豁免制度范文（精选12篇）

豁免制度 第1篇

反垄断法是市场经济法制社会的基本法律规范。尤其是我国加入世界贸易组织后, 在反垄断法豁免制度上要与世界接轨, 避免与世界贸易组织规则之间相互矛盾, 只有这样才有利于促进我国经济发展的进步。1994年, 由商务部负责起草和调研工作, 把反垄断法列为第八届全国人大常委会立法规划当中。最终, 历经13年的反复博弈, 《反垄断法》由第十届全国人民代表大会常务委员会于2007年8月底第二十九次会议通过, 在2008年8月1日起实施, 此法有着显著的复杂性, 和自身的特性。它主要是改善经济社会中复杂的经济关系, 它概括了市场中的很多因素, 它的一系列的制度都蕴含着它自身独特的思路。现阶段, 大部分的国家都有较为完善的反垄断法律制度。

然而在垄断成为大家研究对象的同时, 国家也规范了该法的除外制度———豁免制度, 即对专门的领域、行业、行为不适用于反垄断法。事物本事存在必然性, 反垄断法豁免制度可以成为一项独立的制度, 必然有其制度规范。即使有了完整的相关法律, 它的法律法规中的理论概念还是不够清晰明确。垄断具有两面特性, 既有优点也存在缺点, 在对自由竞争起到威胁的同时也在经济生活上发挥了积极作用。所以, 在经济社会中垄断的位置是毋庸置疑的, 其豁免制度是反垄断法中的不可或缺的部分。它主要目的就是在于维护国家利益以及保障国计民生的问题, 它能减少国家产业政策以及发展经济之间的冲突, 根据法律法规来促进行业的进步。我们要对反垄断法豁免制度进行分析就要深入研究我国反垄断法豁免制度的内容。

二、反垄断法豁免制度的基本概念

(一) 反垄断法豁免制度的含义

反垄断法的法律规范主要是指竞争与垄断以及它们之间的相互关系。竞争与垄断是反垄断法的主要定义。竞争与垄断两者之间存在并肩共进的关系, 因此, 它们两者的关系成了社会经济发展中的重要问题, 此制度是随着反垄断法理论不断进步而改变的。反垄断法豁免制度也被称为反垄断法不适用制度, 或者反垄断法的例外制度。反垄断法的目的是在预防和限制垄断行为, 保护市场的竞争秩序。在保护的同时, 应该支持各类企业更加强大。在市场经济全球化的大发展趋势下更尤为明显。世界大多数国家都在利用反垄断法的法律法规, 来限制着垄断活动, 大大地保护了经营者和消费者的利益, 促进了整个市场经济的秩序稳定, 保障了国民经济的健康发展。在我国的研究学者对于反垄断法豁免制度所下的定义可分为以下几个方面:“此制度是指国家为了确保国民经济在正常的状态下进步, 在反垄断法和其有关的法规中规定某些垄断行为不适合反垄断法的法规。”“反垄断法豁免制度是特指某些特定的行业、行为或者特定的时期所发生的事情。简单来说, 对于形式上达到反垄断法限制规定的行为, 都可以从反垄断方法规定的适用中排除出去”。

总结以上的概念主要是为了表达此制度的三个自身特性:1.此制度是为了确保国民经济的正常发展。2.此制度属于免除责任制度, 是形式上符合反垄断法的禁止行为。3.此制度可以符合法律规定的一些行业、企业和行为。

(二) 反垄断法豁免制度的内涵

即指此法律的适用除外, 不是规定不适用这个法律, 而是不符合此法律的限制性规定。被豁免的行为归于此法律所要调整的领域, 可以用反垄断法的内容来规范这一系列的问题。所以, 豁免制度是反垄断法中不可或缺的制度, 所豁免的行为在形式上是违法的, 但是对于豁免制度的规定下是合法的, 免除所承担禁止性规定的责任。此制度一般是对比之后所得出的内容, 不仅仅从经济上制约竞争行为的性质和影响来做比较, 而且从在限定竞争行为带来的经济结果利大于弊的状态下, 其排除适用反垄断法的禁止。

(三) 反垄断法豁免制度的特性

1. 豁免条件的特定性

豁免制度自身具备一定的实质条件。尽管此制度是指其法律中过于绝对和宽泛的范畴的一种调解, 但是如果过度用此制度也会走向另一个顶点, 就无法达成使反垄断法的规制效果, 因此在反垄断法中此制度的设定下要存在一定的前提和条件。

2. 豁免适用范围的广泛性

世界大部分国家拥有反垄断方面的法规, 都会对豁免制度进行约束和规定, 在这些反垄断法律中, 对于垄断的规定也会含有豁免的内容。反垄断法的适用范围可以从以下几点来看:“大型企业拥有市场支配地位且肆用其优势;多个企业相互合作, 达成垄断;经营者集中使产业结构过于集中化。”

3. 豁免制度内容变动性

“反垄断法是根据国家形势、产业政策、政治动态而产生变化的, 因此可以表现出较强的不确定性”。从法律的职责上来看, 每一个法律法规都是成熟的, 具有较强的稳定性。但是时代会不断变化, 其会随着时代变化出现一定的变化, 例如一个名词的解释会跟随时代不同而理解不同, 作为垄断法中的豁免制度也会跟随不同的新情况而做出适当的变化的, 这样才能使法律法规更加完善。

三、反垄断法豁免制度研究

我国反垄断豁免制度的政策方向

反垄断法的实施, 对我国的市场的公平起到一定的促进作用, 它缓解了大型企业压榨小型企业的的情况, 维护了平等的市场经济的竞争状态, 让垄断减少了对市场经济的伤害。竞争文化对于阻止垄断行为具有重大作用, 而反垄断法的出现, 无疑推动了竞争理念。而伴随着经济全球化的发展, 我国经济国际化的调整逐渐进步, 各企业之间的合并、重组愈加踊跃, 在其中外资并购的情况发生了或大或小的争论。市场配置资源能够帮国家调控市场经济, 促进市场经济优良发展。在市场经济全球化的大发展趋势下更为明显, 世界多数国家都在利用反垄断法的法律法规, 来限制着垄断活动, 大大地保护了经营者和消费者的利益, 促进了整个市场经济的发展, 保障了国民经济的健康发展。

四、开放、健康的市场经济起到了首要作用

反垄断法豁免制度的立法宗旨

1.外国此制度立法形式

通过分析主要的发达资本主义国家的立法状态下, 将豁免制度立法形式总结以下三个方面。

(1) 分散型立法

这个立法是根据制定单行的反垄断法豁免制度的法律法规。此立法形式主要是依据美国的反垄断法为事例。美国是判例法国家, 别的法律传统确定了它的分散、非法典的特征, 这就代表最早这个制度有着分散的特征。1890年《谢尔曼法》的施行, 美国并没有适合豁免制度的法规, 连原则性制度也没有。美国现行的有关反垄断法豁免制度的法规, 都是在1890年之后才陆续制定的, 根据不同的时代而变化制度。

(2) 集合型立法

集合型立法形式是在有关法律法规中规定豁免条款。在此以德国为例, 1998年第六次修订后的《反对限制竞争法》, 豁免制度主要是表现在以下内容上:第一篇中的“卡特尔协议、卡特尔决议和联合一致的行为”之第2条到第6条, 限制卡特尔禁止不适用:条件卡特尔、结构危机卡特尔等在内的五种卡特尔。

(3) 综合型立法

以日本的反垄断法豁免制度的立法形式为例子, 日本此制度不仅仅结合了以上两种立法形式之外, 还采用了其他单行法规和条例中的规定立法。在《禁止私人垄断及确保公正交易法》其中的章节中, 列举了豁免的情况, 除此之外, 在《保险业法》《航空法》等四十多部法律法规中关于卡特尔豁免。

2.我国此制度的立法模式

在我国《反垄断法》中所规定:经营者可以证明所达成的协议能归纳一下情形中的, 不能用于本法中所规定的内容。 (1) 为了技术的发展而研发的新产品的垄断协议适用豁免; (2) 主要是针对质量、成本的控制以及联合产品规格、标准以及专业化分工的; (3) 为加大中小型企业的效率, 以及提高中小型企业竞争力的; (4) 为实行健康环保为中心, 节约资源、保护环境等社会公益的; (5) 因受市场经济的影响, 为销售量以及过剩产品有缓解作用的; (6) 满足对外的经济问题受到良好的前提, 不损害双方的利益 (7) 第五六条制度:农业生产者和农村经济组织在农产品生产、销售、运输以及存放等经营状态下能实行协作行为, 不符合本法。受经济下降的影响, 为缓解销售量急速下降或者显著生产过剩的垄断协议适用豁免。

此制度主要是根据法律法规所制定的, 较为完整清晰的法律也要用正确的法律形式说表达。在我国的相关法律中, 还制定了经营者应该明确协议不会严重限制相关市场的竞争关系, 还要使消费者分享由此能产生的利益;国务院则可以根据反垄断法作出对经营者集中不予禁止的决策。这一制度, 不仅仅与国际通行做法相一致, 还符合我国自身国情, 加强了反垄断执法机构的实质性的实践。也促使法律在运用中得到了更大的灵活性。同样, 我国在反垄断法中设定豁免对象时, 也制定了禁止条件, 明确了相应的管理制度, 对国民经济发展有利的协议, 作了适用除外规定。

3.反垄断法豁免制度的适用范围

对垄断协议规定例外情形, 是各国反垄断立法的惯例。我国反垄断法不是对经营者之间的所有协议都能采取限制的原则。即使有些协议在某个方面限制了竞争, 但是它仍然会在其他方面促使竞争关系。比如一些限制竞争, 但是对国民经济发展有利的协议, 作了适用除外规定。

(1) 垄断协议豁免

豁免与适用除外是完全不同的两个制度: (1) 《反垄断法》的适用除外是指将特定领域 (如农业生产中的联合或者协同行为) 排除, 根本不予适用; (2) 豁免则是在适用《反垄断法》的过程中, 发现某些行为符合法定条件而不予禁止。豁免制度因要具有合理性而得以在各国反垄断法中进行设立, 从反垄断法中可以看住, 豁免制度与经济发展密切相连, 有利于国家产业政策的实施。在经济全球化的发展状态下, 豁免制度也会渐渐向合理化改善, 协调各种情况。

1) 为了技术的发展而研发的新产品的垄断协议适用豁免。

2) 主要是针对质量、成本的控制以及联合产品规格、标准以及专业化分工的垄断协议适用豁免

3) 为了让中小型企业迅速发展并增强企业间的竞争的垄断协议适用豁免

4) 为发展一些属于促进社会公共利益的垄断协议适用豁免

5) 因受市场经济的影响, 为销售量以及过剩产品有缓解作用的其他垄断协议适用豁免

6) 为保护对外贸易和对外经济合作中的正当权益的垄断协议适用豁免

7) 受经济下行的影响, 为缓解销售量急速下降或者显著生产过剩的垄断协议适用豁免

(2) 经营者集中豁免

从我国《反垄断法》可以明确看出, 反垄断法其根本的意义在于预防和限制垄断的行为, 使得市场的竞争在环境与秩序上更加规范化促进市场公平竞争。在保护的同时, 应该支持并号召各类企业更加强大。主要表现在两个方面, 第一个是指反垄断法不禁止企业合法获取市场的占有位置, 只是禁止市场具有支配的企业滥用权力, 阻碍技术创新, 损害消费者和其经营者的合法权益。第二个方面是指经营者的控制和审查方面, 要避免经营者过度集中, 导致的垄断行为。不仅要符合我国号召企业守法并加速发展, 也要提高产业的集中度, 体现“规制与保护”的双重效应。对于中小企业之间的合并, 我国应大力支持, 鼓励适当合并, 加强企业经济效率, 提高我国企业的国际竞争力。

(3) 知识产品豁免

在这个领域中, 我国《反垄断法》中明确有规定, 维护知识产权是开展技术创新的重要手段, 大部分的国家都有符合自身情况的自立法律。我国也有专利法和商标法和著作权法等相关法律, 知识产权属于特定的目标, 是可以为某些垄断存在, 权利人依法行使权利, 则会受到法律的保护。知识产权具有垄断性质, 可允许私人垄断。但是在我国, 这类法律还不够清晰, 侵权的现象时有发生, 不利于受保护权利人的利益, 知识产权如果被个人所垄断, 就应该受到法律的保护。

(4) 农业豁免

农业属于风险度较高的行业, 西方国家一直以政府支持补贴政策来投资保护, 便使得农业生产和条件都发生了本质上的变化。我国是一个农业大国, 我国现阶段又是社会主义初级阶段, 我国离不开农业, 农业决定国民经济的基础。农业的发展也离不开农民, 我国也是一个大国, 农业基础薄弱, 耕地和水资源的分布不平衡, 生产方式不发达, 剩余劳动力过多, 文化程度过低都成了关键问题。近年来, 我国农民收入一直下降, 积累能量受限, 尤其是加入世界外贸组织以后, 受到了国外农副产品的冲击。国家更是对农业给予重大保护和采取相应措施, 维护国民经济的基础。在完善社会化服务体系中, 可以运用农村经济组织将弱小的农户组织发展农村经济, 利于提高国民素质, 稳定经济基础, 促织社会发展。

(5) 自然垄断行业及其他特殊行业豁免

我国垄断法第7条有明文规定, 行业的经营者应当依法经营, 要保护消费者的权益, 促进技术进步。在实践中, 国外的反垄断法也只适用于这个行业中的竞争性环节, 对于非竞争性环节依旧保留着合法垄断的地位。此法对于这个行业具有一定的弹性, 会有伸展性空间。从非竞争性环节来看, 这个行业的经营目的以及设立条件等都具有较大的灵活性。反垄断法应该给予较大的整理空间。

4.我国反垄断法豁免制度的机构和程序

从我国制度规定的角度来说, 我国的这个制度的执行机构中, 中央是反垄断委员会, 地方是省、自治区、直辖市人民政府相应的机构, 都属于国务院反垄断执法机构。我们的执法体系机构可以看出是在双层模式下开展的。反垄断法的宏观性与全局性, 是需要设立一个主管反垄断执法机关, 组织和指导反垄断任务。这样的目的是防止机构设置分散, 避免影响此法的统一性。在反垄断的状态下也有许多情况和国际合作, 也是需要我国有一个反垄断主管机关进行配合。这不仅体现了我国独特的社会主义市场经济体制, 也侧面反映了以公有制度为中心作为严密保护形成多种经济, 两者相结合形成新的经济发展形式, 能进一步保证公平、自由的竞争。反垄断法是保障着国民经济的发展、国计民生的行业以及推动科技文教的创新等关系。

我国反垄断法中第15条是指一个豁免规定, 但是, 根据这个规定不能准确得出, 这是依法豁免, 还是要有反垄断法执法机构进行审查。因为反垄断法执行机构的权限中没有判断反垄断的职责, 那么可以明确得出, 这类制度是企业自我执行的条例。现阶段, 我国对于豁免的实体条件, 确切规定六种具体形态。同样, 对于豁免的程序来说, 这个制度仅仅是约束了经营者举证任务。在此之前, 有些国家对垄断协议的豁免制度设定了申请程序, 是由协议当事人对于垄断只写几个申请, 是否运行豁免。慢慢转变成, 由经营者自行判断, 并且有协议人举证责任。这样不仅减轻了企业申报的负担, 还使主管部门减少了工作量。我国对垄断协议违规的申报制度, 完全是由经营者自行判断, 并且有协议人举证责任。如果反垄断执法机构在监督的状态下发现经营者未达成垄断协议内容, 经营者必须承诺其法律责任。

五、反垄断法豁免制度的不足和建议

(一) 反垄断法豁免制度的不足

1. 适用领域上的规定行业的缺点

自然垄断的行业绝大范围都是在公用事业的范围内, 它和人们的生活紧密联系着。在这个范围内发生的一些非竞争性的状况中, 比如产生了恶性的竞争, 毋庸置疑会对我国的国民社会经济造成严重的影响。所以, 在自然垄断行业下对于适用此法律时, 首先要确定和重视一些非竞争性的环节。

