论民事诉讼中的调解范文第1篇
民事诉讼调解，是指在民事诉讼过程中，双方当事人在审判人员的主持下，自愿就民事权益的争议，平等地进行协商，达成协议，解决纠纷所进行的活动。法院调解是我国审判民事案件时固有的传统，在国外被称为“东方经验”。随着我国法制的不断健全，市场经济的不断发展，各种民事案件的多样化和复杂化，传统的调解制度逐渐显示出一些弊端，本文试图对民事诉讼调解的改革和完善提出些建议。
一、我国民事诉讼调解制度存在的合理性
长期以来，我国注重通过调解的方式来解决纠纷，法院的很多案件是通过调解结案的，2009年，“审结的一审民事案件中，调解和撤诉结案359.3万件，占62%”;2010年，“各级法院一审民商事案件调解撤诉率达65.29%”;2011年，“一审民事案件调解与撤诉结案率为67.3%”。2009年最高人民法院提出了“调解优先、调判结合”的司法原则，2010年6月7日最高人民法院发布了《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》，2013年1月1日施行的新《民事诉讼法》第122条新增了“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外”的先行调解规定。民事诉讼调解制度不论是从实践中或者是从政策上都得到了较好地实施和高度地重视，民事诉讼调解制度之所以得到社会的亲睐是基于其存在的合理性。
(一)民事诉讼调解符合中国的文化传统
据史料记载周代的地方官吏中就有“调人”之设，其职能是“司万民之难而谐合之”(《周礼地官》)。至汉代时期，调解已然十分发达。两宋时期，调解已经开始制度化。到明清时期调解已趋于完备，直到清末制定《大清民事诉讼法典》，仍有以调解结案的规定。新中国成立后，作为各边区和革命根据地审判经验总结的“马锡五审判方式”成为当时民事审判工作的基本指南，调解也被作为一项司法原则确定下来。同时由于受到传统儒家思想的影响，中国人自古就有一种非诉情节，唯有到走投无路的情况下，才会用诉讼方式维护自身的权利，浓厚的非诉情节为民事诉讼调解的适用提供了土壤。
(二)民事诉讼调解可以节约司法成本，提高效率
民事诉讼调解只要当事人双方达成一直共识就可以结案，民事诉讼调解没有一审、二审程序，也不搞再审制度，这样的制度设计大大节约了司法成本，提高了结案的效率。民事诉讼调解其实追求的不是一个非黑即白的结果分明的一个状态，其所追求的多半有点中庸的结果，调解的实质是放弃了部分的程序公正来追求实体公正。对于当事人而言，只要能够解决纠纷，并且这个结果是令双方都满意的，繁琐的程序就没有必要了。
(三)民事诉讼调解有利于缓解人际关系，建设和谐社会
通过第三人的中间调解，将双方矛盾加以沟通和疏导，从而达到定纷止争的目的，这样的做法是比较温和的，是符合我们建立民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处社会之要求的。通过温和的民事诉讼调解来解决人民内部的纠纷，而不是通过正反双方对立性很强的诉讼方式，往往可以缓和人民愤怒的情绪，让人民更理智的思考问题，从而更利于建立人与人和谐相处的社会环境。
二、现行民事诉讼调解制度的弊端
调解制度虽然有着适应中国国情的诸多合理性，但是随着中国经济的快速发展和处于社会转型期矛盾的凸显，民事纠纷案件不断增多，现行的民事诉讼调解制度已经慢慢开始不适应实际情况，逐渐显现出一些弊端。
(一)调判不分
我国《民事诉讼法》第9条规定：“人民法院审理民事案件，应该根据自愿和合法的原则进行调解;调解不成的，应该及时判决。”同时根据民事诉讼法的规定，法院调解在诉讼的各个阶段、各审级中均可进行。具体来说法院在案件受理之后开庭之前可以进行调解，在庭审过程中可以进行调解，在二审中乃至在再审中也可以进行调解。现行调解制度的弊端之一就是启动调解制度过于任意性，当事人
或者法官在任何阶段都可以随时启动调解制度，并且居中主持调解的法官和审判的法官为同一人，调解和审判制度混为一谈，没有进行严格的程序上区分。另外，在审判程序中无论一审、二审或者再审都有一个审限，以防止诉讼的过分延迟，而调解程序却没有确定审限，只是笼统规定调解不成应该及时判决，究竟何为及时则留下了过于宽泛的空间，最终导致久调不决不利于纠纷的有效解决。
(二)适用“查明事实，分清是非”的原则不合理
《民事诉讼法》第93条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解”，此乃法院调解原则的规定，也就是法院适用调解结案的前提在于能够查明事实，分清是非。可是本文上述有涉及，调解的实际乃一个有点中庸的和稀泥的制度，其放弃的是部分的程序公正从而追求实体公正。试想一个案件已然走到了查明事实，分清是非的这一步，必然经过了举证、质证、认证一系列的程序，才可能查明事实，分清是非，在这样一个事实清楚，证据充分的情况下，已然达到了判决的标准，我们完全可以直接对案件径行判决，而不必要仅仅适用调解。另外，纠纷争议的事实调查的越清楚，往往更容易激化矛盾，反而不利于双方达成一致共识。
(三)民事诉讼调解的监督机制不健全
《民事诉讼法》第201条对调解书的申请再审有规定：“当事人对已经发生法律效率的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。”依照我国法律的规定，民事诉讼调解只有违反自愿原则或者违反法律的才有可能再审，并且此项举证的义务归当事人，需要当事人个人对一整个庞大的法院系统进行举证，而且证明的内容必须是违法自愿原则和违反法律这样一个宽泛的概念，常常让当事人陷入举证不能的困境，从而没有办法行使调解制度的监督机制。同时，假设当事人拿到了充分的证据可以证明法院调解的确违反了自愿原则或者违反法律，但是依据规定，启动再审要经人民法院审查属实，这种仅依靠法院自身进行自我监督的力量未免过于单薄。
(四)调解书可信度不高
关于调解书的生效分为两种形式，双方达成调解协议的，对于不需要制作调解书的案件而言，双方当事人、审判人员、书记员在调解协议上签字或盖章后，调解即具有法律效力。对于需要制作调解书的，调解书应自双方当事人签收后才发生法律效力。也就是除《民事调解规定》规定的不需要制作调解书的案件外，在一般情况下，调解书送达当事人一方或双方反悔的或调解书送达时当事人拒绝签收的(调解书原则上不适用留置送达)，调解不成立，法院应对案件继续进行审理。据此，调解书对于先进行签收的一方当事人没有可靠的可信度，双方虽然达成了调解协议，可是此协议在一定程度上会因为后签收方拒签或者反悔归于无效，倘若在后签收方拒签或者反悔之后，先签收方才有意识开始着手收集对方违约的证据会让先签收方陷入被动的地位，并且调解制度的可信度和法律的尊严也将会大大的减损，调解书签收的一前一后的时间差，容易让调解书丧失可信度，从而损害司法的严肃性和尊严。
三、对我国民事诉讼调解制度的改革与完善
