于:民法规程在交易费用是0的最佳态势下就能够形成;这时民法对交易实施界定, 维护自由交易, 预防由于产权协调不到位或不清楚而致使主体形成矛盾、交易的不可控性以及外部性等市场失灵情况的产生, 预防交易费用从零到正。

(二) 民法与经济法规范构成以及体制构成

民法隶属权利法, 其规程关键是任意性规程;而经济法隶属权力法, 其规程通常是带有强力约束性质的。对应的民法规程是以构成性规程为核心的, 而经济法规程是以调控性准则为核心的。

因为构成性准则中任意性规程较多, 不会过度依靠我国权力的干涉, 民众为其让渡的权益很少, 所以价格偏低;而经济规程的运转则带有强力约束性质, 过度依靠我国权力, 我国权力的扩张来自于民众权利的大规模让渡, 所以价格偏高。

民法形成于遥远的“分析年代”, 其体制构成的显著特点是:除了订立实体法, 还要订立程序法;经济法则诞生于市场经济快速进步的“综合年代”, 其显著特点是:将实体法与程序法融会贯通, 专业说法是经济法形成了自足性的特征。这是由于经济法对调控主体的规定是:根据相关的流程规章完成立法以及执法工作, 对被调控的市场主体同样根据程序规程来保证权利的获得。

(三) 民法与经济法的运转特征解析

民法运转针对的是司法行业, 而经济法体制运转通常针对行政方面。由于经济法的司法权要考虑到公共利益并干涉行政领域, 并且有着把实体性规程与程序性规程融会贯通的自足性, 让负责调控以及规制的行政机构过渡为执法主体, 其呈现出显著的行政性特征。

对民法来讲, 在有关个人权益的时候, 就需要在其权利遭到损害的时候获得司法救济, 明确其可诉性极有必要;而经济法尤其是在宏观调控法层面, 对一部分立法性行为, 其呈现出的特征是不可诉性。

三、结语

综上所述, 民法与经济法是相互补充的关系, 而并不是分离的。二者能够相互融合、相互参考、互为补益, 如此才可能构建并完善市场经济的法律体制, 协调与社会间的关系, 推动经济法律的有效运转。

摘要：经济法与民法的关系论题是经济法基本理论中时常探讨的一类课题, 然而截止到目前都没有形成定论。经济法领域对该论题的研讨情况显示:以往的部门分类准则没有办法满足这个命题的分类需要。笔者在下文中透过对经济法与民法的关系实施经济学分析, 以期梳理经济法与民法关系的脉络, 并为相关的行业工作者提供一定的参考依据。

关键词：经济法,民法,关系,经济学,解析

参考文献

[1] 高桂林, 李帅.责权利效相统一是经济法的总原则论刘文华教授为代表的人大经济法学派对经济法基本原则的理论贡献[J].广西社会科学, 2013 (4) :78-82.

[2] 倪斐.论独立监管机构的经济法主体地位以马克思主义社会权力机构学说为视角[J].南京师大学报 (社会科学版) , 2014 (5) :81-87.

[3] 张妮.社会组织在经济法中的地位:现状、问题及对策以我国63部经济法文本为样本研究[J].社会科学研究, 2015 (6) :96-102.

民法的论文题目范文第4篇

关键词：民法规则;民法原则;关系;

民法原则和民法规则对于维护公民的合法权益和社会的公正起到非常重要的作用。随着人们法律意识的提升，民法原则和民法规则越来越受到人们的重视，因此，必须认清两者之间的关系，才能够确保法律体系更好地应用。

一、民法原则和民法规则的概述

民法原则是一种民事行为规范和价值判断的准则，是适应于民法特定领域的准则和适应于民法全部领域准则的组合，其中前者是民法的具体准则，后者是民法的基本准则。民法原则的含义主要体现在经济和法律两个方面，经济上能够体现民法原则的本质和特征，从法律方面能够体现出民法的内容。与此相反，民法规则更为具体化，这一法律規则的构成是具体的法律案例和当事人承担的法律后果。

二、民法原则和民法规则之间的关系

(一)民法原则和民法规则的相同之处

1.两者都参与了民事立法的程序

在民法体系中，最常见的法律体系是《物权法》和《婚姻法》，这两种法律的本质依据是民法原则和民法规则，只有通过民法原则和民法规则的指导才能够将法律真正的应用到实际生活中去。在案例审判过程中需要体现出法律本身的公平性以及公正性，法官在判案时还需要考虑到社会主义核心价值观，所以需要将民法规则和民法原则相结合，才能够保证审判结果具有很强的说服力，才能使人们产生认同感。此外，案件审理过程中通过考虑民法原则和民法规则能够增强法律、法庭和法官的公信力。

