立法法评价范文-盘古文库

立法法评价范文

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来源：盘古文库

作者：漫步者

2025-09-18

立法法评价范文第1篇

1.绝对保留：因犯罪接受限制人身自由的强制措施和处罚，后经诉讼或仲裁制度，接受刑罚，并处剥夺公民政治权利。

2.相对保留：国家主权组织政府，制定民族特区群众自治制度和基本的民事经济制度(财、税、海、金、外)，并决定征收征用非国有财产。

3.相对保留，全国人大及其常委会授权国务院，根据实际情况，先制定行政法规。 4.相对保留新增加：(1)征用;(2)税种的设立、税率的确定、税收的征收管理。

二、授权范围

1.对于法律保留事项：(1)不超五年;(2)禁止转授权;(3)授权届满的六个月以前，报告实施情况(半年前，要报告);(4)条件成熟时，由全国人大及其常委会及时制定法律;(5)法律制定后，授权终止。

2.对于行政管理等领域的特定事项授权范围：全国人大及其常委会可以根据发展改革需要，决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止使用法律的部分规定。

3.配套必须1年定，不定必须做说明。

三、提案制度

1.宪法的修改：常委五一提修宪，通过只要三二天。 2.一般提案：(1)全国人大(9个)----两央两委两最高，30代表主席团，还有一个代表团;(2)全常(7个)----两央两高和专门委员会，十委员加委员长会议。 3.人大与人常提案的区别在于：(1)县级以上人大的主持人是主席团，全常的主持人常委会会议，地方人常是主任会议;(2)人大开会有散户(人大代表)，人大闭会无散户也无代表团。

4.在列入会议议程前，提案人有权撤回;列入议程后，交付表决前，提案人要求撤回的，应当说明理由，经主席团同意，并向大会报告，对该法律案的审议即行终止。 5.三读程序：(全常立法案的审议形式)三读：常委会会议----一般三次;例外：(1)比较一致，两次搞定;(2)事项单一，部分修改，一次搞定。

6.法律委员会统一审议：出现法律案，法律委员会一律统一;注意----专门委员会有权审议与其职权有关的法律草案。

7.终止审议：列入常委会会议审议的法律案，因各方面对制定该法律的必要性、可行性等重大问题存在较大意见分歧搁置审议满两年的，或者因搁置不付表决经过两年没有再列入常务委员会会议议程审议的，由委员长会议向常委会报告，该法律案终止审理。(两年不行就终止)。 8.全国人大不以大会方式审议法律案(人太多，说不完)，所以考试只要出现XX会审议的，基本都对。

9.关于列席的两个规律：(1)只要是列席，都可以发言、讨论，无投票权、表决权，也不能审议议案。(2)只要是列席，就是“可以”列席，不是应当列席----例外(a.全常审议法律案时，“应当”邀请全国人大代表列席;b.法律委员会审议法律案时，“应当”邀请其他专门委员会的成员列席)。“例外”今年必考。

10.提案的预习时间：人大代表一个月，常委会7天。

11.因为上述审议案本来便属于全国人大的职权，所以常委会在代为审议法律案时，应当通过多种方式征求全国人大代表的意见，并将有关情况予以反馈。但是，专门委员会和常务委员会工作机构为此进行立法调研，属于其自身的工作需要，因此只是“可以”邀请有关的全国人大代表参加。 12.全常立法过程的民主性(知道方式就可以)：论证会、听证会、征求意见(有限范围)、征求意见(向社会公布)。若在考试中，基本就全选，例外在13.再说。

1 13.公布是原则(故选项里应当是对)，不公布是例外，不公布由委员长会议决定。

四、法律解释制度

1.释宪和解释法律机关----全常----该法律解释与法律具有同等效力(但不是法律)。 2.要求解释权：省委军委国务院，外加法院检察院，解释再加专委会。 3.全常解释----法律本身有问题，行政、司法解释----具体应用问题。

4.地方性法规的解释：省常----条文本身问题。省级政府主管部门----具体应用。 5.两高解释有原则性分歧，报请全常解释或决定。

6.若专委会认为司法解释抵触法律，而两高又不予修改或废止，有两种办法：(1)提出要求两高修改废止的议案;(2)提出由全常作出解释的议案。

五、规范性法律文件的审查 1.必须向全常书面提出。

2.提出审查要求的主体：两央两最高，省级常委会。其他主体都只能提审查建议。 3.审查对象：法律不审查，规章不审查(找老大)。《监督法》还增加了两高的司法解释作为审查对象。

4.规章审查找国务院，都是审查建议。

5.主动审查：有关的专门委员会，常委会工作机构。

6.制定机关按照所提意见对行政法规、自治条例和单行条例进行修改或者废止的，审查终止(重要，记住)

7.制定机关不予修改的，应当向委员长会议提出予以撤销的议案、建议，有委员长会议决定提请常务委员会会议审议决定。(重要)

8.全国人大有关的专门委员会和常委会工作机构应当按照规定的要求，将审查、研究情况向提出审查建议(不是提出要求)的国家机关、社会团体、企业事业单位以及公民反馈，并可以向社会公开。

六、规范性法律文件的改变与撤销 1.领导关系：(1)人大领导常委会;(2)上级政府领导下级政府;(3)本级政府领导它的工作部门。

2.监督关系----只可撤，不可改。 3.领导关系----撤+改。

4.例外：省、自治区、直辖市的人大有权改变或撤销它的常委会批准的不适当的地方性法规。 5.地方政府规章：上级政府----变或撤，本级人常----撤。

七、备案审查

1.原则上找上位法的制定主体备案。 2.法律不备案。

3.人大不接受备案。 4.规章全常不备案。

5.事先经过批准的法等同于批准机关的立法加以备案。

八、公布

1.凡在公报上刊登的都是标准文本，各人找各人的公报。

2.立法法没有明文规定要求自治州、自治县的自治法规在中国人大网公布，但所有的地方性法规

2 都要在中国人大网公布(包括自治州制定的地方性法规)。(容易设坑，而且新增)。 3.只要是法律都由国家主席签署和公布。

4.地方性法规原则上是由常委会公布，但省级人大制定的地方性法规是由主席团公布(这个例外情况还未考，强烈记住)。

5.有关国防建设的行政法规，可以由国务院总理、中央军委主席共同签署国务院、中央军委令公布。

6.只要是行政机关制定的规章都要在中国政府法制信息网公布。

九、地方性法规

1.制定主体：所有的省级、地级、市级。

2.新增：设区的市、自治州的人大及其常委会----城管保护历史文化环境----报省常批准后生效(对地级市不放心)。(今年必考)

3.新增：上位法已有规定，不重复。

4.规定本行政区域特别重大事项的地方性法规，应当由人大通过。----特别重大人大定。

十、其他

1.立法没有效率原则。

2.我们坚持民众路线，反对民众运动。

3.立法授权要明确，主体实施立法活动要依职权行使。 4.法律应当明确规定施行日期。 5.全常通过的立法规划(长期)，年度立法计划等形式，加强对立法工作的统筹安排。常委会工作机构负责编制立法规划、拟订年度立法计划，由委员长会议通过并想和会公布。(因为不是法律，所以不是常委会通过)

6.国务院法制机构应当根据国家总体工作部署拟订国务院年度立法计划，报国务院审批。里面的法律项目应当与全常的立法规划和年度立法计划相衔接。 7.地方政府规章：(1)设区的市、自治州人民政府也可以制定;(2)范围----城乡、历史、环境;(3)满两年，或续或转;(4)转----提请本级人大或常委会制定地方性法规;(5)没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。 8.军事法：(1)军事法规----中央军委;(2)军事规章----包括武警。

9.凡由人大及其常委会选举或决定任命的国家工作人员，在任之前都要向宪法宣誓。 10.在中国，不管什么议案都不能一个人提。

11.两央两最高--(1)全国人大提案主体：全常，专委会，30代表主席团，一个代表团。

(2)全常提案主体：专门委员会，10个委员是委员长会议。

(3)提案没有省委会。

(4)解释要求：省委、专委会。

(5)审查要求：省委会(审查没有专委会)。

社会主义法治理论

1.社会主义法治理论具有纲领性：针对未来的发展方向。宪法有纲领性。 2.社会主义法治理论针对未来：不考简答，只考论述，针对卷一选择。 3.法治：相对于人治而言，法律具有最高地位。是好法，是法律的统治。 4.“法治国家”的概念最早是在德语中使用的。(死记)

5.法治是个系统工程，不仅要求立法、执法，也要求司法监督，守法。所以只讲1个肯定错。 6.宪法的错位：(1)宪法的根本法地位和最高法效力不是规定在正文，而是在正文第13自然段。(2)除财产权与继承权规定在总纲部分外，其他基本权利都在第二章公民的基本权益义务中。 7.宪法在序言中确立了党的领导地位。(不是在正文)。

8.依法执政，既要求党依据宪法法律治国理政，也要求党依据党内法规管党治党。 9.三个至上在宪法中没有明文规定。宪法序言明文规定了邓论、三个代表。 10.党中央向全国人大提出宪法修改建议。不是议案。(常委五一提修宪，通过只要32天) 11.法律制定和修改的重大问题由全国人大常委会党组向党中央报告。 12.有立法权的人大主导立法工作的体制。 13.国家宪法日：12月4日(死记)

14.建设中国特色社会主义法治体系，必须坚持立法先行，发挥立法的引领和推动作用，抓住提高立法质量这个关键。

15.党对立法工作的领导：(1)凡立法涉及重大体制和重大政策调整的，必须报党中央讨论决定;(2)党中央向全国人大提出宪法修改的建议;(3)法律制定和修改的重大问题由全国人大常委会党组向党中央报告。

16.行政法规由国务院有关部门或者国务院法制机构具体负责起草;重要行政管理的法律、行政法规草案由国务院法制机构组织起草。(重要的亲自上。今年新增，死记)。 17.公正是法治的生命线。

18.中国特色的社会主义法治理论要求全面推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，构建和完善权力监督与制约体系和机制。对于实现依法治国方略而言，各方面都很重要，不可偏废。 19.法治主要是治官之治、治权之治，但同时也意味着对于公民权利的合理限制与约束。 20.XX与XX，这两个XX必须是好东西。 21.题干中出现“结合”“统一”“兼顾”都是正确的。 22.党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一。 23.法律效果、政治效果和社会效果相统一。

24.依法治国和以德治国相结合;反对法律中心主义(我国反对个人主义、三权分立)。 25.理论和实践相结合。 26.兼顾法理与情理。

27.实体公正和程序公正相结合：程序公正是实体公正的外部形式，是实体公正得以实现的重要途径和重要保证;实体公正是程序公正的内在目标，也是程序公正的价值和意义所在。 28.坚持群众路线，反对群众运动。

29.立法向社会公布：公布是原则(应当)，不公布是例外(委员长会议决定不公布)。 30.党中央和全常无关系，党与政协都不是国家机关，但党和政协都在宪法序言。

立法法评价范文第2篇

1.绝对保留：因犯罪接受限制人身自由的强制措施和处罚，后经诉讼或仲裁制度，接受刑罚，并处剥夺公民政治权利。

2.相对保留：国家主权组织政府，制定民族特区群众自治制度和基本的民事经济制度(财、税、海、金、外)，并决定征收征用非国有财产。

二、授权范围

3.配套必须1年定，不定必须做说明。

三、提案制度

6.法律委员会统一审议：出现法律案，法律委员会一律统一;注意----专门委员会有权审议与其职权有关的法律草案。

10.提案的预习时间：人大代表一个月，常委会7天。

1 13.公布是原则(故选项里应当是对)，不公布是例外，不公布由委员长会议决定。

四、法律解释制度

4.地方性法规的解释：省常----条文本身问题。省级政府主管部门----具体应用。 5.两高解释有原则性分歧，报请全常解释或决定。

6.若专委会认为司法解释抵触法律，而两高又不予修改或废止，有两种办法：(1)提出要求两高修改废止的议案;(2)提出由全常作出解释的议案。

五、规范性法律文件的审查 1.必须向全常书面提出。

4.规章审查找国务院，都是审查建议。

5.主动审查：有关的专门委员会，常委会工作机构。

6.制定机关按照所提意见对行政法规、自治条例和单行条例进行修改或者废止的，审查终止(重要，记住)

7.制定机关不予修改的，应当向委员长会议提出予以撤销的议案、建议，有委员长会议决定提请常务委员会会议审议决定。(重要)

六、规范性法律文件的改变与撤销 1.领导关系：(1)人大领导常委会;(2)上级政府领导下级政府;(3)本级政府领导它的工作部门。

2.监督关系----只可撤，不可改。 3.领导关系----撤+改。

4.例外：省、自治区、直辖市的人大有权改变或撤销它的常委会批准的不适当的地方性法规。 5.地方政府规章：上级政府----变或撤，本级人常----撤。

七、备案审查

1.原则上找上位法的制定主体备案。 2.法律不备案。

3.人大不接受备案。 4.规章全常不备案。

5.事先经过批准的法等同于批准机关的立法加以备案。

八、公布

1.凡在公报上刊登的都是标准文本，各人找各人的公报。

2.立法法没有明文规定要求自治州、自治县的自治法规在中国人大网公布，但所有的地方性法规

2 都要在中国人大网公布(包括自治州制定的地方性法规)。(容易设坑，而且新增)。 3.只要是法律都由国家主席签署和公布。

4.地方性法规原则上是由常委会公布，但省级人大制定的地方性法规是由主席团公布(这个例外情况还未考，强烈记住)。

5.有关国防建设的行政法规，可以由国务院总理、中央军委主席共同签署国务院、中央军委令公布。

6.只要是行政机关制定的规章都要在中国政府法制信息网公布。

九、地方性法规

1.制定主体：所有的省级、地级、市级。

2.新增：设区的市、自治州的人大及其常委会----城管保护历史文化环境----报省常批准后生效(对地级市不放心)。(今年必考)

3.新增：上位法已有规定，不重复。

4.规定本行政区域特别重大事项的地方性法规，应当由人大通过。----特别重大人大定。

十、其他

1.立法没有效率原则。

2.我们坚持民众路线，反对民众运动。

9.凡由人大及其常委会选举或决定任命的国家工作人员，在任之前都要向宪法宣誓。 10.在中国，不管什么议案都不能一个人提。

11.两央两最高--(1)全国人大提案主体：全常，专委会，30代表主席团，一个代表团。

(2)全常提案主体：专门委员会，10个委员是委员长会议。

(3)提案没有省委会。

(4)解释要求：省委、专委会。

(5)审查要求：省委会(审查没有专委会)。

社会主义法治理论

14.建设中国特色社会主义法治体系，必须坚持立法先行，发挥立法的引领和推动作用，抓住提高立法质量这个关键。

24.依法治国和以德治国相结合;反对法律中心主义(我国反对个人主义、三权分立)。 25.理论和实践相结合。 26.兼顾法理与情理。

立法法评价范文第3篇

第九届全国人民代表大会第三次会议通过的《中华人民共和国立法法》于2000年7月1日正式施行。立法法属于宪法性规范范畴，学习和掌握立法法的主要内容和精神，对提高司法人员的法的观念，指导司法实践有十分重要的意义。关于立法活动的法律规范，现除了立法法外，此前，还有宪法、全国人大通过的各国家机构的组织法，全国人大常委会授权国务院或者有关地方人大及其常委会和政府制定相关法规、规章的决定;此后，国务院依据立法法制定了三个行政法规：《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》、《法规、规章备案条例》，法律规范较多，内容十分丰富。