我国《反垄断法》指出, 我国的国有经济影响着国民经济发展和国家安全行业以及守法守律开展的专营行业。国家对以上守法的经营进行维护, 其对企业所筹划的产品和服务等进行监控, 保护消费者的利益, 推动技术的发展。即使有了完整的相关法律, 可是对于以上所说的法律法规, 所给出的理论概念还是不够清晰, 如何正确地理解自然行业的问题也变成了我国此制度中的一个较为明显的不足。本文通过银行和保险业的角度来研究, 在银行和保险业的状态下得出, 我国法律规定, 这两个行业中都要秉承“依法经营以及守法守信, 并且配合国民的监督, 不能损害消费者权益, ”每一位公民对国家的行政都有一定的知情权与监督权, 公开化的信息不仅是对本国公民的一种尊重, 也是对公民行使监督权的配合。但是太过模糊的规定, 势必会对消费者产生利益的损害, 缺乏实质性的依据, 在实践中缺少可操作性。

2. 适用程序上执行机构的不足

我国反垄断豁免的执行机构与反垄断法的执法机构的性质相同, 它们都是属于一个机构进行有关的工作。我国反垄断法中是由反垄断委员会与反垄断执法机构双层机构下执行。我国如果单独设立唯一一个反垄断法机构是不符合目前情况的, 是需要对这个行业做出巨大的调动, 耗时耗力。在《反垄断法》的第七条, 说明了我国的自然行业中, 没有明确的指出哪些是禁止的, 以及豁免有谁来认定。除此之外, 在反垄断委员会人员的配置人事调动以及资金等多个方面都未做出明确的说明;反垄断委员会主要是以咨询、研究以及评估的工作, 在人员组成中就要有法学、经济学以及其他相关行业的专家;还有一点, 我国双层模式下的执法机构, 存在多个执法机构工作, 即使有分工, 也难免出现在执法过程中会有摩擦和推诿情况。所以, 我国的反垄断法执法体系还是有待提高的。

(二) 反垄断法豁免制度的建议

1. 适用领域上特定行业的建议

在自然垄断行业, 要如何解决竞争机制的同时做不损害公共利益的问题, 需要将竞争与非竞争环节合理的区分一下, 就以电力业举一个例子来说, 电力行业的发电与供电就存在竞争环节, 从而演化出电网与配电形成了竞争模式。由此可以看出, 我们要不断引入竞争机制, 这样才能激发行业的激情与热情, 让各个行业树立起居安思危的思想, 促进整个行业的效率与质量。对于非竞争, 我们要在一定的程度中适用反垄断豁免制度。如果在经营者非竞争的环境下借助优势进行垄断的, 我们应当不给予豁免。在银行和保险业的状态下得出, 我国法律规定, 这两个行业中都要秉承“依法经营以及守法守信, 并且配合国民的监督, 不能损害消费者权益, ”此外, 对于金融领域来说我们的豁免不仅仅只能用单一的用法定豁免形式, 比如执法机构按照一般的竞争规制对行业中的某个规定的行业进行个案分析是否适用反垄断豁免的问题时, 我们采用制度的目的也是为了能实质性的确处理问题。

2. 适用程序上执行机构的建议

在执法上, 采取前置程序要经过严格审查进一步明确反垄断法豁免程序, 这样才能更高效防止反垄断豁免滥用的问题。这一点我们可以借用德国的法律来完善我国的反垄断豁免审查制度, 可以从反垄断法事前事后进行监督。另外, 对于审查结果的公开是十分重要的, 每一位公民对国家的行政都有一定的知情权与监督权, 公开化的信息不仅是对本国公民的一种尊重, 也是对公民行使监督权的配合。此外, 对于中小型企业合并的限制竞争行为的垄断形态, 也应该施行豁免制度, 对事前进行审查, 来判断是否符合豁免的前提。

六、结语

豁免制度 第2篇

也更大。为解决这一司法难题，不少国家都设立有污点证人豁免制度，即国家为了追诉、惩治更为严重的犯罪，以放弃对污点证人所交代罪行的追诉为交换来获取其证言，用以鼓励污点证人积极作证，指控犯罪。这一制度为节约司法资源、提高司法效率，惩治严重犯罪起到了积极的作用。当前，我国正酝酿刑事诉讼法的修正，笔者试就在贿赂犯罪案件中建立污点证人制度作几点思考。

一、建立污点证人豁免制度的必要性

第一，污点证人豁免制度是解决贿赂犯罪案件取证难、定罪难的有效途径。

贿赂犯罪行为发生在行受贿人之间，且多是私下秘密进行，具有很强的隐蔽性，缺少物证、书证等客观证据，知情的其他证人也很少。这给受贿犯罪案件的侦查带来很大的困难。作为重要的知情人，行贿人的证言对于受贿案件的侦破和定罪起到关键的作用。但是由于行贿人本身涉及行贿犯罪，其所作证言会使自己受到刑事追究，因而大多数行贿人出于自身利益的考虑，不愿作为证人指证犯罪。这就进一步加大了揭露受贿犯罪、惩治腐败的难度。污点证人豁免制度正可以打破行受贿人的利益共同体格局，通过对行贿人罪行的豁免来打消其顾虑，鼓励其积极作证，指控犯罪，从而有效解决受贿犯罪取证难、定罪难的问题。

第二，污点证人豁免制度是降低司法成本，实现司法资源合理配置，提高案件质量和诉讼效率的有效举措。

由于贿赂犯罪的隐蔽性强，加之现行侦查手段相对落后，贿赂案件的侦查往往耗费大量的人力物力。这不仅加大了司法成本，而且一些有严重受贿犯罪嫌疑的人由于无法获取直接有力的证据，只能依照巨额财产来源不明罪或者数额较小的受贿犯罪结案，影响打击腐败犯罪的成效。更关键的是，由于受贿犯罪案件物证、书证等客观证据少，言词证据往往是定罪的关键。有些侦查人员为了获取犯罪嫌疑人供述，采取连续拘传、变相羁押，甚至刑讯逼供等一些违法措施。这不仅严重侵犯犯罪嫌疑人的人权，还使得侦查人员自身走向违法犯罪。如果建立污点证人豁免制度，就可以合法地鼓励行贿人主动交代行贿犯罪事实，并为收集其他证据提供有价值的线索。这不仅可以提高诉讼效率和案件质量，还有利于保障犯罪嫌疑人权利，防止违法侦查活动的发生。

第三，在贿赂犯罪案件中建立污点证人制度，还是从源头上预防腐败的重要措施。

贿赂犯罪发生的一个重要原因在于其隐蔽性强，发现难、定罪难，犯罪人有很强的侥幸心理。早在两百多年前，贝卡利亚就指出，对犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的不可摆脱性。预防腐败犯罪的关键不在于加大惩罚的严厉性，而是不断提高贿赂犯罪案件的侦破率，消除犯罪人的侥幸心理。在贿赂犯罪中建立污点证人制度正可以打破行受贿人的利益依存状态，提高贿赂犯罪的侦破率，使受贿人失去“安全感”，对其形成巨大的心理威慑，从而减少腐败犯罪的发生。

二、建立污点证人豁免制度的可行性

1.污点证人豁免制度符合现代司法的方向。污点证人豁免制度是与公民享有的不自证其罪权利密切相关的。“反对强迫自证其罪”是现代法治的一项基本原则，它是指公民享有不被强迫作可能使自己陷于刑事追究的证言的权利。我国已于1998年签署《公民权利与政治权利国际公约》，公约第十四条第三款第七项规定:“公民有权不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”虽然目前我国法律规定犯罪嫌疑人有如实供述的义务，但是从现代法治的发展来看，在立法上确立公民不被自证其罪的权利将是一种趋势。如此，侦查人员要求公民供述犯罪事实将是一种违法行为。要想在保护公民权利的前提下有效侦破案件，提高诉讼效率，就必须弥补传统侦查模式的不足，而设立污点证人豁免制度以交换证人对不自证其罪权利的放弃就是一项重要的司法策略。

2.建立污点证人豁免制度有实体法依据，是贯彻宽严相济刑事政策的要求。我国刑法规定，行贿人在被追诉前主动交代的，可以减轻或免除处罚。但这只是对行为人的减免处罚，而非豁免，这类减免处罚情节一般在法院审理阶段才能体现，对行贿人的激励作用不能得到充分发挥。当前实践中存在一些对行贿人以“不追诉承诺”来换取其证言的做法，虽然有其积极的意义，但由于缺乏明确的法律依据，其合法性值得商榷。最高人民检察院《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》中指出，司法中贯彻宽严相济刑事司法政策是为了有效遏制、预防和减少犯罪，最大限度地增加和

谐因素。在贿赂犯罪案件中设立污点证人豁免制度，对于罪行较轻、真诚悔罪的犯罪人通过实体和程序两方面体现司法的从宽处理，不但可以使实践中具有积极意义的有效措施合法化，也是贯彻宽严相济刑事司法政策的具体体现，是构建社会和谐的需要。

三、污点证人豁免制度的基本构造

第一，在立法上明确规定污点证人制度。污点证

人在我国刑事诉讼中还不是一个法定的主体。没有污点证人的合法前提，污点证人豁免制度就没有存在的依据。在立法上明确污点证人的法律地位，是鼓励行贿人积极配合司法机关指控犯罪的前提条件。

第二，建立污点证人保护制度。贿赂犯罪往往是“一对一”的犯罪，行贿人的证言是稀缺的、关键的证据，他们的反戈对于受贿人也是致命的，更易受到打击报复，这也是行贿人作证的担心所在。尽管我国刑法和刑事诉讼法都对证人保护作了相关规定，但是过于原则、抽象，缺乏可操作性。而且，这些保护的规定主要是在证人受到侵害后的司法救济，缺乏具体的保护和补偿措施，不能起到对污点证人的有效保护。因此，借鉴其他国家的做法，在立法上明确污点证人及其近亲属的保护制度。其保护的阶段应扩大到诉讼中和诉讼结束以后，明确保护的责任主体和具体措施，此外，还应建立相应的证人补偿制度，对遭受打击报复的证人，国家要给以经济上的补偿。

第三，明确是否转为污点证人是证人的权利而非义务，司法机关不能强迫行贿人转为污点证人。污点证人豁免制度的一个重要特点是，转为控方证人享受刑事豁免是证人的权利而非义务，污点证人的豁免以证人自愿为前提。司法机关应告知其所享有的权利，如行贿人愿意转为控方证人，司法机关应当依法对该请求进行审查，如同意，应作出相应承诺并记录在案。

第四，明确污点证人豁免的形式。在国际上，污点证人刑事豁免分为罪行豁免与证据使用豁免两种。罪行豁免是指国家追诉机关“不得对豁免的证人在其提供的证言中涉及的任何犯罪事实进行起诉”;而证据使用豁免是指，被豁免的证人提供的证言或根据该证言获得的信息不得在随后的刑事诉讼中用作不利于该证人的证据，即证人提供的证言或根据该证言获得的信息不得作为指控他的证据，政府如果根据其他来源掌握了足够证据，仍可以对其加以追诉。

班轮公会反垄断豁免制度 第3篇

班轮公会又称航运公会、运价协会，俗称水脚公会，指的是经营同一班轮航线的船公司为避免相互间的恶性竞争，维护共同利益，通过签订运价或其他经营活动方面的协议组成的国际航运垄断组织。

班轮公会是随着经济的发展而产生的。由于行业门槛较低，航运业的竞争相当激烈，同一航线上可能有数家、数十家甚至更多的船公司经营班轮运输业务。在这种情况下，船公司往往采取降低运价的方式争揽货载。但运费是船公司最主要的收入来源，无节制地降低运价势必危及船公司的生存。为维护自身利益，船公司开始组建班轮公会。世界上第1家班轮公会是成立于1875年的加尔各答班轮公会，由经营英国至印度航线的7家英国船公司组成。目前，班轮公会几乎遍及全球，主要由航运发达国家的船公司控制。

班轮公会的任务是规定会员公司共同遵守的最低运价，控制会员公司之间的竞争，采取折扣、回扣、延期回扣和合同优惠等形式给予货主一定的优惠，以便控制货源，有时甚至采取战斗船的办法排挤公会外船公司，达到垄断航线业务的目的。由此可见，班轮公会是典型的通过横向联合限制竞争的垄断组织。这种垄断组织对市场竞争具有较大危害性，从经济学的角度来说，它不利于海上自由竞争体制的形成，违背公平竞争的基本原则。但另一方面，对于资金密集度高、投资回报率低的航运业来说，班轮公会的存在有一定合理性，对国际贸易的稳定发展具有积极的促进作用，船货双方均受益，因此，尽管国际航运界和法律界长期以来争论不休，各国反垄断法或公平竞争法仍然给予班轮公会不同程度的反垄断豁免。

2国外班轮公会反垄断豁免制度

1957年，世界上第1艘全集装箱船——美国泛大西洋轮船公司的“盖脱威城”（Gateway City）号正式投入运营。此后相当长时期内，世界集装箱海运市场总体保持高速发展，特别是1999—2000年，船公司效益普遍得到提升。20世纪70年代末至80年代，经济贸易逐渐全球化，交通运输业的发展趋于成熟，班轮公会为攫取高额利润而采取的一系列垄断和歧视性手段逐渐遭到许多国家的货主、政府部门以及公会外船公司的强烈批评和反对。与此同时，件杂货运输集装箱化的快速发展使得独立承运人日渐成为班轮公会强大的竞争对手。《1974年班轮公会行动守则公约》的实施为发展中国家的船队进入班轮市场创造条件。近来，班轮公会的作用逐渐削弱。

2.1欧盟

《欧共体条约》对企业在竞争中的垄断行为作出严格规定，但由于航运业具有与其他行业不同的特殊性，欧共体理事会于1987年颁行《关于海上运输适用<欧共体条约>第85条和第86条实施细则的第4056/86号条例》（以下简称《第4056/86号条例》），对《欧共体条约》第85条和第86条适用于海运领域的企业竞争行为作出规定，赋予班轮公会反垄断豁免权。该条例规定，在满足一定条件的前提下，班轮公会享有一般豁免权，即公会成员违反有关竞争规则的行为可获得豁免。这是在充分考虑航运业特点的基础上，结合反垄断和发展规模经济的需要采取的协调措施。

2003年3月，欧盟竞争委员会受理欧洲货主协会的诉求，重新审议《第4056/86号条例》，并于2005年12月14日向欧盟部长理事会正式提交《关于撤销班轮公会反垄断豁免权的建议书》。2006年9月25日，欧盟部长理事会接受建议，废除《第4056/86号条例》，并宣布自2008年10月18日起取消班轮公会反垄断豁免权，并扩展至其他航运业务领域。

2.2美国

美国《1984年航运法》允许班轮经营人协商确定运价，缔结反竞争协议。《1998年航运改革法》秉承美国政府对航运业的态度，进一步放松政府管制，允许班轮经营人组建运价同盟，享受反垄断豁免，但国内运输和相关协议不得享受反垄断豁免，并对班轮公会实施有限度的反垄断豁免。此外，美国联邦海事委员会有权对削弱竞争并导致运输服务不合理减少或运输成本不合理提高的协议请求禁止令，使航运市场免受反垄断豁免之害，从而保护本国贸易发展。

2.3日本

配合《反垄断法》的实施，日本出台大量排除适用《反垄断法》的法案，规定公用企业、金融业和农业等不适用《反垄断法》，并针对《反垄断法》的某些规定设定适用除外，其中尤以卡特尔适用除外为主。但1999年7月23日生效的新《反垄断法》降低了对班轮运输业的保护程度，规定班轮公会不得做出有损托运人利益的行为，不得有歧视性行为，不得对入会或退会作出过多限制，班轮公会的反竞争行为应降至最低限度。[1]

取消反垄断豁免后，船公司无法再像以前那样进行运价沟通与协调，必须根据自身经营情况以及客户需求独立制定运价体系。取消反垄断豁免是为了促进市场竞争，促使船公司加强个性化服务，但实际效果如何有待验证。

