夫妻财产制度立法论文范文第1篇
摘 要:罗马在其千余年的发展历程中,其婚姻制度经历了由“有夫权婚姻”制到“无夫权婚姻”制的演变过程,在此过程中,古罗马夫妻财产制度也随之相应地发生了巨大的变化。以古罗马的夫妻财产制度为切入点,详细考察古罗马家庭中的夫妻财产关系,并试图从中找寻其对后世夫妻财产制构建的借鉴意义。
关键词:古罗马;夫妻财产;制度构建
文献标识码:A
夫妻财产制,又称为婚姻财产制,是规范夫妻婚前财产和婚后财产的归属、管理、使用、收益和处分、婚姻对外财产责任、婚姻终止时财产的分割与清算,以及夫妻财产制的设立、变更与废止的法律制度。作为婚姻所发生的最重要的财产上的效果,夫妻财产制关系到婚姻家庭的基本生活,同时与民事交易安全密切相关,因而从古罗马开始便受到婚姻家庭立法的重视。
1 古罗马婚姻制度及夫妻财产制度
1.1 古罗马的婚姻制度
关于古罗马的婚姻内涵,著名的五大法学家之一的莫德斯提努斯描述得较为贴切:“婚姻是一夫一妻的终身结合,神事和人事的共同关系。”从莫德斯提努斯的这个定义中,我们可以看到其隐含着如下意思:罗马人的婚姻观念附带着浓厚的宗教色彩,一贯坚持一夫一妻制,并认为婚姻是夫妻终身的结合,不得附加任何的期限和条件。
尽管莫德斯提努斯对古罗马婚姻的描述十分贴切,但实际上,它只反映了古罗马早期的婚姻内涵,即采取“有夫权婚姻”的形式。
所谓“有夫权婚姻”,其基本特征是:丈夫享有特权,妻子没有任何权利。婚姻以家庭利益为基础,目的在于生男育女、承继血统。在夫妻财产关系上的表现是:妻的财产不论是婚前所得还是婚后所得,一律都归丈夫所有。未经丈夫的允许,妻子没有权利独立地处理财产。
与“有夫权婚姻”相对应的是“无夫权婚姻”。“无夫权婚姻”通行于古罗马中后期,与“有夫权婚姻”相比,它已经不再以宗族利益和宗教为基础,而着重于尊重当事人本人的意愿。在夫妻财产关系上的表现是:夫妻间形式上平等,妻的财产也归妻自己所有。
1.2 古罗马的夫妻财产制度
由上述可知,古罗马的夫妻财产关系在早期和中后期因“有夫权婚姻”和“无夫权婚姻”而有着很大的不同。在“有夫权婚姻”中,妻子没有独立的财产,这样真正意义上的夫妻财产制度并不存在。而在“无夫权婚姻”中,则夫妻财产各自独立,妻子在不承受丈夫的夫权的同时,也不享有对丈夫的继承权,而家庭生活费用由丈夫承担,这样就给丈夫造成了莫大的生活压力。
由于这两种婚姻形式均有利弊,所以习惯上和法律上采取一些办法,主要是通过嫁资制、婚娶赠予制和妻之特有产制加以弥补。
嫁资制。所谓嫁资,是指妇女因结婚而带到丈夫家去的财产。在“有夫权婚姻”中,嫁资是家长对女儿因出嫁而丧失继承权的补偿和女儿到夫家后的生活保障;而在“无夫权婚姻”中,嫁资则是对女儿婚后生活和抚育子女的一种资助。
婚娶赠予制。所谓婚娶赠予,是丈夫或其家长等对妻子的赠与,其目的在于平衡夫妻财产关系,以弥补妻子交付嫁资而对丈夫却没有继承权的不公平状态。
妻之特有产制。所谓妻之特有产,是指自权女子缔结“无夫权婚姻”时除了设定嫁资以外所保留的财产。她们由于考虑离婚后的生活问题,往往还保有一部分财产,归自己掌握。
从古罗马的夫妻财产制可以看出,随着社会的发展,妇女的财产地位有了很大提高,并逐渐地拥有了一定的财产权。
2 古罗马夫妻财产制的现代启示——“封闭式约定制”模式的构建
由古罗马夫妻财产制度的演变过程,可以得出这样一个结论:随着社会政治、经济、思想文化的进步以及女性独立意识的觉醒,夫妻财产关系也应该有所发展,以适应社会的进步步伐,其中很重要的一個方面是,将双方当事人列于同等的法律地位,尊重夫妻双方当事人的自主意思。
下文是笔者针对现代夫妻财产制度契约概念及其种类的简要说明,同时试图说明现代婚姻财产制度采取“封闭式约定制”模式具有积极的现实意义。
