民法担保制度探讨论文范文-盘古文库

民法担保制度探讨论文范文

来源：盘古文库

作者：莲生三十二

2025-09-18

民法担保制度探讨论文范文第1篇

法律意义上的物源自古罗马法, 盖尤斯的《法学阶梯》试图详细阐述“物” (res) 的内涵, 开创性地提出有体物与无体物、“不动物”与“可动物”的一般范畴。由此开端, 大陆法系关于物的概念经历了“广义物主义”到“狭义物主义”再到“新广义物主义”的渐进式修正过程, 形成了迥异的多极化的物权客体理论, 并引发了“财产法”与“物权法”名实之争。

一、“泛物主义”

凡自由人外之客观存在皆为“物 (res) ”。一方面它将客体和客体上的权利统归为物的范畴, 实体物与实体物上的权利如用益权、继承权、役权、债权等处于平等的客体地位;另一方面它强调权利主体只能是市民社会中“自由人”, 而将奴隶也归为权利客体, 可见其厚重的时代烙印。“物” (res) 在罗马法上外延极其宽泛, 甚至连“财产” (patrimomium) 都属于下位概念。物 (res) 财产 (patrimomium) 有体物 (corpus) 三者之间是渐次种属关系。

二、“物必有体说”

“物必有体”乃《德国民法典》的创举, 有体就是有形, 看得见、摸得着等为五官所觉及之客观存在者就是有体物。尽管《德国民法典》否认特定财产权利成为物权客体的可能性, 但观念上依旧承认了有体物与无体物的划分, 并且将权利质权规定于担保物权中, 使得物权的体系设计与“物必有体”有所背离。《德国民事诉讼法》更是将物扩展到了无体物和权利。

三、“物必有体修正说”

物权的客体主要是有体物, 但不限于具有实物载体的有形物, 而应包括能为人所控制的无形物, 如电力、热磁场、虚拟物以及部分财产性权利等。纵观域外立法, 对“物必有体”修正的方法有三:一是例外列举法, 在有体物之外罗列其他物权客体。如1912年施行的《瑞士民法典》第四编“物权法”的建构基本以有体物为纲, 第713条例外承认自然力作为所有权之客体。二是法定拟制法, 1960年《埃塞俄比亚民法典》第1128条、第1129条便是采用拟制方法将有体物的外延拓展至自然力、无记名有价证券中体现的请求权和其他无体权利。三是外观准用法, 即根据某些权利附着之客体来确定该权利与客体同其性质, 如《马耳他民法典》第310条规定, 永租权、不动产用益权或使用权、地役权、涉及不动产的诉权因附着之客体为天然不动产而现实地成为不动产之重要内容。

四、“财产利益说”

物的本质在于价值性, 物权是对财产利益的支配, 而不是对财产外在形态的支配。一切能用金钱衡量且能为特定主体所直接支配的财产利益皆为物。因此, 物成为财产的代名词, 物权法处于财产基本法地位。此一论断显然是吸收了1804年《法国民法典》和英美财产法的立法经验, 最大限度地扩张物的范围, 形成一个包罗万象的物权法。1991年《魁北克民法典》便是财产法的典范。

以上学说共同的缺陷就是将民法中的物与物权客体的物相互代换、交替使用, 以致出现以下二难悖论:在物权与债权二元财产结构下, 将物权客体扩大为财产利益使得物权法过于臃肿, 将物权客体局限于有体物则财产法范围严重缩水。大陆法系通说认为, 民事法律关系的客体包括物、行为、智力成果 (知识产品) 及人身利益。然而, 民法物与作为物权客体的物并非同等概念, 应该说, 一切具有可用性、可控性且以财产利益内容的客观存在均为民法意义上的物, 能够成为民事法律关系的客体。物权客体仅仅以有体物为限, 其他财产权利或法益不能获得物权法律地位, 但也绝非认为它们不能获得民法的承认和保护。网络虚拟财产、债权、用益物权从财产权的角度可以作为处分行为的客体。

然而, 担保物权之“物”应当从财产角度来界定, 但并非一切财产权利或法益均可成为担保权的客体: (1) 担保物权是价值权。担保物权追求物的交换价值的实现, 即在被担保债权届期未受清偿时可以对担保物变价并优先受偿。所以只有私法意义上范围确定且具有可让与性的财产, 才能成为担保权的客体。那些不能流通的财产是不能成为担保权客体的, 包括:法律、法规明确禁止让与的财产;依其性质不得让与的财产;公法上的财产;当事人约定不得让与的财产;限制流通物在限制事由消灭前不得流转。事实上, 2000年我国《担保法司法解释》 (法释[2000]44号) 第5条对担保标的范围已有粗略认识:以禁止流通物为标的担保合同无效;以限制流通物为标的担保合同有效, 只是在实现担保权时由法院按照法律、法规进行处分。尽管该规定过于简陋, 且司法解释的效力位阶低下, 但这足以说明担保权的客体资格应在立法上受到限制。

