困境儿童法律援助论文范文第1篇

在国外, “代孕”市场正在如火如荼地进行, 而在我国国内, 关于“代孕”的问题引发了一场又一场的争论。这主要源于我国仍没有正确理解“代孕”的真正含义。“代孕”与传统意义上的“借腹生子”不同。“借腹生子”是通过直接性行为使男性精子与代孕母亲的卵细胞相结合而形成胚胎, “代孕”则是由代孕者自愿接受他人的委托, 通过现代医疗技术将男性的精子注入代孕母亲的的体内受精 ( 被称为“基因型代孕”) , 或者将用现代医疗技术培育的受精卵或者胚胎移植进入代孕母亲的体内进行培育 ( 称为“妊娠性代孕”) , 由代孕者代替他人孕育、分娩婴儿。在这个过程中, 男女双方并没有直接的身体接触。“代孕”实质上是人工生殖的一部分, 和“借腹生子”是完全不同的概念。也正是因为对“代孕”的含义没有正确理解, 才会出现关于“代孕”的社会伦理和法律问题的激烈讨论。

二、“代孕”面临的法律困境

自“代孕”出现以来, 便开始了关于“代孕”问题的激烈讨论, 这使“代孕”陷入尴尬的法律困境, 主要表现在以下三个方面:

第一, “代孕”是违反公序良俗的行为, 此观点由梁慧星教授提出。梁慧星教授认为, 为代替他人怀孕而签订的代孕协议是一种出卖自己的人身权利的行为, 可能会破坏家庭, 违背社会纲常伦理, 这从根本上违反了民事法律关系的基本原则公序良俗原则。我国《合同法》第7 条明确规定: 当事人订立、履行合同, 应当遵守法律、行政法规, 遵守社会公德, 不得扰乱社会经济秩序, 损害社会公共利益。因此, 代孕协议违背了强行法的规定, 此协议应自始无效。

第二, “代孕”完成后的遗留的法律问题难以解决。代孕协议属于委托合同, 根据委托合同的性质, 受托人完成委托事务的成果由受托人享有, 即孩子应当由代孕委托者享有抚养权。但是, 在现实生活中, 不止一次出现代孕母亲在孩子出生之后反悔, 不愿意将孩子交给委托方抚养的情况, 这就使得亲子关系难以认定。部分人认为, 代孕者也是孩子的母亲, 毕竟是辛苦怀胎十月而生, 因此与孩子之间有血缘关系, 如果将孩子强行带离代孕者, 这是对代孕者生育权的侵犯, 剥夺了其作为母亲的基本人权, 对人权的极大践踏, 应当由代孕者享有对孩子的抚养权。也有部分人认为, 孩子只是借助代孕者的身体, 并非由代孕者提供基因而生, 因此与代孕者没有直接的血缘关系, 应该由代孕委托者抚养孩子。在这种情况下, 就会出现一个孩子有多个父亲或者母亲, 无法确定孩子的父母。但在我国, 无论是在道德方面还是法律方面, 都只承认一个母亲和一个父亲。另外, 站在孩子的角度, 代孕母亲出现后, 孩子要如何处理父母问题, 是不是会导致原本幸福的家庭破裂? 如果亲子关系认定问题不能在法律上得到有效的解决, 会引起一系列的问题, 如抚养赡养关系的认定, 继承关系的认定等。

第三, “代孕”可能会使隐私权被侵犯。进行代孕的群体主要是因自己或者配偶身体有缺陷, 在双方协商进行代孕后, 因没有法律规定, 委托者的身体状况可能被公开。在我国的传统观念中, “不孝有三, 无后为大”, 当自己的身体状况被周知, 成为人们谈论的焦点, 甚至被大肆宣扬, 会使委托人无地自容, 这是对其人格尊严和隐私权的极大侵犯。也会对委托人的心理造成很大的压力, 对委托人的生活造成恶劣的影响, 难以保证正常的生活。对孩子而言, 也可能成为众人议论的对象, 不利于孩子身心健康发展。

第四, 没有有效机制的控制, “代孕”市场混乱。关于“代孕”这一敏感又有极大市场需求的社会问题, 我国法律至今仍没有明确的规定。目前, 我国的主流观点对代孕持否定态度, 也有部分学者肯定代孕的价值, 支持者与反对者两大阵营的对抗, 也使得代孕在法律上陷入了尴尬的境地。但是, 无论法律是否明确的、系统的对代孕做出规定, 都不能阻止社会需求的发展。虽然我国在2011 年由卫生部发布了《人类辅助生殖技术管理办法》, 但在这个部门规章中, 也仅就代孕问题进行了模糊规定, 纠纷发生时, 并不能从实际上解决问题。代孕市场的巨大利润, 各种中介机构逐渐出现, 作为需求者和代孕者沟通的桥梁, 收取高额中介费, 其中的真真假假难以辨别。另外, 如今的信息交流在很大程度上依赖于网络, 网络的虚拟性也给不法分子可乘之机, 借代孕进行拐卖妇女, 组织卖淫等不法行为。因此, 社会市场的需求, 法律规定的缺陷, 使代孕市场和社会秩序愈发混乱。而这个结果也成为持否定态度的人继续否定代孕存在具有合理性的理由。但是, 如果不尽早认识到代孕市场秩序混乱的深层次原因, 只能导致恶性循环。

三、“代孕”困境的解决方法

首先, 规定“代孕”的适用主体。代孕的目的应当是通过现代医学技术, 帮助不孕的夫妻行使其生育权。生育权是基本的人权, 当自然孕育难以保障人的基本权利时, 由代孕作为生育权的补充, 实现不孕夫妻拥有自己孩子的愿望, 保障其生育权的实现。只有在这个明确且正确的目的指引下, 代孕才不会偏离轨道。要用法律来明确规制代孕的适用主体, 避免人工生殖技术被滥用。代孕者必须是完全民事行为能力人, 不得违背社会伦理关系, 能够独立判断并承担行为的后果, 并基于完全自愿的原则接受他人的委托。为保证代孕者和孩子未来的身体素质, 应要求代孕者身体健康。还应在其代孕之前明确, 代孕者在代孕的过程中并没有父母的地位, 而仅是协助代孕委托者完成培育新生儿的地位。对于代孕委托者也应当明确规定, 限于因身体原因不能生育的法律承认的夫妻。代孕协议的签订要夫妻共同签署, 共同委托。

第二, 由法律明确“代孕”的亲子关系。亲子关系不但涉及法律的规定, 也涉及最基本的人文情怀。法律对亲子关系应当有基本的规定, 认定孩子原则上是由代孕委托者抚养, 其父母为代孕委托者。

第三, 严格限制实施“代孕”的医疗机构。因我国代孕市场仍不成熟, 法律对代孕的规定仍不完善, 因此要严格限制可以实施代孕的医疗机构, 避免设施落后, 条件简陋的单位进行人工生殖技术。

第四, 对代孕协议要严格监管。代孕协议要由强行法规定, 必须采取书面形式, 由法律明确标明在代孕协议应当规定的内容, 如亲子关系认定, 抚养赡养问题都要进行明确的规定, 以避免代孕完成后的一系列纠纷。

四、总结

社会是与时俱进的, 随着现代医疗技术的发展和人们需求的增加, “代孕”所面临的法律问题也逐渐突出。生育权, 隐私权等作为基本的人权应当得到保障, 但是, 法律的绝对禁止并不能阻止代孕发展的脚步。现实中, 在民间私下达成的代孕协议屡见不鲜, 而之后产生的法律问题因没有明确的法律规定, 使司法机关也难断正误。因此, 强行禁止不是解决问题的方法, 只会让其在黑暗中滋长, 造成市场秩序的混乱。应当正确面对, 突破“代孕”在中国的法律困境, 以一个接纳的态度对待“代孕”, 使其作为现代技术的发展, 更好地保障人们的基本权利。

摘要：近年来, “代孕”市场发展迅速, 在满足部分群众需求的同时, 不可避免地引发了法律和道德层面的思考。部分学者认为, “代孕”违背了社会伦理关系, 在中国对“代孕”并没有明确法律规制的情况下, 会导致亲子抚养关系、继承关系等法律问题, 不但不能保障人们的基本权利, 反而会使人们的权利受到侵犯, 甚至会造成社会秩序的混乱。也有学者主张应当正确看待“代孕”问题, 引导这项技术的发展, 更好的造福人类。在反对声和支持声的争论之下, 使“代孕”在中国的发展陷入了困境。若想使“代孕”从这样一个尴尬的境地中走出, 首先要从法律层面上解决其所面临的困境, 用完善的法律和成熟的市场机来调控“代孕”市场。

关键词：代孕,法律困,解决方法

参考文献

[1] 王晓军.代孕技术引起的伦理和法律困惑[J].辽宁医学院学报 (社会科学版) , 2010 (4) :10-12.