针对上述存在的种种弊端，笔者认为应该对现行的民事诉讼调解制度做适当的改革与完善，以期让民事诉讼调解制度得到更好地贯彻实行，在民事纠纷解决中发挥更大的作用。
(一)调审分离
要想实现调审分离，关键在于划分民事诉讼调解制度适用的范围。视调解案件的不同性质启动不同的调解程序。涉及家庭伦理例如关于身份关系解除和收养等人身关系案件的调解，应该强行适用民事诉讼调解前置程序，即凡是争议诉至法院，一律先行进行调解，调解不成再由当事人对纠纷解决方式进行选择。而其他的一般纠纷当事人有选择权，可以在调解或者诉讼当中进行二选一，并且调解制度和诉讼制度两者相互排斥，不应该随便进行程序转化，在当事人选择适用了民事诉讼调解程序，经过一定的程序期限没有办法结案的情况下，视为民事诉讼调解程序已经适用完毕，调解程序才可以转化为诉讼程序，依法进行判决。
(二)删除“查明事实，分清是非”的适用原则
民事纠纷属私权的范畴，在不违反我国法律基本原则的情况下，法院应当最大程度的尊重当事人的意思自治，允许其自由处分当事人的民事实体权利、诉讼权利。“调解的含义本身就包括对某些界限不清的事实或者责任含糊不究，希望当事人双方互谅互让，以达到既解决纠纷又不伤和气的目的”。如果案件当事人自愿要求进行调解，而不要求查清案件事实，法院就没有必要一定要坚持查明事实、分清是非。在没有查清事实、分清是非的情况下，当事人自愿达成调解协议，说明当事人行使处分权，自行处分了自己的实体权利和诉讼权利，当事人自愿达成的协议，只要不违反我国法律的强制性规定，法院或法官没有必要依职权干预当事人的处分权。
(三)加强民事诉讼调解的监督机制
想要加强民事诉讼调解的监督机制，单靠法院自身监督是远远不够的，我们应该加强检察院对法院调解过程和调解结果的监督机制，
在民事诉讼调解的过程中，检察院应该派人参与调解，同时对调解过程进行全程监督。并且赋予检察院对调解书提出抗诉的权利，依据《民事诉讼法》第208条规定，最高人民检察院发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉;地方各级人民检察院发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案;也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。笔者以为新民事诉讼法将调解书纳入了检察院的抗诉范围，增加检察院为民事诉讼调解的监督主体是一个进步，但是这种进步却又是相当保守的，进一步扩大检察院对调解书的抗诉权力是加强民事诉讼调解监督的应有之义。
(四)重新确定调解发生效力的时间
《民事诉讼法》第97条第3款有规定：“调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。”笔者认为，调解书生效的时间应该修改为“调解书经双方当事人意思表示达成一致时，即具有法律效力。”至于后续的调解书的签收和送达问题则仅仅成为法律手续的履行，调解书的签收和送达不再对调解效力产生实质性的影响，把调解效力确定的时间往前推至意思表示一致这一时间点上，对签收调解书双方当事人做了更公平的权利保障。
论民事诉讼中的调解范文第2篇
司法实践中当事人举证方面的问题多种多样, 既有对请求权基础的构成要件或证据的形式要求等客观性规定认识错误, 也有在主观上对举证是否达到高度盖然标准也法官认识不同, 概括而言, 主要有以下几种情形:
(一) 已举证的证据存在瑕疵影响法院采信, 但其不自知。此种情形多出现在证据的形式要件方面, 比如, 买卖合同中约定他人持提货单的传真件或复印件均有效, 但实际上当事人之间关于文书资料的效力约定, 并不影响人民法院在判断证据效力方面的标准, 但显然当事人认为双方合同对证据形式的约定能够约束法院对证据的认定标准。
(二) 某事实系请求权基础构成要件事实, 但其认为无关紧要而怠于举证。例如, 张某起诉某村经济合作社一案, 某村村民将部分家庭承包经营土地委托村经济合作社统一对外流转, 张某承包了其中150余亩进行经营, 市政府根据国家农资补贴政策确定了辖区内农资补偿款的标准并委托各村集体代为发放, 张某起诉村经济合作社要求该款应向其发放。此案中, 法官向原告释明其需证明村经济合作有发放款项的义务, 但原告坚持认为包括本村在内的全市各村均由村经济合作社发放农次补偿款, 村经济合作社当然就是发放的义务主体。一审原告怠于举证而败诉, 二审亦以此理由维持一审判决。
(三) 对行为证明责任是否已在当事人之间转移, 当事人与法官的认识不一。案件事实是由一个个证据反映的碎片化事实拼接起来的, 是被一步步逐渐发现的, 当事人总是首先构建最有利于自己的事实, 双方举证的过程中, 距离己方利益最近的事实被优先证明, 在事实被证明的某上阶段上, 会存在某一当事人对己方利益证明的较多, 从而使法官“临时”的心证倾向于该方, 但如果另一方的反驳性事实被证明时, 法官的“临时”心证又可能倾向于另一方, 法官心证的每次转向、行为证明责任的每次转移都存在一个转折点。当事人的举证程度有没有达到这个转折点, 关系到其举证责任有无完成乃至能否胜诉, 但这个转折点本身的标准并非具体明确的, 且有一定的主观性, 当事人和法官对该转折点的认定不同在实践中屡见不鲜。
(四) 就某事实的举证证明在程度上是否已达到高度盖然性标准, 当事人与法官的认识不一。关于证明某种事实需要达到的举证程度, 我国通说采纳高度盖然性的标准。“所谓标准, 必须具有统一性、外在性、可识别性。要求标准具有可识别性, 就要求作为标准的尺度必须是具体的, 明确的。将高度盖然性作为一种度量尺度, 无论如何都只能是一种抽象的概念, 而无法作为一种具体的尺度, 而如果标准不是具体的, 也就无法使该度量规范具有可操作性。” (1) 所以“高度盖然性”标准本身具有的模糊性, 就某项举证程序是否已达到了高度盖然性标准, 当事人和法官产生不同看法并不奇怪。在法官认为尚未达到此高度盖然性标准时, 当事人可能认为其举证已达到了标准而停止了进一步的举证。
以上情形的成因, 即有当事人与法官对法律 (实体法和程序法) 的理解不同, 也有当事人与法官在经验及逻辑上的差异。使当事人和法官对法律的理解、对普通经验的感知趋于一致, 虽然重要, 但难于强求达致;由是, 在上述问题出现时, 法官应否进行释明, 以及释明的范围, 应是司法实践中不容回避的问题。
二、法官对民事举证进行释明的必要性
19世纪初期, 西方社会自由主义盛行, 法律中强调契约自由、私权自治, 观念上排斥国家对私法领域的干预, 在民事诉讼领域表现了绝对的当事人主义, 即民事诉讼程序的启动及运行完全掌握在当事人手中, 当事人决定审判的对象, 当事人自己就其主张提供证据加以证明, 当事人对其提出的主张不能提供证据加以证明则承担败诉的后果, 法官则处于完全中立的地位。 (2) 但法律的专业性强, 当事人缺乏法律知识和诉讼经验, 诉讼标的错误, 法律关系的混淆, 证据收集能力差等等, 在司法实践若僵硬严守“居中裁判者”的角色, 对有修补、补充证据可能性的一方不予提醒, 使其因证据瑕疵而败诉, 对当事人来说是有失公正, 对整个诉讼制度来说是司法目的的落空。