(2) 从大陆法系“物”的沿革与变迁过程来看, 物权法作为有体财产法与广义财产法呈现两条不同的发展路径。德国法系的“物必有体”论与法国法系的财产说都是立足于作为物权客体的物与作为民事法律关系客体的物之间的异质性或同质性论争。至1992年《荷兰民法典》拨乱反正, 物与财产的分野首次被立法明文规定, 并对财产法的结构起着决定性作用。其主要贡献在于采用先总则后分则的层级结构模式, 在第三编“财产法总则”之后设置了第五编“物权”来调整有体物的归属与利用关系, 其他财产权利或法益被置于总则之中予以保护。从古罗马、《法国民法典》以所有权为中心的一元化财产法模式到德国法系的物债区分的二元财产法模式, 再到《荷兰民法典》的多元财产法模式, 足以表明现代财产法的立法价值取向是:财产权要扩张, 物权要保守;物权客体物与民法物应在立法上加以区分。

(3) 在我国, 民法物与物权客体物之间的区分及担保物权客体的界定有其现实的实定法基础。1986年《民法通则》通篇仅有“财产”或“财产权”概念而没有“物”或“物权”的术语, 将财产所有权及财产权与债权、知识产权、人身权并列规定, 从第71条规定来看, 财产所有权及财产权只能建立在有体财产之上, 很明显附有以所有权为中心的狭隘的一元化财产法模式的影子。1995年《担保法》规定物上担保权的条文共56条, 其中涉及“财产”概念的有16条;该法第33条规定“提供抵押的财产为抵押物”, 结合第34条列举的“抵押财产”范围以及第37条禁止抵押的财产可知, 《担保法》对财产与物的混用表明担保权的客体物是在广义上使用的, 不限于有体的标的。及至2007年《物权法》, 担保物权真正实现了体系化并获得物权法律地位。但在给担保物权下定义时, 《物权法》第170条延续了《担保法》的立法精神, 以“担保财产”作为客体。在这种担保客体财产性的立法价值取向下, 担保物权章的71条规定中就有44条之多涉及“财产”或“财产权利”的概念;“抵押物”、“质物”、“留置物”的说法亦被“抵押财产”、“质押财产”、“留置财产”所取代。这种立法趋势证明即便在物权法定原则之下也难以将担保权的客体限于有体物, 担保权的客体应当是扩张性、开放性的财产, 权利质与权利抵押即为其著例。

(4) 信息时代新型财产或法益的类型化、财富的证券化与权利化是民法物与物权客体物必须予以区分的现实动因。网络经济催生的虚拟财产应如何被传统财产法体系所接纳, 是非常棘手的问题。传统民法理论将民事法律关系的客体划分为物、行为、智力成果和人身利益, 并在此基础上相应地建构了物权、债权、知识产权、人身权及继承权的民事权利体系。在这种权利思维逻辑下, 民法典对财产与物不加区分笼统规定的形式, 使得新型财产权的性质与制度设计易于陷入物权与债权之争这一思维惯性的泥淖。有关网络虚拟财产权性质的“物权说”、“债权说”、“知识产权说”、“无形财产权说”、“混合说”等学说的泛滥, 就是根源于民事法律关系之客体法律定位的缺失与尴尬。笔者认为, 虚拟财产权是一种独立的财产支配权, 是对特定网络空间以数字化形式存在的信息资源的直接支配。虚拟财产之所以不能成为物权客体, 主要还在于物权法上的一般规则对之难以适用。首先, 从权利归属来看, 虚拟财产只能归属于特定的单一账户, 而不能由两个账户共有, 所有权共有规则对虚拟财产的适用受限。其次, 从物权变动方式上, 虚拟财产的主体不能依据添附、加工、混合等取得所有权。最后, 就权利公示方法而言, 虚拟财产只能在特定空间、特定主体之间流转, 是否适用物权公示方法以及如何公示尚难一语断定。因此, 虚拟财产不是物权客体, 但虚拟财产可以成为支配权的客体, 因为支配权与物权不是等同概念。虚拟财产取得民法保护的进路, 必须通过对民事法律关系客体物作扩张解释来实现, 《民法总则 (草案) 》二审稿、三审稿正是基于此而将网络虚拟财产从物权客体中剥离并另设专条规定。

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一、流通物与限制流通物、禁止流通物

流通物指可以自由转让, 在民事流转中不受任何限制的物。凡是法律未明文规定限制其流通的物, 都属于流通物。实际生活中, 绝大多数物都是流通物。

限制流通物是其流通的范围受到一定条件限制的物。如个人持有的黄金, 依法只能出卖给国家银行, 私人之间不得买卖;又如麻醉药品的销售, 必须经过卫生部门的批准, 等等。禁止流通物是依法不得进入民事流转的物, 如公用物 (江河、公园、公用道路等) 、违禁物品。

区分流通物、限制流通物及禁止流通物的意义是有助于确定民事行为是否具有法律效力。凡是以限制流通物为交易行为客体而不符合法定条件的, 行为无效;凡是以禁止流通物为客体的民事行为无效。

二、种类物与特定物

种类物是当事人仅仅用品种、数量等度量衡单位加以确定的物, 如十斤大米、二十公斤汽油等。种类物的特点在于同种类的物相互之间可以互相代替。

特定物指具有某种独特特征的物或当事人根据自己的主观意志从种类物中特别选定的物。如一张古画、一部使用过的汽车、当事人选定的一把小提琴等。特定物的特点是其相互之间不可以代替。区分种类物与特定物的意义不仅在于可以正确地确定具体的民事法律关系的性质。 (某些民事法律关系的客体只能是特定物, 如租赁、借用等;某些民事法律关系的客体只能是种类物, 如借贷。) 此外, 区分有助于正确判断债务是否已经适当履行 (交付种类物的债务只须交付同种类的物即可, 而交付特定物的债务则要求债务人必须按规定的特定财产交付) 。可分物指对物进行实际分割以后不损害其经济价值和用途的物, 如十斤大米可以分为两份而不影响其价值。不可分物是其实际分割以后价值会减少或用途会受到影响的物。如一部电视机就是不可分物, 将它分为两半, 就不能使用。区分可分物与不可分物的意义是在当事人分割共有财产时, 可以正确地确定财产的分割方式。如果是可分物, 当事人可以进行实物分割;如果是不可分物, 则当事人只能采用折价补偿或变卖财产后分割价款的方式进行分割。