2.1 现今夫妻财产制的基本类型
就目前婚姻财产制度的发展程度来看,现代夫妻财产制主要存在约定夫妻财产制与法定夫妻财产制两种基本形态。所谓法定财产制,是指在夫妻婚前或婚后均未就夫妻财产关系作出约定,或所作约定无效时,依照法律规定而直接适用的夫妻财产制。所谓约定夫妻财产制,是指由婚姻当事人以约定的方式,选择决定夫妻财产制形式的法律制度。从该定义我们可以看出,夫妻财产制契约是夫妻、或即将成为夫妻的双方当事人就其婚姻生活中的财产关系所达成的合意。
当今,各国普遍接受了罗马法关于夫妻财产关系的发展模式,逐渐承认“契约精神”对婚姻财产制的渗透,大都采取约定夫妻财产制,即允许订立夫妻财产制契约。但在具体内容上又有不同,大体上可分为三种类型。
第一,封闭式约定财产制,是指当事人仅可在事先于民法上设置的几种典型的财产制中选择作为双方间的夫妻财产制度。第二,开放式约定财产制,是指夫妻财产制契约的内容在不违反强行性规定和公序良俗的前提下,可以自由创设。第三,特殊的约定财产制,是指只得就特有财产进行约定。它并非严格意义上的约定财产制。
2.2 “封闭式约定制”模式的构建
随着社会契约文明的发展和婚姻关系契约性的加强,约定财产制的作用日益重要,同时按照民事法律“最大化地追求当事人合意”的基本精神,笔者认为,与法定财产制相比,约定财产制更加符合社会的发展趋势,更具普适性。但是,在适用约定财产制时,当事人要处理好这样一个选择问题,即是选择开放式约定制还是选择封闭式约定制。笔者认为封闭式约定制更适于现代婚姻财产的制度建构,理由如下:
第一,与开放式约定财产制相比,封闭式约定财产制更有利于维持法的统一性、稳定性以及保护交易安全。开放式财产契约由于放任当事人约定其财产关系,因此难免会出现各异其制、漫无目标复杂情形。此时,第三人与之进行交易,则很难知晓其财产状况,对第三人十分不利。而封闭式财产制契约则为当事人提供了明确的模式和内容,使当事人的约定具有统一性。第三人在与之进行交易时,由于法律对具体的财产制及内容都做出了明确规定,因此,第三人只需知道当事人在契约中约定的财产制的种类,就能清楚地知道夫妻间的财产状况。从而有利于保护第三人的利益以及整个社会的交易安全。
第二,从当事人自行订立契约的实际效果来看,封闭式财产制也优于开放式财产制。夫妻财产契约的订立,犹如法律的规定,具有相当的难度。而一般婚姻当事人往往不具备相应的法律专业知识。因此若要他们约定公平、妥当的夫妻财产契约在实践中是非常困难的。在这样的现状下,封闭式的约定财产制则显其优越性。因为,在该制度下,法律的明确规定对当事人订立契约起到了引导和规范的作用,甚至免去了当事人自行订立的麻烦。
综上所述,封闭式的约定夫妻财产制因具有独特的优势,应当成为当事人间进行夫妻财产约定的首要选择。但是,在夫妻双方没有就其财产做出约定的情形下,国家应该根据现实社会环境的要求,在立法中规定合乎实际的法定财产制加以补充。如此,才能使现代夫妻财产关系得到更切实、更周密的保护。
参考文献
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夫妻财产制度立法论文范文第2篇
摘要：实现农村土地公有制从计划经济体制下的传统土地集体所有制向市场经济条件下的现代土地集体所有制转变是我国农村土地制度法制建设的总体目标。为了完成这一目标，必须丰富渐进主义内涵，凸显农村土地集体所有制的本质规定性，以法律为主导推进农村土地制度改革，效率优先配置土地资源，坚持个体权利本位原则，土地物权制度走借鉴和创新相结合的路子。
关键词：土地；制度；法制