一、法的范围

这里讲的法的范围实际上就是指立法法调整的范围，也就是说哪些“法”的制定、修改和废止活动受立法法的调整。关于这一问题在立法法的起草和审议过程中有较大的争议和分歧。有的主张立法法的调整范围只应限定于国家最高权力机关制定的法律;有的主张可限于法律和地方权力机关的法规;有的主张包括法律、行政法规、地方性法规;有的主张应包括法律、法规和规章;还有的主张军事法规、规章及我国缔结或者参加的国际条约也应纳入调整范围。经反复研究、协商，最后通过的立法法的调整范围是：

(一)法律。法律属于全国人大及其常委会的专属立法权，具体范围立法法第8条明确规定了10项。法律的制定实际又分有层次，全国人大制定和修改国家的基本法律;全国人大常委会制定和修改全国人大制定的法律以外的其他法律;在全国人大闭会期间，全国人大常委会可以对全国人大制定的法律进行部分补充和修改。

(二)行政法规。国务院根据宪法和法律，制定行政法规。

(三)地方性法规。依法享有立法权的地方权力机关可以制定地方性法规，包括：

1、省级人大及其常委会制定的地方性法规;

2、较大的市的人大及其常委会制定的地方性法规。

“较大的市”是指：省级人民政府所在地的市;经济特区所在地的市：经国务院批准的较大的市。

(四)自治条例、单行条例。民族自治地方的人大(不包括它的常委会)有权制定自治条例、单行条例，对法律和行政法规的规定作出变通规定。但自治区的自治条例、单行条例须报全国人大常委会批准后生效; 自治州、自治县的自治条例、单行条例须报省级人大常委会批准后生效。

(五)规章。亦称行政规章，是国家行政机关依职权制定的针对某一类事件或者某一类人作出的一般性规定。包括部门规章和地方政府规章。

1、国务院各部门可以制定部门规章。如果属于涉及国务院两个部门以上职权范围的事项，或者由有关部门联合制定规章，或者提请国务院制定行政法规。

2、省级人民政府可以制定地方规章。

3、省级人民政府所在地的市政府、经济特区所在地的市政府、经国务院批准较大的市的政府可以制定地方规章。

应当注意的是，地方政府规章只能由政府制定，而政府各部门无权制定。

另外，军事法规、规章不属社会行为规范，没有纳入立法法直接调整的范围;立法法对我国缔结或者参加的国际条约也没有作出规定;宪法是所有法律的依据，具有至高无上的效力，因此宪法不在立法法调整的范围。由此可以看出，现行立法法并没有涵盖所有的立法活动，当然，立法法所规定的基本原则和精神在其他立法活动中是应当参照和贯彻的。

二、法的效力

法的效力等级是有高低之别的，立法法对此作了较为明确的规定，它涉及到同位阶的法律规范之间和不同位阶的法律规范之间的效力问题。法的效力关系到法律规范的制定和适用两个领域。在法的制定中，效力等级低的法律规范不得与效力等级高的法律规范相抵触。在法的适用中，效力等级高的法律规范具有优先适用的效力。因此搞清各法律规范之间的效力等级关系是十分重要的。由于同位阶的不同法律规范之间的效力等级相同，因此其适用规则本文放在下一节“法的适用”中讲，此处主要讲不同位阶法的效力等级。效力等级高的是上位法，效力等级低的是下位法。

(一)宪法具有最高等级的效力。宪法是国家根本大法，处于法律规范的最高位阶，具有最高的效力，一切法律、法规都不得与其相抵触。

(二)法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。法律是国家最高权力机关制定的规范，共效力仅低于宪法，但高于其他一切规范性文件，其他规范性文件都不得与法律相抵触。

(三)行政法规的效力高于地方性法规、规章。国务院作为中央人民政府，其制定的行政法规的效力高于地方权力机关和政府的法规、规章，是保证国家法制统一的需要。

(四)地方性法规的效力高于本级和下级政府的规章。权力机关制定的法规的效力高于政府制定的规章是我国宪政体制决定的。

(五)省级政府的规章的效力高于本行政区域内较大的市的政府规章。这是上下级政府之间的领导与被领导的行政管理体制要求的。

(六)自治条例和单行条例在各民族自治地方具有优先适用的效力。虽然自治条例、单行条例具有优先于法律、行政法规适用的效力，但《立法法》第88条规定全国人大及其常委会有权撤销自治条例和单行条例。那么，就有一个如何理解二者之间的效力关系问题。笔者认为，二者之间不宜用法的位阶进行解释，总不能认为自治条例、单行条例的位阶高于法律、行政法规。可以考虑，自治条例和单行条例是基于法律的特别授权作出的特别规范，因而用“特别授权优先”的规则来解释较为恰当。自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，这既是一种特权，又是与一般的地方性法规重要的区别，因为一般地方性法规是不允许变通法律、行政法规的规定的。有关法律、行政法规的变通规定问题在一些部门法中也有规定。但是，变通法律、行政法规的权限，不同的法律作了不同的规定。

1、规定只有省级人民代表大会才有变通权。如刑法第90条，规定民族自治地方的自治区或者省的人大可以对刑法作出变通或者补充规定。该法没有规定自治州、自治县人大也有此权力。

2、规定自治区、自治州、自治县都有变通权。如民法通则第151条，婚姻法第50条、民事诉讼法第17条、继承法第35条、收养法第32条等法律规定，自治区、自治州、自治县的人大都有权作出变通或者补充规定。但没有规定下辖有自治州、自治县的省和直辖市的人大有此权限，只规定省的人大常委会对自治州、自治县制定的自治条例、单行条例有批准权。

3、立法法第66条关于变通权的规定与上述第2种基本相同，即自治区、自治州、自治县人大均有权对法律和行政法规的规定作出变通规定。

分析上述三种变通权的规定，我们会发现第1种刑法的规定与第3种立法法的规定之间出现了法律冲突，这就是自治州、自治县人大对刑法是否具有变通权?难以确定这两个法律的效力及如何适用。首先，两法均是由全国人大制定的基本法律，处于同一位阶，不存在孰高孰低的问题。但是，关于变通权的规定，刑法显然是特别法，立法法是一般法，根据特别法优于一般法的规则，应当适用刑法，自治区和省的人大有变通权，自治州、自治县人大无变通权;然而，刑法是1997年施行的，立法法是2000年施行的，根据新法优于旧法的规则，应当适用立法法，自治区、自治州、自治县人大有变通权，省的人大没有变通权。这就出现新的一般规定与旧的特别规定不一致，无法确定如何适用，根据立法法第85条，只能由全国人大常委会裁决。

(七)经济特区法规在经济特区范围内具有优先适用的效力。这是因为经济特区所在地的省、市人大及其常委会根据全国人大的授权决定制定的特区法规，可以变通法律、行政法规和地方性法规，因此具有优先适用效力。但这与经济特区所在地的市的人大制定的地方性法规是完全不同的，后者不能变通法律。

国务院各部门的部门规章之间，部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。

三、法的适用

法的适用与法的效力是紧密相连的，法的效力是法的适用规则的基础，法的适用规则主要是解决法律规范之间发生冲突时如何选择适用法律规范的问题。对此，立法法作了专章规定。

(一)上位法优于下位法。不同位阶的法律规范发生冲突时，应当选择适用上位法。

(二)特别法优于一般法。这是指同一机关制定的法律规范，特别规定与一般规定不一致的，应当适用特别规定。这种不一致的情况可能出现在同一部法律规范之中，也可能现出在同一机关制定的不同法律规范之中。如刑法第233条过失致人死亡罪的规定与133条交通肇事致人死亡犯罪的规定就是一般法与特别法的关系：交通肇事致人死亡构成犯罪的，应当适用特别法第133条定罪处罚。又如刑法分则第3章第1节，该节的第140条规定了生产、销售伪劣产品罪，随后的第141条至第148条又规定了生产、销售几种特定伪劣产品的犯罪，后者是特别法，生产、销售后者特定的伪劣产品，应当适用各特别法条定罪处罚。但该节的第149条又特别规定了“重法优先”原则，因而第149条相对于第140条至第148条来说，又是特别法，此时就应当根据第149条规定的原则，选择适用法条定罪处罚。

(三)新法优于旧法。当同一机关前后制定的法律规范就同一事项都有规定时，应当适用新的规定。

(四)不溯及既往原则。新的法律规范溯及力的基本原则是不溯及既往，反对不教而诛，保证人们的安全感，这是当今世界各国普遍认可并实行的法治原则的基本要求。但这一原则并非是绝对的，当为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作了特别规定的，新法可以溯及既往。如刑法规定当新法对行为人更为有利时，新法具有溯及力。又如，在《合同法》颁布后，最高法院作出的《关于适用< 中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律，合同无效，而适用合同法，合同有效的，则适用合同法。这样，更有利于维护正常的交易秩序，更有利于保护当事人的合法权益。

(五)法律规范冲突的裁决。立法法对同位阶的法律规范之间对同一事项的规定不一致，发生冲突，不能确定如何适用时，建立了裁决机制。

1、法律之间对同一事项的规定，新的一般规定与旧的特别规定不一致的，由全国人大常委会裁决。

2、行政法规之间对同一事项的规定，新的一般规定与旧的特别规定不一致的，由国务院裁决。

3、同一机关制定的地方性法规、规章，新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。

4、地方性法规与部门规章之间的规定不一致的，由国务院提出意见，认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规;认为应当适用部门规章的，提请全国人大常委会裁决。

5、部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间不一致的，由国务院裁决。国务院2001年公布的《法规、规章备案条例》第15条规定“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致的，由国务院法制机构进行协调;经协调不能取得一致意见的，

由国务院法制机构提出处理意见报国务院决定”。第18条规定“根据本条例第1 5条作出的处理结果，可以作为对最高人民法院依照行政诉讼法第5 3条送请国务院解释或者裁决的答复”。人民法院审理行政案件，以法律、行政法规、地方性法规为依据，并可以参照部门规章和地方规章。部门规章之间、部门规章与地方规章之间不一致的，由最高法院送请国务院解释和裁决。根据《法规、规章备案条例》，经国务院法制机构协调一致的意见，人民法院应认可系对冲突的有效裁决。

6、根据授权制定的法规(含根据授权制定的行政法规和经济特区法规)与法律不一致的，由全国人大常委会裁决。

关于法律规范之间的冲突，还有两种情形，立法法没有作出明确规定：

1、省级地方性法规与本辖区内较大的市的地方性法规不一致的。有学者主张，这两种法规的效力等级是一样的，因此，应当由省人大常委会裁决[2]。笔者不赞同这种观点。虽然不能肯定说省级法规的效力高于较大市的法规，但根据立法法第63条第2款，关于较大市制定的法规不得与本省、自治区的地方性法规相抵触，以及较大市的法规须报经省、自治区人大常委会批准后方可施行的规定，如果出现两种法规对同一事项的规定不一致时，应当适用省级地方性法规。

2、省级政府规章与本辖区内较大的市的地方性法规不一致的。一般来说法规的效力高于规章的效力，地方性法规是制定地方政府规章的依据。问题是，较大的市的地方性法规与省级政府规章制定机关在国家机构的系列中不在同一层次内，法规的制定机关处在较低层面，规章的制定机关处在较高层面，一个是法规，一个是规章，二者制定的法律规范是可能发生冲突的，无法以比较效力高低来决定适用哪一个规范。笔者认为此种情形下，由该省、自治区人大常委会裁决较为适宜。

人民法院审理各类案件，应当按照上述法律适用规则决定应当适用的法律规范。当法律规范之间的规定出现不一致，产生矛盾，不能确定如何适用时，应当依照程序提请有权机关依法裁决。有权裁决机关的裁决结果具有法律效力，是人民法院决定适用法律的依据。

(六)宪法的司法适用。宪法是否可以直接作为司法裁判的根据，历来是有争议的。传统的观点和作法，认为宪法作为国家根本大法，作为法律的母法，不宜直接作为人民法院裁判案件的根据。最高人民法院曾在1955年7月30日复函新疆高级人民法院：在刑事案件中不宜援引宪法作为论罪科刑的依据[3]。2001年7月最高法院就齐玉苓被人冒名顶替上学，齐享有受教育的权利受到侵犯案给山东省高级人民法院的批复中指出：陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。这一司法解释的公布，社会反响强烈，受到了广泛的褒扬，有人称它开了宪法司法化的先河，解决了宪法可否作司法裁判的依据这一悬而未决的问题。就宪法作为裁判依据问题上，笔者主张应注意两点：一是不宜直接援引宪法条文，而只需阐明宪法的基本原则和精神即可;二是部门法中有规定或者有相似规定的，应当直接援用部门法而不宜适用宪法，以确保宪法的严肃性。

(七)我国缔结和参加的国际条约具有优先适用性。立法法没有涉及我国缔结和参加的国际条约，但它是我国法的渊源，对国内具有适用效力。特别是我国已经加入世贸组织，加强对国际法的研究尤为重要。在立法法颁行以前，我国已有多部法律就国际法的国内效力作了明确规定。民法通则第142条规定：我国缔结或者参加的国际条约同我国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但我国声明保留的条款除外;我国法律和我国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以实用国际惯例。民事诉讼法第238条规定：我国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但我国声明保留的条款除外。刑法第9条规定：我国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，我国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权。国际法的国内效力及适用是一个比较复杂的问题，一般情况下把握以下几点。

1、我国缔结或者参加的国际条约，对我国具有法律效力，应当适用于国内的司法裁判。

2、我国声明保留的条款，对我国没有效力，应当拒绝适用。

3、国内法律与我国缔结、参加的国际条约不一致时，适用国际条约，这就是国际法优先规则。

4、适用国际法，一般只有发生在涉外法律关系及涉外诉讼活动过程中。

5、关于刑事普遍管辖权。因为刑事普遍管辖要求，不管是否本国公民，不管是否在本土犯罪，也不管是否针对本国或者本国公民实施的犯罪，逮捕地国家都应对犯罪人予以刑事处罚，这是权力更是义务。对于我国缔结或参加的国际条约所规定的犯罪，只在所承担条约义务范围内行使刑事管辖权，超出义务范围我国不主动行使刑事管辖权。同时，为了遵循刑法规定的罪刑法定原则，我国缔结或者参加的国际条约规定的犯罪，我国法律没有规定的，应当尽快本土化，在行使刑事普遍管辖权时，应当适用国内法追究行为人的刑事责任，不宜直接引用国际条约作为定罪科刑的依据。