摘要：民法物与物权客体物不是同一范畴, 民法物作为民事法律关系的客体是指一切具有有用性、可控性且以财产利益为内容的客观存在, 包括有体物、无体物及财产权利, 应由民法总则予以规定;物权客体以有体物为限, 所有权与用益物权是以有体物为中心展开的, 理应由物权编明确规定。然而担保物权却是一种例外, 它是一种对有体物、无体物及财产权利之财产利益的定限支配权, 不局限于有体物范畴。只有私法意义上范围确定且具有可让与性的财产或财产权利, 才能成为担保物权的客体。

民法担保制度探讨论文范文第2篇

一、个人信息权的基本概念

个人信息是指于特定个人相关联的、能够反映个体特征的具有可识别性的符号系统, 包括个人身份、工作、家庭、财产、健康等各方面的信息。个人信息权, 主要是指对个人信息的支配和自主决定, 是指本人依法对其个人信息所享有的支配、控制并排除他人侵害的权利。个人信息权的权利内容具体包括信息决定权、信息保密权、信息查询权、信息更正权、信息封锁权、信息删除权和报酬请求权。个人信息权是每个人所享有的权利, 也是个人隐私, 权利人有权知道在多大程度上向外界公开、向谁公开该信息以及他人会基于何种目的利用信息等等, 个人信息权应当受到法律的保护, 当个人信息遭到恶意泄露或受到侵害的时候, 有权利用法律武器来维护自身的合法权利。

二、目前我国个人信息权民法保护的现状及存在的问题

目前, 随着网络科技的迅猛发展及广泛普及, 公民的个人信息经常会遭到泄露的尴尬局面, 各种关于租房、卖方、保险等推销电话接连不断, 给许多人的生活造成严重困扰。中国青年报社会调查中心曾通过民意中国网和新浪网, 对1985 人进行的在线调查显示, 86. 5% 的受访者表示自己的个人信息遭受到泄露, 49. 8% 的人抱怨信息遭受泄露已严重影响到自己的生活。早在2003 年, 我国就已经将个人信息保护法列入立法的日程当中, 国务院信息办委托中国社科院法学所个人数据保护法研究课题组, 承担《个人数据保护法》的研究课题, 2005 年, 近八万的《中华人民共和国个人信息保护法 ( 专家建议稿) 及立法研究报告》完成。但一直到今天, 这部法律仍然没有出台, 我国目前只是在《民法通则》、《侵权责任法》及司法解释中对个人信息民法保护的立法有所涉及, 这些粗略的概括性规定不能为维护公民个人信息权提供可靠的保障, 无法全面的维护受害人的合法权益。

第一, 法律对个人信息保护权的规定不完善。目前, 我们习惯将个人信息保护权归于人格权的框架当中, 但是我国的民法体系内, 对人格权规定的比较简略, 并没有像财产权一样, 将人格权也作为一项独立的制度。而且在我国, 对于宪法中所列举的各项权利只能通过民法来使其具体化、明确化, 因此, 民法条文的缺失, 使法律中关于个人信息权保护的规定处于空白。当个人信息遭到泄露的时候, 公民个人只能按照民法中隐私权的那部分来寻求救济, 但实际上, 个人信息权不同于隐私权, 个人信息权不仅包括人格利益, 还包括财产利益, 如果采用对隐私权受侵害的救济方式, 那么财产利益部分个人信息将得不到民法的有效保护。

第二, 我国对于侵害公民个人信息权行为的打击力度不够。我国《刑法修正案 ( 七) 》第七条中规定: 国家机关或金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员, 违反国家规定, 将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息, 出售或者非法提供给他人, 情节严重的, 处三年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处罚金。虽然法律这样规定, 但是在具体的实践中却没有关于此罪名被适用的案例, 官方对此的解释是, 作为个人信息不受严重侵犯的保护。国家对于侵犯公民个人信息的处罚力度低, 导致违法成本低, 并没有使这种行为得到有效遏制, 也没有对违反者起到惩戒和警示的作用。

第三, 作为公民自身来说, 面对个人信息遭到泄露或侵害时, 并没有及时运用法律武器来维护自身的合法权益。我们经常会接到各种各样的陌生电话, 但是电话那头却能明确的知道我们的姓名、住址、联系方式等一些重要的个人信息, 遇到这种状况时, 我们起初只是感到困惑, 并不确定自己的信息是以何种方式泄露的, 是通过哪些渠道, 泄露给哪些人, 如果想要起诉侵权人, 不仅取证困难, 而且成本也很高, 相比信息遭泄露所受到的损失, 大部分人也就会不了了之。当这种事件频频发生, 后来干脆就直接无视这种状况, 因为在很多人看来, 信息的泄露除了平时陌生电话多了一些, 也并没有对生活的其他方面产生实质的影响, 最终也就不了了之。