[2] 任汝平, 唐华琳.“代孕”的法律困境及其破解[J].福建论坛 (人文社会科学版) , 2009 (7) :161-165.

困境儿童法律援助论文范文第2篇

20 世纪30 年代初, 严重的经济危机导致了社会经济秩序的混乱, 传统的法律模式已经不能适应现实的严峻考验, 人们开始探寻新的法律模式。法律现实主义运动的发展导致人们不再局限于传统的逻辑推理方式, 开始将法律同经济学等相关学科结合起来, 尝试采用新的法律方法对新出现的法律和社会问题进行分析和解释。法律经济学理念的首次提出, 一般认为源于科斯的《社会成本问题》, 在此文中, 科斯提出了著名的“科斯定理”。1973 年, 波斯纳的著作《法律的经济分析》的问世, 为法律经济学划定了自己的领地, 也奠定了波斯纳本人的学术地位。自此以后, 法律经济学逐渐成为广受关注的重要法学流派。

二、法律经济学的理论困境

( 一) 方法论问题

法律经济学主要采用个人主义, 强调社会的变迁来源于个人的行为, 而整体主义则着重强调整体优于部分, 社会整体大于个人的简单叠加, 整体主义往往与社会学、人类学、政治学等密切联系, 自主的个人如何脱离现实制度来解释制度本身的演进和变迁是个人主义所无法解决的, 因此这种个人主义往往被方法论整体主义所质疑。

由方法论个人主义所导致的方法论主观主义强调个人的价值判断和理解能力, 而这种价值判断和理解能力是因人而异的。尽管波斯纳对功利主义的评价是度量困难, 但对于法律经济学来说, 同样没有很好地解决度量问题, 正如效率的评价标准仍然是困扰法律经济学的一大难题。虽然波斯纳尝试将效率的评价标准诉诸于金钱, 从而引申出社会财富最大化的理论, 但不可否认的是, 法律经济学中的主观主义的方法论存在一定程度的不确定性。

( 二) 社会财富最大化问题

波斯纳极为推崇社会财富最大化, 但是, 各种幸福都可以通过财富获取吗? 会不会有一种可能性是, 我们必须放弃部分或全部财富才能获得某种更大的幸福呢? 如果存在这种可能性, 我们是不是应该综合考虑所有的幸福来源, 而不是单单追求财富的最大化这一种途径。因此, 对于社会财富最大化这个标准, 法律经济学是否应该划定范围、或提供标准以供适用者来判定哪些案件适用财富最大化标准以及哪些案件不适用此标准。尽管波斯纳承认财富之外的幸福来源以及其与追求财富最大化可能产生的冲突, 但他并没有提供标准来供我们判断何种情况属于此情形, 也没有提出解决之道。正如台湾学者熊秉元教授所说: “波斯纳自己也认为财富极大化’是一种退而求其次、不得已的做法。既然是以财富极大化’来逼近效用极大化’, 也就是借着财富’来间接反映效用’或福祉’; 那么, 在财富和效用这两者彼此不抵触的时候, 运用这个原则当然不成问题。可是, 如果财富’和效用’发生冲突的时候, 还能坚持以财富极大化’为目标吗?”

( 三) 道德缺陷

法律经济学将“效率”视为至高无上的标准, 强调对法律规则进行成本和收益分析, 从而对法律实施的结果得出结论以及对其社会价值作出评价。采用以“个人理性”及相应方法论的个人主义为其方法论基础, 以“效率”为标准探究法律的制定和实施状况, 波斯纳甚至认为, 在最普遍的意义上, “效率”可以被视为“正义”, 基于经济原则建立的道德体系同人们日常的道德体系是一致的, 因此, 并不关注理性的人 ( 行为的施动者) 的行为动机, 也不重视对人性的考察。

法律经济学认为“经济人”的行为就是选择适当的手段以期达到期望的目的。如果其选择与其目的是一致的, 这种人就是理性的。他们仅关心“经济人”是否按理论的预测行事, 并不在乎“经济人”是否自私等关于人性的问题的讨论。同时, 经济学家认为正义等理论是模糊的, 不赞同某些传统的法律方法, 沉醉于采用完美的数学模型来进行法律研究, 忽视了在法学发展过程中一直起着重要作用的道德伦理。我们应该正视的是, 经济分析方法只是法学研究中的一种法律方法, 它本身也不是无可挑剔的, 也是需要不断修正和发展的。

三、主流法律经济学面临的挑战

主流法律经济学以芝加哥学派为主, 其代表人物为波斯纳。芝加哥学派主张运用以自由主义为核心的经济学传统理念, 重视对财富和效率的追求, 将财富、效率等的最大化视为其重要的目标。在分析方法上, 主张适用实证分析方法, 如成本收益分析法、均衡分析法等。近二十多年来, 主流法律经济学不断遭受质疑和抨击, 诸如新制度经济学派、公共选择学派、行为法律经济学等一系列的新兴学派的涌现, 从不同角度对主流法律经济学不断进行挑战。

( 一) 新制度经济学派

在当代, 新制度经济学派最著名的代表人物当属施密特 ( A. A. Schimid) 、萨缪尔斯 ( W. J. Samuels) 和威廉姆森 ( O. W. Illiamson) 。新制度经济学派并不像主流法律经济学那样过于强调效益最大化或极端的分权制市场理念, 它认为对于法律制度是能够进行选择的, 即通过对不同的法律领域中的经济现象进行分析和比较。将交易花费视为重要参考因素, 在不同的制度选择中选取交易花费最少的一种制度。随着法律经济学的发展, 制度经济学与法律经济学逐渐呈现出相融的趋势。这种新制度经济学派不再局限于将法律经济学视为运用经济学理论进行法律问题的分析, 他们试图探究法律领域与经济学领域存在的内在关联, 以期发现法律制度中隐含的经济学思维。

( 二) 公共选择学派

公共选择学派是以经济学方法来研究非市场决策问题的一个重要学派, 其主要代表人物是戈登塔洛克 ( Gordon Tullock) 和詹姆斯 布坎南 ( James Buchanan) , 他们认为公共选择理论是用经济学的研究方法去探究习惯上由政治理论家研究的问题。随着公共选择理论的发展, 公共选择学派逐渐将研究的视角扩展到法律经济学领域, 对宪法的选择和改革、法规公正与效率以及法律程序等问题都进行了细致的分析。这种对于宪政领域所进行的经济学分析, 最后发展成为宪法经济学。宪法经济学的研究对象并非经济现象, 而是像集体决策的规则等类似的政治问题。其研究的目的也与经济学不同, 宪法经济学的着重点在于对于约束的选择, 即不同规则间的选择, 而不是在既定制度内的选择, 而经济学则着重于对于约束内的选择, 即对实务的政治家提出建议。从宪法经济学的角度去理解宪法的内涵, 有异于宪法学范畴下的宪法定义。与宪法学相比, 宪法经济学更侧重于对宪法规则的经济学分析。

( 三) 行为法律经济学

行为法律经济学通过结合心理学的视角和方法, 去理解法律目标和其实现过程。通过分析人类的行为, 提出主流法律经济学所主张的某些设定是不相符的。他们认为主流法律经济学对人类的真实行为所进行的不准确的分析, 将会导致他们提出的相关假设的不合理性。行为法律经济学通过运用心理学、实证研究、行为实验等理论和方法对主流法律经济学的理性人的假说提出了许多修正。行为法律经济学针对自己的发现对包括科斯定理、预期效用模型等在内的传统法律经济学的诸多理论提出了质疑, 他们认为传统法律经济学的“理性人”的理论所发展出的制度和理论模式可能存在缺陷, 并在财产法、侵权法、合同法、公司法、证券法、宪法、刑法等诸多领域尝试对传统法律经济学的理论进行修正。

摘要：法律经济学作为一个新兴的法学流派, 由独特的经济学视角进行法律的解读, 成为跨经济学和法学的一个重要理论流派。尽管法律经济学已经得到理论领域和实践领域的普遍认可, 其在方法论、社会财富最大化、道德质疑等层面仍然面临着亟待解决的理论困境, 以及不同新兴流派的不断挑战。

关键词：法律经济学,理论困境,新兴流派

参考文献

[1] [美]波斯纳著, 蒋兆康译.法律的经济分析[M].北京:法律出版社, 2012.