2.审判时都能够根据实际情况自由裁量

由于文字和语言本身存在着一定的缺陷，这使得法律意义的表达方面也会出现漏洞，无法全面的、清晰的表达法律应有的意思，此外，民法规则和民法原则也没有经过文字清楚的进行记录，在案件审理的过程中，法官需要以原有的法律基础作为参考，然后进行自由裁量。审判过程也要严格按照法律规定中所表述的字面意思进行，如果没有按照这些字面意思审判，只是一味的依靠法官自由裁量，就会导致案件审判出现越权问题，影响案件的审判效果。所以在案件审判过程中，立法者虽然对审判者给予了一定的自由裁量的权力，但是这种权力也会受到一定的限制，从而使得律法更为完善，确保法律体系自身的目标更为明确，从而使得整个案件的审批都有法可依。

3.两者都体现了民法精神

追求公平、遵守法规、弘扬道德、解放人性是民法精神的主要体现。因此，法律案件的审理需要以民法精神作为基础，运用民法原则和民法规则的过程中不仅需要加强维护当事人的合法權益，同时还要符合社会主义法治理念。案件审理结果不仅需要体现公平、公正的效果，同时还需要有一定的教育意义，避免公民在日后重新犯同样的错误，从而引导公民做出合法的行为，在做事做人过程中以正确的价值观为基础，做遵纪守法的好公民，以此来发挥民法在社会中的积极引导作用。只有通过弘扬民法精神，才能够使公民形成正确的人生观、价值观和世界观，才能够保证社会的良好秩序，保障人民的合法权益，更好地维护社会的公共利益。

(二)民法原则和民法规则的不同之处

1.两者内容不同

民法规则主要由两个要素构成，其中一个是构成要件，另一个是法律后果。这两个要素使得执法人员的执法依据更为具体化，在执法过程中，执法人员只能够依据这两点进行裁判，不能够实施自由裁量;民法原则与民法规则恰恰相反，其不仅没有民法规则所包含的构成要素，同时在执法过程中显得更为抽象化，这些因素决定了执法人员在具体执法过程中需要根据法律事件的实际情况酌情做出裁量，一些时候还需要执法人员对法律事件依据的价值做出相应的补充。

2.两者的使用度不同

民法规则主要是在个案的裁定过程中才使用，民法规则规定的事实也可以被作为既定的事实执行，并且具体案例的分析也可以参照民法规则做出详细的判断，给出合理的解决办法。如果在案件审理过程中民法规则不能够按照既定的事实进行规定，那么在案件的审判过程中民法规则就不能够充分的发挥其作用。与民法规则不同，民法原则在不同案例的使用过程中都具有不同的适用度，在民法原则适用度较高的情况下，可以对个别案例进行指导，其他的案例则会因为民法原则适用度较高的影响而失去效力。因此说，在一些特殊的案例审理中，民法原则和民法规则都会受到影响而使得适用度发生变化。

3.两者适用范围不同

民法原则和民法规则的法律内容存在着差异，决定了其适用范围的不同。由于民法原则较为抽象化，并且该原则的概括性较强，从而决定了这一原则的适用范围比较广泛，在民法的众多领域中都可以使用民法原则作为法律依据。但是民法规则一般都比较具体化，内容也较为明确，其适用范围往往比较狭窄，只能够适用于某一种具体的民事行为案件的解决，或者是特定类型的民事关系的解决方面。

三、结束语

民法原则和民法规则作为维护社会的主要法律规范，在整个法律体系中起到非常重要的作用。尽管这两种法律条例之间存在着较大的差异，但是两者之间的联系也比较紧密，民法规则一般在具体的案件审理过程中被裁判者作为裁决依据进行使用，但是如果出现实质性的不公平时，通常会使用民法原则作为裁判基础，由于民法规则比较具体化，利用这种形式进行裁决更贴近法律要求，在现实使用中的次数比较多，发挥的作用也比较大，而民法原则会受到裁判者的主观臆断影响，使得法律裁判结果会出现一定的偏离，在实际使用中发挥的作用相对较小。作为法律裁判人员，为了保障裁判的公平性和公正性，就需要将两者结合使用，才能够更好地发挥法律的作用。

参考文献：

[1]崔建远.论民法原则与民法规则之间的关系[J].江汉论坛，2014，(2)：28-32.

[2]王建恩.关于民法原则和民法规则之间的关系[J].法制博览，2015，(29)：254.

[3]白刚.论民法原则与民法规则之间的关系[J].法制博览，2015，(8)：280-280.

[4]陈海棠.简析民法原则与民法规则的关系[J].才智，2015，(24)：262.