释明制度虽是对辩论主义的修正, 但释明制度存在, 从根本上是由诉讼制度本身的价值和目的决定的。现代国家解决社会纠纷的基本途径是司法程序救济, “国家向国民充分开放司法制度或诉讼制度作为权利救济或纠纷解决的方式, 是国家向国民承担的义务”。 (3) 现代社会, 司法在解决纠纷中具有终局性, 司法程序应尽最大可能性去发现案件的真实情况, 以便公平公正地解决纠纷。民事诉讼作为一种发现案件真实、实现法律、追求正义和程序, 其中发现案件真实情况具有基础性地位。当事人在举证证明时, 如果因其对举证对象或举证程度存有误解, 而导致案件事实不明, 造成法官误判, 则必然会损害诉讼制度的应有功能, 也不符合现代诉讼制度的目的。如果此时法官对当事人进行释明, 促进案件事实的查明, 不但提高了诉讼的效率, 而且更能实现个案公正。从这一意义上讲, 释明应当被理解为法院的一个旨在谋求审理充实化、促进化及公正审理实质化的手段。 (4)
我国关于释明制度的规定, 主要集中在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中的第3条第1款、第8条第2款、第33条第1款和第35条第1款, 其中有关证据方面的是第3条第1款和第33条第1款, 但该两处规定具有原则性和抽象性, 很难依此确定在具体个案中的举证困境和法官的释明问题。
三、法官对证据进行释明的范围与方式
法官释明是为了查明事实, 正确适用法律, 以便公正裁判, 所以原则上只要有利于案件事实的查清, 有利于当事人合法权利的实现, 则法官均有权进行释明。但诉讼程序中, 一方面, 当事人可能对其所认为有用事实不加区分地全部举证, 其中某些事实在法官裁判时是不予考虑的, 对这些事实原则上应排除在释明的范围之外, 否则会降低司法效率, 浪费司法资源;另一方面, 当事人双方的权利又是对立冲突的, 有利于一方的释明, 客观上就不利于另一方, 当过度释明时, 可以违反法官的中立角色, 使当事人对审判的公正性产生怀疑;综上, 有必要就释明的范围作出限定, 并采取适当的方式进行释明。
本文第一部分列举了五种民事举证中常见的问题, 其中第一、二种情情况中, 关于证据形式上的瑕疵和构成要件事实的范围, 在当事人存在这些举证瑕疵时, 应予释明, 因为此时释明的内容也多是法律的明确规定或能从法律规定直接推导出来的举证要求, 客观性较强, 释明本身是法官对法律明确规定的具体解释, 不违背法官的中立性;而后二种情况下, 是否应予释明, 主要的标准是法官对现有举证程序的判定, 则主观性较强, 没有可用于参照的客观标准, 下文就偏重此种类型的释明作一探讨。
(一) 民事举证释明的范围
1.民事诉讼是各方当事人平等参与、充分举证和辩论的程序, 审理的对象和法律关系所涉及的事实范围, 均由当事人确定。法官对举证进行释明时, 不得超出当事人主张的法律关系和事实进行释明。
2.对具体民事举证进行释明时, 释明的重点是当事人进一步举证的对象和方向, 而不能指示当事人举证出某一具体的证据。法官只能向当事人指明某种事实尚未得到充分证明, 提示当事人继续举证, 而不能直接告诉当事应当再提供某某具体证据以充分证明某事实。
3.对举证进行释明, 释明指向的事实应限制在请求权基础构成要件事实, 以及法定抗辩事由的范围内, 因为这些事实直接关系原告的诉讼请求能否得到支持和被告的抗辩是否有效, 此时的释明若被当事人采纳并成功补充了相应证据, 则有可能使裁判结果为之改变, 这也是释明的存在价值和促进个案公正的体现。
(二) 民事举证释明的方式
各国和地区对举证释明的方式规定并不相同, 如德国规定了“晓喻”、“发问”和“讨论”三种释明方式, 日本和我国台湾地区采用“晓喻”和“发问”两种方式, 我国司法解释规定的方式是书面和口头“说明”和“释明”, “说明”和“释明”本身即是开放的概念, 只要能让当事人清楚地知道其举证存在的问题, 采用何种释明方式则不必拘泥于某一种。实践中具体到某一个案, 究竟采用何种方式进行释明, 应根据不同的审理阶段和具体情形判断。 (5)
在立案和送达材料阶段, 以书面的“举证通知书”为主, 告知当事人举证的原则性规定, 此阶段尚未经答辩和举证、质证, 案件事实也无展现, 法官心证也未真正开始, 所以此时不可能就某个具体的举证进行释明, 否则就是法官提前指导一方当事人对抗另一方当事人, 丧失了中立的立场。
在庭审阶段, 举证、质证以及对事实的评判进入实质性阶段, 基于法官的中立性、被动性立场, 法官对需要释明的事项, 可能采取直接说明或发问的方式。庭审内容是法官裁判的基本依据, 此阶段的举证程度, 将直接关系到裁判结果, 法官在此阶段对证据的心证, 将确定当事人举证是否充分, 故当事人是否需要补充举证, 法官应该是确定的, 采取向当事人直接说明或发问的方式, 能够较为清晰明白地让当事人知道举证方面的不足。当然, 第一次庭审后, 向当事人进行举证释明, 当事人补充举证后, 该案又第二次开庭的, 这种释明也应属于庭审阶段的释明。
上述的分阶段释明方式, 仅仅是原则性的, 依具体的案情和双方当事人的情况, 释明的方式应该择优选用, 既要以提高诉讼效率、推进个案公正为目标, 又要坚持中立原则, 防止当事人误解法官偏袒帮助对方。在双方当事人对立严重时, 若应向一方的举证释明时, 采用发问、诘问甚至对其举证略带否定性评价, 既能达到提示其进一步举证的目的, 又能避免对方的误解。
因为举证是否充分的判断, 有主观性的成分, 法官依自己的心证标准欲向当事人进行释明时, 也很难有一套易于操作的客观标准, 对举证释明的探索, 应在坚持探求案件真实、实现个案公正和居中裁判的原则下选取最为适宜的方式。
摘要：举证责任的分配通过实体法予以确定, 但举证程度是否充分的判断具有主观性, 法官对举证程序的心证有时难为外人知晓, 在当事人对举证程度的判断与法官的判断不一致时, 若法官拘泥于司法形式上的中立性、被动性, 不顾当事人可能补充证据完成举证责任的可能性, 贸然判决一主当事人举证不足而败诉, 显然不符合诉讼制度的本意, 故对举证是否充分进行释明是必要的。对举证进行释明, 应以探求案件真实为前提, 在当事人主张的事实范围内, 针对法律关系的构成要件事实和抗辩事由进行释明。同时, 释明的方法有多种, 进行相应释明时, 既要让当事人清楚其举证存在的不足, 也要避免让另一方当事人误解法官丧失了中立立场, 故而对举证进行释明时要注意选取适宜的方式方法。
关键词：释明,证明标准,自由心证
注释
11张卫平.证明标准建构的乌托邦[J].法学研究, 2003 (4) .
22 同上注, 第330页.
33 邵明.正当程序中的实现真实[M].北京:法律出版社, 2009.