加快农村土地制度法制建设，是实现依法治国战略的重要内容，是贯彻落实科学发展观，构建和谐社会、建设社会主义新农村的客观要求。随着经济体制改革的不断深入，市场在社会经济资源配置中的作用日益显现，以身份和行政权利等规定人的社会地位的“特殊主义”盛行的社会，逐渐转向了以个人的才干和智慧等规定人的“平等主义”为主的社会；社会成员硬性分层，缺乏流动性的刚性结构社会逐渐转向了市场开放、统一有序的弹性结构社会。在过去几十年中，世界一半的人口社会经济状况发生了翻天覆地的变化，今后这种现象还将持续。可以说，当代中国正处于一个社会转型和变革时期，在由计划经济向市场经济转换的过程中，整个社会的思想观念意识形态都在发生着巨大变化。在这样一个时期，农村土地制度法制建设的总体目标应当顺应时代潮流，实现历史性转变，即农村土地公有制要从计划经济体制下的传统土地集体所有制转向市场经济条件下的现代土地集体所有制：一是在现代土地集体所有制的架构内，集体是由作为成员的农民基于契约而形成的经济组织，集体成员可以取得一种具有私人性质的土地权利，享有清晰的、可流通的产权股份，集体成员的角色是“自致性”而不是“他致性”结果；二是国家的行政权与集体的土地所有权二者逐步走向分离和独立，集体作为一个独立的经济主体，在国家宏观调控和社会内在机制的约束下独立运行。为了完成上述目标，农村土地制度法制建设必须做好正确的路径选择。
一、丰富渐进主义内涵
当代新制度经济学制度变迁的路径依赖理论认为：在制度变迁中，存在着自我强化的机制，这种机制使制度变迁一旦走上了某一条路径，它的既定方向会在以后的发展中得到自我强化。20世纪最后二十年，我国农村土地制度改革选择和坚持的是渐进主义方针，走出了一条具有中国特色的土地公有制改革道路，取得了举世公认的成就。这个成功的经验启迪我们，在农业和农村经济发展的新时期，农村土地制度法制建设没有必要扭转既有的制度变迁方向，其工作重点应是在强调继续坚持渐进主义方针的同时，赋予渐进主义以新的内涵，应当从政策、制度和工作措施入手，丰富渐进主义新内容。要在巩固农村土地制度改革已经取得成果的基础之上，按照“国家的行政权从土地集体所有权中逐渐抽身与农民的土地承包经营权不断成长”的要求，逐步摒弃20世纪最后二十年农村土地制度改革中存在的“变通性”，即摒弃农村土地制度改革发动时“绕开意识形态之争”的改革策略，对农村土地制度法制建设的整体方案进行动态的系统设计，充实制度变迁的内容，明晰制度变迁的方向，提高制度质量，增强方案的可读性、操作性和预见性，实现作为非正式制度的意识形态以及在政策和行政法规层面的初、中级正式制度向法律层面的高级正式制度的变迁。
二、凸显农村土地集体所有制的本质规定性
与土地私有制形成鲜明对比，农村土地集体所有制消除了劳动者由于土地占有不平等而带来的机会不均等，为人的充分自由发展，为实现社会公正与共同富裕奠定了制度基础。所以，土地集体所有制在中国农村的产生与发展具有历史必然性和时代合理性，直至今天，土地集体所有制仍然存在着巨大的时代价值。因此，农村土地制度法制建设只能坚持、发展和完善土地集体所有制，而不应限制、改变或取消，任何改革方案和制度安排都要切实反映土地集体所有制内在的本质的规定性。
三、以法律为主导推进农村土地制度改革