3我国航运业反垄断豁免法律制度

1993年12月颁行的《中华人民共和国反不正当竞争法》对行业垄断并无明确规定，2002年实施的《中华人民共和国国际海运条例》（以下简称《国际海运条例》）也没有对班轮公会是否能够享受反垄断豁免作出明确规定。根据《国际海运条例》第35条第1款的规定，经营国际班轮运输业务的国际船舶运输经营者之间订立的涉及我国港口的班轮公会协议、运营协议、运价协议等，可能对公平竞争造成损害的，国务院交通主管部门可以实施调查。此类协议组织是否能够享受反垄断豁免缺乏明确的法律依据。2008年8月1日起施行的《中华人民共和国反垄断法》也没有对航运协议组织及其行为的反垄断豁免问题作出规定。

我国集装箱运输起步于1978年。随着改革开放的发展，20世纪90年代之后外资大量涌入，将我国集装箱运输业推上新台阶。到2003年，我国集装箱船队运力位居世界第5，集装箱运量占全球比重高达19.4%。但个别市场的过度竞争严重扰乱市场秩序，值得关注。比如，中日航线市场一度陷入恶性竞争，出现“零运费”甚至“负运费”现象。2001年，青岛地区经营日本航线的船公司达成协议，签订国内首个班轮经营公约——《青岛地区中日集装箱班轮运输市场经营公约》，以解决运力供需矛盾。2004年，在该公约的基础上，这些公司就份额制达成一致意见，形成“青岛规则”的核心内容。目前，不只是青岛口岸的中日航线运力过剩，上海和宁波等口岸也存在这种情况。[2]

当前，货主反对班轮公会特权及优势地位的呼声越来越高，要求尽快废除船公司集体订立运营协议、运价协议以及附加费的现行体制，主张通过公平竞争的方式实现效益最大化，并建立以客户为导向的业务体制。但由于航运业对维护经济稳定和国家安全具有重要的战略意义，因此类似卡特尔的航运垄断组织在一段时期内仍将继续存在。我国是航运大国，但不是航运强国，航运业的国际竞争力有待提高。国际贸易占我国国民经济的比重很大，而国际贸易货物运输主要通过海运完成，需要以强大的航运业为后盾。从其他国家和地区的经验来看，对航运业实行反垄断豁免有助于国际航运和贸易的发展。另外，从行业特点来看，由于航运业投资规模大，过度竞争导致的运价波动不利于行业发展，因此有必要对航运业实行反垄断豁免，允许市场形成一定程度的集中，实现规模经济效益。综上所述，为了稳定航运市场的供需关系，维护承托双方的利益，保障现代物流得以安全、顺畅地运行，我国应当尽快完善有关航运业反垄断豁免的法律制度，尽快由航运大国转变为航运强国。

4结束语

当前情况下，允许存在适度垄断有利于我国航运业的发展，因此，完善有关航运业反垄断豁免的法律制度是完全有必要的。笔者认为，对于已经存在并具有一定影响力的航运垄断组织，应当承认其合法性，并针对航运业的垄断竞争行为制定严格的法律规范，建立反垄断豁免制度，同时完善报备、豁免、磋商、调查、时效和处罚等程序制度。

参考文献：

[1] 徐剑华,邝光海.班轮运输业反垄断豁免前瞻[J].世界海运,2005,28(5): 22-26.

[2]张耀堂.海丰新开日本航线 运价走向再成焦点[EB/OL].(2005-12-09)[2008-09-19].http://jjdb.dzwww.com/xinwen/200512/t20051209_1288026.htm.

亲属作证义务豁免制度研究 第4篇

一、我国现行法律亲属没有拒证权

我国《民事诉讼法》第七十条规定“凡是知道案件情况的单位和个人, 都有义务出庭作证”。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十一条规定“凡是知道案件事实的人, 都有出庭作证的义务。”《刑事诉讼法》第四十八条规定“凡是知道案件情况的人, 都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼, 不能辨别是非、不能正确表达的人, 不能作证人。”我国三大诉讼法并没有免除特定的人的作证义务, 凡是知道案件情况的人, 都有作证的义务, 由此可见包括近亲属同样也没有拒绝作证的权利。在我国司法实践中, 近亲属的证言多数还是在刑事诉讼中作为控方的证据指证犯罪嫌疑人或被告人有罪。这样一来, 就产生了近亲属与证人资格的矛盾。在民事诉讼及行政诉讼中并没有明确证人拒绝作证的后果, 证人作证一般来说大多属于自愿也无人进行逼迫, 亲属证人作证义务不容易体现。而在刑事诉讼中证人拒绝作证或作假证还可能涉嫌包庇罪, 亲属是否能够豁免的问题更重要的是在刑事诉讼当中来探讨。

二、亲属没有拒证权的司法弊端

(一) 亲属作证可能侵犯家庭隐私

绝大多数学者认为, 发生在家庭内的一切都属于家庭隐私。应该说基于家庭关系的存续, 从而家庭成员间获得的与家庭成员相关的不愿为外人所知晓的信息, 就应当作为家庭隐私予以保护。行为人既使涉嫌犯罪, 但仍然享有与配偶、亲属共同生活、居住的权利, 他们之间就会产生不为外人所熟知的共同隐私。然而共同生活的亲属没有拒证权, 很大程度上可能侵犯家庭隐私也可能包庇罪的追诉的对象。有些国家和地区的法律特别规定, 不仅婚姻关系存续期间夫妻双方拥有拒绝作证的特权, 而且“事实上的配偶”、“离婚后的前配偶”和订婚人之间, 也具有相互拒绝作证的特权。因为具有这些关系的人如果履行作证义务, 就有可能暴露他们之间的隐私。

(二) 亲属作证义务可能导致株连

现行《刑事诉讼法》近亲属没有拒证权, 现行《刑法》包庇犯罪不允许亲属相互容隐、强迫亲属作证就可能导致株连。道理简单, 近亲属之间相处的机会远多于非亲属, 故互相了解嫌疑人行踪远胜于非亲属, 要想追捕嫌疑人搜集证据, 最好的办法就是从亲属处获得。从历史传统和现实情形来看, 亲情对于家庭的稳定和持续、社会的稳定都具有重大的意义。我们的家庭在很大程度上处于共同劳动、共谋生存的水平, 家庭成员相互间的依赖性很强。窝藏、包庇犯罪在长期的司法实践中大量存在的情形是丈夫犯罪, 妻子窝藏;兄弟犯罪姐妹包庇;儿子犯罪父母资助逃亡。当犯罪者被缉拿归案时, 妻子、姐妹、父母等亲属均因窝藏、包庇与被窝藏、包庇同时站在法庭上接受审判。当亲属涉嫌犯罪了, 依照伦理道德和现实情况, 一般而言, 其亲属会尽力协助犯罪嫌疑人逃避法律的制裁。不将亲属排除在外, 那就无异于授权司法官逼亲属作证或动辄以知情不举、隐匿或帮助罪犯等罪嫌来惩亲属, 至少使其有足够理由收系亲属。这种收系、逼证逼供就是株连亲属的最初表现。这种做法施之于非亲属不一定感到是株连, 但施之于亲属则必表现为株连。对非亲属之包庇、窝藏、便利脱逃、伪证等行为加以处罚, 人们不觉得其残酷;但一见亲属因此类行为坐罪受罚, 人们马上会不假思索地感到株连之酷。为亲属有罪作证, 一般人情所不愿;隐匿亲属犯行或匿亲属等为一般人所情不自禁。法律若不对之宽容, 却反道而强之、责之、罚之, 株连之始也。这与其他严重的株连情形只是量的差别, 没有质的不同。Lex non cogit ad impossibilia;Lex neminem cogit ad impossibilia“法律不强求不可能的事项或法律不可强求任何人履行不可能履行的事项。”这一古老的法律格言要求我们必须关注:当法律和人伦关系发生冲突时, 法律应在多大程度上包容国民间基于人性而生的伦理关系。

三、在我国建议亲属作证豁免制度的必要性

(一) 亲属拒证是尊重人权的体现

笔者认为:人权是人作为人应享有的权利, 最首要的和最重要的是生存权。亲属为犯罪嫌疑人提供财物、隐藏处所, 在满足犯罪人生存、逃避制裁的同时, 也是对自身生存权利的追求和支配, 从一定程度上讲, 是生存的需要。国家负有打击犯罪、维护社会稳定的责任, 也被授予刑罚权, 但同时, 国家也有保障公民人权、自由, 维持家庭稳定的义务。当二者存在冲突的时候, 不能简单地判断为国家大于个人, 社会高于家庭。立法者在此问题上过于注重国家利益, 而忽视了个人人权。刑事诉讼的价值目标是多元的, 除了公正、效率之外, 还应该有其他的利益和价值, 司法程序除了追求法律效果外, 还应追求社会效果。国家有发达的侦查手段, 有公民的举报, 有严密的法网, 一样可以发现犯罪, 只是不强人所难地要亲属们都举告、都拒匿罢了。况且, 人人都有行使“匿亲权”的可能, 没有不公平。因为权利本来就不以人人都实际上行使过才算公平。一部良法、一个健康的法律体系应当是符合人性的。孟德斯鸠亦说:为了保存法纪, 反而破坏人性是为恶法。我们需要的不只是一个具有确定性的法律规范, 我们更需要法对人性的容忍和认可。

(二) 亲属作证义务豁免在我国古代法中就有体现

汉朝儒家思想定为一尊之后, “亲亲得相首匿”便成为汉律中定罪量刑的一项重要原则。“亲亲得相首匿”, 是指在直系血亲之间和夫妻之间, 除犯谋反、大逆外, 均可互相隐匿犯罪行为, 而减免刑罚。他主张“父为子隐, 子为父隐”。汉朝根据儒家经典大义得出家庭成员相互隐瞒犯罪, 有助于封建家庭的稳定, 故在刑罚适用原则上采取伸礼屈法的态度, 在一般情况下不再追究刑事责任。同居有罪相为隐是唐律以礼为准的一个突出表现, 这个原则的思想和理论源本于儒家, 旨在维护封建伦理、巩固封建家庭, 归根到底也是为了加强封建统治。

1935年国民党政府的《中华民国刑法》第162、167、351条分别规定, 为亲属之利益而藏匿人犯、湮灭证据、便利脱逃、销赃者得免刑或减轻其刑。《中华民国刑事诉讼法》第180、186、191条分别规定, 近亲属得拒绝证言, 其自愿作证者不得令具结 (誓保无伪) , 司法官不得强迫恐证言有害亲属而不愿作证之人作证。

新中国成立之后, 立法机关也曾在《1979年刑法典草案》第22稿中规定, 直系亲属、配偶, 或者在一个家庭共同生活的亲属窝藏除反革命分子以外的犯罪分子的, 可以减轻或免除处罚。

(三) 外国法中也有亲属作证豁免的规定

现代许多国家的刑法都有亲属间犯包庇罪可不予处罚的规定。日本刑法:脱逃者的亲属为犯人或脱逃者的利益而犯藏匿犯人罪或湮灭证据罪的, 得免除其刑。联邦德国刑法:使家属免于刑罚处罚而实施使刑罚无效罪的, 不处罚。奥地利刑法:避免自己或亲属之不名誉或受刑事追诉之危险或迫切的财产上之损失而犯包庇罪的, 如考虑被庇护人之危险性及其所为行为或其受判决行为之严重性, 可认为其行为所避免的后果比其行为所生或可能发生之不利结果严重的, 不罚。瑞士刑法:包庇罪的行为人与受庇护人有亲密关系, 而其情节足堪悯恕者, 法官得免除其刑。近现代西方各国刑事法不约而同地规定近亲属藏匿罪犯、提供隐所衣食、伪证灭证、帮助脱逃等可以免罚及有拒证权, 等等, 可能正是有鉴于中世纪教会司法专横、广泛株连之惨痛历史而创立的防株连之法。在英美证据法中, 依普通法配偶一般不能在诉讼中作证, 不得强迫夫妻中的一方, 提供在婚姻存续期间从对方获知的情况, 但是, 在普通刑事案件中, 配偶可以充当辩护方的证人。法律对亲伦关系在一定程度上的包容几乎是当今世界各国的普遍作法。

四、我国亲属作证豁免制度的构思

将亲属作证豁免制度引入我的诉讼法之中, 当然对亲属作证豁免也应当有一定规制, 不能够对任何亲属任何情况下都享受豁免, 应受以下两点限制。

(一) 亲属范围的限制

亲属是指跟自己有血统关系或婚姻关系的人。亲属因婚姻、血缘和收养而产生的人们之间的关系。包括血亲和姻亲, 以及由收养行为而产生的与血亲和姻亲相类似的关系。亲属的范畴相当广泛, 不可能对所有的亲属都赋予作证豁免权。作证豁免应当仅限于近亲属。虽然三大诉讼法均没有免除亲属作证的义务, 但只有在刑事诉讼中拒绝作证或出具虚假证词才可能涉嫌包庇罪而被追究刑事责任, 司法实施中亲属作证的义务主要是体现在刑事诉讼当中。所谓享有作证豁免权的近亲属应当与《刑事诉讼法》的规定保持一致, 夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹才享有作证豁免权。

(二) 特殊身份和案件的限制

在近亲属作证义务豁免的同时, 仍然有必要规定某些特殊身份和案件的例外。如:国家司法机关工作人员应当区别于普通公民, 他们具有惩治犯罪的职责在身, 当他们知悉其亲属有犯罪信息时应当作证, 不应豁免, 这是他们的特殊身份所决定的。涉及国家利益的案件, 如:危害国家安全犯罪案件、恐怖主义犯罪案件、黑社会性质组织犯罪案件、危害国家安全犯罪等案件, 基于这些案件的特殊社会危害性, 知悉其亲属犯罪信息时应当作证以维护国家的安定稳定。

网络传播豁免权反思论文 第5篇

关键词：网络传播豁免权；著作权；“避风港规则”

近两年来，网络直播逐渐走进大众的视野，越来越多的人开始了解并使用网络直播。网络上比较出名的直播平台，如“一直播”“虎牙直播”“花椒直播”等，都在运用各种类型的直播形式参与人们的生活，现有的直播形式主要包括游戏直播、体育赛事直播、个人直播等。但网络直播的侵权问题以及其中涉及的网络传播豁免权，就是当下的热点课题之一。

一、“新浪告虎牙直播侵权案”原委

2015年，第52届金马奖颁奖典礼暨星光大道举行。经过和主办方的商量，新浪公司获得了第52届金马奖颁奖典礼暨星光大道在中华人民共和国大陆地区信息网络传播的授权。然而，在2015年11月21日，新浪公司发现虎牙主播在没有经过新浪公司授权的情况下，以赚取钱财为目的，在虎牙直播网站中对第52届金马奖颁奖典礼进行实时转播。发现之后，新浪公司向虎牙网站发送了两次预警函，但是虎牙网站却坚持对涉案作品进行直播。于是，新浪公司将广州华多网络科技有限公司（虎牙直播网）诉至法院，要求该网站赔偿经济损失费以及制止侵权所支出的费用等，共计10万元。然而，被告公司仍然在法庭上声称：第一，新浪公司所签订的协议是非独家普通转播权的许可，而不包括维权权利。虎牙表示，其网站并不是专门提供视频直播的平台，所以不应要求本网站对侵权直播做到一定要审查的义务。第二，虎牙认为本公司的官方平台有投诉渠道，但是新浪公司却在金马奖颁奖当天将预警函发送到了虎牙对外合作的商务邮箱，所以，才导致公司没有充足的时间来对此做出回应，而且发来的邮件是不合法的、无效的侵权通知。第三，涉及侵权行为的是主播的个人行为，与虎牙直播平台没有直接的关系。最为重要的是，虎牙公司并没有从该主播中获有任何的收益分成。虎牙公司所提供的服务是系统缓存的服务，所以，根据“避风港规则”，不应该承担相应的责任。同时，虎牙也表示新浪公司索要的维权费用也过高。上面的案例涉及的关于著作权方面的内容，根据相关理论进行一下简单的概括和梳理：著作权是属于知识产权中的一部分，著作权的客体是作品，主体是法律调整的关系人。上述新浪公司诉虎牙直播侵权一案涉及“信息网络传播权”的问题，同时，对现存的网络直播平台屡次发生的侵犯著作权的现象提出了挑战，引起了人们关于网络直播著作权的反思。“避风港规则”的适用范围到底是什么？是否真的能保护著作权人的权利和利益？网络直播平台对主播的转播行为是否需要承担相应的监督责任以及如果发生了侵权行为，直播平台到底应该承担什么样的责任？这是案件引起广泛关注的焦点。