44[日]新堂幸司.新民事诉讼法[M].林剑锋译.北京:法律出版社, 2008:314.
论民事诉讼中的调解范文第3篇
“习惯”这个词语在语意上主要有两种意思, 第一种是指人们在生活中所形成的一种思维定式, 第二种是指人们对于新的生活环境的适应[1]; 一般情况下, 在法学上我们所说的习惯是指的第一种, 同时在法学上又存在着民事习惯的说法。很显然, 习惯的范围要大于民事习惯, 但是民事习惯相比于习惯, 它在产生方式具有自己独特的特点。民事习惯是在不涉及公权力的情志调整他们之间私有的权利义务关系而逐渐形成的一种惯例。从这个层面上说, 民事习惯应该具有以下特点:
第一, 普遍性。只有民事习惯在特定的区域普遍存在并且人们乐于按照这种习惯去解决民事纠纷、矛盾, 才能使得这种民事习惯存在下来[2]。
第二, 妥协性。民事习惯是人们在调整自己的私权利义务关系的过程中, 相互协商, 相互妥协, 相互退让而最后得出的一个公平、公正为大家所接受的结果。
第三, 强制性。民事习惯的这种强制性更多的是一种来自于人们内部的强制性, 而非法律上的强制性。正如前文所诉, 民事习惯是人们在调整自己的私权利义务时所形成的一种思维定式, 使得之后出现类似的纠纷时, 人们会自觉的选择这种问题的处理方式或者结果, 而这种自觉更多的就是一种人们内心的强制性, 当然这也不排除外来的压力所给予的一种强制力。
二、民事习惯的现状及其作用
( 一) 我国民事习惯的立法现状
《民法通则》第150 条规定了国际惯例的适用; 《合同法》中有大量的关于民事习惯适用的条款; 《物权法》中关于民事习惯适用的规定只有两条 ( 85 条、116 条) , 这可能是由于物权的归属对于人们的日常生活非常重要, 不宜适用过多的民事习惯来调整, 如果过多的适用民事习惯调整, 可能会造成物权的归属不明, 从而造成社会的不稳定。相反, 与我国广大人民群众联系最为紧密的《婚姻法》、《继承法》和《收养法》却并没有过多的适用民事习惯来调整。这从一个侧面可以反映出, 我国的立法者并没有足够重视民事习惯对社会生活的所具有的调整作用[3]。
( 二) 民事习惯在我国民法中所发挥的作用
第一, 民事习惯对我国市民生活的调整发挥着巨大作用[4]。法律作为人类理性的产物对于社会生活的调整具有重要作用, 要制定一部好的法律, 不仅需要立足于一国的国情同时还需要注重对本国的民事习惯的吸收, 不然的话, 这样的法律很难得到执行, 并且有可能使得这样的法律成为一纸具文。“徒法不足以自行”, 法律只有在社会生活中得到运用, 才能发挥它应有的作用, 如果不能在社会生活中得到贯彻执行, 那么再好的法律也是一纸空文。民事法律与人民生活的联系最为紧密, 只有与人民的期待相符合的法律才能够更好的被推行下去, 而这样的法律的制定, 必然会大量的吸收我国的良好的民事习惯。
第二, 民事习惯对于民事关系的调整具有补充作用。制定法由于其自身的确定性、滞后性等特点, 这也就使的制定法难以更上变化万千、丰富多彩的社会生活, 这就使得法律在调整社会关系的过程中, 出现一些不足之处, 甚至有可能出现法律的“真空地带”, 这个时候如果要制定新的法律来填补这个空白需要一个漫长的过程, 而这个时候, 民事习惯就得以发挥其自身应有的作用对社会生活进行调整, 使的整个社会生活能够稳定的向前发展。
三、民事习惯在具体司法实践中存在的问题
( 一) 民事习惯的司法识别
按照我国学界的通说, 《民法通则》第7 条是关于公序良俗的原则的规定, 在我国具体的司法实践中, 只有那些不违背这个原则的民事习惯才能作为判案的依据。公序良俗原则为什么能够作为衡量民事习惯的依据, 原因就在于, 该原则体现了一般人对于平等、正义的追求, 并且符合大众的社会伦理情感, 有着深厚的群众基础; 有些符合这个原则的民事习惯已经被法律所吸收 ( 如诚实信用原则) , 这种情况下, 我们只需要按照具体的法律规定就可以了[5]。同时, 我们也可以得知, 民事习惯只能在具体的司法审判过程中起着补充作用, 而不能在民事习惯与具体的法律规定相悖时选择适用民事习惯。
( 二) 举证责任的分配
将民事习惯作为裁判的依据, 存在的一个重要的问题就是对特定民事习惯是否存在的举证责任的分配, 我国国土面积广阔, 各地区之间发展不平衡, 各地区之间存在着各种各样的民事习惯, 这就使得法官在适用民事习惯进行裁判时很困难, 法官若要适用民事习惯来进行裁判就必须确定某个行为规则是否属于民事习惯。特定的民事习惯只有被确定是存在的, 法官才能在此基础上, 作出裁判[6]。怎样证明民事习惯是否存在, 不管是当事人举证还是法官调查, 在实务过程中都是比较困难的, 主要困难的地方在于, 如何证明该民事习惯是存在的; 如果存在, 在多大的范围内存在, 有多少人知道; 如果存在, 那么证明该民事习惯的证据是属于何种证据形式, 这些证据要证明到一个怎样的程度。除此之外, 还存在一个问题, 就是关于举证责任的具体分配问题, 我个人觉得, 可以按照一般的民事责任的分配模式 ( 即“谁主张, 谁举证”) 来分配举证责任, 毕竟民事案件是围绕私人之间的权利义务的纠纷, 不涉及到公权力, 那么在此过程中, 代表国家公权力的法官就不应过多的介入, 只有在一些特别重大的案件上, 法官可以依职权主动对是否存在相关的民事习惯是否存在进行调查。
( 三) 民事习惯作为裁判依据的确定标准
民事习惯要成为裁判案件的依据, 还需要法官对其是否符合我国的法律精神进行判断, 而这种判断, 是比较抽象的, 如何确定一个相对具体的标准来对民事习惯做出判断就成为了一个重要的问题。我个人认为能够作为民事案件的裁判依据的民事习惯, 应当符合以下两点要求: 第一, 在特定地区, 该民事习惯必须是客观上存在的, 这种客观存在体现在其对该地区人们的现实生活产生了各种各样的影响; 第二, 这种民事习惯在该地区得到了人们的普遍遵守, 并且对这种民事习惯的遵守并不是由国家强制力来作为保证的。第三, 这种民事习惯不违反民法的基本原则和民法的强制性规定, 符合公平正义, 合情合理的要求。第四, 这种民事习惯在社会生活中对于争议的事项发挥着调整的作用, 只有符合这几个条件的民事习惯才可以作为民事案件的裁判依据。
四、民事习惯在我国司法实践中所存在的问题
( 一) 民事习惯适用的程度比较低
首先, 在诉讼过程中, 法官更多的倾向于在调解过程中适用民事习惯, 在判决和执行阶段, 法官则必须按照国家的制定法来予以适用, 在这个阶段, 法官并没有过多的自由裁量权。其次, 在地区差异上, 偏远地区的法院会更多的适用民事习惯来进行审判, 这主要是因为偏远地区主要是一个熟人社会, 在这些地方适用当地的民事习惯解决纠纷能够收到比较好的社会效果。最后, 法官在作出判决的过程中, 不愿意直接适用民事习惯[7]。尽管我国《物权法》、《合同法》等民商事法律中有关于民事习惯的适用规定, 但是在当前的司法环境下, 法官在作出判决的时候, 都要考虑相应的社会效果, 过多的适用民事习惯, 会使得社会大众对法官的专业水平质疑, 同时为了使自己的判决不被推翻, 法官在作出判决时会更多的适用国家的成文法的规定。