四、法的解释

法的解释，因依据的标准不同，可以划分为很多不同的种类。本文所讲的主要是立法法所规定的立法解释，由于法的应用解释与司法活动联系更加紧密，所以本文附带且以一定篇幅叙述法的应用解释。

(一)立法法规定了“法律解释”，其性质属于立法解释，主要有以下几个特点：

1、法律解释主体只能是全国人大常委会。

2、法律解释对象是全国人大及其常委会制定的法律。由于宪法不属立法法调整范畴，虽然宪法的解释权也属全国人大常委会，但是由宪法直接规定的。所以这里讲的法律解释对象不包括宪法。

3、法律解释的效力与被解释法律具有同等效力。这包含两层意思：一是空间上，立法解释与法律一样在同样的范围内具有同等的约束力;二是时间上，立法解释与法律在同样的时间内具有效力，也就是说立法解释的出台在时间上虽然较法律的颁布晚，但立法解释时间效力与法律施行期间相同。

(二)关于法律应用解释

法律应用解释的主体，在我国有一个演变过程，基本上可以1981年6月《全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议》为界，此前法律应用解释由最高人民法院行使;此后，解释主体除最高人民法院以外，扩大到了最高人民检察院、国务院及主管部门。许多学者和机关认为我国法律应用解释权力分散，多家行使，不利于法律的统一实施，要求纳入立法法予以规范。因此，在1999年10月第一次提交给九届全国人大常委会第12次会议审议的《立法法(草案)》(第一稿)中明确规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院解释”。同时规定：“如果最高人民检察院对最高人民法院的解释有不同意见时，可以向全国人民代表大会常务委员会提出解释要求”，“最高人民法院的解释与全国人民代表大会常务委员会的解释不一致时，以全国人民代表大会常务委员会的解释为准”。草案还明确规定：“1981年6月1 0日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》同时废止”。当时全国人大常委会法工委副主任张春生就该草案向常委会议作的说明中指出：“这样规定，有利于防止法出多门’，保证法制统一。至于行政机关、检察机关遇到如何具体应用法律问题时，国务院和最高人民检察院当然可以对下级机关提出的如何具体应用法律的问题予以答复，以指导下级的工作，但这种答复同法律解释性质不同”。草案这一有关法律应用解释的规定，受到了有关方面的反对。时隔两个月即1999年12月15日全国人大法律委员会向全国人大常委会提出的《关于< 中华人民共和国立法法(草案)>修改情况的汇报》中写道：“国务院法制办、最高人民检察院和一些地方提出，法律解释权属于全国人大常委会，立法法应当只对立法解释作出规定。如果对具体应用法律的解释作出规定，只规定最高人民法院的解释职能是不够的”。于是，当月提交给常委会讨论的草案第二稿将第一稿中有关应用解释统一由最高人民法院行使的规定及相关内容删除了。这或许是草案第一稿不成熟，或许是权力之争。

目前法律应用解释的规定还是维持原状。如果出现审判机关、检察机关、行政机关对同一法律的解释不一致时，怎么办?除了要求全国人大常委会作出立法解释外，有学者主张：“在没有作出立法解释之前，在法院审理案件过程中，应当以最高法院的解释为准。因为审判机关必须依照法律独立行使审判权，不应该将行政机关和检察机关对法律的解释强加给法院。至于最高法院的解释对行政机关、检察机关是否有约束力，没有见之于法律的规定和公认的看法，但由于法院在解决纠纷中，享有最终的裁决权，如果行政机关、检察机关违背最高法院的解释，一旦诉讼到法院，则应当由法院依法独立审判。如果行政机关、检察机关明知最高法院对某一法律条文的解释，为避免在诉讼中败诉，自觉尊重最高法院的解释，当然是可以的。但如果行政机关、检察机认为最高法院的解释违背立法原意，可以向全国人大常委会提出进行立法解释。”[4]

立法法也并非对法律应用解释的内容只字未提。立法法第55条规定：全国人大常委会的工作机构可以对有关具体问题的法律询问进行研究予以答复，并报常委会备案。这种法律询问答复具有应用解释的性质，具有法律效力，应当引起我们司法实践的足够重视。如：1998年1月，全国人大常委会法工委与高法、高检、公安部、国家安全部、司法部联合作出的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》;全国人大常委会法工委《关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围的答复意见》(法工委复字[2002]12号)指出：刑法第17条第2款已满14周岁不满16周岁的人应当承担刑事责任的8种犯罪，是指具体犯罪行为，而不是具体罪名。如果绑架人质后杀害人质或者拐卖妇女、儿童故意造成重伤、死亡的，应追究其刑事责任[5];全国人大法工委2001年4月和12月分别对《法官法》第9条第1款第6项中“具有法律专业知识”、“从事法律工作”的解释等就属于这种情况。

(三)司法解释的时间效力

司法解释是最高人民法院、最高人民检察院分别就审判工作、检察工作中如何具体应用法律作出的解释，属应用解释。司法解释要研究的问题很多，同时司法解释也不属立法法规范的内容，所以，本文只就其中的时间效力等谈一些粗浅看法。

关于司法解释的时间效力，最高人民法院、最高人民检察院曾就刑事司法解释的时间效力于2001年1 2月7日共同制定了《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，该规定共有4层含义：

1、司法解释的时间效力适用于法律的施行期间;

2、司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，适用司法解释;

3、对同一行为存在新、旧司法解释，新的司法解释实施以前的行为原则上适用旧的(行为时的)司法解释，但是适用新的司法解释对行为人更有利时，适用新的司法解释;

4、司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。“两高”的这一司法解释与刑法、立法法有关效力的规定是基本吻合的。司法实践中应当重点掌握的一点是，司法解释的时间效力与被解释法律条文的施行期间相同。这是因为，虽然从时间段上讲，司法解释的出台必定较被解释的法条晚，但司法解释是对法条的内涵的阐释，解释的内容就是法条本身内在之义，司法解释的时间效力自然与被解释法条的施行期间相同。因此，司法解释本身不存在独立的时间效力，同时，司法解释的时间效力问题也不属于刑法规定的溯及力范畴。

最高人民法院院长肖扬2003年4月2日在最高人民法院机关干部大会上的讲话中指出：司法解释要依法进行，不能违背《立法法》的基本原则，不能超越法律赋予最高人民法院的权限。这一讲话无疑是中肯的、正确的。但是，最高人民法院的司法解释活动也确实存在不规范的情形。比如，最高人民法院于2001年5月作出了法释[2001]15号《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(简称“15号解释”)，规定对非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物达到一定数量或情节的均依照刑法有关条款定罪处罚。不久，最高人民法院于当年的9月发出了编号为法[2001]129号对执行“15号解释”有关问题的通知(简称“129号通知”)，内容有二：一是行为发生在“15号解释”以前，且系因生产、生活所需，没有造成严重社会危害的，不作为犯罪处理;二是行为发生在“15号解释”之后，且系生产、生活所需，没有造成严重社会危害的，可以免除或者从轻处罚。这里可以看出，根据“129号通知”规定，对同样的行为是否定罪，以该行为是发生在“15号解释”之前还是之后为标准，发生在前无罪，发生在后有罪。这里出现了罪与非罪的标准竟然不是刑法而是司法解释的怪现象。更有甚者，最高人民法院又于2003年1月发出了编号为法[2003]8号《关于处理涉枪、涉爆申诉案件有关问题的通知》(简称“8号通知”)，内容是：“15号解释”公布后，依照该解释作出裁判并已生效的案件，当事人提出申诉，经审查认为生效裁判不符合“129号通知”规定的，应当启动审判监督程序，依照“129号通知”规定的精神予以改判。面对这一个“解释”两个“通知”，使人觉得茫然，感到困惑。笔者通观这3个文件认为至少存在以下两个问题：

1、违背了立法法的有关精神和最高法院自己的有关规定。根据立法法的精神和最高法院已有的规定，司法解释的时间效力与被解释法条的施行期间相同，而“129号通知”和“8号通知”违背了上述精神和规定;

2、这3个文件个比一个更加与法律不相吻合。“1 5号解释”的部分内容不符合法律本意(这是仅从后两个通知推翻了解释的部分内容的角度上来讲了，笔者并未考查“15号解释”对法律是否存在实质违反);“129号通知”则认为“15号解释”是罪与非罪的标准;“8号通知”进一步以是否违反“129号通知”的规定作为决定是否提起审判监督程序的依据。最高人民法院曾专门对司法解释作出明确规定，有三点是十分重要的，一是司法解释必须经最高人民法院审判委员会讨论通过;二是司法解释的范本只有解释、规定、批复三种;三是司法解释具有法律效力，应当在裁判文书中公开引用。“129号”和“8号”通知未见载明经审判委员会讨论，不是正式司法解释，充其量只能认为是解释性文件，不能作为公开引用的法律依据。最高人民法院即使自我发现“1 5号解释”存在不足或者错误，也只能制定新的司法解释予以修改补充，而不能以一般的“通知”来变更正式的司法解释。这两个通知是对司法解释的侵犯，不能作为裁判案件的依据。使人不解的是，在“15号解释”施行之后，“129号通知”发布之前，依照刑法和具有法律效力的“15号解释”判决的案件，要依据“129号通知”判定为错案，究竟错在哪里?笔者认为，至少说在“129号通知”公布之前依照刑法和“15号解释”裁判并已生效的案件，是没有错误的，是不能依据“8号通知”决定再审，按照“19号通知”改判的。当然，并不是全盘否定司法解释，事实上司法解释绝大多数是非常好的，为具体应用法律提供了有效的依据，同时司法解释存在某些不足也是难免、不足为奇的，正象法律也在不断的修改、补充、完善一样。但我们应当尽量避免大的失误，要依法，不越权，提高司法解释的质量和公信度。

五、法的监督

为了规范立法活动，提高立法质量，立法法对立法活动建立了较为完善的监督机制，规范了法律规范之间的关系，保障了立法活动的正确进行：

(一)建立批准和备案制度。如，较大的市制定的地方性法规须报省级人大常委会批准后施行;自治区的自治条例、单行条例须报全国人大常委会批准后生效，自治州、自治县的自治条例、单行条例须报省级人大常委会批准后生效。行政法规报全国人大常委会备案;省级地方性法规报全国人大常委会和国务院备案;较大的市制定的地方性法规由省级人大常委会报全国人大常委会和国务院备案：自治州、

自治县制定的自治条例、单行条例由省级人大常委会报全国人大常委会和国务院备案;部门规章和地方政府规章报国务院备案，地方政府规章同时报本级人大常委会备案，较大的市政府规章同时报省级人大常委会和人民政府备案;根据授权制定的法规报授权机关备案。

(二)建立违宪违法审查制度。立法法第90条规定，国务院、中央军委、高法、高检和各省、自治区、直辖市的人大常委会认为行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例同宪法和法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求;其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议。同时，立法法还规定了改变或者撤销不适当法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章的事由和权限。

(三)建立法律规范冲突的裁决制度。同一机关制定的法律规范或者相同位阶的机关制定的法律规范，就同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由有关机关根据权限予以裁决。这一问题，前文已经详论，此处不再赘述。

立法法评价范文第4篇

引子为什么要学习行政处罚法律适用规则

行政处罚的法律适用规则是指行政执法机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件过程中应该遵循的准则。行政处罚的法律适用规则是行政执法机关实施行政处罚必须遵循的规则，对实现立法目的、充分发挥法律的功能、确保行政机关依法行政具有重要意义。

(一)行政处罚的本质要求

行政处罚是指特定的行政机关或法定授权组织、行政委托组织依法对违反行政管理秩序尚未构成犯罪的个人或组织予以制裁的行政行为。

•行政处罚法‣第三条公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。

没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。行政机关的处罚行为有效必须同时具备四个条件：一是行政机关有法定处罚权;二是被处罚者有违法行为，且违反事实清楚，证据确凿，无法定免除处罚情况;三是行政处罚必须严格遵守法定程序;四是处罚决定适用行政法律、法规正确。

行政机关对公民、法人或其他组织的违法行为实施处罚，必须正确适用国家行政法律、法规，不能适用已经失效或者尚未生效的法律、法规，也不能适用与此种处罚无关的法律、法规。行政处罚必须有法定依据，没有法定依据或者适用法律、法规错误的行政处罚行为无效。

行政处罚是抽象的法律规定具体地适用于特定的自然人、法人或者其他组织的活动，是行政机关贯彻执行法律的活动。行政处罚本质上是法律的适用，行政处罚的实施过程就是法律的适用过程。因此，研究法律适用规则是依法实施行政处罚的必然要求。

(二)工商行政处罚的实践需求

目前，工商部门担负着企业登记、反不正当竞争、商标广告监管、产品质量监管、流通领域食品安全监管、消费者权益保护、无照经营查处取缔等多项的执法职责，其行政执法所依据的法的渊源众多，层级各不相同，行政处罚职权项目庞杂，包罗万象。从近两年全省工商系统开展的行政执法依据梳理和规范行政权力运行结果来看，工商部门实施行政处罚的法律依据多达200多部，涉及具体职权项目738项。

同时，有些违法经营者往往存在着多个违法行为，触犯多部行政管理法规，准确判定和处理困难，加之执法人员业务素质有限，对法律理解存在偏差等原因，造成在执法监管过程中，法律适用不当，行政不作为、行政乱作为甚至行政错作为现象时有发生。

在实施行政处罚过程中，如何正确适用法律，如何准确定性处罚，是当前工商行政处罚职权行使中迫切需要解决的问题。

一、法律适用的主要内涵

(一)法律适用的定义

法律适用是指在具体的法律事实出现后，通过将其归入相应的抽象法律事实，然后根据该法律规范关于抽象法律关系之规定，进而形成具体的法律关系和法律秩序。法律适用有广义和狭义之分。•中国大百科全书〃法学‣认为，广义的法律适用是指国家机关及其工作人员、社会团体和公民实现法律规范的活动。这种意义上的法律适用一般被

称为法的实施。狭义的法律适用是指国家机关及其工作人员依照其职权范围把法律规范应用于具体事项的活动，特指拥有司法权的机关及司法人员依照法定方式把法律规范应用于具体案件的活动。

对于行政执法而言，“法律适用”既不是广义上的“法律适用”，也不是狭义上的“法律适用”，而是特指行政执法中的法律适用，即指行政执法机关将抽象的法律规定同具体的行为和事实联系起来并对特定的自然人、法人和其他组织的权利义务关系作出判断和决定的活动。这里的“行政执法机关”，既包括有行政执法权的国家行政机关(不包括没有行政执法权的行政机关)，也包括依法获得授权或者委托的组织。