二、“虎牙侵权案”的理论阐释

在分析案件之前，首先要知道何谓“网络直播”。目前，关于网络直播还没有一个明确的界定。百度百科对于网络直播有这样一个简单的定义：在现场随着事件的发生、发展进程同步制作和发布信息，具有双向流通过程的信息网络发布方式。［1］根据这一定义，可以看出网络直播涉及“信息网络传播”等诸多问题。网络直播的内容广泛，如可以在线收看各项重大活动、体育赛事等，可以观看个人的直播，使更多的人在娱乐生活方面有了更为广阔的选择空间。同时，网络直播采用一种交互的方式，比传统网络增添了互动的机会，大众从与直播者的互动中获得乐趣，直播者也能够及时获得直播内容的反馈。对于直播者而言，这是一项具有多种盈利方式的直播形式。网络直播中可能会出现侵权问题，对于侵权问题，在一定程度上适用“避风港原则”。1998年，美国颁布了《数字千年版权法案》，简称DMCA，法案的第512条对“避风港原则”进行了较为全面的规定，即“当网络服务商实际上不知道也没有意识到能明显推出侵权行为的事实或情况时，在接到权利人的合格通知后，及时移除侵权内容的，不承担责任”。［2］国外对于“避风港原则”的研究一直在持续，相比较而言，国内学者在这一方面的研究较为缺乏，不成体系。有关信息网络传播权的法律保护，我国有相关的法律，即《信息网络传播权保护条例》，这一法律的制定，其目的在于对著作权人、表演者、录音录像制作者的信息网络传播权的保护，鼓励大量创作有利于社会主义精神文明建设的优秀作品，实现广泛有效传播的目的，以满足广大人民群众对于美好精神生活的需求。《信息网络传播权保护条例》中的信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。在新浪公司诉虎牙直播侵权一案中，新浪公司取得的直播权利，是对金马奖颁奖典礼过程的直播权利，是属于信息网络传播，而虎牙直播也符合条件，所以适用《信息网络传播权保护条例》这一法律。根据此条例的第十四条：“对提供信息存储空间或者提供搜索、连接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。”［3］根据上述条例，第一，在意识到被侵权后，新浪公司及时向虎牙直播发出了警示函，认为虎牙直播侵犯了其直播著作权，应该承担相应的侵权责任和义务。第二，新浪公司的失当行为。由于新浪公司的过失，将警示函发到了雅虎对外合作的商务邮箱，致使虎牙直播未能及时收到并做出回应，所以造成的这一损失新浪公司应自己承担。也即是说，该案双方都存在的不同层次的过错，都应负相应的责任。我们了解到，法庭上做辩护时，被告广州华多网络科技有限公司（虎牙直播网）提到了“避风港规则”问题。“避风港规则”是解决网络时代著作侵权案的一个普遍法则。其本质是法律对网络服务商提供的一种特殊的保护，目的是为了促进网络经济的快速发展，有利于网络传播的繁荣。“避风港规则”已经逐渐为世界上大部分国家所接纳，其中就包括中国。“避风港规则”的具体内容是：网络服务商对网民上传的网络信息不需要有事先审查的义务。原则上，网站不为网民的版权侵权行为负责。但是，如果版权人向网络服务商提示了存在的侵权行为之后，服务商需要采取一定的措施来保护权利人的合法权利。如果网络服务商接到版权人的申请后，如果不积极采取一定的措施，对网络传播者的侵权行为加以警示或制止，那么网络服务商就要承担相应的责任。针对该案，虎牙网络平台对于该网络主播的直播行为未加以警示或制止，则应该负相应的侵权责任；如已经做出警示或制止的措施，则需要负担侵权责任。

三、关于网络传播豁免权的反思

关于“新浪公司诉虎牙直播侵权案”争执的焦点主要集中在以下几点：第一，这一原则中的通知程序的要求是应该严格还是应该宽松。在此案中，虎牙直播辩称新浪公司的警示函没有发到指定的邮箱，从而使得其没能及时通知网络主播。这一抗辩理由关系到对于通知程序的认定。第二，关于网络服务商告知义务的界定。网络服务商必须在不知道某种侵权行为的存在或者是在没有意识到侵权行为时，有没有侵权责任？如果是不知或没有意识到侵权，那么可以豁免其责。如果网络服务商“明知”或“应知”侵权行为而没有告知，则视为侵权责任的存在，应承担侵权责任。如果把“明知”或是“应知”作为“避风港规则”的例外，对于著作权人的保护权利是非常不利的。所以，关于“避风港规则”的适用范围，还需要具体讨论。针对上述案例，关于“避风港原则”的适用范围引起了诸多的争议。尤其是对网络服务运营商的法律豁免权，也是见仁见智。目前，关于网络传播的侵权案例，多出于对该法则的不同解释。另外，不同学者从不同的关注视角，就网络的社会功能、社会影响以及网络的经济效益等方面，对于“避风港原则”所做的有利于自己的诠释。肯定者认为：网络平台的法律侵权豁免有利于网络信息的自由传播，满足了受众的信息知情权，更加有利于网络传播业的繁荣和发展。这是新闻传播事业的巨大进步。反对者则认为：豁免了网络平台的责任义务会导致多种问题的出现。其一，网络传播的信息内容会失去控制。本来网络媒体的门槛就已经很低了，如果在法律层面再“网开一面”，则“把关人”将进一步缺失，网络的传播内容将更加不可控。其二，侵权案例会大量滋生。网络平台侵权责任的豁免，会导致网络服务商疏于管理，自媒体用户会利用这一窗口，游走在法律的边缘、不断侵害著作权，网络传播的侵权案件会更加猖獗。新浪公司诉虎牙直播侵权一案是对当下著作权侵权行为的一大拷问，网络直播权的争论还在继续，由于网络直播侵权事件频发，引起了社会的极大关注。比如“北京新浪互联信息服务有限公司诉北京天盈九州网络技术有限公司案”，被告在其经营的凤凰网上未经原告许可对体育赛事进行转播；还有很多网络直播对于网络游戏的转播，也存在类似的侵权行为。同时，不仅是网络上存在侵权的问题，还有一些小说或者电视剧也存在类似于这种案件的侵权行为。以“新浪公司诉虎牙直播侵权案”为代表的网络直播侵权案件为我国新领域的知识产权保护敲响了警钟，这不是网络直播侵权的最新案件，但其对于“避风港规则”的应用及法院判决有着比案件本身更深远的意义。这些案件的频繁发生表明我国对知识产权的保护力度还不够，对于侵权行为的处罚措施还很不适当，不足以引起公众的警觉。还应该先从完善《著作权法》的解释细则出发，与时俱进，运用诸多典型案例，解读相关法律法规，以期发挥法律法规的最佳效益。

四、结语

从“新浪公司诉虎牙直播侵权案”一案中，我们可以把此类的案件归于自媒体案件，也由此引发我们现在对于自媒体侵权的思考。想要避免类似情况再发生，需要国家补充法律方面的空白，完善法律并严格执行，避免引起争议；对媒体平台的把关要加强，虽然现在网络削弱了媒体的把关权，但在涉及法律方面的问题上，不能丧失媒体自己的把关权；对媒体和上传视频的个人来说，要加强自律，自觉维护网络环境，维护法律的公平正义。这样才能使类似的案件减少，慢慢解决网络著作权的问题。

参考文献：

辩护律师刑事豁免权制度构建 第6篇

关键词：刑事豁免权；转变观念；完善立法；司法体制

我国辩护律师刑事豁免权缺失的原因主要有对辩护律师存在误解、有罪推定等传统观念因素，《律师法》对辩护律师权刑事豁免权的规定存在缺陷、《刑法》第306条存在明显的缺陷等法律因素，审判无法中立、律师管理制度的不合理、缺乏律师惩戒前置程序等司法体制因素，针对这些原因找寻相应的对策，确立我国辩护律师刑事豁免权制度。

一、树立无罪推定原则、消除对律师的误解

犯罪嫌疑人、被告人是刑事诉讼的主体，而非刑事诉讼的客体，他们理应享有诉讼权利和实体权利。在法院认清事实，根据法律做出判决之前，我们不能妄加推断，任意剥夺其权利。正如贝卡利亚表述的那样：“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的，只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。”除此之外，也应该消除对律师的偏见和误解。德肖微茨曾经生动地解释道：“有时你得提醒公众，在刑事案件诉讼中被告的辩护律师并没有犯罪，正像妇产科医生自己并没有生孩子一样，犯罪的只是他们的委托人。他们的委托人又何尝都是罪犯呢？”律师是在收取顾客费用使自身生活获得保障的同时，利用自身的技能和知识为顾客提供法律服务，使委托人正当的、合法的权益能够得到最大限度的保护，他们的行为是完全符合法律规定和职业道德的。辩护律师在监督、限制公权力的肆意扩张，保护私权利免受侵害，促进司法的程序公正和实体公正，推进我国法治建设等方面发挥着不可估量的作用。转变对辩护律师的观点有利于推动律师制度的改革，加快律师刑事豁免权制度的建设。

二、修改、完善立法

（一）在法律中确定辩护律师的刑事豁免权

具体来说，可以从以下几个方面入手：第一、刑事豁免权的主体为辩护律师。基于刑事辩护危险性和专业性特点的考虑，将刑事豁免权只赋予辩护律师是合理的。第二、辩护律师从犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起就享有刑事豁免权，并一直持續到审判结束。第三、刑事豁免权行使的范围应该是辩护律师在履行辩护职能的过程当中，包括在法庭上发表的口头言论、提交的书面意见和出示的证据材料，也包括法庭外的口头或书面言论，还包括辩护律师为维护当事人合法权益而行使其他诉讼权利的过程中。第四、责任的豁免范围只局限于刑事责任。这主要是由刑事责任的严厉程度、处罚力度、对律师的影响而确定的。

（二）完善《刑法》第306条

该条虽然存在诸多的不足之处，但将其废除仍存在较大的阻碍，在现有的法律体制下，可以将其进行完善来保护辩护律师的人身权利。主要可以从以下几个方面着手：第一、由全国人大常委会出台相关的立法解释，或者由最高人民法院或最高人民检察院出台相关的司法解释将律师伪证罪的罪状进行详细、清楚、明确的表述，包括明确“毁灭”“伪造”“威胁”“引诱”的具体含义，明确证据和证言的范围。第二、列举律师合法的执业行为，将其与构成犯罪的行为做出严格的区分。第三、对“情节严重”应该做出明确的解释。根据司法实践，情节严重应该包括因律师的犯罪行为对本该提起诉讼的犯罪嫌人无法提起诉讼；或者因律师的犯罪行为使得有罪判、无罪判决完全错误，量刑畸轻、畸重。

三、改革司法体制

（一）确保审判独立

对于检察机关控诉、监督双重角色导致审判无法中立的问题，可以将监督职能交由一个超然、中立的第三方来承担。在我国现行的政治体制下，人大是一个合适的人选。而且人大本身就拥有对一府两院的监督职权。除此之外，检察机关集控监职能于一身也反映出了行政权与司法权的强弱对比。改革我国的政治体制、赋予法院独立的财权和人事权才能保障法院的中立审判。只有确保审判的独立，才能使我国刑事诉讼结构趋于完善。法院在诉讼结构中保持中立的态度和地位，使得控辩双方可以平等对抗，犯罪嫌疑人、被告人、辩护律师的权利得到真正的保障、实施和实现。

（二）改革我国现行律师管理体制

突破律师管理的行政模式，加强律协的自我治理职能，逐步实现我国律师协会自我发展、自我约束。而司法行政机关也应该转变自己的职能，把对律师的行政管理职能逐步转化为保障律师依法执业的职能。这样才能使律师刑事豁免权制度具有强有力的组织保障。在这一点上，可以借鉴《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》第三十条对人大代表人身自由特别保障制度的规定：县级以上的各级人民代表大会代表，非经本级人民代表大会主席团许可，在本级人民代表大会闭会期间，非经本级人民代表大会常务委员会许可，不受逮捕或者刑事审判。对县级以上的各级人民代表大会代表，如果采取法律规定的其他限制人身自由的措施，应当经该本级人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会许可。在这一点上辩护律师刑事豁免权应该与其具有很大的相似性和可比性。

（三）建立律师惩戒程序作为追究律师刑事责任的前置程序

针对公安机关或检察机关打算追究律师在执业过程中涉嫌犯罪的案件，应该先举行听证会，听证会成员可以由律师、司法行政机关人员、公检法机关人员、专家学者组成。听证过后，对单纯违反职业道德、执业纪律、行业行为规范，不构成犯罪的律师，按照惩戒程序对律师的行为做出惩罚决定，并告知公检法机关；对不符合刑事豁免规定，确实需要追究刑事责任的律师，再交由司法机关处理。这样可以在辩护律师的行业责任和刑事责任之间建立起一个很好的衔接程序，缓冲了公安、检察机关对律师权利的强大冲击，限制了公检机关对律师的恣意报复，使辩护律师的合法权益得到保护。

参考文献：

[1]陈瑞华，田文昌.刑事辩护的中国经验[M].北京：北京大学出版社，2012

[2]杨月斌，石卫东.论律师刑事豁免权缺失及其对策[J].理论导刊，2005，（12）

[3]陈卫东.“3R”视角下的律师法制建设[M].北京：中国检察出版社，2004：497

[4]张俊.律师伪证罪的存废问题讨论[D].苏州：苏州大学，2013

[5]赵群.律师惩戒制度研究[D].北京：中国政法大学，2008

作者简介：

论我国污点证人作证豁免制度的构建 第7篇

一、污点证人作证豁免制度的适用范围

污点证人作证豁免制度从一开始就是一种诉讼价值冲突和平衡的产物, 是一种必要的恶, 因此其适用的范围必须受到限制。根据我国当前的司法现状, 应在隐蔽性强、社会危害性大、取证困难的犯罪中实行污点证人作证豁免制度。比如:贪污贿赂犯罪、黑社会、恐怖组织犯罪、毒品犯罪等。

二、污点证人作证豁免制度的适用对象

并非所有了解案件情况同时又具有犯罪“污点”的人都能够成为污点证人, 选择污点证人时要考虑以下几个方面的因素:一是证据的稀缺性。污点证人提供的证据, 应该是通过其他途径无法获取的证据, 或者获取证据所耗费的司法成本过于昂贵。二是证据的证明力。污点证人是掌握关键性证据的人, 因而能够提供决定性的证据, 使得指控犯罪的证据形成完整的证据链, 从而成功指控犯罪。三是在犯罪中的地位。污点证人应是共同犯罪中处于次要地位的从犯或胁从犯, 以及其他罪行相对明显较轻的人。四是罪行的轻重。由于污点证人制度是以较小的法益换取较大的法益, 在同样能够提供关键性证据的次要犯罪者中, 应选择罪行较轻的作为污点证人。

三、污点证人作证豁免制度的豁免模式

对于我国污点证人制度的豁免模式, 有的学者建议适用证据使用豁免, 主要考虑担心如果采用罪行豁免, 会放纵犯罪, 使国家刑罚权的权威受到削弱。有的学者建议适用罪行豁免, 主要考虑证据使用豁免未能彻底免除证人的刑事责任, 容易导致证人为了防止检控方利用自己的证言受到追诉而不如实作证。这两种模式各有利弊, 笔者主张将两种模式有机结合, 采有限制的罪行豁免模式。在罪行豁免模式中, 豁免的是“罪行”, 也就是说, 对于证人证言中所提及的所有罪行, 证人均无需承担刑事责任。证人犯罪的污点将因为其提供证言和其他证据的行为而被彻底清除。但罪行豁免模式也应对其加以适当限制。第一, 法律明确规定豁免的不是污点证人的全部罪行而仅限于污点证人所实施的与正在调查的犯罪有关的罪行, 与被调查的犯罪无关的罪行, 则不得豁免。第二, 根据污点证人罪行的轻重, 确立部分豁免原则。对于污点证人可能被判处较轻刑罚的罪行, 国家不再追究其刑事责任;对于污点证人有可能被判处较重刑罚的罪行, 国家仍保留追究其刑事责任的权力, 但在量刑时, 确立“应当减轻”的原则。