三、完善我国个人信息权民法保护的途径

由于我国关于个人信息保护的立法不完善, 导致现实生活中公民的个人信息经常会遭到侵犯, 为了解决这一问题, 我们应当采取以法律规制为主, 行业自律为辅的方式, 来更好的实现保护公民的个人信息。

第一, 构建系统全面的民法保护个人信息权制度体系。我国现行民法中关于公民个人信息权的规定虽有涉及, 但都比较粗略, 个人信息权不仅是宪法上的基本人权, 还是民法上的人格权, 我们应当把宪法中的基本人权细化为具体的民法权利, 在民法通则的人身权一章中加上完整的关于个人信息权的一般规定, 纳入民法的具体规范当中; 此外, 对于侵犯公民个人信息的行为要规定违约责任, 对于受侵害的公民要赋予其通畅的救济途径。

第二, 加快《个人信息保护法》的出台。我国现行的《民法通则》中缺少对公民个人信息权的规定, 如果能够出台新的《个人信息保护法》, 可以完善现有的法律规定。《个人信息保护法》不应当只是一些笼统抽象的条文的罗列, 而应该全面规范个人信息的合法操作过程, 明确规定个人信息权包括的内容、采集主体、处理主体的限定、信息权主体所享有的权利和应履行的义务, 规范侵犯个人信息行为的认定及责任承担方式, 禁止肆意泄露甚至贩卖其所合法获取的信息。新的《个人信息保护法》的制定不能仅停留在理论的层面, 要与实践相结合, 对信息处理的各个环节都要落实到实处, 做到具体可行。

第三, 加强对个人信息管理者的行业自律。想要使公民的个人信息得到最大程度的保护, 仅仅靠行政以及司法等权力机关的力量是不够的, 还需要行业自身的自律。在一个行业当中, 都有着成文或不成文的行业自律规范, 这些规范有着广泛的权威性, 大多数企业对行业自律规范都相当的认可和遵守, 因此, 我们可以通过行业自律来加强对个人信息管理部门的监管, 相关机构和部门要作好公民个人信息的保密工作, 做到不泄露、不对公民个人信息进行恶意非法买卖。目前, 在许多行业都需要公民实名信息, 这就为公民信息外泄提供了更多的机会, 因此, 必须对这些行业进行严格的监管, 对于恶心买卖公民信息的行为严厉打击, 此外, 我们可以成立专业的, 公益性的组织来对个人信息进行认证, 以期更好的保护公民的个人信息权。

四、小结

对于公民个人信息权的保护起步较晚, 立法也不完善, 在具体的实践中也存在很多的问题, 比如公民的自我保护意识差、法律体系不完善、对侵害信息权的行为打击力度低等, 但是我们相信, 通过社会各方的共同努力, 个人信息权一定会得到最大程度的保护, 从而创建一个良好的法律环境, 维护社会的稳定。

摘要：公民的个人信息是与公民的生活息息相关的, 涉及到公民个人的切身利益和隐私, 应当受到他人的尊重和法律的保护。但是随着当今社会网络的发展和普及, 公民信息遭受泄露的事件频频发生, 严重影响到公民的生活和工作, 而目前我国对于公民个人信息权的法律保护还不够完善, 存在着许多的问题和不足, 针对这些问题和不足, 本文提出了一系列的措施和途径, 以便加快对我国公民个人信息权的法律保护。

关键词：个人信息,个人信息权,民法保护,完善途径

参考文献

[1] 沈学雨.论个人信息权的法律保护[D].南昌大学, 2010.

[2] 刘晔.网络环境中个人信息的民法保护研究[D].内蒙古大学, 2011.

[3] 李彦斌.个人信息权保护法律问题研究[D].安徽大学, 2011.

[4] 齐茵.个人信息与个人信息权利基本理论初探[J].市场周刊 (理论研究) , 2013 (03) .

民法担保制度探讨论文范文第3篇

摘要：行政任务民营化后，国家透过市场机制将行政任务交由私人机构去执行，自己承担担保责任。国家在履行担保责任的过程中与相关法律责任主体之间发生的行政法律关系为担保行政法律关系。担保行政法律关系是一种多面性的公私混合法律关系群，其权利义务关系较为复杂。正确分析和研究担保行政法律关系对国家担保责任的积极履行以及担保行政的良好实施具有重要的理论和实践意义。

关键词：担保行政；法律关系；国家担保责任；担保行政法律关系

基金项目：中国法学会2015年度部级科研项目“后民营化时代的国家担保责任研究”（CLS[2015]D040）的部分研究成果。

作者简介：杨彬权（1974-），男，陕西彬县人，河南科技大学法学院讲师，法学博士，研究方向：行政法学。行政法律关系，“是对行政法上各种权利义务及其运行方式、过程的高度抽象，是对行政法质的规定性的揭示”。[1]因此，研究行政法必须研究行政法律关系。然而行政法律关系并非一成不变，随着国家任务和国家形态的转变，行政法律关系也会发生相应的变化。行政任务的民营化使得国家不再承担行政任务的履行责任，转而承担行政任务的担保责任，也即，担保公平竞争秩序的形成和公共产品及服务的高品质供给。国家责任的这种重大转变产生了一个新的国家形态和新的行政法律关系，亦即“担保国家”①和“担保行政法律关系”。在担保国家，担保行政法律关系的行为主体增多，法律关系更加复杂且多级，相互利益抵触在所难免。因此，“在多级行政法律关系中，必须对不同或相反之利益寻求最佳的调和”。[2]要达到这种调控目的，必须正确研究和分析担保行政法律关系。这事关国家担保责任的积极履行以及担保行政的良好实施，而这也是本文写作旨趣之所在。