(二)法律适用的主要特点

1.法定性。法律适用活动要严格依法进行，既包括程序方面也包括实体方面;既包括对事实的认定也包括对法律的适用，即通常所说的“以事实为根据，以法律为准绳”。

2.特定性。一方面，法律适用的主体是特定的，只有法律规定的机关或者获得授权或者委托的组织，才是法律适用的主体，其他任何机关或者组织都不享有法律适用权。另一方面，法律适用的对象是特定的，总是同特定的人(包括自然人、法人或者其他组织)、行为或者事实相联系的，离开了特定的人、行为或者事实，法律适用就无从谈起。法律的适用过程，实质是将法律规定从抽象到具体、从文本到现实的过程。

3.平等性。“在法律面前一律平等”是我国宪法确立的一项重要法律原则。一律平等，既包括立法的平等，也包括法律适用的平等。在现实中，更容易发生问题、更需要特别强调的是法律适用的平等。在行政执法中，平等原则要求行政执法机关对相同的行为和事实，不论行政相对人职位高低、名望大小、财富多寡，都必须同等地适用法律，不得歧视对待。

4.确定性。一方面，抽象的法律规定一旦适用于具体的人和事，即对自然人、法人和其他组织的权利义务关系产生确定性的影响，除非依法通过行政复议或者行政诉讼或者其他途径予以改变，不仅其他任何机关和组织不得随意改变，而且作出法律适用的机关自身也不得随意改变。另一方面，抽象的法律规定一经适用，具体含义即加以确定，今后遇到相同情况即必须作出相同的适用，不能随意改变。

5.强制性。抽象的法律规定一旦被运用于具体的行为和事实，即对特定的自然人、法人和其他组织的权利义务关系产生强制性的影响。一方面，任何个人和组织不得侵犯该自然人、法人和其他组织由此而获得的权利和利益。另一方面，如果该自然人、法人和其他组织不履行其应当履行的义务，行政执法机关可以依法采取措施强制其履行。

(三)行政处罚法律适用规则的渊源 1.•立法法‣第五章“适用与备案”第七十八条至第八十六条，是法律适用普遍性规则，具有最高的效力。

第七十八条宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。

第七十九条法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。

第八十条地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。

省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。

第八十一条自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。

经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。

第八十二条部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权

限范围内施行。

第八十三条同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。

第八十四条法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。

第八十五条法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。

行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。

第八十六条地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：

(一)同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决; (二)地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决;

(三)部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。

根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。

2.最高人民法院关于印发•关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要‣的通知(法[2004]96号)，是法律适用规则在行政审判领域运用的具体化，主要约束行政审判工作，不是行政机关行政行为的直接依据，但对行政执法法律适用规则具有重要的指导意义。

3.•刑法‣及刑法学理论、•民法通则‣和国际私法理论，主要参考借鉴刑法领域的罪数理论、数罪并罚理论，私法领域的法律冲突、冲突规范、反致、转致理论等。

二、法律冲突下的法律适用规则

(一)法律冲突

法律冲突是与国际私法相伴而生的，早期法学界对于“法律冲突”现象的研究更多地局限在国际私法学的视野之内，但法律冲突作为一种普遍存在的现象已经成为不容臵疑的事实，它不仅存在于国家之间，而且存在于国家的内部;不仅发生在私法领域，而且发生在公法领域。国际私法视野下对法律冲突的研究主要是为了解决涉外民商事领域中不同国家间所发生的法律适用冲突问题，随着我国“一国两制”制度的确立，内地与香港、澳门以及台湾地区之间所形成的区际法律冲突(也被称为国内不同法域间的冲突)也已经进入国际私法学研究的视阈，而国内法律冲突研究目的则在于维护法治社会的法制统一，并为不可避免的法律冲突问题提供协调和规制的途径。因为种类繁多、层级复杂等因素，行政法律规范冲突已经占据了我国法律冲突的绝大多数，因此，解决行政处罚实施过程中面临的法律冲突问题是研究行政处罚法律适用规则的基础。

1.法律冲突的内涵

学术领域中的许多论争不是始于论题，而是始于对概念的理解和定义。故澄清法律冲突的含义显然会对准确深入把握法律冲突之全貌大有裨益。

所谓法律冲突，是指调整同一法律关系的不同法律规范因内容上的差异而导致效力上相排斥进而互不兼容的现象。法律冲突由三要件构成，缺一不可。

要件一直接关系到法律冲突产生的前提条件，即调整同一个法律关系的法律规范存在两

个或两个以上。其中不同法律规范间出现“管辖”交叉点直接构成法律冲突的连接因素，是产生法律冲突的根本原因，而发生管辖交叉的法律规范既可以出现在不同的法律文本中，也可以存在于同一个法律文件中，只要是生效的法律规范，是否违法在所不问。

要件二关系到法律冲突产生的直接原因，即共同调整同一个法律关系的不同法律规范必须在内容上有所差异。根据•立法法‣相关规定，不同法律规范内容上的差异主要表现为同位法(准同位法)间的不一致以及异位法间的相抵触。

要件三关系到法律冲突的结果，即不同内容的法律规范因调整同一法律关系而导致效力相斥、互不相容、竞相适用。法律冲突必然令适法者困惑不已，不仅破坏法律的权威，影响法律的实施，而且会令法律所应发挥的社会利益调节器功能大打折扣。

既然某些法律冲突无法避免已经成为公认的事实，那么构建有效的法律冲突控制机制，尽量使得法律冲突对法治的破坏作用“消失殆尽”才是研究法律冲突的根本意旨。

由于行政法律规范与法律规范是种属关系，法律冲突的一般理论当然也适用于行政法律冲突，行政法律冲突只是法律冲突在行政法视阈中的特别化而已。可见，行政法律规范的范围和种类直接决定了法律冲突的界限。

鉴于实践中存在的行政规范性文件(俗称“红头文件”)效力层级太低、数量过于庞杂，若将其纳入研究范围无疑会令法律规范冲突分析变得异常复杂而又难以操作，因此对于行政法律冲突的类型化分析仅仅限定在效力等级在地方政府规章以上的行政法律规范范围内，具体包括宪法、法律、地方性法规、自治条例、单行条例中调整行政法律关系的行政规范以及行政立法(包括行政法规、部门规章和地方政府规章)。当然，行政法律规范也可以具有涉外属性，但由于公法冲突往往具有很强的属地性，故对行政法律规范冲突类型化的研究主要限定在我国国内同一法域下行政法律体系内部所发生的法律冲突，排除国际公法冲突以及区际公法冲突。

2.法律冲突的本质

法律冲突的发生缘于法律体系内法律规范间的不协调、不统一。只要不同法律规范在行为模式和法律后果中存在对峙，又因调整同一个法律关系而被联系到一起时，法律冲突便会发生，“法律打架”其实仅是法律冲突的表象而已。

法律是法治国家中调整利益冲突最主要也是最重要的方式，韦伯曾经对此作过很精辟的阐释，“任何法律保障都是直接地为经济利益服务的。即使不尽如此，经济利益也是影响法律创设的极重要原因。”法律与利益本来就如影相随，先天就有着必然的联系，“在技术性、中立性的表象下，各种社会冲突被纳入特定的程序和机构中予以疏导，使冲突保持在一个适当的范围，从而有助于社会的整合。这些社会冲突和利益之间的矛盾能够在法律的名义下集合起来，并形成表面的一致性，即所谓立法者的统一意志。这就是法律非常重要的功能之一，它能够把纷繁复杂的矛盾通过抽象的法律原则、条文而包罗在一体之内，使社会既有表面的、必要的一致性，又能够容纳多种利益之间的竞争或倾轧”。可见，法律关系本质上就是利益关系，立法过程也就是利益的再分配过程。

因此，抛开因立法技术原因或立法者主观认识偏差原因而导致的法律冲突，绝大多数法律冲突的背后都隐藏着利益之争，法律冲突本质上是由不同利益主体特别是经济利益主体法律表达博弈的结果，不论是中央立法与地方立法间还是各地方立法间法律冲突的背后，都藏匿着经济利益的野心。诚如蔡定剑教授所言，“改革开放以来,经济利益多元化,经济上的利害关系冲突加剧,不同的经济利益产生不同的立法需求。而立法需求在没有得到有效规范和监督的情况下,必然会产生一定程度的立法混乱,使法律冲突加剧。利益的多元化使立法利益的含量越来越高,法律背后是经济利益,许多法律的冲突实际是经济利益之争。”

(二)法律冲突类型及相应的适用规则

行政法律规范冲突的解决，首先应该遵循一定的规则，即选择适用规则，这也是指导行

政机关在针对同一法律事项的相互冲突的规范之间选择应当适用法律规范的具体原则，以便行政机关在实施行政处罚过程中确立应当适用的法律规范，以此来确保具体行政行为的合法性。选择适用规则是程序性规则，通过适用这些程序性规则，在冲突的实体规范中找出相应案件应予适用的法律规范，再由行政机关在行政处罚中适用该法律规范。

1.层级冲突

(1)层级冲突的内涵及其表现形式层级冲突即上下位法间的冲突，具体指在行政法律体系中，级别高的规范性文件与级别相对较低的规范性文件间因管辖交叉而引发的冲突。合法有效的低层次法律规范应具备两个方面的要求：一是它所设立的内容不得与高层次的规范相冲突;二是它与高层次规范的目的相一致。对于行政法体系来说，较低规范所设定的行政机关职权范围不得大于更高层次所确定的内容，较低规范所设定的行政相对方权利义务的范围与更高层次所确定的范围应当一致。如果不同等级规范所确定的职权或义务在范围或性质上不相吻合，就会产生较低层次规范与较高层次相抵触的情况。我国行政立法主体多元化、多层级性以及立法主体权限不明是导致上下级法律冲突广泛存在的直接诱因，在具体内容方面，既可能表现为下位法与上位法在基本概念层面以及范围层面(包括主体范围、适用事项范围、行为幅度范围、权利义务范围、期限范围五个维度)相抵触，又可能表现为下位法直接越权立法，也可能表现为下位法与上位法所确定的原则和精神相抵触，当然，上位法如被修改或废止，而下位法没有及时做出回应的，也会引发法律冲突问题。

根据•立法法‣规定，下位法与上位法的冲突主要包括以下八种形式：①行政法规与法律的冲突;②地方性法规与法律的冲突;③规章(包括部门规章和地方政府规章)的冲突;④地方性法规与行政法规的冲突;⑤规章(包括部门规章和地方政府规章)与行政法规的冲突;⑥省级地方政府规章与省级地方性法规的冲突;⑦较大的市地方政府规章与同级人大地方性法规与上级(省级)地方性法规的冲突;⑧较大的市地方政府规章与上级(省级)地方政府规章的冲突。

根据•关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要‣，下位法不符合上位法的常见情形有：下位法缩小上位法规定的权利主体范围，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围;下位法限制或者剥夺上位法规定的权利，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范围;下位法扩大行政主体或其职权范围;下位法延长上位法规定的履行法定职责期限;下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件;下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件;下位法扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围;下位法改变上位法已规定的违法行为的性质;下位法超出上位法规定的强制措施的适用范围、种类和方式，以及增设或者限缩其适用条件;法规、规章或者其他规范文件设定不符合行政许可法规定的行政许可，或者增设违反上位法的行政许可条件;其他相抵触的情形。

(2)层级冲突适用规则

不同效力等级的行政法律规范冲突实际上是一种违法性冲突，在不同级别和层次的法律规范之间，如果较低层次的法律规范同较高层次的法律规范相抵触，当然应该选择适用效力等级高的行政法律规范。根据宪法和立法法的规定，各种行政法律规范的效力高低依次是宪法、法律、行政法规，地方性法规和规章。

具体而言，部门法与基本法冲突的，应适用基本法;行政法规、地方性法规与法律不一致的，应适用法律;地方性法规、行政规章与相应的行政法规相冲突的，应适用行政法规;地方性政府规章与相应的地方性法规不一致的，应适用地方性法规。凡是违背宪法和法律原则精神的规范，都不能予以适用;凡是较低层次的法律规范与较高层次的法律规范相抵触，

较低层次的法律规范就没有法律效力，也不能作为行政执法的依据。

当前许多具体行政行为是依据下位法作出的，并未援引和适用上位法。在这种情况下，为维护法制统一，行政机关在实施具体行政行为时，应当对下位法是否符合上位法一并进行判断。经判断下位法与上位法相抵触的，应当依据上位法作出具体行政行为。

值得注意的有两方面：一方面，法律、行政法规或者地方性法规修改后，其实施性规定未被明文废止的，在适用时应当区分下列情形：实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规相抵触的，不予适用;因法律、行政法规或者地方性法规的修改，相应的实施性规定丧失依据而不能单独施行的，不予适用;实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地方性法规不相抵触的，可以适用。

另一方面，我国宪法和法律在规定法律与其他规范性法律文件之间的关系时，采用了不同的标准：对地方人大制定的地方性法规采用的是“不抵触”的原则，即地方性法规的规定不得与对此已有规定的法律、行政法规相抵触;如果法律、行政法规对此没有规定，地方性法规可以根据地方特点做出规定。同时，对行政机关制定法律规范采用的是“根据”原则，即行政机关制定的规范不得不能与对此已有规定的法律(包括行政法规、地方性法规)相抵触，而且只有在法律已有规定或者在法律明确授权的情况下，才能据此做出具体性的规定。

(3)示例 •反不正当竞争法‣第十七条规定，监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时，有权行使下列职权：

(一)按照规定程序询问被检查的经营者、利害关系人、证明人，并要求提供证明材料或者与不正当竞争行为有关的其他资料;(二)查询、复制与不正当竞争行为有关的协议、帐册、单据、文件、记录、业务函电和其他资料;(三)检查与本法第五条规定的不正当竞争行为有关的财物，必要时可以责令被检查的经营者说明该商品的来源和数量，暂停销售，听候检查，不得转移、隐匿、销毁该财物。

•反不正当竞争法‣对工商部门的行政强制权仅限于在检查与该法第五条规定的不正当竞争行为有关的财物时，可以责令被检查的经营者说明该商品的来源和数量，暂停销售，听候检查，不得转移、隐匿、销毁该财物。

•福建省实施<中华人民共和国反不正当竞争法>办法‣第十七条规定，监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时，除可以行使•反不正当竞争法‣第十七条规定的职权外，有权行使下列职权：

(一)调查不正当竞争行为以及与之有关的活动;(二)检查与不正当竞争行为有关的财物、场所。对可能被转移、调换、隐匿、销毁的与不正当竞争有关的财物，经县级以上监督检查部门行政首长批准，可按规定程序进行封存和扣留，并在1个月内作出处理;重大和复杂的案件经过上一级监督检查部门批准，可以适当延长。