( 二) 在适用级别上存在差异
从整体上来看, 比起上级法院, 基层法院在审理民事案件时会更多的适用民事习惯, 这有着多方面的原因。基层法院所要解决民事案件大多是比较琐碎的、轻微的, 这些案件的社会影响度很小, 所以基层法院的主要目标是快速、有效的解决案件, 使得这些民事纠纷得到妥善的解决。为了达到妥善处理案件的目标, 基层法院在审理案件的过程中会更多的适用民事习惯; 按照当地的民事习惯来处理案件也更容易得到争议双方的认同, 有利于案件的妥善处理。
五、对于提高民事习惯司法适用的建议
( 一) 提高法官运用民事习惯的能力
民事习惯的产生具有自发性的特点, 在众多的民事习惯中有些是符合我国法律精神的, 这些民事习惯是我们需要吸收的精华; 而有些则是与我国的法律精神相悖的, 这些民事习惯是我们必须去除的糟粕, 法官在司法实践中如何才能区分出这些糟粕的民事习惯, 本人认为要从以下两个方面着手: 1. 尊重法官司法判决的自主权; 2. 提高法官的自身素质[8]。
( 二) 对民事习惯进行规范化的整理
民事习惯要得以适用, 必须要有一定的文本基础, 而民事习惯的文本基础无非就是要对我国纷繁复杂、数量众多的民事习惯进行一个梳理, 民事习惯的整理, 本人认为, 可以按照我国的行政区划来进行, 各个地方对本地的民事习惯进行梳理, 一层一层上报给上级机关审查, 从而使的民事习惯的整理工作能够有条不紊的进行; 对于少数民族聚居的地区, 可以结合地方的特点, 来进行民事习惯的审查, 从而为保证民事习惯的适用铺平道路[9]。
( 三) 多种方式解决民事纠纷
建立多元纠纷解决机制, 在司法程序之外为民事习惯的适用提供条件, 民事纠纷由于其特殊性, 可以通过民事调解程序、民事仲裁程序予以解决, 在运用这些程序解决纠纷时纠, 大量的适用民事习惯, 有利于更好的解决民间纠纷同时也可以使得民事习惯的作用落到实处[10]。
摘要：民事习惯在社会生活中对于公民之间的权利义务的调整具有非常重要的意义, 同时在我国的审判实践中也发挥着重要作用, 但是, 我国无论是在立法还是司法方面对于民事习惯并没有给予应有的重视, 学界对于民事习惯的研究也比较少, 对一些相关的概念也争议较大。本文首先对习惯、民事习惯这两个相关概念做出解释, 找出它们之间的区别, 接着进一步分析我国民事习惯的立法现状及其作用, 在此基础上, 提出我国民事习惯的司法适用所存在问题并且给出改善的建议。
关键词：民事习惯,立法现状,法律作用,存在问题
参考文献
[1] 舒新城.辞海[M].上海:上海辞书出版社, 1999:563.
[2] 胡长清.中国民法总论[M].北京:中国政法大学出版社, 1997.30.
[3] [英]戴维M沃克.牛津法律大辞典[M].李双元等译.北京:光明日报出版社, 1988:236.
[4] 梁慧星.民法总论 (第三版) [M].北京:法律出版社, 2007.24.
[5] 张曙光.法理学[M].北京:中国人民大学出版社, 2003:141.
[6] 梁治平.清代习惯法:社会与国家[M].北京:中国政法大学出版社, 1996.
[7] 曹艳芝.论习惯法的概念与特征[A].谢晖, 陈金钊.民间法 (第1卷) [C].济南:山东人民出版社, 2002:51-52.
[8] 田成有.“习惯法”是法吗[J].云南法学, 2000 (03) .
[9] 汪泳.民间法的司法适用问题研究[D].西南政法大学, 2013.
论民事诉讼中的调解范文第4篇
民意作为社会科学领域最难界定的概念之一, 虽然很难念被清晰准确的定义, 但我们却可以真切的感受到它的存在与影响。民意作为大众话语的表达, 以人们的价值观念和生活阅历为出发点, 在多重道德观念和社会因素的影响下对是非曲直进行判断。
在现代社会民意与司法本应和谐相处。因为法律是人民意志的体现, 是理性化、制度化的民意。司法正是依据这种“规范化”的民意来裁决案件的。理性的、合理的民意对于弥补司法形式不足、监督司法权滥用、提高司法可接受性方面发挥着不可替代的作用, 但是在司法实践中, 过度的民意干预对个案的影响却不得不发人深思。
近来, 民意过度介入影响刑事司法的案例甚多。如:辽宁刘涌黑社会性质组织案、陕西药家鑫杀人案等。在民意的推波助澜下, 这些案件在全国引起轩然大波, 而且这些案件存在一个共同的特点, 就是过度变大的民意都在不同的程度上影响着这些案件最后的判决和蒂法的独立公正。在民意过度干预重负下, 司法的独立性很轻易的被影响和破坏。这些案件往往存在一个共同的模式, 即个别案件通过媒体等途经被放大, 民众对案件的讨论行程一股强大的社会舆论, 成为社会热点的问题, 进而引起某些领导或者更高机构的关注和批示, 在正式开启司法解决途径之前, 上级领导或者机构的介入忽然批示, 造成案件的先判后审, 干预正常的司法程序。[1]
二、问题的分析
(一) 民意影响司法的原因
1、民众层面
(1) 法治观念增强
正义始终是人类社会追求的目标, 尤其是在刑事司法领域, 古今中外的“法”字无不蕴含着对公平、正义的追求。近年来整个社会的法治意识不断地觉醒和增强, 在日益凸显的法治意识指引下, 民众对司法公正的期望度更高, 渴望参与司法的意识更强烈, 更加期待司法的权威和公正。
(2) 民众害怕司法偏私, 期望进行监督
一方面, 随着社会发展, 司法越来越受到社会的仰仗的倚重;另一方面, 当下中国的司法腐败引起民众对司法的恐慌和不信任, 民众害怕司法偏私, 公正不再。在这种矛盾心理的作用下, 民众更希望通过民意的表达来实现对司法的监督, 推动司法公正的实现。
2、网络、媒体的发展, 为民意的传达提供助力
随着大众传媒的发展, 使得信息得以快速的传播, 从不同角度报道的案情快速的抢占着公众的眼球。同时, 民众自己的观点在经过碰撞后, 达成“公意”、“民意”。法官很难排除公众舆论对自己独立思考的影响, 可能会出现先入为主的非理性判断。
(二) 民意的合理价值
1、民意与司法追求的目的相一致
追求公平正义的目的性是作为司法领域的民意的首重要特征。因为司法是维护社会公平正义的最后一道防线, 民众对司法公正的重视其实代表的是民众对公平正义的追求和要求, 是民众对司法公正和司法独立的期望和希冀。由此可见, 民意额初衷是正确的、合理的, 因此, 民意理应得到有关部门的重视和适度采纳。
2、民意可以促进司法监督
正当的、理性的民意表达不仅仅是对司法的有力监督, 也是保证司法公正的需要。在监督的约束下, 可以有力的制约被监督着滥用权力, 保证监督者目的的实现。同时, 由于实现司法公平正义的本质与民意的目的一致, 这使得民意监督司法成为必须。当司法活动处于民意的监督下, 使整个司法活动公开化、透明化, 司法必将朝着体现民意公平正义的方向前进。