[2] [美]博登海默著, 邓正来译.法理学法哲学及其方法[M].北京:华夏出版社, 1987.

[3] 熊秉元著.正义的成本[M].北京:东方出版社, 2014.

[4] 张文显著.二十世纪西方法哲学思潮研究[M].北京:法律出版社, 1996.

困境儿童法律援助论文范文第3篇

一、我国诊所式法律教育的观念性困境及释疑

( 一) 对于诊所式法律教育本土化的质疑

自诊所式法律教育登陆我国以来, 对于这一源自美国的教育舶来品能否顺理成章地成为我国法学教育的组成部分, 学界一直存在质疑, 主要观点有三: 其一, 源于美国的诊所式法律教育模式有其根植土壤的特殊性要求。英美法系以“经验主义”哲学传统为主导, 采“归纳性”的法律思维方式, 认为法律的知识不是从事先的理性设计出发, 而是从经验中习得, 由此从理论上推动了诊所法律教育的发展。而我国偏向于大陆法系传统, 较为认同由“理性主义”占主导, “演绎性”的法律思维方式, 这种理论及思维的基础并不利于诊所法律教育的移植与发展。[2]其二, 诊所式法律教育的内容和目标更契合美国的法律执业传统。其法律从业者尤其是法官均来源于职业律师, 律师是美国法学专业学生的职业生涯起点, 因此其教育重点也偏向于律师职业技巧的培养。而我国公、检、法、司等主要法律部门的工作人员其选拔并非从律师队伍中产生, 从事律师职业也仅为部分学生的选择。因此, 以锻炼律师职业技能, 培养律师思维模式, 树立律师职业道德为宗旨的诊所式法律教育其效能往往遭到学界质疑。其三, 美国的法学教育主要是本科后教育 ( JD) , 学生阅历方面较为成熟。而我国法学教育以本科为起点, 学生普遍年轻且缺乏相关社会阅历与经验, 在为客户代理的过程中其能力难免遭到怀疑。并且诊所式法律教育对于实践技巧的单方面强调, 亦可能导致对于法律职业伦理教育的忽视; 过早地接触社会阴暗面, 对学生心理成长可能产生一定负面影响。

( 二) 诊所式法律教育推广的必要性

1. 诊所式法律教育能有效促成理论与实践的平衡发展

“法律的生命不是逻辑, 而是经验”, 是很多英美法系教育者信奉的真理, 虽然我国的法学教育发展背景不同, 但也必须承认法学教育的最终目的是使法学理论知识充分运用于实践, 这也是我国高校推广诊所式法律教育的目标。我国现有的以“法学专业理论研究为主”的教学模式, 无法为学生提供足够的实践经验, 许多类似于“模拟法庭”的实践课程, 由于资源限制及“模拟”的特性, 最终多沦为“表演”;而“毕业实习”等环节, 由于就业压力等因素的影响其开展效果普遍不佳, 而这些都能在法律诊所课程的开设过程中得以避免。

2. 诊所式法律教育能推动法律职业思维方法的全面化培养

我国传统法学教育受大陆法系影响, 更注重对于学生理性思维的培育, 致力于公平、正义理念的树立, 学生在接触案例时, 习惯性地采用“法官式思维方法”, 力求从中立和客观的角度作出判断。这种思维方法由于存在法律认识上的片面性而遭到一些学者的诟病, 亦不符合学生职业选择多样化的实际需求。诊所式法律教育推动的是“职业化思维方法”的建立, 即依据其职业身份与立场对案件进行分析与判断, 通过实践推动学生法律思维的全面化。

3. 诊所式法律教育能提供法律职业素养的生成环境

我国法学本科生年轻、缺乏社会阅历的特质也带来了更强的可塑性, 更容易通过对弱势群体的实际法律援助切身体验到法律职业从业者的社会责任和价值, 由此激发其服务社会的内在动力。并且, 学生通过法律诊所实践可以身体力行地树立职业态度、职业修养, 培养团队合作能力与社会沟通技巧, 甚至于体会接受可能的失败与挫折, 这些都将成为其今后职业生涯的宝贵财富。

二、我国诊所式法律教育运行中的现实性困境

( 一) 诊所式法律教育的成本与经费问题

随着诊所式法律教育的推广, 经费短缺已经成为各高校普遍遭遇的发展瓶颈。首先, 法律诊所课程出于实践需要, 应当配置适当的办公场所与设施、安排相关专职管理人员以保证诊所的运行, 这些均有赖于一定的资金投入。其次, 法律诊所的日常运营成本也远超传统课程。诊所式法律教育一般采用分组形式, 由教师分别对学生进行个性化指导, 因此师生比较低; 且大量教学环节均在校外进行, 教学成本高、费用大。最后, 为促进诊所式法律教育的可持续发展, 激励教师参与, 指导教师的课酬设置往往需高于传统教学, 以保证与其投入的时间与精力成正比。相对于较高的经费需求, 诊所式法律教育项目在我国基本依靠外来基金资助, 能通过大学本身的力量有效运转的十分有限; 而对更多的地方普通高校而言, 要从基金会或律师事务所得到相应资金援助更为困难。

( 二) 诊所式法律教育的案源问题

让学生通过亲身代理案件来获得实践经验是诊所式法律教育的基础, 因此, 案源可以说是诊所式法律教育的生命线。而缺乏充足、稳定的案源已成为各地方高校在开展诊所式法律教育过程中面临的通病。究其原因有以下几点:首先, 出于成本或管理方便的考量, 现各高校的法律诊所多设立于校内, 相对而言较为封闭, 对外宣传力度不够, 社会中对于法律援助存在需求的公众对高校内的法律诊所缺乏必要了解。其次, 学生数量决定了案源的相对缺乏。以每届法学学生100 人计算, 3 - 5 名学生至少需代理一个案件, 那么该高校在该年度至少需要案源20 起, 而在一些法律教育资源较为集中的城市案源短缺问题愈加严峻。第三, 真正适合诊所式法律教育的案件相对缺乏。与理论课程中选取的典型性案例不同, 现实生活中的实际案情更具复杂性和综合性。出于对被代理人负责的态度, 一些过于复杂或诉讼标的较高的案件并不适宜于作为诊所式法律教育的案源。

( 三) 诊所式法律教育的师资问题

诊所式法律教育模式其实质是从“学院制”教育向“学徒制”教育的回归, 讲求师生间类似“传帮带”式的教育方式, 每一教师所指导的学生有限, 因此对教师的数量有较高要求。同时, 由于教学内容和方式的特殊性, 诊所教师自身也应具备相关法律职业资格及丰富的实践经验。在很多国家的实践中, 往往另行聘请专职人员组成法律诊所教师, 其无须承担法律诊所外的其他工作, 高校对其亦具有独立的评价指标。[3]相较于此, 我国绝大多数已开设有法律诊所课程的高校其诊所师资配备几乎均从原有教师队伍中产生, 这些教师在承担诊所课程的同时还需兼顾其他教学工作, 另外可能还需花费大量时间精力用于科研, 以应对各高校普遍存在的职称晋升和考评压力。这些现实状况决定了法律诊所的实际指导质量的下滑。

对于这些在诊所式法律教育推广中普遍存在的障碍, 各高校一直在积极寻求有效的解决之道, 提出了如拓宽经费来源渠道、充分结合法律援助、师资专职化等措施, 但其实践效果有限, 诊所式法律教育似乎正被逼入死角。