监督检查部门在行使前款所列职权时，当事人及有关的仓储、运输单位应当予以协助和配合，不得拖延、拒绝。

该地方法规赋予工商部门对与不当竞争有关涉案财物按规定程序可以进行封存和扣留的行政强制措施权，实际上已经扩大行政机关的职权范围。

2.特别冲突

(1)特别冲突的内涵及其表现形式

特别冲突指我国行政法规范体系中的特别法律规定与普通法律规定、单行法与法典之间及同一法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章内的不同条文对相同事项有特别规定和一般规定的冲突。如•特殊标志管理条例‣和•奥林匹克标志保护条例‣就属普通法律规定和特别法律规定关系，•特殊标志管理条例‣管理保护的是经国务院批准举办的全国性和国际性的文化、体育、科学研究及其他社会公益活动所使用的，由文字、图形组

成的名称及缩写、会徽、吉祥物等标志,•奥林匹克标志保护条例‣是对奥林匹克标志的特别保护。•反不正当竞争法‣和•反垄断法‣也属于普通法和特别法的关系，•反垄断法‣的直接立法目的就是保护市场公平竞争，垄断行为的主要表现形式之一就是经营者滥用市场支配地位(在•反不正当竞争法‣法中表述为“独占地位”)，垄断行为是不正当竞争行为的表现形式之一，•反垄断法‣相对于•反不正当竞争法‣的规定属于特别规定。特别冲突还有两种表现形式：

人际冲突。即由于公民的民族种族或身份的不同，法律对其也设定了不同的权利、义务而产生的法律适用冲突。例如，台湾同胞在大陆投资不同于外国人、港澳同胞和国人投资的规定。

区际冲突。通常情况下，上级机关制定的规范性文件在效力上要高于下级机关制定的规范性文件。但在特殊情况下，有关立法主体还可以在宪法以及地方组织法授权以外的其他法律授权范围内行使立法权。根据•立法法‣第81条规定，自治地方人大制定的自治条例和单行条例以及经过全国人大特别授权的经济特区人大(或常委会)制定的地方性法规有权做出与其上位法(包括法律、行政法规和地方性法规)不一致的规定，虽然这种变通规定属于上下位法间的法律冲突，但因为经过特别法律授权而具有存在的正当性基础，并非属于越权立法的范畴，但是该“合法冲突”规定仅在其所辖区域内具有优先适用的效力。而对于自治条例和单行条例变通立法的权限，•立法法‣第66条同时又进行了特别限制，因此，自治条例和单行条例与其上位法(包括宪法、法律以及行政法规)的冲突还要作进一步区分，如果是属于自治条例和单行条例与法律或行政法规的基本原则以及其中专门就民族自治地方所作的规定乃至与宪法和民族区域自治法规定相冲突的情形的，则属于违法的越权冲突，而除上述情形以外的其他冲突则因得到法律的特别授权而可以合法存在。

(2)特别冲突适用规则

根据•立法法‣第八十三条规定，同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。

根据•关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要‣，同一法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章内的不同条文对相同事项有一般规定和特别规定的，优先适用特别规定。特别法律规定与普通法律规定、单行法与法典之间对相同事项规定不一致的，优先适用特别法律规定和单行法。

人际冲突、区际适用规则一般明确规定，不同民族、种族、身份的人或者不同的地区，适用为该民族、种族、身份的人或者特殊区域做出特别规定的法律文件或规范。

(3)示例

查处无证、无照经营行为的法律适用问题。对于无证无照经营行为而言，•无照经营查处取缔办法‣与相关法律法规关于未依法取得许可证或者其他批准文件及营业执照擅自开展经营活动的规定，属于普通法和特别法的关系。因此，在查处无照经营行为过程中，对于有专门法律法规规范的，应当优先适用对应的专门法律法规。具体包括：

一是无需取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为，根据违法主体类型分别适用•公司法‣等专门法规定性处罚。违法主体类型无法确认的，可以适用•无照经营查处取缔办法‣定性处罚。

二是无证、无照从事前臵审批类项目经营的，移送有管辖权的部门依据专门法处理;有证无照从事前臵审批类项目经营的，可由工商机关依照•无照经营查处取缔办法‣定性处罚。属于后臵许可项目，当事人在未取得许可证或者相应资质的情况下擅自经营的，不能以超范围定性处罚，应当依法及时移送有管辖权的部门依据专门法查处。市场主体的前臵许可证或者其他批准文件被吊销、撤销或者有效期限届满的，应当移送有管辖权的部门依据专门法处

理。

三是无照或者超出核准登记的经营范围擅自从事危险化学品、印刷、直销、拍卖、粮食收购、报废汽车回收、房地产开发、互联网上网服务、娱乐场所、食品销售等经营活动的，分别适用•危险化学品安全管理条例‣、•印刷业管理条例‣、•直销管理条例‣、•中华人民共和国拍卖法‣、•粮食流通管理条例‣、•报废汽车回收管理办法‣、•城市房地产开发经营管理条例‣、•互联网上网服务营业场所管理条例‣、•娱乐场所管理条例‣、•食品安全法‣、•流通环节食品安全监督管理办法‣等法律法规处罚。

3.平级冲突

(1)平级冲突的内涵及表现形式

平级冲突指同一等级行政法律规范之间发生的法律适用上的冲突。如不同法律文件规定的主管部门职权和法律责任不同形成的按不同法律、法规或规章对同一事实的处理方式不一，结果不同。再比如由于法律、法规、规章规定的职能管理部门不明确，造成不同部门执行同一法律、法规、规章对同一事实进行重复处理等。一是同位法冲突。同位法冲突包含两种形式：既可能发生在不存在隶属关系的不同立法主体制定的不同法律规范间，具体包括部委规章之间的部门立法冲突以及不存在上下级领导关系的不同地区立法主体制定的地方性法规、地方政府规章、自治条例和单行条例间的地域立法冲突;也可能发生在同一立法主体制定的不同规范性文件间以及同一规范性文件内部不同法律规范间，其中对于同一立法主体在不同时期制定的法律规范间的冲突表现为新法与旧法的冲突即时际冲突，而对于同一立法主体先后制定的调整特别法律关系的特别规范与调整一般法律关系的一般规范间的冲突则表现为特别法与一般法的冲突即特别冲突，当然，还可能出现时际冲突与特别冲突杂糅的情形，即同一机关制定的新的一般规定和旧的特别规定发生冲突的情形。总之，时际冲突与特别冲突共同构成同一立法主体制定的法律规范间冲突的主要表现形式。

二是准同位法冲突。立法实践中，不同立法主体制定的规范性文件，既可能因为立法主体间存在直接隶属关系而引发纵向法律冲突，又可能因为立法主体间是平级关系而产生同位法冲突，而如果出现不同立法主体间既不属于上下级领导关系、又不能被视为同级别立法主体情形时，对于其制定的不同规范性文件间的法律冲突，根据•立法法‣的规定，可将其视为准同位法冲突，具体表现为地方性法规与部门规章间的冲突、部门规章与地方政府规章的冲突以及较大的市地方性法规和省级地方政府规章间的冲突。而根据授权原理，被授权机关制定的规范性文件与授权机关制定的规范性文件具有相同的效力，故对于经过特别授权制定的法规如与法律冲突的，也同样应被划归为准同位法冲突类型。可见，准同位法冲突类型实际上是来源于•立法法‣的特别规定，因需要适用独特法律冲突解决机制而区别于同位法冲突类型。

(2)平级冲突适用规则

平级冲突适用规则是指解决制定机关不同但效力层级相同的行政法律规范相冲突的规则。目前，我国尚未制定此类冲突的规范，在一定程度上使行政机关无所适从。平级冲突的适用规则一般是：调整特定地区、部门事项的法律规范优于调整一般地区、部门的法律规范。我国•行政诉讼法‣第53条第2款规定：“人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院做出解释或裁决”。这种解决办法适用于平级规章之间的冲突。

根据•关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要‣，地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致的，一般可以按照下列情形适用：(1)法律或者行政法规授权部门规章作出实施性规定的，其规定优先适用;(2)尚未制定法律、行政法规的，部门规章对

于国务院决定、命令授权的事项，或者对于中央宏观调控的事项、需要全国统一的市场活动规则及对外贸易和外商投资等需要全国统一规定的事项作出的规定，应当优先适用;(3)地方性法规根据法律或者行政法规的授权，根据本行政区域的实际情况作出的具体规定，应当优先适用;(4)地方性法规对属于地方性事务的事项作出的规定，应当优先适用;(5)尚未制定法律、行政法规的，地方性法规根据本行政区域的具体情况，对需要全国统一规定以外的事项作出的规定，应当优先适用;(6)能够直接适用的其他情形。不能确定如何适用的，应当按照立法法第八十六条第一款第(二)项的规定送请有权机关处理。

部门规章与地方政府规章之间对相同事项的规定不一致的，一般可以按照下列情形适用：(1)法律或者行政法规授权部门规章作出实施性规定的，其规定优先适用;(2)尚未制定法律、行政法规的，部门规章对于国务院决定、命令授权的事项，或者对属于中央宏观调控的事项、需要全国统一的市场活动规则及对外贸易和外商投资等事项作出的规定，应当优先适用;(3)地方政府规章根据法律或者行政法规的授权，根据本行政区域的实际情况作出的具体规定，应当优先适用;(4)地方政府规章对属于本行政区域的具体行政管理事项作出的规定，应当优先适用;(5)能够直接适用的其他情形。不能确定如何适用的，应当送请国务院裁决。

国务院部门之间制定的规章对同一事项的规定不一致的，一般可以按照下列情形选择适用：(1)适用与上位法不相抵触的部门规章规定;(2)与上位法均不抵触的，优先适用根据专属职权制定的规章规定;(3)两个以上的国务院部门就涉及其职权范围的事项联合制定的规章规定，优先于其中一个部门单独作出的规定;(4)能够选择适用的其他情形。不能确定如何适用的，应当送请国务院裁决。

国务院部门或者省、市、自治区人民政府制定的其他规范性文件对相同事项的规定不一致的，参照上列精神处理。 (3)示例

•工商行政管理机关行政处罚程序规定‣第五十七条规定，适用一般程序处理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定;案情复杂，不能在规定期限内作出处理决定的，经工商行政管理机关负责人批准，可以延长三十日;案情特别复杂，经延期仍不能作出处理决定的，应当由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定是否继续延期。

•福建省行政执法程序规定‣第二十八条规定，行政执法机关处理违法案件应在立案之日起三十日内作出处理决定;重大、复杂的案件，经本机关领导批准，可以延长十五天，需要继续延长的报上一级执法机关批准，省人民政府所属行政执法机关，报省人民政府批准。

第七条第三款规定，有关行政执法的时效，法律、法规、规章另有规定的，从其规定。

4.新旧法冲突

(1)新旧法冲突的内涵及表现形式新旧法冲突即新旧法律规范因颁布、废止、修改等环节不衔接引起的新旧法律之间的冲突。根据一般规则，调整同一领域问题的新法颁布以后，旧法就自然失去效力。但是在实际生活中，往往发生新旧法律规范之间的不衔接和矛盾，例如有些领域的行政管理法规在新法颁布后旧法实际上并没有废止，或者某一行为跨越新旧法律规范实施期间，由此造成各地方执法部门在选择旧法规还是新法规时存在混乱。这其实也就涉及到法律的时间效力。

(2)新旧法冲突适用规则一般来说，新法生效以后，相应的旧法即失去效力，这就是法的溯及力问题。因为行政法律法规一般没有溯及力，即除了法律、法规本身明确规定了对尚未处理和该法实施以前的行为可以依据该法规定处理外，就该当认为没有溯及力。

根据•关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要‣，法律之间、行政法规之间或者地方性法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致的，原则上应按照下

列情形适用：新的一般规定允许旧的特别规定继续适用的，适用旧的特别规定;新的一般规定废止旧的特别规定的，适用新的一般规定。不能确定新的一般规定是否允许旧的规定继续适用的，属于法律的，由全国人民代表大会常务委员会裁决;属于行政法规的，由国务院裁决;属于地方性法规的，由制定机关裁决。

行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，实施具体行政行为的时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：(一)法律、法规或规章另有规定的;(二)适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的(从旧兼从轻);(三)按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的。

(3)示例

某个体工商户在2011年11月1日•个体工商户条例‣施行前擅自变更登记事项，未办理变更登记的，2011年11月1日后发现。依据•城乡个体工商户管理暂行条例‣和•城乡个体工商户管理暂行条例实施细则‣有关规定，可能面临的处罚包括•城乡个体工商户管理暂行条例实施细则‣第十六条规定的：(一)对擅自改变经营者姓名和指定的经营场所不服从监督管理的，给予警告，或者处以一千元以下的罚款;(二)对擅自改变字号名称的，处以五千元以下的罚款;(三)对擅自改变经营方式或者超越核准的经营范围的，没收其非法所得，可以并处五千元以下的罚款。对擅自经营不准个体工商户经营的商品的，没收其非法所得，可以并处一万元以下的罚款;情节严重的，应吊销营业执照及其副本或临时营业执照。根据•个体工商户条例‣第二十二条的规定，个体工商户登记事项变更，未办理变更登记的，由登记机关责令改正，处1500元以下的罚款;情节严重的，吊销营业执照。

在实际办案中，就应当根据该个体工商户擅自变更的登记事项，分别依据不同的条例作出处罚，对擅自改变经营者姓名和指定的经营场所不服从监督管理的，给予警告，或者处以一千元以下的罚款;对擅自改变字号名称的，擅自改变经营方式或者超越核准的经营范围的，责令改正，处1500元以下的罚款。

三、违法行为聚合下的法律适用规则

(一)行政违法行为的构成目前,中国是世界上公认的行政大国,行政处罚几乎涉及到行政管理的各个领域;绝大部分行政机关都取得了实际行政处罚的权力;法律、法规、规章、规定的行政处罚种类达数百种。行政处罚已成为我国行政机关实施行政管理、维护经济秩序和社会秩序的重要法律制度之一,在建立和完善市场经济体制中正在也必将发挥越来越重要的作用。因此,学习和研究行政违法行为的构成要件对更好地适用行政处罚,充分发挥行政处罚的教育功能 (行政处罚是对破坏社会秩序和公共利益行为的预防)都是极有意义的。

行政违法行为，是指公民、法人或者其他组织违法国家行政管理秩序，依照法律应当由国家行政机关给予行政处罚的危害社会的行为。它是确定某种行为应受行政处罚所必须具备的各种条件,是行为人负行政处罚之责的基础和根据。

行政违法行为的构成要件可归纳为以下两个方面: 1.基础要件

基础要件是指违法行为已经发生,即行为人已实施了违反行政管理秩序的行为。它包括两方面的内容: (1)行为人实施了违法行为。作为法律规定的违法行为,须具备以下两个特征: ①行为人实施的行为具有社会危害性。这是违法行为的本质特征。具有社会危害性是指行为人的行为是行政法律规范所禁止的,这种行为一旦实施,必然危及行政管理秩序,对他人、对社会造成或可能造成危害后果。这种危害性包括两种情况:一是行为已经造成损害后果,二是可能给社会造成严重后果。比如殴打他人造成轻微伤害,就是已经造成了损害后果;违反渡船、渡口安全规定,经公安机关通知不加改正的行为,就是可能造成严重损害后果的行