民法的论文题目范文第5篇

摘 要：按照学界对民法典编纂步骤的设计，首先应当制定《民法总则》。《民法总则》应遵循以下逻辑和路径展开：在理论层面，应彻底否弃民、商立法体例之争，这是制定一部包容民商事关系《民法总则》的前提基础；在内容设计上，《民法总则》应当注重立法的“体系化”和“科学化”，藉此以保证立法的质量；在方法选择上，应当以《民法通则》为基础制定《民法总则》，从时间成本及《民法通则》的内容因素考量，可以窥见，以《民法通则》为基础制定《民法总则》是一条较优的路径选择。

关键词：民法总则；前提基础；内容要求；路径选择

一、讨论背景及问题

自清末维新变法以降，我国民法典建设至今已逾百年。建国以来，分别于1954、1962、1979、2002年四次启动民法典编纂工作，均因历史条件所限，始终未能完成[1]。有学者甚至提出民法典离我们渐行渐远的悲观论调[2]。2014年10月23日，党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）明确提出：“加强市场法律制度建设，编纂民法典。”《决定》的出台无异于“平地起惊雷”，正式宣告濒临“死刑”民法典的“回生”。当前，有关民法典编纂的议题正处于争讨和热议之中①。

按照学界对民法典编纂步骤的设想，首先应当制定《民法总则》。《民法总则》将选择怎样的逻辑进路展开，这是制定《民法总则》需要审思的前提。在制定《民法总则》的进路问题上，务须首先对以下三重前置性问题做出妥当的解释和回应：第一，制定《民法总则》该如何处理民、商两法的关系；第二，《民法总则》在内容设计上应遵循怎样的标准和要求；第三，《民法总则》立法应如何看待与《民法通则》两者之间的关系。上述三方面于《民法总则》（民法典）的制定可谓意义重大。民、商两法的关系处理直接影响着《民法总则》的体系架构和制度容量；技术标准问题体现着《民法总则》的形式理性追求；《民法总则》与《民法通则》的关系则从历史维度考验着制定者的态度、智慧与决心。本文尝试对上述三方面的问题做一些理论上的探究，以期能对我国当下讨论正酣的《民法总则》制定工作有所裨益。

二、前提基础：民商立法体例争论之否弃

民商事立法体例争论已旷日持久，这是制定《民法总则》绕不过去的前置性问题之一。如果不能对这一问题做出妥当的回应和安排，民商两法之间的关系将会长期处于悬置状态，也将可能因此延缓《民法总则》的制定进程。

尽管商法学界早有学者呼吁，应当在注重商法特殊性的基础之上，制定一部能体现商事各部门法一般性、共通性、补充性规则的《商事通则》[3]，并就制定《商事通则》的立法基础与现实依据做了较为充分的阐释和论述[4]。应当说，这样的构想是有益的，也是可行的。遗憾的是，依据笔者的观察，商法学界关于制定《商事通则》的呼声一直处于学理探讨层面，更多体现出自说自话的成分。在全国人大法工委的立法规划里，从未出现过要制定《商事通则》的立法安排。在这样的现实背景下，要制定一部完全独立于《民法总则》的《商事通则》，显然不大具有现实性和可行性。笔者认为，在关于民、商两法的关系问题的处置上，应持如下观点：

第一，对民商立法体例的功能认识应当客观。无论民商合一还是民商分立，仅仅是立法模式选择问题，毋庸讳言，在概念法学至上、法典膜拜的时代，民商法立法体例直接关系到是否在《民法典》之外制定一部独立的《商法典》，兹事体大，纷争四起在所难免。然而，当今社会，以互联网技术为代表的信息革命正席卷全球，西方“解法典化”和“反法典化”思潮方兴未艾[5]。法典已经被诸多部门法所取代，其社会调整功能已受到严重限缩。如果我们希冀制定一部能体现21世纪、信息时代特色的《民法典》，再长期纠缠于民商立法体例的争论中，无异于因噎废食，得不偿失。

第二，民商立法体例之争的实益有限。法律作为调整社会生活关系的一种技术手段，其始终重点关注的是实践品性。换言之，即当系争案件事实出现时，法官能够找到解决系争法律问题的“目标法条”，然后将案件事实涵摄（归纳、吸纳）法条事实构成之下，最终实现“案结事了”、“化解矛盾”的立法目的社会效果②。从法律适用的角度而言，民商合一抑或分立的体例争议的实益有限。

第三，立法体例之争不能否认商法的特殊性。在调整对象上，作为商法调整对象的“商”，本质是资本谋求价值增值的活动，资本的运动使商具有了营利性和经营性特征，从而构成了商法有别于民法的调整对象[6]；在价值导向上，商法更明显地体现出对交易效率的追求；在思维模型上，商法更崇观公示主义、外观主义；在制度设计上，营业转让、商事代理、商事违约金、公司决议行为等同民法上的规定迥异。但是，这并不表明，商法的特殊性一定要通过《商法典》或完全独立于民法的《商事通则》等形式来彰显。笔者认为，商法的特殊性更多地来源于商事实践、商业逻辑和经济规律的内在要求，是商事交易的固有特点在制度层面的凝结和反映。因此，无论实行民商合一抑或分立，商法作为部门法的特殊价值不因此而受影响。