三、诊所式法律教育现实困境的突破: 社区法律诊所的构建

( 一) 社区法律诊所的出现及主要优势

社区法律诊所 ( community legal clinic) 起源于美国, 通过由学生深入社区、街道进行法律知识宣讲及法律援助的方式开展诊所式法律教育活动。北大法学院于2001 年在河北迁西县开设的“北大- 迁西社区法律诊所”可以说是我国最早的此类尝试。[4]在全面推进依法治国和建设和谐社会的背景下构建的社区法律诊所, 以社区为实践平台将教学与地方服务紧密结合, 已展现出了诸多优势:

其一, 推动了社会管理多元化的实现。我国现正处于社会治理模式转型期间, 国家在简政放权的背景下, 积极推动社区自治及城市治理主体的多元化, 着力于培育更多的社会力量来参与和承担社会服务与管理工作。[5]并且随着“社区矫正”等社区工作新职能的出现, 其工作人员数量相对缺乏的问题亦暴露了出来, 需要各类社会力量对其提供支持。社区法律诊所的建立契合了这一社会发展的整体趋势, 因此也得到了来自各方的关注和支持。

其二, 社区法律诊所与法律援助的充分融合, 可以为社会弱势群体提供有效帮助。学生通过社区法律诊所课程中的普法宣传、法律咨询、案件代理等各环节, 为社区居民提供无偿法律服务, 既有效缓解了法律援助的供需矛盾, 又能使学生在参与公共服务的过程中获得成就感和满足感, 亦符合了很多高校服务地方发展的办学定位。

其三, 与社区共建的法律诊所, 不仅为诊所式法律教育本身提供了基本的实践场所, 更为各高校法律院系所普遍开设的其他课程实践如法制宣传、法律咨询等搭建了有利平台; 甚至学生可以通过走访、问卷调查等形式了解社区法治实践的基本情况, 为其法学专业的研究提供第一手资料。

( 二) “社区法律诊所”是突破我国诊所式法律教育现实困境的重要尝试

首先, 社区法律诊所的构建对于各高校诊所式法律教育中普遍存在的经费紧张问题提供了一种有效解决途径。一方面, 社区法律诊所依托于社区, 为其提供管理帮助和免费法律服务, 因此社区往往愿意在办公场地、设备和必要的资金方面提供一定支持, 从而减少了各法学院系本身的经费成本压力。另一方面, 社区法律诊所的构建契合于各地方高校“服务地方”的办学思路, 强调“学习实践”与“公共服务”有效结合, 进一步提高了高校的社会形象和社会评价, 对于学校招生、就业等各类实际工作均产生积极推动作用, 因此往往能得到高校本身的有力支持。

其次, 社区法律诊所讲求法律服务的整体性、立体性和系统性, 在各类法律服务中获得更为稳定的案源。一般法律诊所采用个案介入的方式, 由教师指导学生完成个案的诉讼代理, 此类案源获取难度很大。而在社区法律诊所实践中, 学生可以通过社区平台, 针对居民生活中大量存在的婚姻家庭纠纷、邻里矛盾、财产继承、不动产登记、劳动争议等问题提供各类长期稳定的法律服务, 从而获得全面系统的实践机会。这些法律服务实际上也起到了宣传推广作用, 提高了诊所知名度, 当居民存在案件代理的实际需求时必然会倾向于求助社区法律诊所。

其三, 社区法律诊所可以实现师资力量的多元化, 有效缓解各高校普遍存在的法律诊所师资不足的困境。社区法律诊所一般采用多方共建、合作发展的形式, 其主要管理及参与人员除高校教师外, 还可吸纳如社区干部、辖区内的法官、检察官或离退休法律从业人员等各类主体参与, 成为诊所师资的有效补充, 为学生实践指导工作提供帮助。

( 三) 社区法律诊所构建中的几个关键问题

1. 社区法律诊所建设模式的明晰化

现有的社区法律诊所一般采用两类建设模式, 一是以校内诊所为基础, 面向社区提供法律服务; 二是采用校外诊所模式, 将诊所直接开设于特定社区以实现内嵌式发展, 从性质上说诊所“既不是独立的第三方, 也不是社区的原有机构, 而是建立在社会合作的基础上嵌入到社区中的组织形式”[6]。后者更能体现社区法律诊所的优势, 故成为实践中普遍采用的建设模式。高校法学院系与社区共建法律诊所, 可以充分实现地校合作、互利互惠和资源共享, 但在构建中仍需注意几个问题: 首先, 在社区的选择方面, 应充分考虑社区人员组成多元性、社区各类问题的复杂程度, 以及社区管理的成熟度等多方因素。其次, 校方应与相关街道办事处或社区签订有效的合作协议, 明确诊所法律地位、基本活动内容、双方权利义务及责任承担方式等。第三, 应通过协商形成有效的组织管理机构与业务机构, 以保证社区法律诊所工作的长效稳定开展。

2. 社区法律诊所工作方式的多样化

传统上往往将法律诊所的工作方式局限于案件诉讼代理, 但社区法律诊所实践内容的丰富性决定了其工作方式可以多样化开展。现部分高校在实践中提出的“五诊式疗法”值得我们的借鉴, 具体包括: 定期或不定期召集全体诊所成员开展的“广场义诊”; 定期定点由社区工作人员、专业律师带队, 以学生为主的“坐堂问诊”; 不定期深入社区单位、家庭、工地开展的“入户巡诊”; 针对重大群体性事件或复杂矛盾纠纷、疑难案件, 会同各方力量进行的“综合会诊”; 以及针对重大突发事件, 由诊所成员及时上门处理协调的“危重急诊”。[7]各个高校还可根据工作需要或本地实际提供更为多样和可行的工作方式, 如, 伴随着网络时代的到来, 如何充分运用信息技术和手段提供远程法律服务, 也是未来诊所工作方式的重要发展方向。

3. 社区法律诊所评价体系的多元化

如何建立有效的评价体系一直被认为是决定诊所式法律教育建设效果的关键, 也直接关系到其运作质量与存续发展。各高校应在完善学生评价、教师评价的同时, 充分发挥社区第三方的力量, 推动法律诊所实践评价体系的多元化发展。

学生自评一方面是对其参与的法律诊所实践效果的自我总结, 同时也是对实践过程的自我反思, 加深其对职业道德、社会责任的思考, 另一方面也为教师改进诊所教育内容和方式提供了有效依据。

教师评价一般被认为是法律诊所实践效果评价体系的核心。为更好推动法律诊所实践效果, 教师评价应包括: ( 1) 实践前的“诊断性评价”, 即对学生的分组、诊所实践工作内容、进程等给予建议; ( 2) 实践中的“形成性评价”, 即对学生的诊所实践工作进行有效的引导, 敦促其根据具体问题进行及时有效的调整; ( 3) 实践后的“综合性评价”, 即对学生整体实践工作进行总结性评估, 总结不足并提供建议, 为学生职业发展提供指导方向。

社会评价力量的有效参与是社区法律诊所建设中需注意的新问题。应充分利用社区平台, 将接受法律服务的社区居民和案件当事人, 协助社区法律诊所管理的社区工作人员均纳入到评价主体的行列, 这既是对学生实践工作效果的全面考评, 也能让学生对其专业能力、职业素养乃至社会责任有全面的思考和认识, 甚至也能为教师考评体系的建立提供帮助。

摘要：源于美国的诊所式法律教育模式引入我国已有一段时间, 对我国的法律教育产生了巨大的冲击和影响, 但由于生成环境上的巨大差异其在我国的推广难免陷入困境。本文从理论及现实两个角度入手, 阐释了诊所式法律教育在我国“本土化”的过程中所面临的普遍性障碍, 提出该教育模式在我国推广的必要性, 并以社区法律诊所的构建为突破口, 为各高校普遍面临的经费、案源、师资等现实障碍的解决提供了思路, 也对社区法律诊所的构建模式、工作方式及评级体系提出了系统化构想。

关键词：诊所式法律教育,困境,社区法律诊所

参考文献

[1] 甄贞.诊所法律教育在中国[M].北京:法律出版社, 2002.

[2] 王全福.大陆法系理性认识倾向浅谈理性主义对大陆法系的影响[J].太原大学学报, 2003 (4) .