为,都应当给予处理。如果行为人的行为没有社会危害性,如某人给行政机关提批评建议就不是违法行为,不能给予行政处罚。

②行为人实施的行为违反了行政管理秩序。即侵犯的客体是国家行政管理秩序,也就是说,行为具有行政违法性。任何一种违法行为都必然侵害了法律所保护的社会关系和社会秩序,行政违法行为直接侵害了国家的行政管理秩序,这是行政违法行为区别于刑事违法行为、民事违法行为的最主要的特征。因此,是否属于行政违法行为只能以是否违反了行政管理秩序来认定。比如违反合同的行为侵犯的是民事法律所保护的社会关系,而不是行政管理秩序,就不属于行政违法行为,也就不能给予行政处罚。

几个需要注意的问题：

一是“不问主观状态”原则。在•刑法‣中，该法明确规定，行为人的主观因素，是犯罪构成的要素。这是•刑法‣主要是对人的惩罚法律部门特点所决定的。该法第十四条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，应当负刑事责任。”第十五条规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”第十六条规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。” •行政处罚法‣仅仅规定了三种“不予处罚”的情节，即对不满十四周岁的人有违法行为的，不予行政处罚;对精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚;对违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。对比•刑法‣

14、

15、16条的规定，显见行政处罚和刑罚的区别。在民法中，一些学者的认为，违法一般必须有行为人的故意或过失，才构成违法行为。但没有过错，法律规定应承担法律责任的，仍应承担。要求行为人必须具有主观过错，即行为人必须有故意或过失的心理状态，主要适用于刑事违法，在民事违法领域存在某些例外。事实上，不考虑心理状态，而只有行为、损害、因果关系三者，这种法律责任在现代刑法中只作为特例，而在民法中却有扩大的趋势。

在我国现行法中，有关行政管理的行政法，例如行政处罚法，涉及行政管理的民商法中，大量的法律规定并没有考虑当事人的主观状态。不考虑当事人的主观状态有两种情况：一是仅仅以违法行为作为违法构成，绝对不考虑当事人的主观状态。•产品质量法‣第四条规定了产品质量违法责任的法定原则：“生产者、销售者依照本法规定承担产品质量责任。”而在罚则中，完全没有提及是否应考虑当事人的主观状态。例如第五十二条规定：“销售失效、变质的产品的，责令停止销售，没收违法销售的产品，并处违法销售产品货值金额二倍以下的罚款;有违法所得的，并处没收违法所得;情节严重的，吊销营业执照;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”如果对比一下修改前的•产品质量法‣规定，更可以看出立法者的思路。修改前的•产品质量法‣规定，销售明知是不符合保障人体健康、人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品的，要给予行政处罚。为了制止假冒伪劣产品的销售，立法者放弃了对当事人“明知”的主观考量，规定无论销售者是否有充分的证据证明其不知道销售的产品为假冒伪劣产品，都要受到行政处罚。二是把违法行为作为违法构成，把当事人的主观状态仅仅作为从轻或者减轻处罚的考虑因素，而不是免于处罚。修订后的•产品质量法‣第五十五条规定：销售者销售法律禁止销售的产品的，只有在充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品的，才可以被从轻或者减轻处罚。这里需要特别关注的是：只有在当事人“有充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明其进货来源的”，也只能“从轻或者减轻处罚”，而不是免于处罚。

如果需要当事人的主观状态是违法构成的要素，法律规范应有明确规定。例如，•投机倒把行政处罚暂行条例‣的规定，这是行政法规中少有的几个在行政机关认定行政违法行为

时，要求考虑行为人主观状态的法规，从而提高了认定此类行为是否违法的证据标准。另一个是•无照经营查处取缔办法‣中规定的为无照经营者提供经营场所、仓储等条件的，应当考虑行为人的主观状态。即要有“知道或者应当知道”的证据。

二是违法行为管辖问题。•行政处罚法‣第二十条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府的行政机关管辖。法律、法规另有规定的除外”。由此可见，确认行政违法发生地对于确定行政机关对行政违法案件的地域管辖权非常重要。行政机关只有在对行政违法案件的调查中，确认行政违法行为发生在自己的管辖区域，才能有效地实施行政处罚。对于不属于自己管辖的行政违法案件，应当移交有管辖权的行政机关实施行政处罚;对于管辖发生争议的，报请共同的上一级行政机关指定管辖。•<行政处罚法>释义‣对违法行为发生地采取了广义的解释，•<行政处罚法>释义‣对违法行为发生地的解释是，违法行为地包括违法行为着手地、经过地、实施(发生)地和危害结果发生地。•<行政处罚法>释义‣明确违法行为发现地的行政机关都有管辖权，一般应由最先发现违法行为的行政机关管辖。其主要依据是：

一、从行政处罚的目的来看，行政处罚是以行为事实的发生为依据的。行政处罚的目的是实现行政管理秩序，即对被破坏了的(关系、过程、财产等)迅速予以恢复，对良好的予以维持并加以促进，使其发展。这些都必须通过对违法行为实施制裁，对合法行为予以保护、鼓励来实现。

二、从受处罚行为的性质来看，行政处罚的管辖应以行为发生地为依据。受处罚行为的性质，严格来讲，属于侵权行为的范畴。对侵权行为的处理，一般都采取属地主义原则。因此，行政处罚法也规定了行政处罚管辖的属地原则。

三、行政处罚管辖的效率原则，也要求行政处罚的地域管辖，应根据行为发生地来确定。

三是违法行为追责时效问题。•行政处罚法‣第二十九条规定：“违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”根据这条规定，行政机关在对违法行为发生的时间问题进行调查时，应注意查明以下几个问题：(1)违法行为发生时间是否已经超过两年。如果超过两年的，则依法不得再给予当事人行政处罚;(2)违法行为从发生之日起，至依法查处时止是否有连续或继续状态。如果有，则从行为终了之日起计算。需要注意的是，这里的连续状态是指违法行为人连续实施同一种违法行为，基于同一个违法故意，连续实施了数个独立的行政违法行为，继续状态是指同一违法当事人在一定时间内所实施的处于继续状态的违法行为。这些违法行为触犯的是同一个行政处罚规定。(3)注意法律对特殊情形的规定。对于大多数行政处罚案件来说，行政处罚法规定了行政处罚时效为两年，但同时也明确规定在行政处罚时效问题上“法律另有规定的除外”。所以，行政机关在依法查处行政违法案件时，要关注这一特别规定，对符合特别规定情形的按照特别规定处理。例如：•治安管理处罚法‣第二十二条规定：“违反治安管理行为在六个月内没有被公安机关发现的，不再处罚。”值得注意的是，这里的特别规定只有全国人大及其常委会制定的法律的规定才有效力。

(2)行为人具有行政责任能力。行政责任能力,是指公民、法人或者其他组织对其实施的违法行为独立自主地承担行政法律责任的能力。这是违法行为主体承担行政责任的必备条件。只有行为人具备了行政责任能力,才能对自己实施的违法行为承担行政法律责任,接受行政处罚。反之,即使行为人实施了违法行为,但不具备行政责任能力,就不能追究其行政法律责任。它有两种情况: ①公民。公民的行政责任能力有三种:第一种是完全行政责任能力。凡年满18周岁且精神正常的人,具有完全行政责任能力。第二种是限制行政责任能力或称之为不完全行政责任能力。凡年满14周岁不满 18周岁的未成年人和精神病人在不能完全辨认和控制自己行为时,如果实施了违法行为,应当承担行政法律责任,但应当从轻或者减轻处罚。第三种是无行政责任能力。不满14周岁的未成年人,不能辨认和控制自己行为的精神病人,以及法律明文

规定的有严重生理缺陷的人,无行政责任能力。由于行为人无行政责任能力,即使实施了违法行为,也不承担行政法律责任。

②法人或者其他组织。法人或者其他组织,都具有完全行政责任能力,如果实施了违法行为,应当承担行政法律责任。

在认定违法行为责任人时应注意以下几个问题： ①有关分支机构违法责任的承担问题。•国家工商行政管理局对<关于企业法人的非独立核算分支机构能否作为行政案件当事人的请示>的答复‣(工商1990‟174号)明确指出：企业法人设立的不能独立承担民事责任的机构，可以作为行政处罚案件的当事人。•行政处罚法‣第三条第一款规定:“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,应当给予行政处罚的,依照本法由法律、法规或者规章规定,并由行政机关依照本法规定的程序实施。”可见行政机关有权对不具法人资格的“其他组织”进行处罚。那么,只要确定非法人分支机构是否属于法律意义的“其他组织”,就可以确定其能否单独承担法律责任。•最高人民法院关于适用†民事诉讼法‡若干问题的意见‣第四十条规定:“民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织,包括:(5)法人依法设立并领取营业执照的分支机构”，•最高人民法院关于执行†行政诉讼法‡若干问题的解释‣第九十七条规定:“人民法院审理行政案件,除依照行政诉讼法和本解释外,可以参照民事诉讼的有关规定”，司法解释明确了有一定组织机构和财产的非法人机构可以独立承担行政法律责任,不能单一地认为分支机构违法必须由其所属法人来承担法律责任。

②有关企业承包关系的问题。承包人在承包期间以企业的名义实施的违反行政管理法规范的行为，应当认定为企业的违法行为，而不应认定为个人的违法行为。承包人在承包期间实施承包合同规定的权利范围以外的行为，或者承包以前、以后所实施的行为违法，则应当认定为承包人的违法行为，而不应当认定为企业的违法行为。

③ 有关雇佣关系的问题。在具有雇佣关系的情况下，被雇人按照雇主的要求所实施的行为，该行为能否得到实施一般取决于雇主，所以对这种情况一般应认定为雇主的行为，所产生的行政法律责任应当由雇主承担，而不应当由被雇佣人承担。但是需要注意的是，被雇佣人所进行的雇佣关系以外的行为，应当认定为被雇佣人自己的行为，而不能认定为雇主的行为。

④ 有关委托关系的问题。主要有以下几种情况：一是被代理人委托代理人实施民事法律行为合法，委托代理人超出了被代理委托的权限范围实施了违反行政管理秩序的行为，在没有被代理人追认的情况下，违法行为人应当认定为委托代理人，而不应当认定为被代理人。二是委托人委托代理人代理的行为违反行政管理秩序，有证据证明委托代理人确实不知道该行为违法的，该违法行为是由于被委托人的委托造成的，所以应当认定被委托人为违法行为的责任承担人，而不应当认定委托代理人为违法行为的责任承担人。三是委托人和被委托人都知道委托代理的行为违反行政管理秩序，只要委托人实施了委托的行为，被委托人与委托代理人应当是共同违反行政管理秩序的行为人。

⑤ 单独违法还是共同违法的问题。对于单独违法，行政机关应当有证据认定是单独实施违反行政法律规范的行为，证据应当排除共同实施违法行为的可能性。对认定共同实施违法行为的，行政处罚决定应当写明共同违法行为人在实施违法行为中所处的地位、作用和实施的具体内容，并提供相关的证据证实上述事实。

⑥ 关于无证经营，但有字号或有雇员的单位应认定为公民还是其他组织的问题。公民和法人的概念现行法律有明确规定，较易理解。关于“其他组织”，通常都是指不具备法人资格的组织，即“非法人组织”，它们虽设有代表人或管理人，但不一定具有独立的财产、营业机构和组织章程。其应具备的要件之一必须是有自己目的的社会组织体，目的可分为非

营利性和营利性两种。其中营利目的在我国现行法上表现为经营范围。因此，对于营利性非法人组织来说，应当具有特定的经营范围。非法人组织必须依法进行核准登记，否则不享有非法人资格。综上，那些虽有字号或有雇员的无证经营者，应认定为公民，而不宜认定为其他组织。

综合上述分析,行政违法行为的基础要件就是:具有行政责任能力的公民、法人或其他组织,出于故意或过失,实施了违法行为,则行为人应当承担行政法律责任。否则,缺少任何一个条件,就不构成违法行为,不能给予行政处罚。

2.法律要件

法律要件是指行政违法行为在法律上必须具备的应给予行政处罚条件,也就是说,违法行为已被法律规定为应当给予行政处罚的行为。法律要件有三个方面的内容: (1)以法律规定的行为为处罚要件。刑法学中有一个重要原则:法无明文规定不为罪。作为法律责任形式之一的行政处罚同样如此,也必须做到法无明文规定不处罚。•行政处罚法‣把法定原则确定为基本原则。因此,凡是法律、法规、规章没有明确规定的行为,就不得实施处罚。比如某人偷盖单位公章私开介绍信,但并未招摇撞骗,或作为其他违法活动的手段,仅仅是为了外出方便。法律没有将此种行为明确规定为违法行为,就不能实施处罚。

(2)以法律规定有行政责任形式为处罚条件。警告、罚款、拘留、吊销营业执照等是法律规定的行政责任形式。如果法律对某种行为没有规定处罚形式,就是说没有规定行为人承担行政责任的方式,就不能对其实施行政处罚。比如,•金融稽核检查处罚规定‣第21条规定:凡不顾大局,不执行国务院及中国人民银行文件规定的单位,要限期纠正,并要予以通报批评。情节严重造成不良后果的,对单位负责人和有关负责人处以记大过直至撤职处分。这条规定中,尽管将“不顾大局,不执行国务院及中国人民银行文件规定”列为违法行为,但责任形式却是“限期纠正”、“通报批评”、“记大过直至撤职处分”,只规定给予行政处分的责任形式,因此就不能给予行政处罚。

(3)以违法行为尚未受过行政处罚为条件。•行政处罚法‣确立了“一事不再罚”原则,就是说某个违法行为已经受到行政处罚,任何机关就不得对该行为再行处罚;或是行为发生地的某一行政机关已经对违法行为进行处罚,当地的任何其他机关不得以行为人违法为由重复处罚。

根据上述分析,行政违法行为的法律要件应该理解为:只有行为人的行为已经被法律明文规定为违法行为,并且规定有法定的责任形式,应当给予处罚但尚未处理,行政机关才能按照法定程序作出处罚决定,否则,缺失任何一个条件,行政处罚就是违法无效的。

(二)违法行为聚合类型及相应的法律适用规则在经济生活中，从事生产经营活动的行为人实施违法行为时，可能同时违反多个法律规定，产生多重法律关系。行政执法实践中,工商部门担负着•公司法‣、•反不正当竞争法‣、•商标法‣、•产品质量法‣、•食品安全法‣、•消费者权益保护法‣、•无照经营查处取缔办法‣等多部法律法规的执法职责，在对企业、个体工商户等经营主体实施监督检查时，因个案情况千差万别，如何给行为人以适当的行政处罚，在适用法律法规上较难掌握。面对一个复杂的工商行政处罚案件，只有在认定违法行为的个数的前提下，才能依据法律竞合理论对每个违法行为进行法律适用和裁量。因此，要想正确适用法律，首先要搞清楚违法行为的个数问题。由于我国目前的行政法律中没有就违法行为个数的认定进行规定，相关行政法学理论中也没有明确的阐述，只能参照刑法中关于“罪数”的理论及行政法相关理论对工商执法实践中几种较为典型的行政违法行为分别进行分析，对违法行为进行科学合理的分类。