第四，完全民商合一或分立均存在难以克服的局限性。首先，完全的民商合一，是一个极为不明智的选择，理由如下：（1）民、商两法在内容结构上差异明显。较之于民法以意思主义为核心和支柱的调整模式，商法具有独特的双重结构，表现在其兼具“管制面”和“交易面”[7]。管制面及交易面的交织，显示出商法所涉及者不仅仅是私人之间的单向（双向或多向）意思表示行为，更是包含经济、贸易、交易安排以及金融秩序范畴等较为复杂层面的商事契约，故其立法密度，在侧重于管制面向时不时呈现公法色彩[8]。（2）法技术上也存在无法克服的难题。如果为追求民商法形式上的合一，强行将各民商事单行法囊括在一部法典之中，在法技术上面临难题：一是民商两法单行法众多，条文可能数十万计，将如此多的条文内容纳入到一部法典之中，乃是一种近乎愚昧式的狂妄选择。二是民商分立的弊端更较之于合一亦不遑多让。民商法同属私法，二者在适用上存在密切的联系，兹举数例以释明：公司决议瑕疵问题涉及了民法上的法律行为的效力类型的划分，如我国《公司法》22条关于公司决议撤销和无效的划分就明显借鉴了民事法律行为的可撤销和无效规则；公司章程往往被认为是股东（发起人）之间的协议，其民事（契约）性很明显；公司对外担保规则需要适用《合同法》、《民法通则》之规定来判断其效力；尤其是最高人民法院公布的《关于适用公司法若干问题的解释三》第25、27条规定的股权无权处分行为效力的认定，更直接适用《物权法》106条处理，类似的例子在我国商事单行法中随处可见。如果实行完全的民商分立，可以肯定将仅仅存在于立法形式和理论构想之中，在法律适用层面，依然呈现民、商交织适用的复杂局面。

鉴此，笔者认为，在《民法总则》启动在即的背景之下，我们应当在立法思想上彻底否弃民商立法体例的理论之争，这是我们制定《民法总则》的前提基础。在制定一部体现商事共通性、补充性规范的《商事通则》遥遥无期的情况下，恰当的做法是，我们不妨退而求其次。从《民法总则》对商事关系的包容性问题入手，研究当前《民法总则》规范内容设计问题，这或许是当下最现实、理性地处理民商事关系的思路之一了③。

三、内容要求：注重立法的“体系化”与“科学化”

我国将要制定的《民法总则》显然不同于我国1986年制定并沿用至今的《民法通则》，“总”和“通”虽一字之差，意义和功能确有云泥之别。1986年制定的《民法通则》并不具有《民法总则》应具备的抽象性、一般性、统领性特征。囿于当时的历史背景以及立法者的知识视野局限，《民法通则》中相当部分规范被后来制定的部门法所代替。例如，《民法通则》有关物权、侵权部分的规定相继被后来的《物权法》（2007）、《侵权责任法》（2009）所取代。1999年制定统一的《合同法》时，《合同法》总则部分就合同的法律效力问题做了细致的规定④，该规定基本更新了《民法通则》第58条、59条关于民事法律行为的效力之规定⑤。尽管早在2011年底，我国最高立法机关就郑重宣布，具有中国特色的社会主义市场法律体系已经建成。但是，纵览我国整个民商事法律体系，还存在明显的非“体系化”和非“科学化”的特点。以下就以《公司法》为范例以释明。

肇端于深证经济特区的商事登记改革，在政府“简政放权”和“充分发挥市场在资源配置中的基础性作用”等政策思想推动下，2013年10月23日旋即完成了《公司法》第四次修订。此次修订彻底废除了法定资本最低限额，将资本缴纳制度由有限制的认缴制改为完全认缴制，变革后的我国资本制度，在信用基础上基本完成了从资本向资产信用的转型[9]，然而，遗憾的是，在资本制度信用基础转型的背景下，我国《公司法》及其司法解释中有关资本制度规范，如股东抽逃出资、公司担保、股份回购、公司减资等，依然完全建立在资本信用的基础之上，立法者试图通过强制性的法律制度安排来控制公司财产的流失，维持公司的资本信用，进而保障债权人利益之实现⑥。这种完全放弃公司资本制度立法“体系化”和“科学化”的权益性修法之计，对我国当前公司法体系造成了一定程度的紊乱，也严重影响到了《公司法》司法裁判的统一。