(三) 民意的消极价值
1. 民意的非必然正义性
受群众的心理特性所影响, 民意往往是冲动的、非理性的。在强烈的个人情感因素和趋同心态的左右下, 融入多种意识, 结果就是民意并不能成为公平正义的必然代表。孟德斯鸠在《论法的精神》中有这样的论述:“人民也可能产生集体性的腐败, 集体性的腐败行为。民意如果被扭曲, 民本主义被误读, 就会导向民碎主义”。因此, 非理性的民意对于司法公正、司法独立的潜在威胁将会长久存在。
2. 民意的易误易变性
(1) 民意具有可变性。
民意会随着主客观条件的变化而变化。“民众的集体意识与正义不仅具有非理性、情绪性, 而且往往随着主客观条件无规律的变化。举例而言, 往往一个孤立的突发的恶性犯罪案件就能在很大程度上改变公众对死刑的态度。当社会接二连三的连续发生几起重大的刑事案件或者危害公共安全的事件, 因为公众对罪犯的憎恶程度大增, 主观上的报应和处罚需求增大, 此时保留死刑的呼声就会高涨。同样的, 如果连续出现几起冤假错案, 废除死刑的呼声往往占了上风。”[3]
(2) 民意具有易误导性
民意是公众话语的凝缩和代表, 带有浓重感情色彩, 很容易受到误导。在当今信息化社会, 一种意见一旦被大众传媒所传播, 就被赋予了公开性、显著性和权威性, 即使传播的并不是多数人而是少数人的意见, 人们也往往会把它当做多数人的意见来开看待。[4]
此外, 民众这一社会中的大众群体, 对那些在金钱、地位、权利等方面处于相对弱势的人更容易表现出理解和同情, 并对他的行为表现出强大的包容。对于当事人身份有明显特殊性的案件, 社会公众往往会特别关注。李天一、夏俊峰案均是如此。当事人的身份过分突出会强化公众对于这种身份差异的认识, 使之自觉或者不自觉的以身份来判断某些人的品行,
3. 民意的道德性和非法律性
在职业法律人眼里, 所有人一律平等, 面对案件, 他们要做的事清楚准确的认定案件事实, 正确的适用法律。而民意是站在大众道德情感的立场上衡量司法的, 他的出发点是想扮演司法公正的指路人, 然而它并不具备司法特质。“普通人更习惯将问题道德化, 用好人和坏人的观点来看待问题并按照这一模式要求法律做出回应”[5]]这种判断标准与司法的判断标准有很大差压。很多时候的民愤是建立在非理性的基础上的, 判决受到民意的“绑架”不仅会是被告人收到不公正的对待, 更加会削弱司法的独立性, 是法律成为媚众的产物。
三、问题的解决
(一) 坚持司法公正与独立, 不被盲动的民意“绑架”
民意所突出表现出来的盲动、易误易变、非理性的特征, 使得司法不得不防范民意的过度干预。“法官应力求自己的视线不被遮蔽。蒙住双眼的不偏不倚固然不坏, 但是如果不用纱布缠住争议的慧眼, 情况就会更好。对于偏见和先入之见, 公正的慧眼必须避而不见, 但是公正的慧眼必须能够一眼看到真实情况的所在, 挡住他视线的灰尘越少越好。”[6]在一个讲求民主、追求法治的社会, 在一个言论自由已经写入宪法的国家, 司法不与民意发生碰撞几乎不可能存在。排斥还是接受, 司法必须做出选择。
其实, 司法独立相对民意来说是无法完全排斥的, 把民意对法官的影响完全阻挡在外是不可能的。法官的职责是忠实地执行体现在法律制度内的理性化的民意, 履行宪法和法律赋予的权力。持此之外, 法院还担负平息纠纷、平息民愤、维护社会稳定的重负。社会稳定需要司法考虑公众对于判决结果的接受和认可程度, 争取实现法律效果和社会效果的统一。
但是不排斥民意绝不等于顺从民意、听从民意、甚至盲从民意。有人说:“同样危险的是在成文法国家有法不依、执法不严、而依据社会情绪、社会反映定案。如果我们把顺乎民意奉为具体司法的准则, 结果, 司法的独立与公正就难保了。”由此, 如果将审判交于民意进行, 按多数人意见行事, 那就是司法权威的沦丧。所以, 司法公正决不允许盲动的民意。
(二) 解决途径
面对民意给司法独立和司法公正带来的正负效应, 司法独立不能简单地依托一种方式予以实现, 而应从多方面多管齐下, 相互作用, 以助实现司法独立和司法公正。
1. 规范媒体与司法的关系
媒体在民意的导向中发挥着重大作用, 媒体甚至决定了民意的走向。因此, 规范媒体报道十分必要, 媒体对司法案件的报道应被适当合理的限制。媒体报道应以真实性、客观性、新鲜性为核心, 真实与客观应是新闻报道的首要前提, 要个遵守职业道德, 尊重客观事实, 决不能有炒作之意, 追求新闻情结和轰动效应, 更不能混淆视听鼓动当事人滥用权力。要更多的成为法律尊严的捍卫者, 成为和谐社会的建设者。
2. 加强普法, 增强民众的法律意识和法治观念
在法治观念潜移默化的影响下, 民众希望积极的参与到法治建设中。由于社会传统的思维逻辑习惯与法律规范的逻辑有时存在不同, 就势必造成社会民众从传统思维习惯的角度出发而对建立在法律逻辑基础之上的司法裁判结果产生抵触。因此, 应该加强普法和法治教育, 让民众理解法律, 遵守法律, 信仰法律。
3. 司法坚持法律至上的理念
法院和法官必须法法律作为审判的最终和最根本的依据。“法律必须被信仰, 否则它将形同虚设。”[7]在接受舆论监督的同时, 做到“听取”民意, 而不“听从”, 更不“盲从”于民意与舆论。也正由于此, 我国《宪法》第126条规定:人民法院依照法律规定独立行使审判权, 不受行政机关、社会团体和个人的干涉。《刑事诉讼法》第5条规定:人民法院依照法律规定独立行使审判权, 人民检察院依照法律规定独立行使检察权, 不受行政机关、社会团体和个人的干涉。这一规定确立了人民法院、人民检察院依法独立行使职权的原则。这些规定, 就是明确司法审判过程中不受外界因素的干扰和左右。
4. 通过裁判文书加强对民意和舆论的回应和引导
“在现代社会, 人们不仅要求权威性的判决而且要求做出判决的理由。法官的责任已经日益成为证明判决正当的责任。法官运用权威的基础在于其判决的接受性, 而不在于他可以具有的正式的权力位置。”[8]司法审判的过程具有封闭性, 往往只有参加了诉讼全过程的诉讼当事人才能搞清事件的全貌。这就要求法官在正确适用法律的同时通过裁判文书详细地阐
明案件事实和判决依据, 积极关注民意, 正确回应民意。
5. 建立和完善人民陪审制度
在司法过程中吸纳合理的民意是必要的。通过立法进一步完善人民陪审制度, 弘扬司法民主, 维护司法公正, 增强司法活动透明化, 强化人民群众对司法的监督。让人民陪审制度正式走向规范化、程序化、法治化轨道。[9]除此之外, 还应借鉴与探索其他国家民众参与司法的机制, 使得合理的民意能够充分地表达。实现民众既不干预司法独立, 又能监督司法独立。使人民陪审员更好地发挥司法公正与民意之间的桥梁作用。
四、结语