1.复合违法行为

(1)复合违法行为的内涵及其表现形式

所谓复合违法行为是指行为人在一定时期内实施的至少有二个有内在联系的且相对独

立的违法行为。具有以下基本特征：(1)违法行为多重性。复合违法行为至少两个相对独立法律责任的违法行为构成，是多重违法行为。如行为人经营质量不合格的白酒又经营假冒注册商标的白酒。(2)行为相对独立性。构成的各个违法行为之间有联系但不互为条件，它们的联系表现为同一行为人实施和行为的某种关联性，它们的独立表现为时间、空间上的独立。如串通招标投标又进行商业贿赂，商业贿赂并不影响串通招标投标的客观存在，串通招标投标也不以商业贿赂为前提条件。(3)违法程度不一致，法律后果不一样。各个独立的违法行为违反了不同的法律规定，其违法经营额、违法所得也各不相同，应承担的法律责任和造成的法律后果也是不一样的。如某企业同时存在销售不合格商品、无理拒绝消费者合理的退货要求等违法行为，此种情形的特点是存在违法行为的指向对象不同，即每个违法行为指向的商品或服务是不同的。经营假冒伪劣商品又虚假广告宣传，两个行为的违法程度、法律责任及社会后果都是不一样的。

(2)复合违法行为的法律适用

复合违法行为是由二个以上相对独立的违法行为构成，各种违法行为分别有各自的法律责任，相互之间互不影响，互不重叠。由于不同的法规调整不同的社会关系，所以其具有不同的立法意图，设定不同的处罚种类，实现不同的处罚目的。在行政执法实践中，应根据个案的具体情况进行具体分析、甄别，分别援引不同的法律依据，分别定性，分别决定处罚方式和处罚幅度。

针对这类案件，执法实践中有的执法人员参照刑法数罪并罚的原则处理，也有的分开来单独立案，互不相干，还有的执法人员适用吸收原则，并科原则等。为更好地公正执法，做到既不放纵违法行为，也不致于使行政处罚过于严苛，一般认为，行政执法中“数违并罚”的法律适用也应是以限制加重原则为主，以吸收和并科原则为辅，不同行政处罚种类不能相互吸收的法律适用原则。具体的讲，一个当事人同时存在数个违法行为时，应对各个违法行为分别予以定性量罚，处罚数额的叠加之和即为处罚决定执行量罚的数额，但在对各个违法行为量罚时应综合考虑并适当从轻，以适当参考“限制加重”的“数罪并罚原则”。

行政处罚主要有警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或吊销许可证或执照、行政拘留等种类。在具体适用中应注意：罚款是适用最普遍、最经常的，不同违法行为的罚款宜适用限制加重原则决定执行罚款;对于警告、责令停产停业、暂扣或吊销许可证或执照等，不同违法行为的最后处罚宜采用吸收原则处理，因为适用并科或限制加重原则，均无实际意义;关于没收违法所得、没收非法财物，应区别对待，针对“数违并罚”情形，因为违法行为指向的对象的不同，宜适用并科原则处理。

(3)示例

某人在其生产经营的商品，分别实施假冒他人注册商标，伪造厂名厂址，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢等三项违法行为，经营额各为10000元和获利各为2000元，合计经营额30000元，非法获利6000元。三项违法行为相对独立，可分别作如下行政处罚：假冒他人注册商标，依据•商标法‣以及•商标法实施条例‣的规定，予以收缴并销毁假冒他人注册商标的商品及商标标识、包装物等和罚款30000元的处罚;伪造厂名厂址，依据•产品质量法‣规定，责令公开更正，没收违法所得2000元;擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，依据•反不正当竞争法‣规定，责令停止违法行为，没收违法所得2000元，罚款6000元。以上各项处罚合并执行。

2.同一个违法行为

同一个违法行为是指行为人在一定时期内实施的并且不可分割的违法行为整体。违法事实是违反法律规定的客观事实，是行为人应承担法律责任的核心内容，违法行为是行为人在一定时期内从事违法活动的过程，是由主体、客体、载体、时间、空间、手段等要素构成的，以违法事实为核心内容的一个行为整体，而不是行为的片断。有多项违法事实

构成的行为，只要存在于同一个行为整体之中，同样是同一个违法行为。

对于“同一个行政违法行为”的界定标准，常见的观点有“法律规范说”、“违法事实说”、“构成要件说”等。不过，“同一个行政违法行为”应当是指“法律上的一行为”，而不是指“自然上的一行为”或“事实上的一行为”。由于行政处罚与刑罚之间有一定的衔接，不妨参照刑法理论中有关“一行为与数行为”的判定标准来分析此问题。也就是说，凡只能充分满足一个行政违法构成要件的行为，就是“一个行政违法行为”;能分别独立、完整地充分满足数个行政违法构成要件的行为，就应认定为“数个行政违法行为”。 “法律上的一行为”，可能由一个“自然上的行为”构成，也可能由数个“自然上的行为”基于法律的规定或者社会一般观念结合而成。但是，一个“自然上的行为”却不可能同时构成数个“法律上的行为”。以•商标法‣第五十二条第

(三)项所规定的“伪造他人注册商标标识”行为为例，要求具备两个“自然上的行为”，即“未经商标注册人许可”的消极不作为和“制造与他人注册商标标识相同的标识”的积极作为。就无证照印制假冒他人注册商标标识行为而言，从表面上看同时构成了“无照经营”和“伪造他人注册商标标识”这两个违法行为，但这里构成“无照经营”和“伪造他人注册商标标识”所必须的“积极作为行为要件”却重合了，都是“印制与他人注册商标标识相同的标识”这一个“自然上的行为”，也就不能分别独立、完整地充分满足上述两个违法行为构成要件。因此，无证照印制假冒他人注册商标标识行为，只是一个违法行为，不过同时违反了数个法条。

同一个违法行为又可分为实质的一个违法行为和处断的一个违法行为，其具体表现形式和法律适用规则有所不同。

(1)实质的一个违法行为是指行为人实质上实施了一个违法行为，依法应当承担一项法律责任，包括纯一个违法、想象竞合违法、违法法条竞合和违法侵害多客体四类。 ①纯一个违法行为

Ⅰ 纯一个违法行为的内涵及其表现形式

纯一个违法行为是指行为人单一地违反某一法律规定且该法律规定的违法客体只有一个，并且具有独立的法律责任。具体包括三种类型：

自然的一个违法行为。如：个体户擅自改变字号名称，其改变的名称字号不违反其他法律规定的。•商标法‣第四十四条第

(三)项所规定的“自行转让注册商标”行为。持续性(继续性)违法行为。持续性(继续性)的行政违法行为指行为人主观上出于一个概括的过错，实施的行政违法行为及其引起的违法状态在一定的时间、空间上处于持续或继续状态。持续性违法行为的特征包括：违法行为和不法状态同时持续，而不仅仅是不法状态的持续;违法行为在一定时间内不间断地持续存在，时间上没有间断;违法行为自始至终都针对同一对象，同一社会关系。持续性(继续性)违法行为不论持续时间长短，法律都将其评价为一个行政违法行为。如无照经营行为。

连续性违法行为。连续性的行政违法行为是指基于同一的或者概括的违法故意，连续实施性质相同的数个行为，触犯同一罚则的违法行为。在连续性的行政违法行为中，行为人虽然多次实施同一违法行为，而且每一次行为都符合行政违法行为的构成要件，但是在实施行政处罚时并不对其每次行为分别进行处罚，而是仅以一个违法行为进行处理。如某企业连续多次销售不同品牌、批次的不合格化肥，是典型的连续性的行政违法行为。虽然其可能多次实施了销售不合格化肥的行为，在实施处罚时只能以销售不合格化肥为由实施一次处罚。但是，如果该企业在被处罚后仍然继续实施销售不合格化肥违法行为，则可以再次对其进行处罚。

Ⅱ 纯一个违法行为的法律适用

因其行为只符合一个违法行为构成要件，只触犯一个法律规定，只受一个法律规定的制裁，一般情况下，案情简单，容易定性，行政处罚的作出不会产生太大的分歧。

Ⅲ 示例

某个体户擅自改变字号名称，可依据•个体工商户管理条例‣第22条规定，责令改正，处以1500元以下的罚款。

某企业连续多次销售不同品牌、批次的不合格化肥，可依据•产品质量法‣第四十九条规定，没收违法所得，处以违法生产销售产品货值金额等值以上3倍以下的罚款。

②想象竞合违法

Ⅰ 想象竞合违法的内涵及其表现形式

想象竞合违法是指一个行为符合数个违法行为的构成要件，同时违反数个法条，且数法条之间不存在必然的包容关系。行为人只是实施了一个行为，但是其行为符合数个违法行为的构成要件，往往是因为该行为具有多重属性或者造成多种结果。对于此类违法行为，虽有数个结果，但行为只有一个，不能对一个行为进行重复评价。故想象竞合的违法行为是想象中的数个违法行为，实质是一个违法行为。例如，•无照经营查处取缔办法‣有关无照经营的规定，与•商标法‣有关侵犯注册商标专用权的规定，法条本身之间并无必然的包容关系。因此，无证照印制假冒他人注册商标标识行为，是“无照经营”与“商标侵权”的想象竞合。在同一件产品上同时假冒他人注册商标和企业名称的，其实只实施了一次产品标注行为，也属于想象竞合。

Ⅱ 想象竞合违法的法律适用

想象竞合违法行为人只是实施了一个行为，但是其行为符合数个违法行为的构成要件，往往是因为该行为具有多重属性或者造成多种结果。对于此类违法行为，虽有数个结果，但行为只有一个，不能对一个行为进行重复评价。故想象竞合的违法行为是想象中的数个违法行为，实质是一个违法行为。一般来说，对于想象竞合的违法行为，行政执法理论和实践认为应采取“择一重罚处断”的原则，即按照该行为同时触犯的法条中处罚较重的一个法条适用。

Ⅲ 示例

某经营户在销售白酒过程中，为了牟取暴利，用工业酒精代替食用酒精掺入所销售的白酒中，被当地工商部门查获。经检测，因掺入工业酒精致使该白酒安全指标不符合国家强制性标准要求，导致饮用该白酒后会对人体造成严重伤害。本案中该酒厂的违法行为包括两个方面：一是掺杂掺假行为;二是生产的白酒不符合保障人体健康的国家标准。对其掺杂掺假行为，可以依据•产品质量法‣第五十条规定进行处罚，对其销售不符合保障人体健康国家标准的白酒行为，可以依据•产品质量法‣第四十九条进行处罚。但在该案中经营户只实施了掺杂掺假一个违法行为，该违法行为造成两种不同性质的法律后果，符合两个处罚条款的规定，属于典型的想象竞合违法行为。

因此，该案只能对经营户的行为实施一次处罚，而不能对其一个行为进行两次评价。到底应该按哪一个性质的行为进行处罚，则要进行具体分析。在上述两个处罚条款中，只有罚款内容不同，对于该经营户的掺杂掺假行为应处违法生产产品货值金额50%以上三倍以下的罚款，而如果按照经营户不符合保障人体健康国家标准白酒进行处罚，则应处以货值金额等值以上三倍以下的罚款，显然•产品质量法‣第四十九条比第五十条处罚要重，按照想象竞合违法行为“择一从重”的处理原则，该案应以生产不符合保障人体健康国家标准的白酒进行处罚。

③违法法条竞合

Ⅰ 违法法条竞合的内涵及其表现形式

违法法条竞合是指行为人的某一违法事实同时触犯二个以上的法律规定，且数法条之间不存在一定的包容关系。在准确认定违法行为个数的基础上，如果某个违法行为同时符合多个法律条款的规定，则需要进一步运用法律竞合理论对案件进行分析，确定实施处罚应适用

的具体法律条款及处罚的幅度。法律竞合可分为不同部门之间的法律竞合和部门内的法律竞合。部门间的法律竞合是指违法行为发生竞合触犯的是不同部门的法律规范，各部门都有权依据本部门法律对该行为实施处罚。

Ⅱ 违法法条竞合的法律适用对于违法行为发生法条竞合的，要根据竞合的不同情况进行处罚。对于部门间的法律竞合，各部门都有权依据本部门法律对该行为实施处罚。此类案件在处理中主要应遵循“一事不再罚”的原则。对于部门内不同法律的竞合，在具体操作时分两种情况，法律法规明文规定转致适用的，按法律法规规定给予处罚;对某项违法行为法律法规没有明文规定转致适用的，则应根据个案情况进行具体分析，按照适当的法律规定作出行政处罚。在具体适用法律时应按照“上位法优于下位法，后法优于前法、特殊法优于一般法”的原则进行处理。

Ⅲ 示例

甲在其生产的商品包装上伪造产地，同时违反了•产品质量法‣第三十七条和•反不正当竞争法‣第五条的规定，按照各自职责，质监部门可以适用•产品质量法‣对其进行处罚，而工商行政管理部门可以适用•反不正当竞争法‣对其进行处罚。但是，如果其中一个部门已作出处罚决定，那么，另一部门就不能以相同的事实、相同的理由作出同类型的行政处罚。

假冒他人注册商标，依据•反不正当竞争法‣第21条第1款规定：“经营者假冒他人注册商标依照•中华人民共和国商标法‣的规定给予处罚。”依据•商标法实施条例‣的规定对假冒他人注册商标的行为给予处罚，也是对违反•反不正当竞争法‣第21条第1款第1项规定的假冒他人注册商标行为的行政处罚。

在商品或者包装上对国家标准要求必须标注的事项作引人误解的虚假标注的，依据•反不正当竞争法‣第五条第

(四)项定性，转致•产品质量法‣处理;法律、行政法规另有特别规定的除外。

④违法侵害多客体

Ⅰ 违法侵害多客体的内涵及其表现形式

违法侵害多客体是指行为人违反的某一法律规定具有多个违法客体，且承担同一法律责任的违法行为。如行为人擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，是行为人侵害同一法律规定的三个违法客体，即假冒知名商品特有的名称、假冒知名商品特有的包装和假冒知名商品特有的装潢。某企业销售的商品存在质量严重不合格、商标侵权、冒用认证标志的情形，此类案件的特点是发生违法行为指向的对象相同，即同一种商品。

Ⅱ 违法侵害多客体的法律适用对侵害多种违法客体由同一法律规定作相同评价的违法行为，不论行为人侵害的违法客体是一种还是多种，都只给予一次的行政处罚，而不能以侵害多种违法客体为由给予多次的行政处罚。