四、污点证人作证豁免制度的惩戒机制

污点证人之所以能获得豁免, 原因之一就在于其协助了国家的司法活动。如果污点证人在被决定豁免之后又拒不作证, 或者作虚假陈述、陈述的内容与司法机关要求其回答的内容不一致时, 就需要建立污点证人制度的惩戒机制, 对污点证人的作证豁免予以一定的限制。

首先, 污点证人在获准豁免后, 又拒不作证的, 应当按照拒绝作证罪追究其刑事责任, 同时, 仍然要追究其自身的犯罪行为。其次, 污点证人在获准豁免后, 不如实作证, 而作虚假陈述, 或者故意问东答西, 陈述的内容与司法机关要求其回答的内容不一致, 应按伪证罪追究其刑事责任。同时, 作出取消对其豁免的决定, 一并追究其被豁免的罪行的刑事责任, 实行数罪并罚。再次, 还应当明确对污点证人的豁免仅限于要求其回答的提问所涉及的行为, 对于司法机关没有问及而污点证人自行陈述的涉嫌犯罪的行为, 不实行豁免。

五、污点证人作证豁免制度的保护机制

污点证人作证豁免制度的确立能够实现污点证人罪行豁免的要求, 但是由于污点证人是暴露自己罪行作证, 其人身受到攻击的危险比一般证人更高, 所以还要在遵循一般的保护措施的同时为污点证人制定一套特殊的保护措施。这些措施主要包括: (1) 对污点证人的身份保密。由于污点证人身份的特殊性及其证言的性质, 决定了其人身安全极易受到侵害。 (2) 特殊方式出庭作证。对于污点证人采取不公开审理、对证人施以遮蔽或者通过影像的方式作证。 (3) 对打击报复污点证人者进行追究、处罚。 (4) 在必要的前提下, 对证人进行易容, 改变其身份。

一种绝对完美的诉讼制度显然是不存在的, 污点证人作证豁免制度受到诸多的质疑甚至抨击亦在情理之中, 不可否认, 污点证人作证豁免制度有利有弊, 完全照搬或全盘否定都是偏颇的。我们应当兴利除弊, 抑制其的负面效应, 做好污点证人作证豁免制度的本土化改造工作。只有随着与此相关的制度的逐步建立和完善并由此对国民产生潜移默化的影响, 污点证人作证豁免制度才可能建立, 从而发挥其应有的功能。

摘要：污点证人豁免制度, 在国外的刑事诉讼领域中, 其独特的豁免方式在打击犯罪和改造犯罪中起到了非常重要的作用。然而由于法文化传统的差异以及司法的终极价值目标的分歧, 目前, 我国对这一制度仍处于理论的探讨和论证之中。

关键词：污点证人,作证,豁免

参考文献

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[2]刘立霞, 吴月一红.证人制度的实证分析[M].北京:中国检察出版社, 2004.

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[4]陈学权.论污点证人豁免制度[J].检察实践, 2002, (4) .

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[6]汪海燕.建构我国污点证人刑事责任豁免制度[J].法商研究, 2006, (1) .

豁免制度 第8篇

企业间通过协议、决定或者其他协同一致的行为, 经常会采取实施固定价格、划分市场、限制产量等行为来扩大市场份额。这些垄断协议都在某些程度上具有一定的反竞争效果而被竞争法禁止。然而另一方面, 有些类型的经营者之间的协议、决议或者其他协同行为, 虽然排除、限制了竞争, 构成了垄断协议, 其对竞争带来的好处却远远大过于对竞争的危害, 因而法律规定对其不予禁止。《中华人民共和国反垄断法》 (以下简称〈反垄断法〉) 第十五条规定:“经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的, 不适用本法第十三条、第十四条的规定: (1) 为改进技术、研究开发新产品的; (2) 为提高产品质量、降低成本、增进效率, 统一产品规格、标准或者实行专业化分工的; (3) 为提高中小经营者经营效率, 增强中小经营者竞争力的; (4) 为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公众利益的; (5) 因经济不景气, 为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的; (6) 为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的; (7) 法律和国务院规定的其他情形。”“属于前款第一项至第五项情形, 不适用本法第十三条、第十四条规定的, 经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争, 并且能够使消费者分享由此产生的利益。”这一条的规定是我国《反垄断法》中关于垄断协议豁免的基本法律依据。与第六章对涉嫌垄断行为的调查、第七章法律责任中相关规定共同构成了我国《反垄断法》中垄断协议豁免制度。

二、我国企业垄断协议豁免制度存在的缺陷

1. 垄断协议豁免的条件缺乏认定因素和认定标准

“不会严重限制相关市场的竞争”和“能够使消费者分享由此产生的利益”是垄断协议获得豁免必须满足的法定条件。首先, 《关于相关市场界定的指南》只给出了一个分析的框架, 却尚未提供相关市场认定的标准。其次, 到底怎样认定“严重限制了相关市场的竞争”中何为“严重限制”目前并没有一套独立的标准。最后“消费者分享由此产生的利益”如何认定也不明确, 怎样认定消费者获得的以上利益更无从谈起, 怎样算是达到了分享的标准无法可依, 给反垄断法的执法与实施带来不便。

2. 垄断协议豁免程序缺乏操作性

《反垄断法》实施至今, 关于垄断协议豁免制度出台的配套程序性文件只有工商总局制定的《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位程序规定》。而这个文件尚不足以建立起豁免制度的大框架, 使得企业向谁举证、何时要举证、由谁来监督以及需不需要申报等问题不明。这将会导致执法机关无法可依, 使豁免制度的有效执行困难重重;另一方面也会导致豁免制度的任意适用, 使豁免制度束之高阁。

三、完善企业垄断协议豁免制度之思考

基于以上分析, 拟从以下几个方面对我国垄断协议豁免制度之完善提供些许建议:

1. 明确无关紧要的垄断协议将不受《反垄断法》禁止

许多协议都会对竞争产生或多或小的影响, 但是对于有些地位稍低的企业所达成的垄断协议, 对市场的影响是微乎其微的。欧洲法院早在1969年Frans Vlk v.Vervaecke一案表明:只占市场份额1%的协议或者影响更弱的协议不被第81条所禁止。2001年, 委员会再次发布《关于不会产生<欧共体条约>第81条 (1) 意义上的显著竞争限制的无关紧要的协议的委员会通告》, 将那些限制较轻微的协议排除出欧共体条约第81条的管辖范围。

在我国对垄断协议“原则禁止, 概括例外”的规制之下, 这类无关紧要的垄断协议, 既不能将其纳入法律规制的《反垄断法》第13条和第14条的规制垄断协议之下。同时, 依据他们自身的性质也不适宜将其作为可豁免的垄断协议来认定。建议可以吸纳欧共体做法, 将无关紧要的垄断协议排除适用《反垄断法》的禁止规定。既能减少企业的不确定风险系数, 又能减少主管当局的工作量。

2. 明确出口卡特尔豁免中“正当利益”的范围

根据我国法律规定, 出口卡特尔被赋予当然的豁免, 不需要承担相关的证明责任。但是由于出口卡特尔豁免可能对进口国的市场竞争造成损害后果, 同时在各国反垄断法又都规定了域外效力的前提下, 出口卡特尔很容易引起贸易摩擦。故为正确适用出口卡特尔豁免, 对“正当利益”的含义应该做出合理、谨慎的规定。

3. 明确我国垄断协议豁免条件的认定方法

关于“不得严重限制相关市场的竞争”, 应该从以下几点入手: (1) 主要从市场份额的增加和市场集中度的加强上进行控制。 (2) 除了这两个因素之外, 同时考察在相关市场内的其他因素, 如进入壁垒, 潜在竞争者, 供求替代性, 需求替代性等因素。 (3) 规定对核心垄断协议等严重限制竞争的垄断协议不适用豁免。 (4) 豁免可以附条件和期限。

关于“消费者公平的分享由此产生的利益”, 首先这里的“消费者”应该包括垄断协议产品的所有直接或间接的消费者, 包括相关市场内参与到产品流通中的各个环节的生产商、批发商、零售商和最终消费者。其次, 这里的消费者“公平的分享”应该至少能补偿因其违法了第十三条、第十四条关于横向垄断协议和纵向垄断协议的规定而使竞争受到了现实的或是潜在的影响。再次, 消费者分享的“利益”从经济学来讲, 体现在价格更低, 种类更多, 质量更好。

4. 在主管机关之间建立高效、统一的协调机制

反垄断执法机构的设置是与一国国情和行政体制紧密相连的, 但是反垄断执法机构应当具有独立性、权威性和高效性来保证反垄断法的实施却是各个反垄断法国家的共识。根据我国《反垄断法》第10条和国务院相关“三定方案”的规定, 反垄断的执法权分配为:商务部负责经营者集中、工商总局负责反滥用和垄断协议和发改委负责反价格垄断, 同时这三个机关根据工作需要, 可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构负责有关执法工作。这种“三权分立”的体制对建立具有统一性、普遍性的反垄断法豁免制度带来了两个挑战:

(1) 行政机关职权交叉重叠带来了不稳定因素。比如需要豁免的垄断协议也会直接或间接表现为价格行为, 便与“价格垄断行为”之间, 存在明显的交叉, 即带来了主管机关权属上的不明状态。

(2) 各执法部门规章制定权会带来法律适用的不统一。在行政执法权限存在交叉重叠和省级政府也有权根据本省、自治区、直辖市的地方性法规, 制定本地方的政府规章的情况下, 存在引发政府规章和政府规章之间, 以及政府规章地方政府规章之间发生规定不一致的可能, 这就削弱了反垄断法执法的统一性。

综上, 对反垄断执法行政机构的权限应做以梳理, 各部门在涉及本部门的主管范围内有权颁布政府规章, 而涉及两个以上反垄断法执法机构职权范围的事项应当依据《立法法》规定, 提请国务院制定行政法规或者由有关反垄断执法机构部门联合制定规章。并由有关反垄断执法机构联合发布或者由反垄断法委员会发布。

5. 确定获得豁免的程序性要件

绝大多数国家的反垄断法所规定的垄断协议的豁免都需要履行一定的登记、申报或核准等程序, 才能获得个别或集体豁免。而这些程序设计有利于帮助反垄断执法机关正确的实施豁免制度, 同时也避免垄断协议豁免制度被企业所利用从而危害竞争。

这其中欧共体、德国、日本三个典型的类型豁免的豁免程序控制可以总结为欧共体登记行 (或宣告型) , 德国通报型和审批行, 日本审批型。各个模型的优劣如下:

通过对比上述三个国家的程序性要件控制模式, 可以发现德国程序区别对待卡特尔的方式更为科学, 即保证了卡特尔豁免制度的效率, 又能将政府监管和指导豁免制度结合起来。因此, 建议我国未来建立高效的垄断协议豁免程序规定, 根据我国市场经济实行不久, 竞争秩序还不成熟, 企业对反垄断法还缺乏的认识的国情, 对限制竞争对于中小企业卡特尔、技术性卡特尔、狭义的合理化卡特尔可以采取宣告制, 在符合集体豁免规定的条件下直接获得豁免, 对企业来说, 这也是一个普法与引导过程。对结构危机卡特尔、技术性卡特尔、合理化卡特尔和出口卡特尔等技术性更强的卡特尔采取审批制。保证竞争政策与产业政策的协调。

6. 确立豁免的废止和撤回制度

德国《反限制竞争法》在其第14条规定了“滥用监督”和“豁免废止”制度。豁免滥用监督制度是指该法第2条至第4条的标准和型号卡特尔、专门化卡特尔、中小企业卡特尔, 如果因豁免而造成协议当事企业滥用市场地位的, 德国卡特尔当局可以责成参与企业停止滥用行为、变更协议或决议、禁止已被豁免的协议或决议。而依豁免废止制度, 合理化卡特尔、结构危机卡特尔、其他卡特尔及部长卡特尔, 如遇下列情况之一的, 反垄断主管机关可以就已豁免的垄断协议给予撤销、以附加条件的方式变更或者附加义务。这些具体情形为: (1) 对豁免具有决定性意义的条件已经发生了根本性变化; (2) 当时人违反了豁免时附加的义务; (3) 豁免是基于不正确的信息或者通过恶意获得的; (4) 当事人滥用了第1条的豁免。在第2项至第4项情形, 对豁免的撤销可以具有溯及既往的效力。

可见, 豁免并不是绝对的。当豁免的垄断协议不再具有豁免的基础时, 产生了反竞争效果, 使消费者利益受损时, 反垄断执法机关应该撤销或废止该豁免。当豁免是基于不正确的信息或者通过恶意获得的时候, 由于豁免是基于错误的申请条件做出的, 该豁免应该是自始无效的。而对豁免具有决定性意义的条件已经发生了根本性变化、当事人违反了豁免时附加的义务和当事人滥用了豁免的情况下, 由于授予豁免的当时垄断协议是符合豁免的条件的, 根据行政信赖原则, 不应具有溯及力。但是可以对当事人滥用和违反附加义务的情况视具体情节做出行政罚款。

摘要：对企业间的垄断协议的豁免是对垄断协议进行规制的重要手段之一。然而, 我国目前对豁免的条件、程序的规定仍不明确。本文在比较分析了发达国家的竞争法实践的基础上, 提出了完善我国企业间垄断协议豁免制度的建议。

关键词：垄断协议豁免制度,比较研究,完善措施

参考文献

[1]卢炯星侯帆:反垄断法适用除外研究[A].载于杨紫烜主编.经济法研究[C].北京:北京法大学出版社, 2007:147

[2]方小敏:从比较法角度完善我国反垄断法草案中的禁止垄断协议法律制度[A].载于杨紫烜主编.经济法研究[C].北京:北京法大学出版社, 2007:56

[3]许光耀:欧共体竞争法通论[M].武汉:武汉大学出版社, 2006:167～174

反垄断法豁免制度适用范围的研究 第9篇

关键词：反垄断法,豁免制度,理论基础,适用范围

《反垄断法》自颁布以来便得到社会各界的广泛关注, 而对其适用范围这一基础理论的研究, 更是成为其作为“经济宪法”能否充分发挥作用的关键要素。各国在追求充分自由竞争, 试图通过法律来规制一切垄断行为的同时, 又结合市场经济的实际情况, 在多种价值要素的权衡中, 设立了反垄断法豁免制度, 从消极层面来界定反垄断法的适用范围。豁免制度作为反垄断法的除外适用, 对其合法合理性的来源依据的研究, 以及由此衍生出的适用标准的界定, 都对它能否实现规范市场行为, 稳定市场秩序等目标意义重大。

一、反垄断法豁免制度的基本理论

(一) 反垄断法豁免制度的概念

反垄断法的豁免制度, 有学者亦称反垄断法的除外适用, 是指国家结合特定产业的特点和整个国民经济持续稳定发展的需要, 在反垄断法等有关法规中规定的, 对特定领域、产业或行为虽然其表面上符合垄断行为的要件, 仍不适用反垄断法和政策的法律制度。垄断行为虽然会损害市场竞争, 但是其特性又决定了, 在所有领域施行完全竞争未必适应国民经济稳定发展的需要, 于是豁免制度应运而生。它通过规定某些领域行业不适用反垄断法, 从消极层面界定了反垄断法的适用范围, 明晰了规制垄断行为的界限, 为最大限度发挥保障经济运行的作用奠定了基础。