最为显著的例子莫过于2011年最高人民法院公布的《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释（三）》）的相关规定，该司法解释第9条、11条第2款、第13条第2款、第14条第2款、第26条规定了股东未全面履行出资义务时，对债权人承担补充赔偿责任，债权人可以直接“越过”公司这一实体向未全面出资股东行使追诉权。股东未完全履行出资义务等于是对公司的负债，股东—公司之间是典型的债权债务关系，按照债的相对性原理，未完全履行出资义务股东责任承担的对象只能是其他完全出资股东和公司。《公司法解释（三）》确以如此多的条文全面规定债权人的追诉权，债权人追诉权的权源的基础何在？目前在学理上尚无合理的解释⑦。较为妥贴的理解只能是：立法者出于对资本信用教条化的信守和坚持，依然笃信静态、抽象的资本（出资）对债权人的保护功能。可是，按照完全认缴制之法理，我国公司的信用基础已经基本从资本走向资产，上述规定与当前的资本形成制度存在明显的矛盾和不协调。此外，我国《公司法》还存在大量明显的制度缺失和立法空白。如股东（董事会）决议不成立⑧、类别股制度、董事免责规则、董事对第三人责任制度、商业判断规则和公司集团等，这些在国外发展已较为成熟的制度，在我国公司法中还没有。随着信息技术和电子技术的发展，一些国家和地区大量推行网上股东大会、网络投票、股票的无纸化发行和交易等，我国《公司法》对这些领域立法仍处于滞后状态。

《公司法》只是我国庞大民商单行法群体中的微观著例，类似的问题还有很多。《民法总则》（民法典）内容设计预设的目标乃是要为民商事裁判提供统一的法源体系[10]，欲实现此一目的，笔者认为，从法律“体系化”和“科学化”的视角观之，需尽快展开以下三方面的工作：第一，化解规范群体间的体系性矛盾。当前的民商法学研究务须对民商事单行法、规范群、制度链之间的体系性矛盾和缺失问题进行深入的梳理和研究[11]。从法律解释学（尤其是体系解释和功能解释）的视角对种类繁多的民商事规范群体的实效进行细致评估，保证“诸多规范之各种价值决定得借此法律思想得以正当化、一体化，并因此避免其彼此间的矛盾。”[12]以实现民商事法律规范群体适用上的一致性和统一性。第二，明确《民法总则》中调整商事关系的规范比例和构成。《民法总则》在篇章结构和条文构成上，是否调整商事关系的条文选用得越多，《民法总则》对商事关系的包容性体现得就愈充分？笔者以为，商法规范的构成比例并不是“多”或“少”的数量关系问题，关键在于《民法总则》最终选用的商事一般规范能否吸收和涵盖所有商事法律关系的一般规范和共性规范，能否为案件的裁判提供可供选用的请求权基础，进而实现民法典的立法和司法再造功能，减少和节约商事单行法的实施成本。第三，提炼民商共通性规则纳入《民法总则》当中。在前两步的基础之上，将体现各部门法之一般性、共通性的法律规则加以提炼和整合，这些一般性、共通性法律规则应当构成未来《民法总则》（民法典）的基本元素。

上述三步骤层层递进又密不可分，当前的《民法总则》（民法典）制定工作，唯有扎扎实实完成上述三方面的工作，才可能为《民法总则》的内容设计打下较为坚实的基础，最终预设和容纳的《民法总则》规范才具备科学性、实用性和体系性特征。

四、方法要求：以《民法通则》为基础包容民商事关系

从民商事立法的“体系化”和“科学化”入手，抽离出各民商事部门法一般性、共通性法律规则加以整合。这是一条制定《民法总则》常规的、必然的路径。但完成这一工作，任务非常艰巨。那么，是否尚存在其它便捷可循的方法，能尽快制定一部理念先进、结构合理、体系严谨的《民法总则》呢？有，可行的答案只能从《民法通则》入手找寻。

我国1986年制定的《民法通则》，颁行至今近30年，《民法通则》在我国社会主义市场经济建设中发挥了重要的历史作用。时至今日，尽管该法部分条文已被后来颁布的部门法，如《合同法》、《担保法》、《物权法》所取代，但无论如何，以历史的眼光来审视、分析该法156个条文，我们会由衷地赞佩先人的智慧和远见⑨。例如，该法第五章民事权利的类型化区分一节中的人身权部分，明确规定了法人、个体工商户、合伙企业享有名称权，法人享有名誉权、荣誉权。不仅在制度层面承认了自然人享有人格权，而且法人也同样享有人格权，为后来人格权立法以及人格权能否在民法典中独立成编等问题提供了思考的前见和基础；再如，该法第六章将民事责任单列一章，这在传统大陆法系国家的民法典中未有先例，被认为是《民法通则》的一大创举⑩。尤其值得一提的是，该法第2条关于民法调整对象之规定，就这样一个看起来平常、简单的条文，却凝聚了民法学前辈们的艰辛努力11，《民法通则》在颁布前夕曾经历过经济法学界的长期批判和抵制12。难以设想，如果《民法通则》第2条没有对民法的调整对象做出准确的界定，民法在我国市场经济法制建设过程中生存空间会遭遇怎样的境地。