[3] 蔡彦敏.诊所法律教育在中国制度化建设中亟待解决的问题[J].环球法律评论, 2005 (3) .

[4] 何铁军, 杨庆玲.诊所法律教育视角下的大学生社区法律诊所系统化构建[J].经济研究导刊, 2015 (17) .

[5] 赵艳秋, 李俊刚, 尚淑敏, 韩冰.社区法律诊所与城市治理主体多元化法律研究[J].黑龙江省政法管理干部学院学报, 2015 (4) .

[6] 同上.

困境儿童法律援助论文范文第4篇

一、职场性骚扰法律要素

(一) 职场性骚扰概念的法律要素

“性骚扰”一词, 来源于美国女权主义者Catharine A.Mackinnon, 在她的定义中已经将这个词限定在了存在不平等关系的雇主与雇工之间, 也就是我们所说的“职场”。她在自己的书《工作女性的性骚扰:一个性歧视的案例》[2]中进一步将性骚扰进行了分类, 分别为“交换型”性骚扰和“工作环境”性骚扰, 这样的分类也在1980年被美国平等就业机会委员会EEOC所采纳, 成为对职场性骚扰行为进行追诉的法理基础。

我国法律中没有明确的概念和界定, 但欧盟、台湾等地[3]均就这一概念在法律中进行过解释, 虽然由于各国 (地区) 的情况和法律文化的差异, 没有形成统一的定义, 但我们可以通过对比、总结, 从这些定义中提取出职场性骚扰的三大法律要素:

第一、骚扰行为违背当事人意愿。行为人实施的行为必须是受害人所排斥的, 不受欢迎的, 这里并没有要求受害人有明确拒绝的言辞或行为, 而是更多的从主观态度上来阐述, 有厌恶等类似的态度。

第二、骚扰行为表现为与“性”有着直接关联的行为。此处的直接相关行为应当包括刑法之中规定的“猥亵”“强奸”的行为, 同时它也包含程度更轻微的一些柔性、隐性的伤害, 在这种情况下, 受害人通常没有遭受到身体上的暴力伤害。

第三、骚扰行为在工作场所, 或者在职务履行期间发生。主要表现在行为人与受害人之间应当存在雇佣关系, 行为人能够利用两者间的这种不平等的关系, 站在主导地位, 实施骚扰行为, 并使被行为人迫于这种关系而忍受这样的行为。

(二) 职场性骚扰侵权责任的法律要素

我们通常将职场性骚扰看作是一种民事侵权行为。通说认为, 一般侵权责任必须包含四个条件, 即存在侵权行为, 有损害结果, 侵权行为与损害结果之间存在因果关系, 以及行为人主观上有过错。证明职场性骚扰行为人责任的过程, 也就是证明侵权责任的过程。这里主要对职场性骚扰的损害结果和主观过错加以讨论。

损害结果。就侵权行为来说, 损害结果通常意味着权利人的既有权利受到了他人的侵犯或损害, 并达到了一定的严重程度。有学者认为职场性骚扰侵害了他人的人身自由[4], 它给他人的精神施加了痛苦, 属于人身自由之中的精神自由。Edmund Wall也曾经在他的书中提到性骚扰侵害了他人的私生活[5], 这在美国的法律体系中属于隐私权的范畴, 因此他认为性骚扰的行为侵犯了他人的隐私权。另外, 作为劳动者, 被行为人还具有劳动权[6], 职场性骚扰使得劳动者无法平等就业, 或无法平等的获取晋升、培训等职业机会。从美国的司法实践来看, 并不是所有的行为均可以达到法律追诉的效果, 只有对工作环境造成了严重的影响才可能被追诉, 如Harris v.Forklift Systems, Inc.案中, 法庭就着重对骚扰行为是否造成了工作环境的敌意性进行分析。

主观过错。侵权人在主观上必须具有故意或者过失行使行为的过错, 也就是说, 行为人必须在明知或者可能预见到自己的行为会造成侵害的基础上实施骚扰的行为, 如果由于本国文化的原因, 而使某些正常的社交行为在其他国家受到误解, 而在了解到此种误解后, 行为人及时停止了这类行为, 那么并不能认为是具有主观过错。

(三) 从职场性骚扰的法律要素看法律规制的困境

职场性骚扰的法律规制是具有很大难度的, 这在很大程度上是由于职场性骚扰自身的性质所决定的, 在构建法律体系的时候, 就不得不制定大量的规则使其规范化。

第一, 行为界定困难。职场性骚扰源于道德概念, 仍具有道德性质。它更多的表现为一种非暴力性的行为, 这类行为界限模糊, 形式多样, 要界定什么样的行为, 达到何种程度才需要承担法律责任是十分困难的。在美国, “普通女性标准”经常被法院采用, 这一标准是指, 在判断一种行为是否构成性骚扰时, 就看一个普通的女性在同样的情况下是否认为这样的行为是性骚扰行为。这一标准在一定程度上解决了性骚扰行为界定的困难。

第二, 行为存在隐蔽性。性骚扰的行为本身就多是隐性的, 不易被发现的, 加之发生在工作、雇佣关系之中, 使情况变得更加复杂。处于弱势地位的人可能由于工作机会、工资待遇、前途发展等原因而选择隐忍不发、默默忍受, 也会因为害怕自己的私生活遭到非议而不愿公开自己的遭遇。

第三, 主观态度起到重要作用。不论是与当事人的意愿相悖的要求, 还是行为人主观上有过错的要求, 都与当事人的主观态度相关。证明主观态度本身就是一个难题, 这在刑法理论中的到印证。如何证明嫌疑人具有故意、过失或直接占有的目的等主观状态, 学界争论了很多年, 有观点称:“在查明故意、特定意图和动机等心理要素时会遇到很多重大困难, 只有从外部事实及心理学上的法则进行多少是必要的反推, 才有可能解决这些问题。”[7]

二、我国职场性骚扰法律实践

(一) “殷某诉刘某名誉权纠纷案”背景及争议焦点

被告刘某是某公司的员工, 2012年她向公司投诉自己的上级, 原告殷某, 对其进行性骚扰, 公司终止了与殷某的劳动合同, 殷某于是向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会提起了仲裁请求, 仲裁庭经过审理之后裁定某公司与殷某终止劳动关系是违法的。在此之后, 某公司向黄浦区人民法院起诉, 认为自己的行为完全合法。法院经过调查审理, 支持了仲裁庭的意见, 认为殷某的行为并不构成性骚扰, 因此公司无权与其解除劳动合同。基于此判决, 殷某再次提起诉讼称自己名誉权受损, 要求刘某在报刊上发布道歉声明, 并赔偿自己的精神损失。[8]

本案的争议焦点有两个:公司单方面与殷某解除劳动合同的行为是否违法, 以及被告刘某向公司投诉的行为是否侵害了原告的名誉权 (第二个问题与本文主题无关) 。在第一个问题的讨论中, 最重要的问题是证明殷某的行为是否构成性骚扰, 因为公司与殷某解除劳动合同的理由是其“存在性骚扰和辱骂员工的行为, 严重违反规章制度”, 而根据《劳动合同法》第39条的规定, 职工“严重违反用人单位的规章制度的”, 用人单位有权单方面解除劳动合同。那么, 如果殷某存在此类行为, 那么公司的行为就有法可依, 反之, 解除劳动合同的行为就是违法的。

为了解决性骚扰行为的认定问题, 法院分析了主要证据谈话录音, 该证据由被告刘某提交, 用以证明殷某存在性骚扰行为。录音中, 殷某与刘某有一段对话, 对话内容涉及“潜规则”一词, 对于这个词的含义双方各执一词, 殷某认为这仅仅是指公司的一项制度, 而刘某却认为这是一种性暗示。法院在判决书中提出“从谈话录音的内容上下文分析, 从社会大众的理解角度分析”这两种分析方法, 下面对这两种方法进行具体论述。

首先, 从录音的上下文分析。这一方法的主要目的在于对证据所包含的内容本身加以理解, 从而判断证据的证明力。它与其中的系统解释相类似, 系统解释指在解释法律条文时, 要联系这一条文所在的法律、法律部门乃至整个法律体系, 从整体上解释法律条文的含义。[9]但是, 法院并没有就其具体如何理解录音内容进行阐述, 我们也只能从判决中看出法官笼统的态度。