民意必然有合理的成分, 但是, 如果司法独立被影响, 民意操控了法律裁判, 这样的后果只能使法律一无是处, 而弊端凸显。张文显教授曾说:“法律评价和其他评价之间的冲突和博弈是不可避免的, 但以法律的评价作为评价的最后标准又是确定无疑的。”[10]在这个时代快速发展, 但是法律仍待完善的时代, 在公众的法治观念还未完全成熟的情况, 在今后很长一段时期内法律和民意的冲突仍但是不可避免的, 因为信仰法律的习惯只有经过长期积淀, 才能成为一个社会的精神价值。社会及司法应该加强对民意的引导, 逐渐培养民众的法律信仰, 为民众树立权威的司法。司法和民意只有各归各位、良好互动才能最终实现依法治国的宏伟目标。
摘要：在现代社会主义法治告诉建设的时代, 作为大众话语表达的民意于司法独立司法公正之间的互动与冲突时社会中敏感而重要的话题。作为实现社会公正的手段之一的民意, 语司法之间的冲突是不容忽视的, 个别重大刑事案件甚至被民意“绑架”。民意对司法的过度干预不得不发人深思。通过对民意正当性等特点的梳理, 笔者认为, 司法应该在保持独立的前提下尊重民意、适度听取民意, 但是绝不能被民意左右和把持, 民意介入司法应有度有方。
关键词：民意,过度干预,司法公正,司法独立
参考文献
[1] 卢建平:“死刑适用与民意’”[J], 载于《郑州大学学报 (哲学社会科学版) 》2005年第5期, 第107-108页。
[2] 《彭怀恩:《政治传播与沟通》[M], 台北风云论坛出版社有限公司2002版, 第103页。
[3] 林山田:《刑法学》[M], 商务印书馆1975版, 第172页。
[4] 郑兴东:《受众心理及传媒指导》[M], 新华出版社, 第183页。
[5] 苏力著:《送法下乡》[M], 中国政法大学出版社2000版, 第130页。
[6] [英]丹宁勋爵:《法律的正当程序》[M], 法律出版社1999年版, 第52页。
[7] [美]伯尔曼:《法律与宗教》[M], 梁治平译, 三联书社1991年版, 第3页。
[8] 《中山大学法律评论》第1卷[C], 法律出版社1999年版, 第26页。
[9] 杨雄:“刑事诉讼中的社会参与机制研究”[J], 载于《法学杂志》2010年第10期
论民事诉讼中的调解范文第5篇
一、现行民事诉讼法异议制度的构成
在现行的民事诉讼法中, 异议制度的构成主要由以下几个部分构成:
( 一) 对不符合起诉条件的裁决的异议
原告向法院提出诉讼请求之后, 受理法院往往需要对其起诉条件进行审查, 若符合起诉条件则受理; 若不符合起诉条件的, 裁定不予受理。若当事人对不予受理的裁定不服的, 可以向法院提起上诉。若法院在受理之后, 发现案件不符合起诉条件的, 可以裁定驳回起诉, 此时当事人亦有上诉权。
( 二) 对管辖权的异议
法院受理案件之后, 若当事人对案件的管辖权有异议, 应当在提交答辩状期间提出。法院应当对当事人异议的事项进行审查, 异议成立的裁定将案件移送至有管辖权的法院; 异议不成立则裁定驳回。此时, 当事人若对裁定不服, 可以提起上诉。
( 三) 对回避决定的异议
民事诉讼法中明确规定, 若当事人向法院提出回避申请, 则法院应当在当事人提出申请的三日内, 以口头或者书面的形式作出决定, 申请人不服的, 可以在接到决定时申请复议。
( 四) 对诉讼费用的异议
当事人对于诉讼费用有异议的, 可双方当事人共同上诉; 若一方当事人单独对法院的诉讼费用决定有异议的, 可以向法院院长申请复核; 若对诉讼费用的计算有异议的, 可以向法院请求复核。
( 五) 对财产保全和先予执行的异议
当事人对财产保全或予执行的裁定不服的, 可以申请复议。
( 六) 对强制措施的异议
当事人对法院实施的法定强制性手段有异议的, 可以向上一级法院申请复议。
( 七) 对督促程序中支付令的异议
当事人对法院下达的支付令有异议的, 可以向法院提出书面异议。
二、现行民事诉讼法异议制度的不足
现行的民事诉讼法异议制度的设计, 虽然涵盖了民事诉讼程序中的许多方面, 但是还存在着一些不足。
( 一) 异议事项覆盖不全, 存在遗漏
在诉讼的进行过程中, 由法院作出的、与当事人的合法权益密切相关的裁定、决定非常广泛, 法律现有的异议制度的规定还不能完全涵盖。对于法院审判权行使方面、当事人的变更和追加、无独立请求权第三人是否参加诉讼、申请诉讼救助、证据运用、诉讼中止和终结等情形中, 还缺乏完善的异议提起制度, 如当原告或被告不是案件当事人时, 法院要求更换, 此时, 若当事人不予更换的话, 就有可能造成不予受理或驳回起诉。此时, 原告若对法院的处理有所异议, 也只能通过上诉的方式来实现, 但是对于是否应当更换当事人的行为缺乏具体的异议程序。
( 二) 异议程序处理方式待完善
按照现行的民事诉讼法, 异议程序的处理程序主要是:1. 对法院的裁定有异议的, 可以上诉; 2. 对法院的决定有异议的, 可申请复议; 3. 对法院的裁决的内容有异议的, 可提出异议。
但是, 就目前来看, 现行的民事诉讼法的对于某些裁判行为提起异议的制度设计过于复杂, 对于某些异议提起的程序设计又不够完整, 前者如管辖权异议的提起, 需要当事人对于受诉法院的管辖权提出异议后, 由法院根据实际情况对异议进行处理, 若异议申请人对法院的处理不服的, 可以向上一级法院提起上诉, 由上一级法院再进行裁判, 程序上较为复杂。后者则如执行异议的提起, 虽然在机制上有所规定, 但是缺乏相应的程序性的规定, 导致操作性不强。
三、异议制度的构造建议
针对现行的异议程序, 特提出不成熟的建议, 供参考。
( 一) 适当扩大异议对象范围
针对异议制度的实行过程, 建议扩大当事人或利害关系人可以异议的裁决事项的范围, 给予当事人或利害关系人对不予受理和驳回起诉的裁定、追加当事人的决定、第三人参加诉讼的裁决、财产保全的裁决、先予执行的有关裁决等程序中提起异议的权利。
( 二) 完善异议制度的程序设计
作为一种制度性的设计, 要充分考虑异议制度的程序安排问题。要根据异议的处理方式进一步完善程序性设计, 针对可提出异议的裁决, 要充分利用复议的形式, 并完善复议的程序流程, 明确复议申请的提起形式、复议申请的主体、复议提起的有效期限、复议申请的撤回、复议审查的机构、对复议事项的审理、对复议的裁决等等过程的程序, 进一步完善异议制度的程序性设计。
四、总结
民事诉讼的异议制度是保障当事人和利害关系人有效行使法律权利、维护合法权益的重要保障, 关于异议制度的设计不仅需要对法律进行细致的分析, 还需要对司法实践进行深入的研究, 异议制度在民事诉讼中涉及面甚广, 本文仅是根据所学提出浅薄的认识和建议, 期望可以为推动异议制度的完善和进步有所助益。
摘要：民事诉讼行为是自然人、法人及其他社会组织在发生民事纠纷时, 实现权力救济的重要途径。本文从现行的民事诉讼法中的异议制度的构成入手, 分析了现行的异议制度中存在的不足, 并从修正的视角, 提出了相应的建议, 期望对我国的司法实践有所助益。
关键词：民事诉讼,司法实践,异议制度
参考文献
[1] 张卫平.论民事诉讼法中的异议制度[D].清华法学, 2007.