(二) 反垄断法豁免制度的理论基础

1. 经济学基础

传统的西方经济学认为, 完全竞争状态下的市场, 最易达到均衡, 实现资源的有效配置。而一般由一个或数个经营者控制下市场, 经营者为了获取超额利润, 在商品的生产流通环节操纵产量和定价, 不仅会造成资源的闲置浪费, 更会严重侵害消费者的经济利益。可自由竞争并不是解决所有经济问题的“万金油”, 在特定情况下它甚至会阻碍经济的发展, 因而对自由竞争的推崇理念应当在某些领域让位于合理垄断。

一种是在规模经济的情况下, 不适用自由竞争。规模经济是指厂商的平均成本在很高的产量水平上仍随着产量的增加而递减, 通常这些行业的生产技术需要大量的固定设备, 使得固定成本巨大, 可变成本相对较小[1], 就如电信业。通俗来说, 这些行业巨大的固定成本只有通过扩大规模生产, 才可能被降低到可承受的水平, 反之, 若在完全竞争的环境下, 市场总需求变化不大, 每个企业所获得的有限的供给机会, 不足以消解固定成本, 平均成本依旧高昂, 使经营者得不偿失, 基于理性经济人的选择, 没有经营者会愿意从事该行业, 致使整个产业走向荒芜。

另一种情况是针对国家竞争的需要, 可以有限的允许垄断。国家间经济实力不平衡, 如果一味的追求形式公正, 在自由竞争的弱肉强食中, 内国中处于起步阶段的弱小企业, 不可避免会被外国实力强劲的企业所排挤, 这不利于内国产业经济的稳定发展。基于国家利益的考量, 各国普遍信奉“支持国家冠军和分解外国冠军”的宽松竞争政策, 实行特殊的产业和贸易政策, 来增强内国经济的竞争力。甚至美国都通过设立出口协会等组织, 来进一步强化本国经济在全球范围内的绝对优势。可见, 在此种情况下的垄断行为亦存在其在经济上的合理性。

2. 法理学基础

在法价值学的观点中, 法律从来不是追求一个单一的价值目标, 它是多种不同的价值目标相互结合的有机整体, 反垄断法亦是如此。“没有任何竞争政策完全建立在不惜任何代价维持竞争的基础之上。”[2]虽然普遍认为, 反垄断法是为了规制垄断行为, 维护市场的竞争秩序, 但是这并非其唯一的价值追求。保障社会公益、追求公平公正、兼顾市场资源配置效率、维持经济整体健康运行等价值目标, 同样是实施反垄断法中不可忽视的要素。我国的《反垄断法》在第一条也对其实施目标进行了界定, 即“为了预防和制止垄断行为, 保护市场公平竞争, 提高经济运行效率, 维护消费者利益和社会公共利益, 促进社会主义市场经济健康发展, 制定本法”, 进一步确立了多元价值体系。

对反垄断法中蕴含的其他价值分析可知, 单纯的不加区别的对垄断行为进行严厉规制, 不能甚至会阻碍某些价值目标的实现。比如, 社会公益价值, 需要放置于社会运行的整个体系中考量, 如果在关系到经济命脉、国计民生的重大领域贸然引入竞争, 会大大提高动荡的风险, 不利于秩序的稳定、公益的实现。政府需要将抽象的社会整体效益作为主要的价值目标, 而将具体的、个别的竞争行为或限制竞争行为放在大目标中予以淡化。[3]而经济生活中的公平, 绝不是单个经营者机会公平的简单加总, 更何况, 此时不仅仅要满足机会公正, 更要追求实质公正。市场中各经营者间本身地位不平衡, 竞争实力弱小的企业很容易被打击的毫无还手之力。所以各国一般会允许中小企业的联合, 增强整体实力, 正如日本对中小企业联合的大幅度豁免, 使其就业率与市场环境都维持在良好的水平。此外, 对于效率价值, 过分强调个体竞争可能会因盲目竞争过度竞争, 而导致的外部不经济现象, 更不利于资源的有效配置。

价值本就无优劣贵贱之分, 不同的价值追求在适用上难免会出现冲突, 此时我们就需要运用比例平衡原则, 具体情况具体分析, 根据经济环境、政治形势等因素来确定价值间的优先顺序原则, 进行选择。即若该地竞争无序、秩序不稳, 就应更重社会公益;可若某地市场进入壁垒高、竞争极不充分, 则需追求自由竞争的价值。

二、反垄断法豁免制度的适用范围

豁免制度合法合理的论证, 为分析豁免制度适用的标准提供了新的方法和思路。豁免制度的适用范围一般分为法定豁免和酌定豁免。法定豁免是指法律规范性文件明确规定的豁免种类。酌定豁免则往往出现在反垄断法的实践适用过程中, 是指由国家反垄断法执法机构以行政执法方式, 或司法机构以法官的判决方式而动态产生的豁免。分析这两类豁免种类都需要经济学原理和法律价值体系的支持。

(一) 法定豁免

1. 自然垄断

自然垄断是指由于市场的自然条件, 无法竞争或不适宜竞争而引发的垄断。通常认为, 自然垄断是在规模经济的基础上产生的, 针对的是只有扩大规模生产才能获得利润的情况。为避免逐利的经纪人纷纷退出该行业, 允许垄断的存在, 牺牲单个企业进入行业的机会, 来保证整个产业健康发展和有序运行。特别的, 针对农产品的问题, 各国都给予特别关注做出了规定。如我国《反垄断法》规定, 农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为, 不适用本法。从而明确规定了农产品的反垄断的豁免制度, 而美国、欧盟出于对本国农产品的保护亦规定了该豁免。

2. 重要关键行业

《反垄断法》中规定, 国有经济站控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业, 国家对其经营者的合法经营活动予以保护, 并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控, 维护消费者利益, 促进技术进步。如上所述, 自由竞争只是经济法律的一种手段, 绝不是它的唯一目的。国家在面临自由竞争和社会稳定的价值选择中, 都会倾向社会正常平稳运行。因为一旦社会动荡不安, 自由平等的经济竞争秩序也就无从谈起, 只有降低重要行业关键领域出现紊乱的风险, 才能实现该领域综合价值的最大化。

3. 知识产权

我国《反垄断法》第五十五条规定, 经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为, 不适用本法;但是, 经营者滥用知识产权, 排除、限制竞争的行为, 适用本法。知识产权作为技术创新的重要推动力, 在激励技术创新、促进文化科技进步方面的作用不言而喻。经营者依靠知识产权, 理应拥有对该知识产权排他控制的权利, 享有优势的社会地位, 获得经济利益, 反之, 如果不能有效地保障权利, 将会严重削弱经营者创新的积极性, 阻滞科技的发展进步。没有经营者愿意付出高昂的研究的沉没成本, 却在竞争中被他人抢占成果。固然, 滥用知识产权带来的市场支配地位, 确实会增加排挤竞争者、抬高价格的风险, 但可以通过适度的限制措施进行解决。可若在该领域不赋予其豁免地位, 必然导致更不利的后果。

4. 明文列举的垄断协议

我国《反垄断法》还规定了, 经营者能够证明所达到的协议属于下列情形之一的, 不适用禁止垄断协议的规定: (1) 为改进技术、研究开发新产品的; (2) 为提高产品质量、降低成本、增进效率, 统一产品规格、标准或者实行专业化分工的; (3) 为提高中小经营者经营效率, 增强中小经营者竞争力的; (4) 为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的; (5) 因为经济不景气, 为缓解销售量严重下降或生产明显过剩的; (6) 为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的; (7) 法律和国务院规定的其他情景。属于前款第一项至第五项情形, 不适用本法第十三条、第十四条规定的, 经营者还应当证明所达到的协议不会严重限制相关市场的竞争, 并且能够使消费者分享由此产生的利益。该规定通过明文列举可以获得豁免的特殊垄断协议, 总结下来, 可发现其集中体现了在价值冲突时对不同价值的选择取舍。无论是保护环境、救灾救助的社会利益, 还是照顾中小企业而追求的是指公平, 甚至是维护在对外交往中的国家利益, 都体现了在特殊的背景下、特殊的领域内, 暂时放弃对个体自由竞争的绝对追求, 转而去实现其他价值目标, 以期真正发挥出反垄断法的作用。

(二) 酌定豁免

1. 增进效益的经营者集中

明确具体的条文虽然能增强法律调整的稳定性, 但必须与原则性、概括性的规范相结合才能更好的实现效果。除了利用列举的方式界定的豁免之外, 法律还允许执法者利用价值比较选择来界定豁免以增进社会整体效益。例如在《反垄断法》第二十八条中, 经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的, 国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是, 经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响, 或者符合社会公共利益的, 国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。该条文充分体现了效益比较、价值权衡的理念, 执法者可以通过消费者福利与生产者福利的比较, 是否可以改进生产流通环节或能否促进技术经济进步等标准, 赋予该条款更大的实践性。

2. 特定情况下的垄断协议

我国条文既在垄断协议的豁免中, 以“法律和国务院规定的其他情景”的表述给予了行政机关在性质认定上的自由裁量权, 而且还规定了“对不予禁止的经营者集中, 国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件”这一量上的自主空间。借鉴他国立法的经验, 深入了解一般豁免的主要类型 (包括不景气的卡特尔、中小企业的卡特尔、企业集中的效率豁免及出口卡特尔) , 结合我国政治经济实际, 运用经济学原理和价值比较等方法, 找到豁免制度界限与经济运行最佳的契合点。

参考文献

[1]高鸿业.西方经济学 (微观部分[M].北京:中国人民大学出版社, 2014.7.

[2]程卫东.中国竞争法立法探要——欧盟对我们的启示[M].北京:社会科学文献出版社, 2006.4.

豁免制度 第10篇

关键词：律师,刑事豁免权,制度构建,问题研究

一、律师刑事豁免权的概念与特征

(一) 关于律师刑事豁免权的理论界定

对律师刑事豁免权, 各国学者研究角度的不同, 因此得出的结论也是各不相同。国内具有代表性的观点主要有两种, 一种观点认为, 律师刑事豁免权是指律师在法庭上的言论不受法律追究的权利, 司法机关不得因律师在法庭上的辩护言论而拘留、逮捕律师或以其他方式打击、迫害律师或追究律师的法律责任[1]。另一种观点认为, 律师刑事豁免权是指律师在法庭上发表的举证、质证意见和辩护、辩论言论受法律保护, 任何机关、团体、个人一般不得因律师在法庭上发表的举证、质证意见、辩护言论而追究律师诽谤或包庇等刑事法律责任[2]。国外学者对此问题亦有研究, 如格拉汉认为, 作为当事人的辩护人和诉讼代理人, 凡与法庭诉讼程序有关的言论和通信, 律师均享有不受法律追究的绝对特权[3]。法国学者雅克阿默兰认为, 律师在进行诉讼辩护的过程中, 享有发言的豁免权, 即对律师在法庭上的讲演和书面发言, 不得进行诽谤和污蔑[4]。

(二) 律师刑事豁免权的特点

通过以上概念界定的分析, 我们不难发现, 律师刑事豁免权有下列几个特点:其一, 律师刑事豁免只能发生于职业行为中, 即律师刑事豁免权只有律师在行使辩护、代理职能时才能够享有。在其他情况下, 律师便无豁免权的保障, 要为自己的行为负责。其二, 律师辩护豁免权的内容明确。律师辩护豁免权的内容包括言论豁免权、作证豁免权以及向法庭提供的证据材料失实豁免权。其三, 律师的豁免只限于刑事责任, 民事责任、行政责任不在其列。

二、我国构建律师刑事豁免权制度具有重要的现实意义

(一) 构建律师刑事豁免权制度有利于提高律师的职业道德

律师职业有别于其他的社会职业, 它是将法律运用到具体的人和事, 要求从业人员必须具备良好的道德品质。律师的职业特点要求律师应该保守当事人的秘密, 这是基于保护委托人的利益和保护律师本人的利益。如果律师将委托人的秘密告诉别人, 便会造成大家对律师的不信任。律师特免权制度的构建, 对当事人而言, 可以促使当事人更加坦率地、完整地、真实地对律师陈述案件情况;对律师而言, 能够帮助律师对案件情况了解越清楚、真实, 更好地履行自己的辩护或代理职责。

(二) 构建律师刑事豁免权制度有利于促进我国律师职业发展

我国当前律师行业发展情况确实还和欧美发达资本主义国家有较大差距。一些律师在执业过程中违法执业纪律, 侵害委托人的利益, 或者完全为了经济利益不惜伪造证据等, 严重的损害了律师的职业形象。受到我国目前的律师素质、专业化水平、行业协会的完善程度和管理能力等因素的制约, 我国目前不能像欧美国家一样实施开放性的律师职业制度[5]。构建律师特免权制度, 公正公开赋予律师豁免权, 是完善我国律师制度的重要内容, 对律师行业的声誉和规范会起到积极作用。

三、完善我国律师刑事豁免权制度的思路

(一) 借鉴欧美国家相关规定, 完善我国律师刑事豁免权

目前国外律师刑事豁免权研究要比国内成熟很多, 不管是大陆法系还是英美法系国家, 都以法律的形式明确规定了律师的言论豁免权。如法国1881年刑事诉讼法第41条规定:“不得对律师在法庭上的发言或向法院提交的诉讼文书提起诽谤、侮辱或藐视法庭的诉讼。”英国法律规定, 律师在履行职务时, 有对第三者不负诽谤的责任;出庭律师在处理诉讼案件时, 有不负疏忽责任的权利。上述规定对我国立法完善具有重要的借鉴意义。

(二) 完善相关刑事立法, 扩充我国律师刑事豁免权的内容

我国现行《律师法》第37条规定, 律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。这一规定只是原则性规定, 律师刑事豁免权的实现还需要更加具体的措施, 《刑事诉讼法》、《刑法》也应对律师刑事豁免权做出相应的规定。另外, 律师刑事豁免权的适用范围不仅应包括法庭辩论中的口头与书面的发言, 还应包括法庭调查中的举证、质证, 都应由法律进行明确规定和保障。

(三) 构建完整的刑事豁免权体系, 对刑事豁免权的适当限制

为了保证律师不滥用法律赋予他的豁免权, 还应对其权利进行一些限制:律师在辩护发言时不得诋毁宪法确定的国家根本利益;不得唆使他人违反宪法和法律;律师在辩护发言时不得故意侮辱法官、毁坏法庭和扰乱法庭纪律;律师在诉讼过程中不得故意伪造证据, 指使证人作伪证或明确指使委托人从事上述妨害作证行为等。

四、结语

一个健康理性的法治社会离不开律师, 律师是法治社会的催化剂、是公民权利的保护者。因此, 律师权利的保障对于整个社会而言具有极其重要的作用。理想的刑事诉讼结构应当是法官居中裁判、控辩双方平等对抗, 实践中却主要是处于天然弱势的被告人和力量强大的国家公诉方进行抗辩[6], 犯罪嫌疑人、被告人的合法权益很难得到充分的保障。只有赋予律师刑事豁免权, 进一步完善我国的律师制度, 律师执业化的水平才能得以进一步的发展, 律师群体才能为法治社会的建设发挥更加重要的作用。

参考文献

[1]陶髦, 宋英辉, 肖圣喜.律师制度比较研究[M].北京:中国政法大学出版社, 1995

[2]王俊民.律师庭审言论豁免权问题探索[J].政治与法律, 2001 (02)

[3]格拉汉格林.英国律师制度和律师法[M].北京:中国政法大学出版社, 1992

[4]雅克阿默兰.法国律师的权利和特权[M].陕西:陕西人民教育出版社, 1986

[5]黄楠, 张浩.从立法的价值取向探论律师刑事豁免制度[J].法治与社会, 2010 (06)

豁免制度 第11篇

关键词 图书借阅 超期豁免 人本理念

分类号 G252.3

DOI 10.16810/j.cnki.1672-514x.2016.02.010

The Controversial and Revelations of the Exemption Policy in Sun Yat-sen University Library

He Xueping， Huang Guoting

Abstract The amount of book lending is declining in the university library. In order to promote the utilization rate of books， the Library of Sun Yat-sen University keeps the human-oriented idea， specially sets up book lending beyond the liability exemption. Through comparing the borrowing amount of the books before and after the policy， this paper analyzes the actual effect of this policy was implemented， dispute and enlightenment.