从尊重历史、知识传承的历史视角出发，我国当前制定《民法总则》不应当、也不能完全抛弃《民法通则》另起炉灶。倘若我们试图制定一部全新的《民法总则》，将会是对现有立法资源及材料的极大浪费，极可能因此损耗大量的制度成本和智力成本，最终制定出的《民法总则》能否经得起推敲还需要历史的检验。

当然，从历史维度与知识传承的角度考量，以《民法通则》为基础制定《民法总则》，只是为《民法总则》立法提供了一种可能性选择。并不能证明以《民法通则》为依托是制定《民法总则》在路径选择上的唯一性。唯有对《民法通则》的相关内容做一番细致的考察，以内容决定《民法通则》能否成为《民法总则》制定基础的判断依据，才具备真实性和客观性。

第一，调整对象。《民法通则》第2条规定，民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。很难想象，如果当时《民法通则》没有对民事生活的空间和范围做出准确的界定，民法在我国后来的发展会遭遇怎样的境地。改革开放三十多年来，我国民商事各部门法如雨后春笋般的蓬勃发展，在某种意义上说，离不开《民法通则》制定之初对民法调整对象的准确界定。该条所确立的民法精神在当前的《民法总则》制定过程中仍然具有重要的指导意义。

第二，基本原则。《民法通则》第3-7条规定了民法的基本原则：即平等原则，自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则，民事权益受法律保护原则，遵守法律和政策原则，公序良俗原则。这些基本原则，除个别地方需要修正之外（如遵守“政策”原则）之外，其整体精神不仅在当时是先进的，在制定《民法总则》的今天，这些原则的规定也是科学的，符合民法的基本精神和社会主义市场经济发展的基本要求的。

第三，法律行为。法律行为制度是《民法总则》的核心和灵魂。因此，对法律行为制度的设计直接关系着《民法总则》的整体立法质量和水平。《民法通则》第四章关于“法律行为和代理”的规定，主要涉及法律行为的定义、成立要件（形式和实质要件）、效力、可变更和可撤销、无效、附条件等。客观而言，如果一定要寻找否定《民法通则》成为《民法总则》制定基础最主要的理由，笔者认为，恐怕非法律行为莫属。受当时苏联民法思想的影响，我国《民法通则》在起草过程中，囿于理论准备上的不足，对法律行为制度的内容设计存在诸多误区，在学界招致激烈的批评：（1）以“民事”法律行为取代传统“法律行为”，第54条将民事法律行为界定为“合法行为”，这一似是而非的概念造成了民法逻辑体系的混乱[13]。（2）法律行为作为实现私法自治的主要手段，其背后的核心是意思自治，“民事法律行为”抽离了法律行为的灵魂“意思自治”原则，使得法律行为徒具其表，无法发挥其实现私法自治的制度功能。（3）由于抽离掉了法律行为的核心—意思自治原则，所以《民法通则》有关法律行为的17个条文当中，基本看不到对“意思表示”、“意思表示的解释”等的规定。这些批评是有道理的，仅从法律行为的内涵上分析，《民法通则》对法律行为制度的规定确实存在不少缺陷。但正如前文所述，如果我们从历史的纵深视角来观察《民法通则》的制定过程，可能又会得出不同的认识：（1）经济背景限制：1986年制定《民法通则》时，正值从计划经济向市场经济转型初期，服从特定时期的计划经济安排还有较大的市场和空间，意思自治在当时受到极大的抑制。（2）知识视野局限：起草《民法通则》的那一辈民法学家，许多曾留学苏联，在知识结构上或多或少地受到了当时苏联民法思想的影响。（3）立法重心有别：当时民法学界还忙于为民法开疆拓土，立法的重点放在了民事权利之上，因此，对法律行为制度的忽视是可以理解的。笔者认为，从特定的历史背景出发，考虑到我国《民法通则》能单列一章规定法律行为和代理制度，已实属不宜。因此，这不能成为我们否定《民法通则》成为《民法总则》制定基础和依据的理由。当前我国制定《民法总则》，应当对《民法通则》法律行为的内容进行大幅度的改造。改造的核心就是要恢复法律行为制度的本来面貌，详细规定意思表示及其解释等相关内容，确立法律行为制度在《民法总则》乃至整个民法典体系中的核心地位。