其次, 从社会大众的理解角度分析。这一方法又与英美法系中“理性人”标准不谋而合。在侵权领域, 要判断侵权行为人的主观过错以及他是否尽到了注意义务, 要以社区中的任何一个普通人的理性认识来判断, 此即“理性人”标准。我国法官的“社会大众的理解角度”虽然与“理性人”标准相似, 却略显单薄, 我们无法理解“社会大众”怎么界定, 也无法知道法官如何具体运用这种方法。

(二) 我国性骚扰立法状况

我国当前的性骚扰立法状况十分堪忧, 几乎是空白的状态, 对性骚扰的行为、行为人的责任、证据规则等问题均没有加以规定。与职场性骚扰相关的法律如下:《宪法》第38条, 2005年新修《妇女权益保障法》第40条、第58条, 2012年《女职工劳动保护特别规定》第11条、第12条, 《民法通则》第101条、第120条, 《劳动法》第3条、第12条、第13条, 2001年《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第8条第2款、第10条, 《中华人民共和国治安管理处罚法》第42条、第44条。

2005年《妇女权益保障法》第一次将“性骚扰”写入法律, “性骚扰”一词在中国也成为一个法律概念, 但这一次的修订只是抽象而笼统的规定“禁止对妇女实施性骚扰”, 而解决办法也是不痛不痒的有权向有关机关和单位投诉。相比于《妇女权益保障法》的原则性规定, 民法对名誉权、隐私权等人格尊严的规定更具有现实意义。《民法通则》规定禁止用“侮辱、诽谤”的方式侵犯公民名誉权, 还规定了停止侵害、赔礼道歉等责任形式, 也是司法实践中追究性骚扰行为人责任的主要依据。最高法院在2001年出台了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》, 为职场性骚扰侵犯人格权的赔偿提供了支持, 如果行为人的行为给受害人造成了精神上的严重伤害, 受害人可以据该解释要求精神损害赔偿。性骚扰行为情节较为严重, 触犯了《治安管理处罚法》, 也可以被处以罚款和居留。此外, 职场性骚扰往往会损害他人的劳动权, 导致不公正的职场待遇, 《劳动法》对此作出了规定。

在2012年, 国务院通过《女职工劳动保护特别规定》, 其中第十一条、第十二条首次明确提出了用人单位在职场性骚扰中的义务和责任, 表现为“预防和制止”, 同时, 进一步规定了对用人单位进行监督的四个组织和团体。

三、我国性骚扰法律实践存在的问题及借鉴

我国性骚扰的立法、司法存在很多问题是显而易见的, 我们仍然处在从“无法”到“有法”的过程中, 而性骚扰规制走在最前端的美国, 已经在职场性骚扰的法律实践中逐步完善其各项法律制度, 给我们提供了借鉴。

(一) 行为判断标准模糊

对职场性骚扰行为的判断是一件棘手的事, 通常只有显而易见的性骚扰行为才被认定为性骚扰, 并没有表现出法律对于群体利益的保护倾向。在广州首例职场性骚扰胜诉案[10]中, 原告提交了其同事拍摄的照片作为证据, 照片明显显示出被告对原告的越界行为, 法院才以此认定被告的性骚扰行为。

在美国, 职场性骚扰案件主要以行为是否受欢迎来判断是否构成性骚扰。在MERITOR SAVINGS BANK v.VIN-SON[11]中, 法官阐述了性骚扰的行为应当是不受欢迎的 (unwelcome) , 而不是以是否自愿 (voluntary) 来判断的。由于在工作环境中, 职工有可能因为工资、晋升等原因接受性骚扰的行为, 所以法官认为以自愿与否来判定并不适当, 不受欢迎才应当作为判别标准。

美国法院还常采用“理性女性”[12]标准, 1991年Ellison v.Brady案中采取了此标准来判断职场性骚扰。这一标准是由英美法系侵权责任中的“理性人”标准发展而来的, 由于在职场性骚扰案件中, 受害人多为女性, 而且在性骚扰行为认定的态度上, 女性的观点与男性的观点存在较大差距, 因此“理性女性”标准的出现较合理的解决了这一矛盾。

(二) 责任制度缺失

在我国对行为人的责任并没有特殊的规定, 我们仍然依据民法中的侵权责任来追究行为人的责任。在很多情况下也无法使行为人承担应有的责任。

美国的雇主责任再一次在职场性骚扰法律制度的发展中率先走出了一步。2013年VANCE v.BALL STATE UNI-VERSITY ET AL.[13]一案中对雇主责任进行了解释, 职场性骚扰的雇主责任会由于性骚扰人的不同地位和状态有所不同。如果行为人只是共同工作者, 那他只需要对控制工作条件的过失承担责任。如果行为人是管理人, 而骚扰行为以一个有形的职业行为 (比如一次重要的职位变动) 为结束, 那么他就要承担严格责任。但是如果不存在这种变动, 行为人在以下两种情况下可以免责:第一是雇主尽到了合理的注意义务来防止和改正性骚扰行为, 第二是原告不合理地没有从这种预防和纠正中获取利益。

摘要：职场性骚扰问题日渐严重, 而我国对这一问题的法律规制却十分有限, 本文通过分析职场性骚扰概念本身及侵权责任的法律要素, 总结其法律规制的困境, 并从我国相关立法和司法实践中发现法律制度的相关问题, 同时, 引荐美国相关法律制度。完善职场性骚扰法律制度才能实现对受害者以及潜在受害群体的最大保护。

关键词：职场性骚扰,法律规制,困境

参考文献

[1] 数据来源于中国妇女研究网[EB/OL].http://www.wsic.ac.cn/, 2014-11-6.

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[10] 邓新建.广州首例原告胜诉性骚扰案背后的较量[EB/OL].法制网www.legaldaily.com.cn, 2014-11-11.

[11] U.S.Supreme Court, MERITOR SAVINGS BANK v.VINSON, 477 U.S.57 (1986) .

[12] 徐爱国.侵权法女性主义视角的解读[J].学习与探索, 2012 (3) .

困境儿童法律援助论文范文第5篇

(一) 缺乏健全的政策法规

我国在儿童权利保护法律建设方面较为不足, 截止到目前还未针对困境儿童出台专门的法律以及儿童福利。而国家层面针对困境儿童的救助上, 也还未出台专门的保护法, 有关保护困境儿童的法律分散在各部法律中, 仍旧不够集中, 未基于儿童自身特征为出发点, 规定比较模糊, 较难形成强有力的制度凝聚力, 进而导致了现实中对困境儿童权利保护更多是纸上谈兵。

(二) 缺乏救助资金

最近几年来, 虽然各个部门加强了救助力度, 让孤儿等困境儿童得到了相应的关怀, 针对仍旧处于受教育时期而儿童, 他们还能够享受“两免一补”的政策, 但因为教育成本越来越大等因素, 大部分困境儿童在学习和生活等方面依旧面临着巨大的困难;非义务教育时期的高中、大学的困境儿童, 在经济上更是令人担心。

(三) 困境儿童调查摸底不够深入

要想更好地展开关爱困境儿童的工作, 就需要摸清困境儿童的实际情况。虽然教育、民政等针对困境儿童, 都会展开关爱救助工作, 但因为救助主体不够集中, 再加上各个部门间未协调一致进而造成困境儿童的救助工作出现诸多的问题, 较多存在的如重复关爱或者遗漏关爱对象的问题, 各个部门更多是通过自己的途径统计困境儿童, 此种统计方法不但不够全面而且也不标准。现阶段, 各个相关单位在实施救助手段时, 主要还是集中在视线范围内的困境儿童, 却忽略了困境儿童这一主体在哪个环节的问题。由于缺乏困境儿童救助预警机制, 这让救助困境儿童工作的进展始终处于被动的状态中, 其中更多的原因是因为大部分人未主动帮助这些困境儿童, 只是等他们自动找上门来。

(四) 关爱工作专业化水平比较低

从当前大部分城市实际现状来看, 仍旧存在缺乏困境儿童关爱专门机构和专业人士的问题, 甚至有的城市虽然超过百万人口, 但却无一个儿童福利院, 而全市从事关爱工作的也大部分是普通工作人员, 专业的社会工作人员和法律方面的人才都非常稀缺, 无法为困境儿童提供更好的服务和关怀。