Keywords Book lending. Exemption policy. Humanistic spirit.

随着移动传媒的全面普及，电子阅读已经逐步成为人们的主要阅读方式，传统纸本阅读方式受到强烈冲击，高校图书馆图书借阅量的不断下滑就是其中一种重要表现形式。2015年4月16日《人民日报》中一篇文章写道：高校图书馆借阅量创十年新低，外借量逐年下降已是高校图书馆面临的共同困境[1]。为了更好地推广阅读，中山大学图书馆将阅读推广工作提上议事日程并列入年度计划，于2014年4月23日起实施新的外借无上限制度。外借无限量制度实施一年，图书外借量较过往已有明显提升，为全国图书馆提供了有益的范例。为进一步推广阅读，加强借阅道德建设，弘扬图书馆精神，继2014年4月23日在国内图书馆界率先实施“阅读无止境，借阅不限量”制度，全面解除借阅图书数量限制后，中山大学图书馆决定自2015年起，设立图书借阅超期责任豁免日（简称“超期豁免日”）。每年4月23日（世界读书日）、9月10日（教师节）、9月28日（孔子诞辰纪念日）和11月12日（孙中山诞辰日、中山大学校庆日）归还超期借阅图书的读者，将享受豁免超期借阅图书责任的普惠待遇。另外，超期借阅图书的读者亦可在“超期豁免日”当天办理图书续借手续，原有借阅超期责任同时自动免除。

1 超期豁免制度的实施情况及效果

中山大学南校区图书馆作为中山大学图书馆总馆，读者数量及图书借还量居中山大学各校区之首，其数据具有代表性，因此，笔者特选取中山大学南校区图书馆图书借阅相关数据进行研究。

为了实施超期豁免制度，中山大学图书馆在2015年4月17日通过微博、微信、海报张贴、主页公布等方式进行广泛宣传。其中微信的反响最为热烈，点击量有17 189次。此次还书豁免日四校区共归还超期图书1366册，其中南校区超期图书650册，年代最久远的可追溯到2009年。

1.1 日环比变化

从图1来看，受超期豁免制度的影响，4月21日至4月25日图书借还量明显增加，以豁免日当天最为明显，更为重要的是，还书量超过借书量并不仅限于豁免日当天，21-25日三天还书量都明显超过借书量，与19日和20日相比，还书量与借书量都明显增加，并且还书量增幅超过借书量。4月23日逾期归还量为650册，逾期归还率为45%，明显高于4月21日的6%。与4月22日相比，4月23日逾期归还率增长率为92%，可见超期豁免制度效果显著，在超期豁免当天，逾期归还图书不用答题限权，省去必要的麻烦，而且当场可以续借或借阅其他图书，极大调动读者的借书和还书热情，加快图书的流通速度。

图书借阅情况

1.2 月同比变化

通过观察2014年至2015年南校区图书借还情况月走势图（见图2、图3）可以看出，大学生借还书量变化具有明显的学期规律性，即3月及9月开学后借还书量为全年最高，1月及6月学期末借还书量开始明显降低，2月与7月寒暑假期间借还书量为全年最低，因此，要避免图书借阅量因大学生学期生活的规律波动所带来的干扰，不能采用月环比分析，只能采用月同比分析才更能逼近真实。

同比超期豁免日前后数据，笔者选取2015年4—6月借还书数据与2014年同期进行对比。（1）借书量。2015年4月南校区流通部读者借书量为26 068册，2014年4月为22 611册，同比增加3457册，增幅为15.3%；5月同比增加1182册，增幅为4.9%；6月同比减少863册，减幅为4.7%。（2）还书量。2015年4月南校区流通部还书量为28 691册，2014年4月为22 453册，同比增加6238册，增幅为27.8%；5月增加256册，增幅为0.8%；6月增加586册，增幅为2.0%。可见，2015年4—5月借还书量较2014年同期显著增长，5月借还书量增幅减弱，6月还书量有所增长，还书量增幅较5月略有回升。

为了更进一步观察读者借还书量受超期豁免制度的影响，排除其他因素带来干扰，还应选取超期豁免制度发布前临近两年的月同比数据作为参照数据，笔者最初想选择2015年1—3月与2014年同期对比来观察在无超期豁免制度影响下前后两年同期月份的借还书量是否也有所增长，但由于2015年1—3月与2014年1—3月对比时，其数量虽没有受到超期豁免制度影响，但却受借阅不限量制度影响，因此笔者特选取2014年1—3月数据与2013年同期月份对比结果作为参照数据。（1）借书量。2014年1月南校区流通部读者借书量为14 755册，2013年1月为19 689册，同比减少4934册，减幅为25.1%；2月同比增加916册，增幅为9.3%；3月同比减少4284册，减幅为13.2%。（2）还书量。1月同比减少4860册，减幅为21.6%；2月同比增加696册，增幅为5.6%；3月减少4646册，减幅为15.2%。可见2014年1月借还书量较2013年显著减少，2月借还书量有所增加，3月借还书量明显减少。

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对比可见，2014年1—3月南校区图书馆流通部读者借还书量与2013年同期月份相比在没有新制度发布的影响下总的来说在减少，而2015年4—6月与2014年同期月份相比在增加，这样的结果正说明在超期豁免制度的影响下，中山大学南校区图书馆流通部读者借还书数量不但没有减少，反而实现正增长。在各大高校图书馆借阅量不断下滑的今天，中山大学图书馆借阅量能逆势反升，要归因于借阅不限量制度，但随着制度热度降低，中山大学图书馆借阅量再度下滑，超期豁免新政的推出，又一次提升了读者借阅量，从这样的结果笔者可以得出结论，至少在短期内，超期豁免制度已经产生明显的效果，至于长期效果如何，笔者尚待后续数据才能验证。

2 实施超期豁免制度的争议

超期豁免日制度一出台，立刻引起图书馆工作人员的纷纷议论，不少图书馆工作人员对此表示不理解，认为超期豁免日与之前超期答题限权制度相冲突。为了提高图书利用率和周转率，促使读者形成按时还书的习惯，中山大学图书馆自2008年10月制定实施公平、合理使用文献资源的规定，即《中山大学图书馆文献合理利用规范》。规定外借图书须在规定的期限内归还，若有图书逾期未还，则图书馆停止提供外借服务，图书馆依据读者图书逾期的长短以及次数，督促读者熟悉和遵守图书馆相关管理制度以及文献资源利用道德规范，详情可参考中山大学图书馆主页[2]。对于设立超期豁免日，有馆员认为超期不罚款已是一种退让，现在设立超期豁免日，会导致读者借阅图书逾期成本降低，从而会更容易借书不还，这是图书馆管理的漏洞。

其实部分馆员的这种担忧也有原因：一是读者可能囤积喜爱的图书，尤其是一些通俗类读物或某专业类图书。借阅无上限制度无疑让这部分读者更可能一次性囤积一大批畅销读物，从而造成某类图书短缺；二是读者借阅的图书逾期本应该接受一定的处罚，逾期做题本来已经起到了这方面的作用，但是现在超期豁免制度促使读者囤积图书而免受处罚，使得逾期做题的处罚效果下降。

笔者认为超期豁免日其实与之前超期答题限权制度并不冲突。从上面的分析结果可知，读者并不会等到豁免日当天才归还图书。原因是受图书馆现行图书借阅制度影响，读者如果等到豁免日才归还所借图书，逾期日距离豁免日时间越长，违约成本越大。因为读者借出满一个月后逾期未还，借阅权限即刻被停，不能借书。除非读者借阅图书恰好在豁免日前过期，才能避免答题。以2015年4月23日为例，要享受豁免特权，其图书借出日期必须在2015年3月23日之前。假设读者在2015年1月1日借书，根据图书馆的借阅规定，2月1日应该归还图书（在不续借的情况下）。如果因为种种原因逾期未还，而一直等到4月23日豁免日归还，则读者的违约成本为少了80天的图书借阅权限，如9月10日豁免日归还，则减少218天，9月28日豁免日归还则减少236天，11月12日豁免日归还则减少281天。可见为了等到豁免日才还书，其违约成本过大。因此，对于珍惜借阅权限的读者来说，并不会特别选在豁免日才归还借阅图书，反而对于不那么珍惜借阅权限的读者来说，他们一年中多了四次超期豁免的机会，可能会更愿意将逾期图书归还和借阅，更何况还有一部分因为非主观因素导致图书逾期的读者受惠于此项制度。因此，超期豁免制度作为现行图书逾期管理制度的辅助和补充，并不会导致读者肆无忌惮地借书不还，反而会一定程度上减少读者的借阅成本，增加读者借阅量。超期答题限权为读者减轻经济压力与负担，而超期豁免在按规则办事的前提下，又最大限度满足读者需求。

3 实施超期豁免制度的意义

3.1 超期豁免制度是“用户永远都是正确的”具体实践

“智慧与服务”（wisdom and service）是中山大学图书馆的馆训。最初提出这个理念的是一位美籍女士—韦棣华（Mary Elizabeth Wood）。九十多年前她在武昌建立了一所“文华图书馆学专科学校”，这所学校不是一所单纯的教育机构，而是韦棣华通过这个机构传递着一个不灭的灵魂——智慧与服务。后来，智慧与服务便成为了“文华精神”[3]。中山大学图书馆馆长程焕文是一位图书馆史专家，对沈祖荣、韦棣华和“文华精神”有着非常深刻的理解，2001年，他提出把“文华精神”作为中山大学图书馆的馆训，并对其进行详细的阐述。2004年，他在《信息资源共享》一书中提出四个定理：一切信息资源都是有用的；一切信息资源都是为了用；人人享有自由平等地利用信息资源的权力；用户永远都是正确的。对于“用户永远都是正确的”理念，他认为应从“是用户决定图书馆的一切”“最大限度吸引用户”“对用户永远不要说‘不’”“用户的一切过错都是有益的”这四个方面来理解[4]。按照程馆长的逻辑，超期豁免如果在“用户的一切过错都是有益的”这个前提下来理解的话，与超期答题限权制度并不冲突，他们的内在其实是一致和相辅相成的。在某种程度上讲，读者逾期未还书常常也有图书馆的责任，如图书馆对读者教育不力或者催还邮件发送不成功等。所以设立超期豁免是中山大学图书馆人文精神的又一种体现。

3.2 超期豁免日的选择具有鲜明的中山大学特色

选择在4月23日、9月10日、9月28日和11月12日作为超期豁免日是有着特殊意义的。4月23日世界读书日，又称“世界图书日”，其设立目的是推动更多的人去阅读和写作，希望所有人都能尊重和感谢为人类文明作出过巨大贡献的文学、文化、科学、思想大师们，保护知识产权。这个日子与图书馆事业息息相关，作为图书馆从业人员，更应该向读者推广阅读。9月10日和9月28日分别为教师节和孔子诞辰。从图书馆的性质类型来看，中山大学图书馆属于高校图书馆，主要服务于广大师生，为其学术科研提供保障。不仅如此，中山大学图书馆通过超期豁免的这种方式让读者铭记尊师重教的中国传统。11月12日为孙中山先生诞辰及中山大学校庆日，选择校庆日子作为超期豁免日就很有特色。中山大学由孙中山1924年2月4日下令创办，1925年3月12 日孙中山在北京逝世，为了纪念孙中山先生，继承和发扬中山先生的革命精神，1926年8月国民政府决定将孙中山先生诞辰纪念日11月12日设立为中山大学校庆日。

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3.3 超期豁免制度是应对图书超期问题的积极探索和大胆尝试

一直以来，中外图书馆应对图书超期问题所采取的最主要手段是超期罚款。这一制度固然对减少图书超期现象起到了一定的效果，但是与此同时也带来了广大读者的诟病与非议，并引发了图书馆学界的广泛争议。反对者认为超期罚款制度缺乏法律依据，图书馆本身不具备罚款的主体资格，无权制定罚款制度，并且超期罚款违背了图书馆的平等精神，应予废止[5-7]。支持者认为图书馆有限的馆藏不能满足读者接近无限的需求，超期罚款制度有效地减少了图书超期现象，国内外大多数图书馆均采用这一直接有效的办法[8-9]。中立者认为超期罚款不应当作为应对图书超期现象的主要手段甚至唯一手段，应当在逐步完善罚款前提及罚款标准的基础上，辅助读者教育、超期限权等其它方式[10-11]。

鉴于超期罚款于法无据的尴尬境地，如今国内越来越多图书馆正在逐步取消或已经取消超期罚款制度[12]，中山大学图书馆率先取消读者超期罚款，属全国先例。当时引起广泛的讨论，其意义中山大学图书馆的同仁也早已阐述[13]。超期豁免制度作为阅读推广的一种手段，它既是对“阅读无止境、外借不限量”外借服务制度的补充，更是践行阅读推广的又一大创举。这一大胆创新和勇敢尝试，暂且不论目前的实际效果如何，如能为提升和恢复传统纸本阅读在大学生心目中的地位，或能促进更多高校图书馆甚至是全社会为提高全民阅读作出更广泛尝试和更积极探索，便是其最大的意义。

参考文献：

[ 1 ] 赵婀娜，郭倩，刘惟真.孩子，你今天读书了吗[N].人民日报，2015-04-16（17）.

[ 2 ] 中山大学图书馆文献资源合理利用规范[EB/OL].[2015-05-15].http：//library.sysu.edu.cn/web/guest/gzzd/wyj/wxlygf.

[ 3 ] 程焕文.跨越时空的图书馆精神[J].中国图书馆学报，2002（6）：66-70.

[ 4 ] 程焕文，潘燕桃.信息资源共享[M].北京：高等教育出版社，2004：32-36.

[ 5 ] 黎炜.过期罚金及其应对策略[J].图书馆学研究，2009（5）：76-80.

[ 6 ] 程愚，邓友诚.试论“过期罚款”的废止[J].图书馆建设，2007（1）：61-62.

[ 7 ] 图书超期罚款可以休矣[EB/OL].[2011-07-19].http：//blog.sina.com.cn/s/blog_4d5a923b0100sr1f.html.

[ 8 ] 对图书超期罚款的再思考[EB/OL].[2011-08-16].http：//blog.sina.com.cn/s/blog_4d5a923b0100tcwb.html.

[ 9 ] 朱远春.高校图书馆“超期罚款”的困境及改进方法[J].图书馆建设，2010（2）：69-71.

[10] 李春利，赵莉.高校图书馆借阅图书超期现象原因调查及对策分析[J].图书馆界，2015（1）：71-75.

[11] 李侠.图书馆图书借阅逾期罚款利弊分析及对策研究[J].科技情报开发与经济，2015（5）：68-71.

[12] 鲁直.图书超期豁免渐成“风气”[N].新华书目报，2015-06-19（A09）.

[13] 秦娴，梁益铭，王秋君.对高校图书馆还书逾期处理政策的分析及思考：以中山大学图书馆为例[J].大学图书馆学报，2012（6）：41-45.