一、担保行政法律关系的概念阐释

法律关系，指两个以上法主体（Rechtssubjekte）彼此权利义务关系之总体。此一法律关系，在将一般抽象法规范适用于具体事件时，即表现为依法律规定，该权利义务关系如何发生、变更、移转乃至消灭问题。[3]在行政法领域，“行政法律关系”（Verwaltungsrechtsverhltnis），即依行政法而成立的法律关系。[4]行政法律关系是一种权利（权力）义务关系，依据不同的标准可以细分为不同的种类。根据行政法律关系发生的国家形态或国家类型的不同，可以分为秩序行政法律关系、给付行政法律关系和担保行政法律关系。②所谓担保行政法律关系，是指行政任务民营化后，行政任务的履行责任由私人主体承担，国家承担担保责任的情况下，在担保行政领域内，根据担保行政法的相关规定，相关的责任主体之间以及相关责任主体与公民、法人及其它组织之间形成的权利义务关系。担保行政法律关系属于法律关系的一种，具备一般法律关系的特征，但同时也具有自己独有的特征，其主要表现在以下方面。

1.担保行政法律关系是“担保国家”产生的法律关系。每一种国家形态都有与其相对应的行政类型，每一种国家形态也都有与其相适应的法律关系。随着国家形态从“给付国家”演变成“担保国家”，相应地，传统的给付行政法律关系也就演变成担保行政法律关系。担保行政法律关系与传统的给付行政法律关系不同，传统的给付行政法律关系发生在行政主体亲力履行公共任务的基础上，其在行使行政权力实现公共任务的过程中，与公民、法人或其它组织之间发生权利义务关系。担保行政法律关系则发生在民营化后，私人主体与行政主体通过合作手段，共同实现公共利益的过程中。在实现公共利益的过程中，为了提高效率，明确责任，双方就公共任务的具体实现进行了责任分工，行政主体不再承担公共任务的履行，仅承担担保责任，以确保公共利益能够顺利实现。如果没有行政任务的民营化，如果没有国家的担保责任，那么也就不可能有担保行政法律关系。

2.担保行政法律关系是一种多面性的法律关系。传统行政法法律关系基本上是依据传统行政法形成的两面法律关系，也即发生在行政主体与行政相对人两造之间的法律关系。“这两造之间，从权利义务关系而言，主体与对象之地位是变动性的，当国家行使公权力，人民辄为公权力之对象，当人民主张其公权利（又称主观公权das subjektive ffentlie Recht）时，国家反成为对象（zweiseitige StaatBürgerVerhltnisse），主体拥有权力或权利，对象则有义务（作为、不作为、忍受）。”[5]这一种行政法律关系从本质上来讲，是命令与服从、对峙与非合作的法律关系。然而，随着国家实现行政任务的手段或方式的多元化，行政机关有可能采用私法的方式完成行政任务，大多数行政任务也有可能是由私法主体依据私法手段来完成的。在这样的背景下， “行政法律关系的主体不应仅限于行政与行政行为相对人，行政法律关系不该仅局限于双边关系，而是要顾及到涉及复数利益的‘多边法律关系’。”[6]尤其是随着行政任务的民营化及“担保国家”的到来，“现代行政法之法律关系已从传统国家与人民之双面法律关系，再扩展至复数生活利益冲突、对立、互补、均衡之多面法律关系。”[7]在这种多面行政法律关系中，由于行政机关主要承担着公共任务的担保责任，故将此种行政法律关系称为担保行政法律关系。行政任务民营化后的“担保国家”形成的担保行政法律关系是一种多面性的复杂法律关系，这种多面性主要体现在三个方面：首先，法律关系主体较多，涉及到行政主体、公民、从事公共服务的私人主体以及其它竞争者。其次，形成了多个子法律关系：行政主体与使用者、消费者也即公民之间的法律关系；行政主体与给付直接提供的私人主体及其它竞争人之间的法律关系；给付提供私人主体与使用者、消费者之间的法律关系。而且，这三种担保子法律关系的属性各自也有不同。最后，各法律关系主体承担的具体责任也不相同。

3.担保行政法律关系是一种依据公法或私法而形成的公私混合法律关系群。担保行政法律关系是一个法律关系群，它主要是由法律主体依据行政法建立的公法律关系和法律主体之间依据私法规则建立的私法关系组成的，但是这种依据私法形成的法律关系，又不是純粹的私法关系，而要受到公平、正义等公法原则的限制和约束。这是因为行政任务民营化后，虽然私人主体可以采用私法的手段从事公共义务，但是不能危害到一般公众的基本权利和基本需求的满足。由此，使得这种私法关系已经不同于民营化以前形成的私法关系，其已经或多或少地具有了公法性质的法律关系，虽然其本质上还是私法关系。因此，担保行政法律关系是一个公私关系混合构成的一个法律关系群。