第四，民事责任。《民法通则》第六章统一规定了民事责任制度（共4节2条），被认为是我国民法通则立法的一大创举[14]。这在传统大陆法系国家的民法典，如《德国民法典》和《法国民法典》中几无先例13。依据《民法通则》106条对民事责任的含义规定，我国民法严格区分民事义务和民事责任两个概念。所谓民事责任，系指民事主体违反民事义务所产生的法律后果[14]。构成民事责任需有违反合同或不履行其它义务[15]。违反民事义务可能会侵害他人权利，从而会承担民事责任。因此，民事责任不仅仅存在于债法之中，而且在分则的各个部分也是普遍存在的。笔者认为，我国当前制定《民法总则》应当在《民法通则》的基础之上适当修改，统一规定民事责任制度。从第六章四节规定的内容观之：第二节和第三节分别规定了“违反合同的民事责任”和“侵权的民事责任”，第一节和第四节是“一般规定”和“承担民事责任的方式”的规定。这其中，第二章“违反合同的民事责任”的相关规定已被《合同法》的相关规定所取代，第三章“侵权的民事责任”也已为《侵权责任法》所取代。未来民法典编纂，有关违反合同的民事责任的规定应放置到债法总则或者合同法分则当中去。如果《侵权责任法》独立成编，第三节“侵权的民事责任”也属于分则的内容。第一节“一般规定”和第四节“承担民事责任的方式”的内容，才是民事责任的一般性、共通性规定。该两节中有关民事责任的归责原则、民事责任的形式、承担民事责任的方式等，应当抽离出来予以提炼和整合，在《民法总则》中做出规定，如此以避免同违约责任和侵权责任规定发生不必要的重复。

通过上述对《民法通则》的内容的考察，可以窥见，《民法通则》能为当前《民法总则》的制定提供最基本的素材。以《民法通则》为基础制定《民法总则》具有现实性和可行性，并且是一条较优的路径选择。

五、结语

本文立足于民法典编纂的宏观背景之下，就《民法总则》立法过程中的三重前置性要件予以探讨：在理论层面，制定《民法总则》，必须彻底否弃民、 商立法体例之争，研究《民法总则》对商事关系的包容性；在内容设计上，基于我国现有民商事立法体系的特点，应当对立法的“体系化”和“科学化”问题给予足够的重视，藉此以保证《民法总则》的立法质量和立法水平；从时间成本因素考量，如果希冀在较短的时间内制定一部质量较高的《民法总则》，笔者认为，应当以《民法通则》为基本的依据和素材，并且，通过对《民法总则》内容的考察可知，《民法通则》也是制定《民法总则》绕不开的路径选择。本文对制定《民法总则》的前提基础、内容要求、方法要求三个前置性要件的阐释，只是从宏观层面所做的一些粗浅尝试，更多问题还有待学界和实务界共同协力、深入探究。

注释：

①例如，最近《中外法学》、《清华法学》、《法商研究》、《法学杂志》、《求是学刊》均以专刊的形式就民法典编纂的价值选择、内容设计、体系架构等方面的问题做了较为深入的探讨。参见：中外法学[J]，2014（6）；清华法学[J]，2014（6）；法商研究[J]，2015（4）；法学杂志[J]，2015（6）；求是学刊[J]，2015（4）；另外，中国社会科学院法学研究所、北京大学、中国政法大学、中南财经政法大学等科研单位和高校均围绕民法典编纂中的相关问题组织了专题研讨会。

②这仅为一般意义的法律适用过程，事实上，法律适用及推理过程极为复杂。尤其在疑难案件中，当法条的选择出现立法者制定法律时疏忽未预见、未规定，或规定与否暧昧不明的情况时，法官还需要诉诸于价值判断、利用衡量等法律方法进行漏洞填补。

③2015年6月13日，在中国商法学研究会与中国政法大学民商经济法学院联合主办的“民法典编纂与商事立法”研讨会上，江平教授和王保树教授就一致指出：在民商两法的关系上，最好的解决方式就是在《民法总则》的统领、指导下制定一部单独的《商事通则》，笔者对此亦表赞同。本文所提出的应当研究《民法总则》对商事关系的包容性命题，纯粹是出于对现实因素考量后的权宜之举。

④《合同法》第47条、50条、51条、52条、54条。

⑤有学者建议我国《民法总则》应当统一规定法律行为的效力规则，以保障民法典形式与内容的协调和一致。参见杨立新.我国《民法总则》法律行为效力规则统一论[J].法学，2015（5）：3-4.

⑥有关资本制度改革后，公司债权人的利益保护问题，有兴趣者请参见薛波.论资本制度改革后公司债权人保护机制之完善[J].时代法学，2015（2）：74.

⑦目前学理上对债权人追诉权存在三种解释路径，即“债权人追诉权”、“公司法人格否认”、“第三人侵权”。但是这三种理论解释债权人追诉权的权源基础均难谓圆畅。参见冯静.抽逃出资民事责任的性质及认定[J].法学，2015（6）：65.