(五) 缺乏完善的政府援助体系

现阶段我国针对困境儿童关爱工作, 仍旧尚未建立统一的规章制度, 经常是各自为政, 各个部门间的信息的交流比较滞后, 降低了救助的水平。最近几年来各个城市的民生实事工程中, 占据主导地位的仍旧是经济建设和基础设施建设, 政府对困境儿童关爱政策的宣传有待进一步加强, 因为政府不占有主导作用, 在各个城市展开的关爱困境儿童工作中, 大部分是由工会等群团组织展开的, 并未形成系统的关爱体系, 真正意义上改善困境儿童存在的困难。

(六) 缺乏健全的监管制度

在我国当前已有的规章制度中, 并未充分的说明监护人的监护能力, 至于何种情况下属于监护缺失等, 这些都未作出确切的规定。虽然《民法通则》、《未成年人保护法》等有关律法中, 都描述了监护制度, 可未做出一致的说明。另外, 困境儿童救助监管制度也存在着缺失的现状, 不能对已展开的关爱工作实施监管, 进而导致原本可以肩负起关爱困境儿童一系列工作的机构和工作者都无法专心致志地工作, 大部分态度并不积极, 认为帮扶工作更多的是一种形式。现阶段有关困境儿童分类保障, 我国已经在几个试点省市中建立了相关的制度, 在专门的救助体系中纳入困境儿童, 并按照相应的标准进行基础生活补贴的发放, 但对于困境儿童生活中存在的难题, 还不能完全解决。

二、困境儿童生存与发展问题的制度破解

(一) 完善相应法律法规

针对困境儿童, 可进一步完善其救助保护法律法规体系, 制定并出台针对性的法律。我国当前采取的是普惠型儿童福利政策, 在制定相关法律法规时, 需要联系我国的具体情况和能力, 参照已经实施的成功案例, 吸取先进的经验, 将我国已有制度中分散的儿童保护政策集中起来, 形成一套完整的、专门针对困境儿童的法律体系。

(二) 加大资金扶持力度

首先是在生活上提供救助。完备困境儿童有关体系, 首先就是为了保障孩子的正常生活, 就需要确保最低生活标准, 作为民政部门而言, 要保证各个困境儿童都享受属于自己的权利, 专款专用并根据规定时间发放资金。其次是教育上提供保障。接受教育是每个孩子都需要经历的, 也是每个公民都应该享有的权利。国家采取九年义务教育的目的, 就是为了实现每个孩子都能够有学上。借助立法, 保护困境儿童接受教育的权利, 提高资金投入等手段, 为困境儿童提供更好的教育场地。如果部分孩子仅有一个监护人或无监护人, 要尽最大努力为孩子义务性的提供住所。保证困境儿童入学率, 且不会因为任何因素出现途中辍学的情况, 依照法律完成我国的义务教育。最后及时提供医疗救助。假如孩子患有严重的疾病无力承担昂贵的医药费用, 此时需要政府出资帮助他们参加医疗保险, 与此同时提升困境儿童的医疗康复保障水平。

(三) 职能部门统筹合作

第一, 政府层面。要确定关爱困境儿童牵头以及责任部门, 要第一时间段进行交流, 一同负责, 完善社会关爱等工作体系。如果发现困境儿童, 可及时报告给儿童保护机构, 并由儿童保护机构按照此困境儿童的实际情况, 落实有关职能部门并展开一系列的工作。第二, 社会层面。加强宣传范围, 让越来越多的社会人士参加到爱心的传递当中来, 让更多的社会公众对救助困境儿童的途径能有进一步的了解, 以便可以及时报告给相关部门, 让国家可以及时展开儿童救助保护工作。

(四) 建立监管制度

需要政府规范化困境儿童救助机构的职责分工。针对政府还有一些部门不能很好地履行自身的职责, 而导致困境儿童受到侵害的问题, 需要提高监管力度, 拟订相应的奖惩准则。而如果民间福利在参加困境儿童救助工作过程, 就需要在政府的统一监管下实施, 详细负责的是民政部门。在民间进行福利组织的创办时, 一定要经过民政部的许可, 是否可以成立, 也是由其决定的, 同时民政部也有责任对民间创办福利组织的全过程进行监管。

(五) 鼓励社会组织积极参与

随着不断发展的公益理念, 由此也促进了民间工艺行动的蓬勃发展。踊跃搭建爱心平台, 支持爱心人士, 通过不同的方式募集到更多的资金, 为困境儿童提供更多的帮助。同时鼓励各社会组织采取项目化的方式展开关系活动。组织实施如“让心灵不再孤独”等项目, 让更多的社会组织一起关注困境儿童健康成长的项目。同时建立起以政府为主导作用和社会为辅助作用参与的机制。要重视对专业社工服务组织和慈善机构的培养, 让他们根据困境儿童学习、生活等方面的需要, 展开生活辅助、心理关怀等不同类型的社工服务。通过政府购买社会服务等手段, 鼓励由社工等专业人士组合而成的社会力量展开各种类型的困境儿童的关爱工作。倡导更多充满爱心的企业履行社会职责, 通过资金捐赠等形式, 提供更多困境儿童所需要的帮助。

三、结束语

儿童是我国含苞欲放的花朵, 关乎到我们国家未来的发展, 是社会各方人员一同寄予的期望, 基于此确保他们的安全和健康成长是国家不可推卸的责任。本文通过分析困境儿童生存现状, 认为应从增强困境儿童救助保护法制建设、提高资金扶持力度等方面着手, 同时联系我国具体的情况, 以儿童利益最大化为根本, 制定出一套适应我国发展特色的困境儿童保护制度, 促进困境儿童保护关爱工作健康稳定的发展。

摘要：儿童是国家的希望, 在现如今社会转型的大环境下, 我国的困境儿童问题十分突出, 此问题涉及城乡发展不平衡等各个方面, 对我国经济社会的发展产生了巨大的影响, 必须充分引起各方人员的重视。基于此, 本文将以困境儿童作为研究对象, 归纳整理其主要存在的问题, 并提出相应的解决方法, 更好地关爱众多困境儿童, 让他们在爱海洋里幸福健康地成长。

关键词：困境儿童,问题,制度建设

参考文献

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[2] 闫晓英, 周京, 李玉玲.如何编织困境儿童的安全保护网[J].中国民政, 2015 (19) :9-13.

[3] 王书勤.关于困境儿童保障的实践与思考[J].当代农村财经, 2015 (10) :41-43.

困境儿童法律援助论文范文第6篇

(一) 市场竞争权的界定

市场竞争权作为经济法的权利之一, 其包含多方面的内容, 但具体分析包括反垄断和反不正当竞争两项权利。

(1) 反垄断权。垄断包括经济垄断与行政垄断, 不论经济垄断还是行政垄断都会限制市场公平自由的竞争, 阻碍市场经济有效发展, 侵害了消费者的合法权益, 给国家和社会带来严重损害, 必须依法加以规制, 因而我国通过《反垄断法》对上述的情形进行了列举式的立法保护, 以达到规制此种行为的目的。

(2) 反不正当竞争。不正当竞争是以不正当的方式进行的竞争, 比如侵犯商业秘密, 假冒商标, 非法的有奖销售, 商业贿赂等, 这类行为给其他经营者的公平竞争权造成侵害, 严重扰乱了市场经济秩序, 侵害了消费者的合法权益, 给社会带来的危害巨大。因此, 应当确立反不正当竞争权, 这对保护消费者的合法权益, 维护公平竞争的市场经济秩序具有重要意义。

(二) 市场竞争权实现的价值

市场竞争权是通过形成和谐社会所追求的“正当竞争, 完全竞争”的情境, 对消费者权利的保护有重要的意义。

(1) 消费者是经济法最重要的主体。消费者是经济法的主体, 是推动市场经济发展的重要力量。消费者的权益得不到较好的保护, 必然会挫伤消费者市场消费的积极性, 影响市场经济的发展。因此, 经济法应建构完善的消费者权益保护制度, 切实保障消费者的合法权益, 在其权益受到侵害时能够有法可依, 方便快捷的实现自身的权利保护, 改变“维权难”的现状。