二、担保行政法律关系的属性分析

担保行政法律关系的形成，主要以担保责任的存在为前提条件，并以之为中心，形成一个由国家（行政机关）、提供需求给付之私人、给付满足对象所构成的牢固的三角关系。以下我们对三方法律关系分别予以考察和分析。

1.行政主体与提供给付的私人主体之间的法律关系。行政任务民营化后，行政主体不再对行政任务的实现承担履行责任，履行责任转由私人承担，行政主体仅承担担保责任，也即确保私人提供的公共任务和公共产品能够按质、按量、按时的予以供给，以满足民众的生存和日常生活需求。因此，行政主体需经常的、持续地负有对私人主体的监督、监管责任，于是在行政主体与从事给付任务的私人主体间形成了一种监督关系，这一监督关系是行政主体主要运用公权力手段所为的，故此种监督关系属于公法关系。此外，值得注意的是，行政主体还应该采取积极的措施担保，承担行政任务的、新进入市场的私人主体不受排挤，能够充分地在市场中同原有的市场占有主体展开公平的竞争。此时，行政主体与提供给付的私人主体之间形成一种担保关系，此一担保关系属于公法关系。

2.行政主体与使用者、消费者之间的法律关系。行政任务民营化后，行政任务不再由国家提供，而转由私人主体提供，此时，行政主体本与使用者、消费者并无直接的法律关系，消费者只需从市场主体那里通过私法上的有偿或无偿的方式取得自己所需的服务和产品即可。但是由于行政任务民营化后，国家并不是全身而退，仍须对行政任务的私人提供承担担保责任。那么此时消费者与行政主体之间的法律关系属性如何？对此要具体问题具体分析。假若国家通过任务民营化的方式将其承担的给付行政任务移转由民间机构承担，但该任务的实现仍然属于宪法所设定的国家目标或是国家义务时，即使国家合宪地将该等行政任务转移由私人机构执行，也不影响国家在宪法上的義务。国家仍然要担保该任务的实现就如同自己提供一般。此时，国家与给付满足对象的消费者或使用者之间发生的关系应为公法关系。[8]反之，国家就不再承担担保责任，也无从产生担保的公法关系。但这也只是例外情况，一般而言，行政任务民营化后，行政主体都应负担保责任，与使用者、消费者产生担保公法关系。

3.提供给付的私人主体与使用者、消费者之间的法律关系。行政任务民营化的本质，是通过市场，将行政任务的履行转由私人主体承担，私人以自己的知识、专业和技能为公众提供服务，公众要享受其提供的公共服务，一般要在平等、公平的交易原则下，支付相应的对价。由此在提供给付的私人主体与使用者、消费者之间产生的法律关系是一种私法关系。这期间发生的争议，应该寻求司法救济途径予以解决。[8]但是，如果提供给付任务的私法主体扭曲市场法律制度，采用了类似“公权力”的行为或手段对一般公众（包含使用者、消费者）获取的公共服务进行限制、排挤等不公正行为时，例如，在公用事业领域，提供给付任务的私人主体限制购买水、电的数量，不给居民接入电网、水网以及暖气网，限制购买公共服务和产品的时间等，则其将严重侵犯一般公众的合法权益，乃至受宪法保障的权益。本文以为，此种情况下，就不能简单地认为提供给付的私人主体与使用者、消费者之间的法律关系是私法关系，而应该将其认定为公法关系。因为只有这样，才能运用公法的手段和公法的价值给消费者或用户以充分的保护。

以上是担保行政法律关系中的各主体之间的法律关系分析，但是除以上主要的三种关系外，还有以下两种关系：第一，行政主体与其它竞争人之间的法律关系。一般而言，行政主体与其它竞争人之间并无直接的法律关系。但是如果其它竞争人对行政机关作出的特许经营、市场准入等行政决定不服而寻求行政救济时，则其与行政主体之间发生的法律关系，应属公法关系，受公法的调整与救济；第二，提供给付的私人主体与其它竞争人之间的法律关系，应该是民事主体之间的基于平等、意思自治而发生的私法关系。但从总体上来看，担保行政法律关系主要是指，行政主体、提供给付任务的私人主体和消费者、用户之间发生的监督、监管、担保等的公法关系及私法关系。

三、担保行政法律关系的主要内容

法律关系的内容是特定法律主体之间的权利和义务。在行政法学上，法律关系的内容就是指特定法律主体在行政法上享有的权利和义务，也即公权（利）力和公义务。具体到担保行政法律关系来说，就是担保法律关系的主体在公法上所享有的权利和义务，也即作为担保的行政主体（担保人）、作为受益人的一般公众，以及提供给付服务的私人主体（被担保人）各自享有的公权（利）力和公义务。

1.行政主体的公（权力）义务。国家的公法权力，无论其形式如何，都必须仅仅为了共同利益而被行使。即使国家原则上可以自由决定，在特定情形中是否行使要求服从者服从的权力，或拥有创设权利的法律权力，它也绝不能恣意地行使权力。如果国家承认其是服务于公共利益的，国家就为自己的行为设定了最高的准则。这一准则既是法律命令也是道德命令：国家的每个行为都应尽可能地符合共同利益。国家因这一最高义务得以拥有其全部权力。[9]在行政法学上，行政主体的公权力与公义务是相同的，行政主体所享有的权力也就是其应该履行的职责和应负的义务，研究行政主体的义务，也就是在研究行政主体的权力。因此，通过了解民营化后政府承担法律义务的种类和范围，就可以了解行政主体的行政权限。行政任务民营化后，行政主体不再承担履行责任，随之而承担对行政任务的担保责任。为了很好地、有效地实现和完成对消费者、用户的担保责任，行政主体必须善意地履行其在公法上的担保义务。然而，担保义务又非常抽象，难以掌握，因此必须通过公法上设定的具体义务予以实现，这些公法上的具体义务主要有以下几个方面。