Ⅲ 示例

擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢等，不论行为人侵害其中一个违法客体，还是同时侵害二个或三个违法客体，都只能依据•反不正当竞争法‣第21条第2款的规定给予一次的行政处罚，而不得以侵害二个或三个违法客体为由分别给予行政处罚，否则就会造成重复的行政处罚。

(2)处断的一个违法行为

①处断的一个违法行为的内涵和表现形式

处断的一个违法行为是指行为人实施违法行为的手段、结果等因素，同时违反二个以上法律规定且都具有独立法律责任,但按一个行为处理的违法行为，具有以下特征：①时空同一性。各项违法事实都在同一时间和空间内同时存在。②不可分割性。同一个多项违法行为是由多项违法事实构成的一个行为整体，具有不可分割性。如在同一商品上冒充注册商标和

伪造厂名厂址，冒充注册商标和伪造厂名厂址是并存的，存在于同一行为之中，不可分割。③违法经营额和违法所得同一。如无照经营假冒商品，无照经营和经营假冒商品的违法经营额和违法所得是同一个的。处断的一个违法行为一般包括牵连性违法行为和吸收性违法行为。

牵连性违法行为。牵连的行政违法行为是指行为人以实施某一违法行为为目的，但其实施的手段或造成的后果又违反其他法律的情况。牵连的行政违法行为必须是出于一个目的，实施了两个以上独立的行政违法行为，数个违法行为必须触犯不同的罪名，且要具有牵连的关系。这里的牵连关系，是指原因行为和后果行为或者手段方式行为与目的行为的关系。如为了销售不合格产品而假冒他人注册商标，就属于牵连违法。牵连关系的判断标准是个难题，应当以主客观相统一的标准来评价：主观上，查明行为人是否为了一个目的而实施方法手段或后果行为;客观上，查明目的行为与方法手段行为之间有无必然因果关系。牵连的行政违法行为，实践中一般按一个行政违法行为“择一从重”的原则处理。

吸收性违法行为。吸收性违法行为是指基于一个概括的过错，实施了数个分别构成了不同行政违法的行为，由于数行为之间存在特定的依附与被依附的关系，实践中按一个行政违法行为处理的情形。吸收违法与牵连违法有时有交叉，牵连违法往往都是吸收违法，但吸收违法并不都是牵连违法。如当事人的某个经营行为侵犯了他人的注册商标专用权，违反了•商标法‣的相关规定，同时该当事人的该经营行为又没有到工商部门办理营业登记，违反了登记管理的相关规定，属于无照经营行为，上述违法行为均应予以规范，但是由于上述两个违法行为均是针对同一经营行为。

②处断的一个违法行为的法律适用

对于这种类型的案件应做进一步的分析，分析行为人的数个违法行为是否存有吸收和牵连关系，如前一违法行为可能是后一违法行为的所经阶段，后一违法行为可能是前一违法行为发展的自然结果或者为实施某一违法行为为目的，其实施的方法或结果又构成其它违法行为的。对上述情况，我们宜参照刑法中的“吸收犯”和“牵连犯”的处理原则，应“从一重处罚”，即重的处罚吸收轻的处罚，不实行数违并罚。

在实践中，一般根据实际需要分两种方式处理：

一是根据其中一项违法事实作出行政处罚时，该项违法事实能够反映违法行为的主要违法性质，同时，为了体现法律法规的严肃性，不能避重就轻，要做到执法公正，执法到位，足以消除同一个违法的其他各项违法事实的继续存在。如某企业在生产经营某一商品同时实施了假冒他人注册商标，伪造厂名厂址，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢等违法行为经营额10000元，非法获利2000元。对该企业的违法行为，可以根据其假冒他人注册商标的违法事实，依据•中华人民共和国商标法‣第53条以及•商标法实施条例‣第52条的规定，予以收缴并销毁假冒他人注册商标的商品及商标标识、包装物等和罚款30000元的处罚，基本上能反映行为人假冒侵权的违法性质，并受到了相应的行政制裁，其伪造厂名厂址，擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢的违法现象，已经在处罚中得到了制止，实际上已经消除了违法的继续存在，达到了行政处罚的目的，可以不再作相关的行政处罚。

二是根据各项违法事实作出行政处罚的，以其中一项违法事实为理由作罚款等处罚为主，以其他各项违法事实为理由除罚款的处罚为辅，弥补对其中一项违法事实给予处罚的不足。以前述企业的违法行为为例：对其擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，依据•反不正当竞争法‣第21条第2款规定，责令停止违法行为，没收违法所得2000元，罚款6000元;对其伪造厂名、厂址的，依据•产品质量法‣规定，责令公开更正;但是，其假冒他人注册商标的违法现象继续存在，还应依据•商标法‣的规定，予以收缴并销毁假冒他人注册商标的商品及商标标识、包装物等，确保法律法规之间的衔接和完整性在行政执法中得到体现。

由多个违法事实构成的同一违法行为，可能涉及一个或多个行政执法主体，当同一违法行为的各项违法事实涉及多个行政执法主体时，各个不同行政执法机关应当按照各自职能实施行政行为，但罚款的行政处罚同样应遵循•行政处罚法‣第24条的规定，只能由其中一个行政执法机关作出。如无证、照在街道上乱设饮食摊，城建、工商、卫生等部门都有权对其行为作出行政处罚，如果其中一个行政机关实施了罚款等行政处罚，其他行政执法机关还可以作出除法罚款的行政处罚。

③示例

Ⅰ 当事人主观上为了虚报注册资本、虚假出资或者抽逃出资，而向登记机关隐瞒事实或者提供虚假材料的，适用•公司法‣中有关虚报注册资本、虚假出资或者抽逃出资的规定定性处罚。

在产品上假冒他人注册商标，同时又假冒商标权利人的厂名厂址的，属于一个违法行为，适用•商标法‣定性处罚。

Ⅱ 某市工商局执法人员在对当地某服装销售公司进行检查中发现其在销售的运动服包装及合格证上冒用某知名服装企业的厂名厂址，执法人员当场对该公司销售的600件服装进行了扣押。经抽样检验，该服装实际纤维成分含量与标识成分含量严重不符，被判为不合格产品。本案例涉及两方面的违法行为：一是冒用他人厂名厂址行为，应依据•产品质量法‣第五十三条进行处理;二是以不合格冒充合格产品行为，应依据•产品质量法‣第五十条进行处理。销售不合格产品和假冒他人产品是两种不同性质的违法行为，不合格产品不一定是假冒的产品，而假冒产品也不一定是不合格产品，两者之间具有可分性。因此，此案中服装销售公司的冒用他人厂名厂址行为和销售不合格产品行为在违法行为个数上是两个行为。

产品的包装及标识作为产品的一部分，主要起装饰、保护产品和提供产品信息的作用。在此案中，不合格产品是假冒标识的载体，销售不合格产品的行为相对于整个经营活动而言是目的行为，冒用他人厂名厂址是为了让他人认为其所生产的服装为所标注企业生产的产品，以该企业的良好信誉而达到销售出去的目的，相对于整个经营活动而言是手段行为。因此，销售不合格服装行为与冒用他人厂名厂址行为间存在着目的和手段的内在联系，具有牵连关系，属于牵连的违法行为。此案在实施处罚时应按照吸收原则，依据•产品质量法‣第五十条对服装销售公司销售不合格产品冒充合格产品行为进行处罚，在处理幅度上可以适当从重处罚。

立法法评价范文第5篇

党的十八大明确提出“全面推进依法治国”, 并把“推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”作为法治建设的基本要求。作为回应, 新修改的《立法法》在第一条增加了如下表述: “提高立法质量, 发挥立法的引领和推动作用, 全面推进依法治国。”科学立法是依法治国的前提和基础, 在此意义上, 立法已经成为整个国家治理的关键环节。地方立法作为法律体系中“承上启下”的要素, 不仅需要遵循科学立法的一般原则和程序, 还要充分结合地方实际, 考虑本区域经济和社会发展的特殊性。

根据我国宪法和修改前的《立法法》规定, 省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要, 在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下, 可以制定地方性法规。较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要, 在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下, 可以制定地方性法规。可见, 之前我国享有地方立法权的主体为一定级别的地方人大及其常委会。修改后的《立法法》在第72 条将地方立法主体扩大至所有设区的市和自治州, 享有地方立法权的市的数量由原来的49 个增加至284 个, 实现了“地方立法权的扩容”。

二、地方立法将产生的变化

设区的市地方立法权主要包括城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护三个方面。其权限范围看似狭窄, 实则囊括众多与居民切身相关的内容。如城乡建设与管理, 就涵盖了城乡规划、基础设施建设、市政管理等。随着我国社会经济发展, 地区发展出现了不少具有地域性的新情况、新问题, 需要因地制宜予以解决, 最重要的方式就是制定相关立法, 让管理有法可依。具体来说, 在立法法修改背景下, 地方立法将主要从以下几个方面发生改变:

( 一) 为城市管理提供法律依据

“城管”全称为“城市管理综合行政执法局”, 是我国社会治理中颇具特色的机构。城市管理职能分散导致的效率低下和重复执法、越权执法等弊端, 使得“城管”应运而生。《行政处罚法》在第16 条规定: “国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权, 但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”这一规定为城市管理综合行政执法提供了法律依据。

“城管”机制历经近20 年的发展, 伴随着诸多争议, 甚至成为了“暴力执法”的代言。主要原因在于立法层面对其规制不足, 法律法规并未赋予其有效的执法手段, 执法权限的划分、对执法的监督等不够明确。地方立法权下放后, 城管执法制度和环境将有很大改善。设区的市可以通过立法完善城市管理制度, 明确界定城管执法权限、明晰工作职责, 将城管执法工作标准化、规范化。除此之外, 城市交通、噪音污染、基础设施建设等一系列问题也将获得立法的规范和治理。

( 二) 为农村改革提供法律依据

党的十八届三中全会提出了要“健全城乡发展一体化体制机制建设”, 形成以工促农、以城带乡、工农互惠、城乡一体的新型工农城乡关系。农村全面深化改革已初见成效, 但是仍然存在一些障碍。改革措施需要法律依据保驾护航, 才能顺利推进。在当前形势下, 农村社会治理、城乡公共服务、集体土地管理、构建新型农业体系等方面都需要地方立法予以规范和完善。

地方立法权的下放, 将发挥设区的市、自治州在农村改革中的引领和推动作用。按照深化改革的要求, 通过专门立法逐步解决农村公共服务、医疗保险、养老保险、义务教育、土地流转、乡镇机构改革、农村生态环境等突出问题。真正发挥地方立法改善民生的重要功能。

( 三) 加强环境保护立法

近年来, 环境保护越来越受到人们的重视, 然而无论是限塑令的提出还是各类专项治理活动, 都没有达到预期的效果, 归根结底是缺乏立法依据, 加之我国幅员辽阔, 不同地区面临的环境问题不尽相同, 亟需更加有针对性、地域性的地方立法。

新《立法法》对贯彻和落实《环境保护法》起到了推动作用, 地方人大在获得立法权后, 可以因地制宜制定相关地方性法规, 节约立法资源、提高立法效率, 对水源地开发与保护、非法捕捞、垃圾处理等突出问题做出明确规定, 为管理和执法部门提供法律依据, 让环境保护更具执行性和可操作性。让具有法律效力的制度取代一阵风式执法, 让环境保护成为常态。

( 四) 加强历史文化保护立法

我国是一个拥有悠久历史和灿烂文化的文明古国, 截止至2015 年7 月5 日, 我国世界遗产总数已达48 项。随着城市化的进程, 许多珍贵的文化遗产遭受到了不同程度的破坏。对历史文化进行保护也需要法律的支持, 近年来全国各地开始陆续出台相关条例, 《立法法》的修改, 为地方立法进一步明确历史文化保护范围、执法权限、保护措施等具体举措提供了制度支撑。让各个地区保留其历史特色、文化特色和民族、民俗特色, 还居民一个丰富的历史记忆。

三、完善地方立法的思考

( 一) 科学配置地方立法权限

随着地方立法权的下放, 有地方立法权的主体数量大幅增加, 对地方立法权限进行科学划分和合理配置是保证地方科学、规范立法的前提。下放地方立法权不仅仅是扩大地方权力, 而且也伴随着对地方立法权力的规范和限制, 其初衷是为了更接近基层群众, 使地方立法更加体现民意, 解决群众迫切需要解决的问题。科学配置地方立法权限就是要建立地方立法标准化、规范化制度, 坚决杜绝政府部门利用地方立法谋权争利的现象, 保证地方立法的良性发展。[1]

( 二) 加强专业化立法队伍建设

各个设区的市发展情况不同, 立法水平分布不均衡, 有一些地区缺乏立法经验, 可能会影响立法质量。张德江委员长在2013 年全国人大常委会立法工作会议上提出: “进一步重视立法工作队伍建设, 要按照政治坚定、业务精通、务实高效、作风过硬、勤政廉洁的要求努力打造一支门类齐全、结构合理、专业素质高的立法工作人才队伍。”要建立专门的立法队伍, 保证地方立法的专业化, 根据地域特征实现地方立法服务地方的功能。[2]

( 三) 批准生效保证地方立法质量

设区的市制定的地方性法规需要经过省、自治区人大常委会批准后才能生效实施, 这是保证地方立法质量的坚实基础。在审查时, 对于符合上位法律法规、法规内容适当合理的才予以批准生效; 对于违反上位法律法规、法规内容偏颇不公的地方性法规, 要坚决否决。

( 四) 拓宽公民参与立法途径

民众参与立法体现了立法的民主化, 有利于提高立法和政治决策的合理性, 在新《立法法》实施背景下, 公民可以通过多种途径参与立法。如涉及法律案专业性及可行性评价的问题应当召开论证会, 涉及利益关系重大调整的法律案应当举行听证会, 法律案与行政法规草案应当向社会公布并征求意见等。[3]

四、结论

《立法法》的修改为地方发展带来了福音, 赋予设区的市立法权为各地改革增添了一道安全阀。通过地方率先探索改革路径, 将激发出更多具有创新性的改革思路和举措, 也有利于成功经验在更大范围内推广。

摘要：2015年3月15日, 第十二届全国人民代表大会第三次会议做出了“关于修改《中华人民共和国立法法》 (下简称《立法法》) 的决定”, 对实行了15年的《立法法》进行了大范围修正。新《立法法》的出台是我国法治建设的重要举措, 为我国立法体制的完善提供了重要法律依据。在此背景下, 地方立法面临的工作格局也将产生重大变化。地方立法需要根据新的立法体制背景, 不断完善和创新, 作出积极应对。

关键词：立法法,地方立法权,地方性法规

参考文献

[1] 朱力宇.地方立法的民主化与科学化问题研究-以北京市为主要例证[M].北京:中国人民大学出版社, 2011 (17) .

[2] 汪全胜.立法效益研究-以当代中国立法为视角[M].北京:中国法制出版社, 2003 (56) .