(2) 消费者在市场交易中处于弱势。经济法的终极价值追求是维护社会的整体利益。政府或者经营者以及消费者都是经济法律关系的主体, 都应受到经济法的调整。政府或者经营者享有强大的管理权, 由于其特殊的地位, 无须经济法对其进行特殊保护;相比于政府或者经营者, 消费者处于弱势地位, 一旦权利受到侵害, 往往出现取证、举证难, 甚至维权无法可依的问题, 因此法律应对消费者进行特殊保护, 切实保证其实现权利。

二、实现市场竞争权的法律困境

(一) 法律的规制不全面

(1) 垄断行为日趋隐蔽化。随着社会的发展, 垄断行为不止存在于经济垄断和行政垄断, 出现许多中间阶层的灰色性垄断, 如利用教师者的特殊地位, 让其学生强制性的订阅电信行业, 或是出版行业的服务及商品, 以达到对其他经营者的排斥, 阻碍竞争, 完全的进行市场的垄断。但此种行为在现存的法律上无据可寻, 而且存在“特殊身份”的界定等许多问题, 故而更趋隐蔽性与复杂性。

(2) 立法的滞后性。立法与现实无法完全的契合, 而且现存的立法体例对于诸种侵犯竞争权的行为采取的是列举式立法模式, 其具有法律判断的易读性的特点, 但是进一步而言, 其局限性较大, 不能随着社会的发展而灵活性的运用。

(二) 诉讼机制不健全

一是当前的诉讼程序上使消费者不敢诉讼或者“不能诉讼”。

(1) 在小额诉讼中, 诉讼费用往往超过胜诉可能获取的赔偿额。消费者在市场交易中以个人消费居多, 相比于团体消费, 个人消费的金额较小, 在其权利受侵害时, 消费者考虑到诉讼费用可能高于获取的赔偿额, 往往存在“不值当”提起诉讼的心理, 宁可自己吃亏, 也不愿提起诉讼。

(2) 消费者取证、举证困难。当前, 随着科技的发展, 产品呈现出多样化, 高科技化的特点, 消费者难以完全的了解产品的制作工艺或生产技术, 对产品的生产过程、功能、可能存在的风险等存在认知上的局限, 在交易的过程中, 容易上当受骗, 而且由于取证困难, 即便受到侵害也难以提起诉讼。

(3) 提起诉讼耗时长、效率低。提起诉讼往往耗时较长, 如果消费者起诉的对方当事人是企业, 企业往往利用自己较为强大的资本优势, 对消费者个体诉讼的请求进行“诉讼拉锯”, 使其在消耗了的成本大于标的额的基础上, 最终同意和解或者放弃诉讼。这不仅不利于保护消费者的权益, 也起不到对企业的规制监督作用。

二是民诉中仅允许消费者为“私益”提起经济诉讼。

根据我国当前的诉讼制度, 与案件有直接联系的人员才能提起经济诉讼, 并且要求提起经济诉讼是为了实现自身的利益 (“私益”) , 这样的规定有悖于经济法实现社会整体利益的价值追求。当前的诉讼制度不仅应保障消费者为了实现自身的利益提起诉讼, 还应保障消费者为了社会公共利益 (“公益”) 提起诉讼。

三、实现市场竞争权的法律对策

(一) 适当的允许判例法的运用

针对对市场竞争权的保护日趋复杂化与隐蔽化, 而我国立法的局限性与滞后性, 我们可以有条件的允许判例法的实际性运用。判例法有反映现实的时代性与灵活性的特别, 更为符合经济法综合性利用各种手段解决社会问题的综合社会法的本质, 因而适度的利用判例法有助于完善我国的法律体制, 促进经济的平稳化运行。

(二) 发挥社会中间层力量的作用

可以适当地予以社会中间层一定的监督管理的权利, 因为市场经济化的今天, 各项分工日趋细致化与科技化, 一般的立法人员与执法人员无法深入地了解其各行业的运行规则, 而大多数社会中间层, 其以“行业协会”为代表, 更为了解各行业的运行状况, 有自律与外在监督的双重作用, 如在消费者权利的保护中可以适当地予以消费者协会代表消费者集团诉讼的身份。

要改变这种状况, 必须要赋予消费者协会提起公益性团体诉讼的权力, 对经营者形成实质性的制约。而且实践表明, 在不少情况下, 消费者希望消费者协会代表其参加诉讼或者受众多消费者委托代表众多消费者利益提起诉讼。法律对此应该做出明确规定, 不仅要允许消费者协会支持消费者提起诉讼, 而且在特定情况下, 能代表消费者提起团体诉讼, 成为一个诉权主体。

(三) 构建消费者集团诉讼制度

通过构建消费者集团诉讼, 许多单个的消费者结合起来, 形成一个拟制的团体, 为了团体共同的利益而与经营者诉讼, 这样消费者在维权时便不再是势单力薄的个体, 而能获得消费者团体的支持, 随着市场经济日益的发展, 这种新的诉讼制度的构建具有重要意义。

(1) 积极诉讼带动消极诉讼, 维护消费者的整体利益。在现实生活中, 消费主体是由不同的个体组成的, 这些消费者个体的法律认知程度、权利意识、维权的积极主动性等都存在差别。消费者个人维权难度大, 通过集团诉讼的方式维权, 可以将消费者个人的力量团结起来, 发挥团体的影响力, 使积极维权的消费者带动消极维权的消费者, 更好的实现消费者的维权目的。

(2) 提高消费者的诉讼水平, 发挥其对生产经营者的监督规制作用。由于消费者与生产者、经营者之间的信息占有量不均衡, 消费者在市场经济中的劣势地位越来越明显。权利受侵害之后, 消费者调查取证困难, 使得其难以提起诉讼。集团诉讼将单个消费者的力量结合起来, 共同对抗生产者、经营者, 可以更好实现维权目的。

消费者集团诉讼制度的构建, 应从以下两个方面入手:

(1) 小额诉讼机制。为解决诉讼迟延和诉讼成本过高的问题, 我国应建立小额诉讼机制, 注重对非诉讼纠纷解决机制的采用及简化诉讼程序, 提高诉讼效率, 完善小额赔偿诉讼制度, 以为人们提供简便、高效、低廉地纠纷解决途径。关于小额诉讼机制的构建可以专设小额法庭或简易法院, 并在诉讼费用上进行相关的减免, 效率上进行相关的提高。

(2) 鼓励机制。由于一般的诉讼费用因由原告首先垫付, 在判决下来后才能实现“有败诉方承担”的费用。由于消费者集团诉讼中集体诉讼的标的额会比较大, 则其诉讼费用是极其高昂的, 而且用于律师的支出也是相当可观的。正是基于以上问题的分析, 许多消费者不愿意进行集团诉讼, 及使进行个人诉讼, 其赔偿额也远小于诉讼的费用, 因而我们可以确立集团诉讼鼓励机制, 建立集团诉讼的公益金, 用于垫付诉讼费用, 甚至于律师费用等, 并可以为其免费的提供专业的机构及其人员进行专业性的证据取证, 以达到鼓励消费者发挥自身的主动监督的作用, 有效的规制市场主体的合法, 健康化运行。

摘要：消费者是经济法的主体, 是推动经济发展的重要力量, 保护消费者的合法权益是经济法的一项重要任务。然而, 从我国当前的法律模式来看, 保护消费者合法权益的法律规定及其诉讼机制存在缺陷, 新的消费侵权案例不断出现, 再加上消费者权益纠纷具有一定的特殊性, 消费者维权之路十分艰难。要解决这一难题, 应完善现有的法律规定, 健全当前的诉讼机制, 允许适当地运用判例法, 重视发挥社会中坚力量的作用, 构建消费者集团诉讼制度, 充分发挥经济法的作用, 切实维护消费者的合法权益, 并使消费者维权从“私益”走向“公益”, 实现市场竞争权, 最终达到经济法维护社会整体利益的价值追求。

关键词：市场竞争权,消费者权益,集团诉讼

参考文献

[1] 汤维建, 陈巍.缝隙策略:我国集团诉讼制度的移植路径探析[J].政治与法律, 2008 (1) .