第一，管制义务。当今社会，没有一个政府可以避开“管制”（regulation），特别是“经济管制”（economic regulation ）。“一个社会如果试图祛除所有的国家规范与管制，必定会陷入不受任何控制的自由主义泥潭。”[10]民营化后的担保国家，由于市场发展的不完善、信息的不对称、私人利益追求的最大化等因素的存在和影响，使得市场机制经常失灵，难以满足公众的基本需求。因此，政府的规范和管制也是不可缺少的手段，只不过其已经不同于传统的规范和管制。政府必须运用许可、奖励、补贴、自我监管等手段对市场进行影响和管制，通过管制促进竞争，保证适当的和充分的普遍服务以及公众的基本需求得到满足。

第二，监督义务。私人履行行政任务，提供给付服务和给付产品是一个持续不断的、重复生产的、涉及多个阶段的连续性过程。任何一个环节出现问题，都可能影响消费者、用户的基本生存需求，因此必须加强对私人履行行政任务过程的持续性监督。这种监督既包括事前的预防性监督，又包括事后监督。事前预防性监督，如申报义务。根据德国《电信法》第4条第1款的规定，提供电信服务的每一个经营者都必须对营业的开始、变更和终止等事项在一个月内向监管机关进行书面申报。该条款的目的是避免违法行为，尤其是防止规避行为的发生。同时，通过申报可以提供必要的基本信息，从而保证电信和邮政监管局以及市场参与者获得公开透明的有据可查的电信市场信息。事后监督措施，如调查措施、撤销特许、禁止经营等。

第三，补充或接管义务。行政任务民营化后，私人履行行政任务，固然可以提高行政效率，改善公共服务的质量，满足公众的多样性需求，但其也有可能因为市场变化、经营不善等因素导致无法或者不能适时、适量地向公众提供服务，也就是其并不是天然的完好无损。因此，行政主体必须做好充分的补充或接管义务，以防公众基本需求权利落空。补充或接管义务是行政任务民营化后行政主体承担担保责任的重要一环，行政主体不得随意放弃和转移。尽管补充或接管义务是备用性的，但备用性并不影响其确保行政任务的连续实现。接管义务或责任的目的，“主要是为了避免任务履行不至于偏差，而要求国家担负起‘补破网’”[11]的责任。现今，实行民营化的国家和地区大都在相关法律、法规中规定了行政主体的补充或接管义务。③

2.提供给付服务的私人主体的权利与义务。（1）提供给付的私人主体的公权利。主要为三项，一是公平竞争权。私人主体有在一个公平、公开、公正的市场域内与其它竞争者进行竞争的权利，称为公平竞争权或平等竞争权。平等权是我国宪法规定的公民所享有的基本权利，其在竞争性的市场经济中的突出表现就是私经济主体经济上的竞争平等权。“经济上的竞争平等权作为宪法所保障的人民基本权利，对任何类型的行政行为自有拘束之效力。无论是公权力行为或国库行政、干预行政或给付行政，以及实体行政行为或行政程序行为，皆然。”[12]因此，提供给付服务的私人主体如果进入市场受到不公平待遇，受到原有的、占市场优势的市场主体的排除、限制竞争的，其可以向国家或政府提出请求，以确保其在公平的市场竞争环境中从事行政任务的生产和提供。二是自由组织生产的权利。私人主体有按照自己的经营理念来自由组织企业的内部事务、管理事务以及生产的具体流程的权利。这些权利是私人主体拥有的私法权利，行政主体一般不得侵犯。三是请求权。私人主体有向国家或政府机构请求保护和担保自己的合法权益实现的权利。行政主体在采取BOT、BT等民间参与方式完成行政任务时，如果由私人主体向用户收取使用费，用户不缴纳时，私人主体享有给付请求权。如果属于向公众免费的给付服务，私人主体可以向政府请求财政费用给付。