⑧2009年10月最高人民法院公布的《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题（四）》（征求意见稿）第4条明确了决议不存在的处理规则。值得检讨的是，《解释（四）》第4条规定股东或者董事签名系伪造或者其他伪造会议或会议决议时；将该情形下（决议不成立）的会议决议效力又划归到无效中去，从而混淆了决议不成立、无效和可撤销之间的法律后果。

⑨我国1986年制定的《民法通则》主要由彭真同志主导策划，参与草案制定的主要负责人有佟柔、江平、王家福、魏振瀛四人。

⑩也有观点认为，《民法通则》统一规定民事责任制度的做法，破坏了传统的立法体例。其实，从功能主义视角观之，评判一项制度的合理性，域外制度诚然是重要的参照标准。但各国在政治体制、经济状况、文化传统等方面均存在一定的特殊性，因此最根本的还要看该制度是否符合本国国情。笔者认为，《民法通则》统一规定民事责任制度，对完善我国民事立法体系及保护民事权利和利益发挥了重要的作用，应当予以肯定。

11笔者清晰记得，2010年笔者在西北政法大学求学时，恰逢王泽鉴教授来校讲学。在谈及《民法通则》的制定背景时，据王教授回忆，当年《民法通则》颁布后，他和佟柔、谢怀轼等学界前辈曾在香港会面，佟柔教授告诉他，当他们看到《民法通则》第2条将民法的调整对象界定为调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系时，都激动得痛哭流涕。从这个故事可充分窥视出《民法通则》制定的艰难过程。

121985年12月10日—15日在广州召开的“全国第二次经济法理论研讨会”上，几乎所有的论文将矛头直接对准《民法通则》（草案）进行批判。1986年2月17日，有11所院校的17位经济法教师上书中央，直陈《民法通则》（草案）存在重大问题，不宜提交即将召开的第六届全国人大四次会议表决通过。有关《民法通则》制定的过程的详细论述，参见梁慧星.新中国第三次民法起草亲历记[J].武汉文史资料，2015（1）：4-9.

13例如，《德国民法典》将违约责任和侵权责任的相关内容一并放置在债编之中，从而民事责任制度也仅是债法中的制度。造成这种立法结果的原因在于，德国立法者认为侵权责任仅限于民事赔偿责任，而预防性的民事责任并不包括在内。由于损害赔偿是在特定的侵权行为人和受害人之间形成的以赔偿金为内容的给付义务，属于债权债务关系，而侵权行为是该种债权债务关系发生的原因，规定在债编属当然之理。

参考文献：

[1] 梁慧星.新中国第三次民法起草亲历记[J].武汉文史资料，2015（1）：9.

[2] 柳经纬.渐行渐远的民法典[J].比较法研究，2012（1）：141.

[3] 江平.关于制定民法典的几点意见[J].法律科学，1998（3）：5；王保树.商事通则：超越民商合一和民商分立[J].法学研究，2005（1）：32-41.

[4] 赵旭东.制定“商法通则”的五大理由[A]//王保树.中国商法年刊（2007年卷）[C].北京：北京大学出版社，2007：3.

[5] 张礼洪.民法典的分解现象和中国民法典的制定[J].法学，2006（5）：48.

[6] 殷志刚.商的本质论[J].法律科学，2001（6）：68.

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[8] 王保树.商事法的理念与理念上的商法[A]//王保树.商事法论集第一卷[C].北京：法律出版社，1998：8.

[9] 雷兴虎，薛波.公司资本制度改革：现实评价与未来走向[J].甘肃社会科学，2015（2）：123-124.

[10] 薛军.当我们在说民法典，我们在说什么？[J].中外法学，2014（6）：首卷语.

[11] 雷兴虎，薛波.民法典编纂背景下财团抵押权制度研究[J].社会科学战线，2015（8）：203-214.

[12]〔德〕卡尔.拉伦茨.法学方法论[M].北京：商务印书馆，2003：317.

[13] 董安生.民事法律行为——合同、遗嘱和婚姻行为的一般规律[M].北京：中国人民大学出版社，1994：90.

[14] 魏振瀛.民事责任与债的分离研究[M].北京：北京大学出版社，2013：6.

[15] 梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社，2011：85.

责任编辑：翟 祎

民法的论文题目范文第6篇

内容提要 市民社会与政治国家的分野是公、私法划分的理论基础，也是处理宪法和民法关系的主要依 据。公、私法划分的实质在于它划定了一个政治国家不能插手的市民社会领域，从而为市民社会构筑了一道 防御外来侵犯的坚固屏障。宪法与民法的关系不是“母子”关系。民法不是宪法的实施细则。民法应当有自 己的权利体系和确立原则。民法和宪法分别是调整私法领域和公法领域的基本法律制度。

关键词 市民社会 公法与私法 民法与宪法 权力制约 权利本位

作者：赵万一