贺雪平 中山大学图书馆助理馆员。广东广州，510275。

黄帼婷 中山大学图书馆助理馆员。广东广州，510275。

（收稿日期：2015-07-07 编校：方 玮）

豁免制度 第12篇

一、反垄断法的公共选择分析

公共选择理论 (Public choice theory) 是一种以现代经济学分析民主立宪制政府的各种问题的学科, 研究选民、政治人物、以及政府官员们的行为, 假设他们都是出于私利而采取行动的个人, 以此研究他们在民主体制或其它类似的社会体制下进行的互动。公共选择分析提供了一个基本的命题:无论是在政治场合还是在经济市场中, 人们都以几乎相同的方式在行事:在市场中, 刺激或者鼓舞人们进行竞争的动机———理性的自利 (self-interest) , 也适用于在公共部门做决定。[1]在政府内外, 每个人或组织都在追求自己的利益, 市场中的消费者、公司中的雇员和政府官员在本质上, 他们的目标并没有什么不同。在公共选择模式下, 政府的决策者是制度的供给者, 他们希望通过长期执政和施加彻底的影响来实现他们利益的最大化;而相关利益群体和个体选民是这些制度的消费者, 他们通过给能满足他们最大化私利的制度供给者投票、捐赠、施加影响以及提供信息等方式来实现回应。[2]在反垄断法的施行过程中, 这些“消费者”主要是某些领域的利益集团, 通过游说等行为, 影响立法机关的立法选择和司法机关的执法过程, 来获得超过正常范围的利益回报和争取扩大他们的财富积累。利益集团的寻租行为会造成反垄断法的本源发生扭曲, 制度的施行发生变形。在美国就有学者认为“是来自中西部农场州 (主要是农村的牧场主和屠户) 的游说在保证谢尔曼法的通过上起到决定性的作用。”[3]进而限制了芝加哥地区的肉类处理加工厂的发展。同时还是占优势地位的集团的一种灵活反应, 以不破坏自身根本利益的方式, 安抚当时在政治上拥有广泛权力的工商阶层和消费者, 平息严重的托拉斯威胁给他们带来的愤怒。[4]反垄断法的施行被利益集团的利益寻租行为影响了, 当然这些寻租行为, 也可以选择性地帮助了反垄断法的发展, 但这也许是巧合的和间接的, 法律本身的目的和原则已经在施行过程中发生了变形。在反垄断的农业豁免领域, 农民、市场参与者和市场监管者之间的博弈恰是这一论断的很好体现。

二、外国反垄断法农业豁免的公共选择解读

从反垄断法的竞争规则中来的农业豁免在很多国家的法律中都看得见。很多国家都认为农业属于经济的特殊领域需要国家干预和管制, 例如配额制度, 价格支持机制和针对进口农产品的本国农产品的保护等。农业被认为是特殊的领域排除在自由贸易规则之外。经济学的和法学等学科的基本原理都宣布“从自由市场机制和完美的竞争的方式中排除农业领域, 要求政府对这个领域进行管制”。[5]对农产品来说, 需求弹性不足, 供应的季节性和不可预计性, 长时间储存的不现实性, 都要求政府对此干预并允许组成特定的市场组织来对抗市场中的购买者垄断行为。因为这样的要求与反垄断法规定的自由竞争是不一致的, 所以需要对此进行豁免。在美国, 农业领域的豁免体现在1922年的凯伯—沃尔斯塔德法案 (Capper-Volstead Act) ;在欧盟, 欧共体条约中有明确的规定;在英国, 主要是1956年的限制性贸易行为法案 (Restrictive Trade Practices Act of 1956) ;在以色列, 1959年的竞争法 (the Restrictive Trade Practices Act) 和以后的法律中都有对农业豁免的具体规定。

(一) 美国反垄断法中的农业豁免

美国反垄断法的农业豁免是国会通过1914年克莱顿法案的第六条和1922年的凯伯—沃尔斯塔德法案规定的, 就是批准农民可以成立农业合作社并豁免于反垄断法的具体规定。豁免的原因在于农业的原子式的自然结构和个体农民没有办法和市场中的买方垄断公司进行商业对话。农民人数虽然多但却结构分散、彼此独立, 和消费者的联系也被中间商隔离开来, 很容易在市场中受到“剥削”, 侵害了农民的利益也损害了消费者的利益。由于克莱顿法案第六条对“农民”缺少准确的定义, 所以实际上在1922年的凯伯—沃尔斯塔德法案中才对此作出了界定, 明确了组成合作社的成员 (农民) 是“从事农业产品生产的人, 例如农民、种植园主、牧场主、奶农、果农”。成立合作社也必须是“为了成员间相互的利益, 集体对他们的产品进行市场运作”的合法目的。[6]这是最初的规定, 但是随着经济的发展, 20世纪初期的家庭为单位的农业基本模式已经发生了变化, 所以美国也通过一些具体的案例事实上允许了合作社之间也可以组成联合, 同时, 合作社的成员的身份也出现了一定的变化, 由最初的农民个人加入, 也出现了公共投资公司的加入。这些公共投资公司通过加入农业合作社组织, 成功地对农业某个领域的生产和销售实现了“纵向联合” (Vertical coordination) , 从最初的生产, 加工、处理和运输, 直到最后的销售, 实现了投资公司对整个农业链条的操控。[7]

美国农业豁免的本意是为了纠正在农业领域里出现的竞争变形问题。一个合作社必须本着为成员互利的目的行事, 一旦他们卷入了反竞争的行为, 例如兼并、滥用优势地位等, 就有可能遭到反垄断法的控诉。但是在实际的运行过程中, 由于农业利益集团和公共投资集团对立法和司法的游说行为, 农业豁免也出现了越来越宽泛的倾向, 农业合作社的成员身份也允许发生实质性的变化, 公共投资公司完全可以通过加入合作社来实现对农业某个领域的“垄断”性操控, 农业豁免一定程度上成为了保证这些利益集团获取高额农业利润的保护伞, 而反垄断法对此却无能为力。利益集团的寻租行为使反垄断法的农业豁免也并非是绝对免疫的制度, 有些时候也成为了寻租的工具。

(二) 欧盟竞争法的农业豁免

欧盟农业豁免的规定在框架上和美国的很相似, 也主要是允许农民合作社形式的有效运作。除了基本的农业自身特点作为豁免的背景之外, 欧盟豁免的目的还要强调的是在农业领域中中央政府农业政策的适当运作, 主要是欧盟的普通农业政策, 偶尔也有成员国的国内政策。也就是说农业政策, 尤其是关于农业的一些条约的规定是优先于欧盟的竞争政策的。欧盟农业豁免的主要规定是欧共体条约81条和82条规定的竞争规则不适用于农民的以及农民协会 (包括成员国的农民协会) 的关于农产品的生产和销售、储存、加工农产品而进行的联合行为。欧盟和其成员国给予农民和农业合作社设定生产计划和大量农业补贴的时候, 也同样优先于竞争规则而适用。欧盟委员会和其成员国政府为了建立欧洲统一市场和维护欧洲农业的经济地位, 采取的农业豁免政策, 不仅一定程度上可以保证政府在适用该制度时能得到民众的支持, 而且对欧洲统一市场的建立和维护也有着积极的意义, 藉此可以对抗来自欧盟外的农产品的竞争。依据公共选择理论, 农业豁免制度在保护了农民利益的同时, 实质上是实现了政府利润和成员国经济效益的多重实惠。理性自利行为在欧盟竞争法的农业豁免制度中也有了直接的体现。

(三) 英国竞争法的农业豁免

英国对竞争行为的法律监管开始于1956年的限制性贸易行为法案 (Restrictive Trade Practices Act of 1956) , 之后经过多次调整, 现在适用的是1998年的竞争法案。对竞争规则的规定主要是参照了欧共体条约的81条和82条。而其中对农业豁免的规定是从1962年的农业和森林协会法案 (Agricultural and Forestry Associations Act) 中开始有了具体的规定, 主要内容是:主要的竞争规则并不适用于农业、森林和渔业, 和欧共体的具体规定很类似。除了农业合作社的联合行为可以获得豁免之外, 英国也提供了经核准的特定农业商业行为的豁免, 就是在农业市场范围内, 某个协议提交给主管部门, 如果没有受到拒绝, 那就可以从限制性贸易行为法案中得到豁免。通过这种方式获得豁免的协议是受限于特别的1958年的农业行为法案下的具体规定的。当然这类豁免必须是对维护公共利益和促进竞争有益的。美国和欧盟的农业豁免对英国都有很大的影响, 对立法者来说, 借鉴外国法律的一个很主要的目的就是取消制度背后财团的游说寻租行为和获得额外利润的企图。可是英国竞争法对农业豁免采取的比较灵活的态度也恰恰说明了官方获利和利益集团游说的存在。

(四) 以色列竞争法的农业豁免

自以色列1959年的竞争法 (the Restrictive Trade Practices Act) 实施以来, 直到目前适用的1988年的竞争法对农业豁免的主要规定是:不仅是农业产品的生产者, 也包括这类产品的批发商, 即使这些人不负责农产品的生产和培育, 这些主体间的关于农产品生产和销售的协议安排都是适用豁免的, 且豁免是不受监督的和不可能被政府当局或法院撤回。[8]除了对基本的农业合作社进行豁免之外, 以色列还豁免了很多农业领域中的营销协会 (marketing boards) , 例如水果、蔬菜、鲜花和牛奶等行业都有法定豁免的营销协会负责或者控制了该行业的产品的生产和销售。以色列的农业豁免和欧盟的农业豁免类似的地方是都有对中央计划的农业政策的考虑, 都在强调农业领域的国家管制。从公共选择的角度分析, 以色列的农业豁免不可避免地带有本国劳工运动和劳动党的影响力, 他们形成了一个很强大的利益集团, 通过游说行为建立起来的农业合作社, 对市场份额的占有几乎达到了完全的垄断地位, 而当局似乎对此始终认为是农民利益保障的正常授权。而且政府当局也考虑到对农业领域的重视和促进发展, 对本国政权的稳固和抵御进口农产品的冲击都是很有帮助的。在以色列现存的制度体系内, 农业豁免背后的利益集团依然运用豁免这个特权来得到政府补贴和进口保护以及政治利益方面的安全。

三、我国反垄断法的农业豁免发展现状

自2008年我国反垄断法实施以来, 对农业豁免有了明确的规定, 就是在法规的56条明确了农业领域适当联合或协同行为的豁免。我国对农业施行豁免的初衷同样是基于我国的基本农业单位依然是家庭式的农业原子式结构, 实行家庭联产承包责任目前依然是我国农业生产的主要结构。因为这种小单位的形式导致了农产品生产的不稳定性, 运输和储存的困难性以及加工销售的不方便性, 所以农产品在市场上容易陷入被动, 进而无法形成合理的农产品的市场价格, 最终损害了消费者的利益, 也损害了农民的利益。

随着经济的发展, 我国目前已经初具了利益集团模型的各式组织和力量, 只要有权力存在的地方, 他们就通过影响政策以及法律的制定和实施来寻求利益的回馈———获取寻租利益。我国目前有一定影响的利益集团大体可以分为两类, 分别是官僚性既得利益集团和一般经济性利益集团。“在既有的社会结构中, 部分公职人员凭借制度安排, 把附着于权力的特殊利益当成职业目标追求, 蜕变为拥有比较稳定的合法合理的、合法不合理的、合理不合法的, 甚至是既不合理也不合法的特殊利益主体, 抗拒对之进行调整, 成为既得利益者。当他们在维护上述特殊利益基础上的态度或行为群体化的时候, 就成了‘官僚性既得利益集团’。”[9]他们利用手中的权力公然谋取私利, 造成社会的不公。一般经济性利益集团是在经济发展的过程中, 经济利益诉求相近, 经济背景趋同, 社会地位一致的群体结合起来形成的利益集团。这里有强势的与弱势的利益集团之分。由于经济性利益集团发展不平衡, 代表社会弱势群体利益的利益集团比较薄弱, 发展不健全, 而很多强势的利益集团则官办色彩很浓, 当然这其中还有很多非法的利益集团借合法外壳存在或寄生在合法组织之中。[10]

我国反垄断法颁行不久, 很多有关农业豁免的具体规定还没有在反垄断法中得到体现。但是现行的农业经营模式却使得我国的很多强势的利益集团通过利用农业的自然结构和特征获取了大量的额外利益, 而农民本身却由于历史和政治等原因始终处于弱势地位, 能充分代表农民利益的农业利益集团发展极度不健全, 导致无法与我国现存的很多官僚性利益集团和特殊经济利益集团相抗衡, 所以在农村, 土地的流转、农民利益的维护、农产品市场的强化等问题都出现了很大的不平衡, 很多官僚性利益集团利用手中掌握的权力大量改变了农村土地的用途, 在征转过程中实现了私利的的获取;其他的特殊经济利益集团则利用了国家经济和法律的某些漏洞, 大量进口对我国农产品的销售有重大冲击的产品, 造成某个领域的本国农产品的行销链条近乎崩溃, 农民利益受到严重影响。而反垄断法的颁行时间短, 具体制度不健全, 竞争文化欠发达, 都造成了很多经济和法律的真空地带, 所以很多利益集团就充分利用了这一点, 规避了农业领域的特殊豁免政策和制度, 在法律监管不到的地方, 严重破坏了国内农产品市场的平衡, 损害了农民的利益, 也最终破坏了市场秩序, 造成了消费者利益的损失。

现代农业合作社的发展有利于弱势农民形成可以和市场和官僚对抗的利益集团, 可以在维护本国农产品市场和农民利益的基础上克服很多特殊利益集团给农业经济带来的损害, 保证基本的农产品的行销链条的完整和顺畅。反垄断法的农业豁免制度在立法之初就是立法者从保证农民利益的角度出发的, 我们虽然无法改变公共选择模式下各方利益的理性自利行为, 但是却可以充分利用各方利益的均衡发展达致整体社会利益的平衡, 进而促进法制的进步和经济的发展。

结语

反垄断法的基本原理是维护竞争。这是有利于经济发展和消费者利益的, 而试图限制、破坏竞争的行为应该受到法律的禁止。竞争是现代市场经济的的轴心和基础, 因为它刺激创新, 鼓励提高效率和可以形成合理的市场价格。但是竞争不是单纯和无序的, 需要在一个合理监管的范围内理性从事。对农业领域而言, 如果缺乏监管和干预, 则看似自然的竞争会因为主体的不平等而带来破坏性的后果, 利益的失衡会导致经济公平与效率的丧失。所以在农业领域, 施行反垄断法的豁免是利益平衡的结果, 是市场中各方主体在立法和政策制定过程中相互博弈和利益集团参与的结果, 是市场主体与立法者在理性自利的基础上作出的共赢的折中与协调。竞争的维护, 适当的干预, 灵活的调整都是反垄断法农业豁免坚持和追求的法制目标。

摘要：反垄断法的农业豁免制度是农业市场领域各方利益主体竞争和平衡的结果, 基于农业生产的自然原子式结构和农产品本身的特性, 农业豁免是各个国家的反垄断法普遍接受的特殊制度。根据公共选择理论, 农业豁免实质是各方主体在追寻自我利益的基础上, 在利益集团的参与下, 针对农业领域的特殊性作出的协调措施, 其基本的制度价值是在维护竞争和允许监管的双重体制下的实现农民利益的维护和促进经济发展的根本目标。

关键词：农业豁免,利益集团,合作社,垄断,公共选择

参考文献

[1]聂婴智、孙海涛公共选择视角下的竞争法制度论[J]法学杂志2010年第5期p113-114

[2]Spencer Weber Waller, Public choice theory and the international harmonization of antitrust law, [J]Antitrust Bulletin, p427, 2003.

[3]Robert D.Tollison, pubic choice and antitrust, [J]Cato Journal, vol.4, No.3 (winter1985p401) .

[4]DudleyH.Chapman, Molting Time for Antitrust:Marke Realities, Economic Fallacies, and European Innovations[M]New York:Praeger Publishers, 1991, p.49.

[5]Arie Reich, The Agricultural Exemption in Antitrust Law:A Comparative Look at the Political Economy of Market Regulation, [J]2006, the Social Science Research Network Electronic Paper Collection:http://ssrn.com/abstract=944389p2, 2010年8月10日访问

[6]Joseph J.Hlavacek&Timothy E.Troll, Antitrust Law:Agricorporate Membership in Cooperatives–Is the Capper-Volstead Exemption a Threat to Farmers?[J]Washburn law journal17. (1978) p529

[7]Scofield, Conglomerates in Agriculture, [J]in proceedings of the fourteenth national conference of bargaining cooperatives (1970) p69.

[8]Arie Reich, The Agricultural Exemption in Antitrust Law:A Comparative Look at the Political Economy of Market Regulation, [J]2006, the Social Science Research Network Electronic Paper Collection:http://ssrn.com/abstract=944389p20, 2010年8月10日访问

[9]刘彦昌.聚焦中国既得利益集团[M].北京:中共中央党校出版社, 2007P39