（2）提供給付的私人主体的义务。提供给付任务的私人主体与用户的关系一般为私法上的契约关系，但此契约关系与提供非行政任务的私人主体与用户之间缔结的私法契约不完全相同。因为后者纯粹是私法上的契约关系，而前者由于私人主体提供的是给付行政任务，私人主体承担的是公益职能，故此，其与用户之间达成的契约要受到公法的限制。具体来说，就是私人主体要在私法契约中受到更多的限制和约束，因为只有这样才能平衡和弥补两者之间的差异和不足。因此，在行政任务民营化后，私人主体应该承担以下义务：一是信息披露义务。提供基础设施的私人机构所拥有的各种信息对消费者来说至关重要，决定着消费者的知情权能否得以实现，也决定着消费者享受基础设施的程度和质量如何。因此，提供基础设施的企业有义务将事关公众利益的相关信息予以公布，接受社会监督。如果提供基础设施的事业不公布与消费者相关的重要信息，政府可以强制其予以披露。二是提供普遍服务的义务。提供基础设施企业的公益性决定了其必须承担基础设施的普遍服务。基础设施企业要保证所有的消费者或公众能够自由地在其居住地或其它场所，以一个能够接受的价格享受具备一定质量和标准的最低下限的基础设施。普遍服务是基础设施企业应尽的社会责任。三是提供不中断服务的义务。基础设施事业关系到公众的基本生活需求，因此不得擅自中断或停止。为了防止出现中断现象，保障持续和充分的供给服务，基础设施企业和国家都应该做好防范机制，尤其是做好基础设施的接管工作。四是接受费率、价格等方面的监管义务。提供基础设施的行业由于不存在竞争或竞争不彻底，因此一般来说，在某个特定地区或特定行业都是垄断者或竞争上的强者，市场竞争规则很难对其发挥作用，因此，基础设施的收费率、价格等可能完全不受市场供求变化规律的约束和支配。这就使得基础设施企业可能为了攫取不合理的利润，故意抬高价格和费率，损害公众利益。为此，必须加强对从事公共基础设施的私人机构的监管，私人机构也有义务接受行政机关对其费率、价格等的监管。

3.一般公众的公权利与义务。（1）一般公众的公权利。一般公众除了享有私法上的选择服务和产品权、自由交易权等民事权利外，还主要享有以下公法上的权利：分享权，意指每一个公民基于“同胞的法律地位”，而在国家中占有一席之地，公平地享有一个正义的社会秩序的权利。在给付国家，每一个公民有权公平地分享给付国家提供的给付产品和服务，且国家有义务提供这种给付任务。参与权，是指公众有权参与政府的行政决策、行政决定、行政执行过程的权利。此外，由于私人主体参与了行政任务的履行，因此公众也有权参与到提供行政任务的私人主体的企业决策、管理、执行环节。监督权，是指一般公众或用户有权对行政主体履行担保责任的活动，以及私人主体履行行政任务的活动进行监视和督促。其目的是为了督促行政主体认真履行担保义务，监督私人主体按时、按质、按量地提供行政给付任务。赔偿请求权，是指当国家或政府采取监管、接管等措施，没有达到担保责任的要求，致使私人主体提供的行政任务供给出现中断、停止，并造成损害的情况下，公众或社会组织有权请求国家或政府予以赔偿。

（2）一般公众的公法义务。及时缴纳各种费用。公共服务的提供，有些是免费的，但大多数，尤其是公共事业，基本上都是接受服务的消费者或用户支付相关费用后才能提供。对于需要付费才能享受的公共服务和产品，消费者或用户必须按时、按要求支付相关费用。不得损毁基础设施。公共设施和公共设备是国家或国家委托私人主体为公众提供的行政给付服务，一般公众都有维护设施和设备的义务，严禁一般公众对公共设施和公共设备进行侵占、损毁，否则应承担法律责任。忍受、容忍的义务。由于我国是发展中国家，私人企业提供的公共产品或服务有可能只符合国家标准，而不符合国际标准，对此，公众要予以理解、忍受和容忍。同时对于私人主体因为意外原因或不可抗力事件而暂时不能够提供的公共服务和产品，公众亦要予以谅解和容忍。

注释：

①担保国家是德国学者提出的概念，德国艾菲特教授（ Martin Eifert）于1998年在其博士论文中首次使用担保国家这个词汇，并从法学的角度予以阐述。关于担保国家的概念，德国学术界目前尚无定论。我国有学者认为：“担保国家”中的所谓“担保”（Gewhrleistung），与德国民法典第434条所规定的“瑕疵担保责任”中的“担保”（Garantie）还不完全相同。因为前者并不仅仅止于排除或确保没有瑕疵，而是更进一步地扩展到“预防”瑕疵的出现。作为一个概念，“担保国家”难以清晰界定，也很难找到准确对应的英文表达。但是，台湾地区学者林明锵教授却对担保国家做了一个简单定义，他认为：“担保国家之概念系指：私人参与公共任务之履行时，国家对该公共任务（非国家任务）之确实完成，所应负担之保证责任。而此处之公共任务系有别于国家任务，凡国家自己履行之公共任务，含依行政委托或行政助手或公营事业去完成之公共任务则称为国家任务，在国家任务之履行时，并没有担保国家概念适用之余地。”以上分别参见Martin Eifert. Grundverqorgung mit Telekommunikationsleistungen im Gewhrleistungsstaat， Band 33 von Materialien zurinterdisziplinren Medienforschung， Nomos Verlagsgesellschaft， Baden – Baden， 1998， 1. ， Aufl；李以所.德国“担保国家”理念评介[J].国外理论动态，2012，（7）；林明锵.担保国家与担保行政法——2008年金融风暴与毒奶粉事件谈国家的角色[M]∥政治思潮与国家法学.元照出版有限公司，2010：580.

②国家按照其承担的主要任务或责任的不同，可以分为秩序国家、给付国家和担保国家。在这三种形态的国家行政面向中，由于行政机关承担的主要责任不同，分别形成了三种不同的行政法律关系，依次为秩序行政法律关系、给付行政法律关系和担保行政法律关系。

③例如中华人民共和国建设部于2004年颁布的《市政公用事业特许经营管理办法》第18条规定了国家对公用事业临时接管的五种情形。再例如我国台湾地区《促进民间参与公共建设法》第52条及第53条也对公共建设的接管进行了明确规定。

参考文献：

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