论民事诉讼中的调解范文第6篇
( 一) 被害人虚假陈述的概念
被害人陈述, 从广义上来讲, 是指被犯罪分子直接侵害的个人, 或者是团体、机关和企事业单位向公检法等司法部门就其被犯罪行为侵害的经过和对关于此案的犯罪嫌疑人以及被告人的相关情况作出的控告或是陈述。从形式上讲, 被告人陈述的形式口头的, 也可以是书面的。根据我国刑事诉讼法第四十八条规定, 被害人陈述是我国刑事八大证据种类中的一种。
而被害人虚假陈述, 顾名思义, 就是指被害人所作出的控告和陈述部分或者是完全不符合事实的情况。
( 二) 被害人虚假陈述的特点
1. 被害人陈述主体的不可替代性
被害人陈述在刑事司法的实践中, 具有十分重要的地位。这样的陈述证据, 是来自被害人方面对案情最切身的体会, 也是令审判人员正确认识案情, 做出公正判断最重要的要素之一。被害人的唯一性在于, 作为“人证”中的特殊一份子, 被害人的特殊身份来源于犯罪行为的直接侵害, 所以被害人是特定的人, 不是由他人可以替代的。换而言之, 被害人因为亲身经历了犯罪行为的侵害, 所以其陈述具有专属性, 被害人陈述案件事实经过和遭受到犯罪行为侵害的过程的地位和身份是不可由别人来代替的①。即使是身为被害人的法定代理人或者是诉讼代理人, 也无法代替被害人陈述案情并提供被害人陈述。
2. 被害人陈述内容的复杂性
对于被害人来说, 由于受到侵害的直接性, 其和被害人一般有直接的接触, 而且在案发后, 被害人需要亲自参加或是委托授权其他人以诉讼代理人的身份参加诉讼, 其陈述固然具有不可替代性, 而且被害人同整个案件的审理乃至最后的结果, 都有密不可分的关系。
但是被害人陈述通常也会因为各种主观或者客观的原因, 而出现不真实的情况。出现这种情况的具体情况如下②:
( 1) 出于对被告人的报复心理, 夸大被告人的犯罪事实, 希望被告人得到更严厉的法律制裁。
( 2) 在很多暴力性的案件中, 被害人由于事发突发, 或是困于环境的原因, 产生了意识盲区。
( 3) 有些被害人会因为贪图个人的利益或是其他不良的心理, 歪曲甚至捏造事实来诬告陷害他人。
( 4) 还有些被害人会因为考虑到自己的前途, 社会声誉和家庭关系, 而选择牺牲自身的利益, 隐瞒犯罪事实。
( 5) 在很多情况下, 被害人也会因为受人威逼利诱, 而作出虚假陈述, 而威逼利诱的主体不是单一的, 包括被告人及和其有关的人群, 甚至也包括少数的司法工作者。
( 三) 被害人陈述的意义
对一起刑事诉讼案件来说, 执法和司法机关只有掌握足够多的证据, 才能了解案件的基本信息, 最大程度地还原真相。被害人作为直接的受害者, 其陈述对于司法审判机关认清案件基本事实, 将犯罪份子绳之以法具有重要意义。被害人陈述的意义, 其实也就是被害人陈述在刑事司法实践中所能发挥的作用。
二、我国刑事诉讼中被害人陈述所处的现状
( 一) 立法现状
虽然被害人陈述在我国刑事诉讼实践中具有如此重大的意义, 但在立法中, 关于被害人陈述的规定还是非常少, 更进一步来说, 对于被害人虚假陈述的规定, 更是缺乏。和证据相关的法律条文中, 只有伪证罪才能规范包括证人、鉴定人在内的诉讼参与人, 但身为当事人的被害人, 没有被包括在伪证罪的主体中。
( 二) 司法现状中适用法律的问题
正是因为法律条文方面的空白, 所以国内目前对于被害人虚假陈述的处理情况, 大致分为两种: 不予定罪处罚;以其他罪定罪, 如伪证罪或包庇罪等③。但两种情况都有自身的弊端。
三、结语
目前, 立法上既没有对被害人虚假陈述的定性, 在司法实践中, 审查判断被害人是否作出虚假陈述的各项规则都有其局限性。本文从分析被害人陈述的重要性入手, 从立法和司法实践的角度, 来写出现今的制度无法满足解决被害人虚假陈述的要求, 我们需要建立健全更加完善的保护被害人作证的制度, 不仅是为了保护被害人, 也是为了从内因和外因入手, 探讨被害人作虚假陈述的深层原因, 以便更好解决该问题。
摘要：在当今的刑事司法实践中, 被害人虚假陈述的情况时有发生, 就其原因主要有五点, 被害人出于被告方的威逼利诱或是对自身利益的考虑等等, 都会有作出虚假陈述的情况。而从另一方面讲, 被害人陈述在证据种类中占有十分重要的地位, 那么, 被害人如果进行虚假陈述, 势必会影响法官对整个案件的正确认知和判断, 从大局来看, 不仅阻碍了正常的司法审判工作, 更阻碍了中国司法进程的步伐。所以, 要解决该问题, 首先要将被害人纳入伪证罪的主体范围, 从立法上规制住该行为;其次, 要建立起健全完善的被害人保护制度, 通过对被害人的援助和保护, 来确保被害人作出真实可靠的陈述。
关键词：被害人,虚假陈述,证据,立法,被害人保护制度
参考文献
[1] 兰跃军.刑事被害人作证制度研究[D].西南政法大学, 2010.
[2] 朱显.关于被害人虚假陈述的案例分析[D].兰州大学, 2010.