在改革开放初期，为了推动渐进式土地制度改革的顺利进行，降低土地制度变迁成本，强调和突出国家政策的先导作用和高于法律的权威地位，对于一个发展中的农业大国来说是非常必要的。经过二十多年的改革和发展，我国农业和农村经济已经进入了一个新的历史发展时期，在新的形势下，农业和农村经济将在一个日趋成熟和相对稳定的制度环境中寻求发展。从制度变迁的角度看，大规模地“引入与现行法律、法规相冲突的特殊政策”的急剧变迁的制度的时代已经结束。适应建设社会主义法治国家的要求，有必要及时转变农村土地制度变迁方式，将改革寓于立法之中，逐步确立法律在社会经济生活中的最高权威，增强法律的主导性，提高法律的执行力，真正建立起公开、平等、竞争、有序的交易环境，以稳定农业经营活动当事人的预期。首先，要将已往存在的、尚未纳入法律调整范围的土地占有和使用关系上升为法律关系，以法律巩固现有的事实秩序；其次，通过立法或修改法律的方式改变现存的土地占有和使用关系，以形成新的秩序。总之，在我国农业和农村经济的发展进入新的历史阶段以后，改革法制化是农村土地制度进一步变迁提出的客观要求，也是农村土地制度变迁逐渐从民间需求引致型向政府主导型转变的必然选择。
四、效率优先配置土地资源
目前，农村土地资源配置的原则是“公平优先，兼顾效率”。勿庸置疑，人人有份顾全众生的“均田制”对土地资源配置效率的牺牲在过去乃至今天或许还有其根据，但从发展的观点看却未必值得（崔建远，1998）。随着农村人口城市化和农业现代化进程的加快，农村土地制度法制建设决不能固化“均田制”格局，在土地制度法制建设的价值取向上，提高土地资源配置效率应当置于优先地位。在实际工作中，以“股田制”为特征的土地承包经营权的价值化趋势表明，土地的社会保障功能完全可以与土地的生产要素功能分开，“均田制”所发挥的维护社会公平的作用完全可以通过新的制度设计和安排得到实现。
五、坚持个体权利本位原则
农民的土地权利是传统土地集体所有制向现代土地集体所有制转化的基础和前提，加快农村土地制度法制建设，核心任务就是要把农民的个体土地权利以法律的形式予以反映、规范、界定、巩固和保障，确保个体权利不断成长，国家行政权力逐渐淡出，完成行政权力与土地集体所有权的彻底分离。首先，在法律体系和立法思想上，要实现从行政权力本位向个体权利本位的转变。目前，农民的土地权利主要是通过《农业法》、《土地管理法》予以保障，而《农业法》、《土地管理法》基本上属于行政法的范畴，贯彻的是行政权力本位原则。1986年通过的《民法通则》对农民的土地权利也只做了简单的原则性规定。为了适应社会转型的要求，农村土地制度法制建设必须把农民的土地权利纳入民事权利的轨道，通过民法来规范和保障农民的土地权利；其次，在法律体系和立法思想上，要实现个体义务本位向个体权利本位的转变。不同的社会发展阶段，不同的经济、政治、文化性质、水平和结构，产生了不同的法律价值取向。因此，权利与义务何者为本位在历史地变化着，传统社会的法律是以义务为本位，现代社会的法律则是以权利为本位。
六、土地物权制度走借鉴和创新相结合的路子
任何制度都是在一定的时代背景，一定的政治体制，一定的经济和文化环境之下建构和设立的，因此，制度是一种具有较强专用性或专有性的特殊资产。与技术、资本和劳动等要素相比，作为经济发展内生变量的制度因素往往具有排他性，或者说是不可嫁接性。就物权制度来说，情况更是如此。因国家、民族、历史以及传统习俗不同，世界各国物权法往往也不同，特别是关于土地物权制度的规定，差异更加明显。我国实行土地公有制，这就要求我国的土地物权制度必须在吸收借鉴国外先进制度经验，特别是立法经验的基础上，结合自身实践，创新思维，走出一条具有中国特色的土地物权制度的新路子。
（作者单位：曲阜师范大学图书馆。作者为副研究馆员）
夫妻财产制度立法论文范文第3篇
[摘 要]财产保全制度在保障判决的顺利执行、保证民事裁判的权威、维护当事人的合法权益方面起到了重要作用，但财产保全限制他人的财产权利，一旦保全错误，极易导致一方当事人损失。因此，财产保全制度不但给予申请人以权益保障的机会，也限制了保全申请的条件，并赋予被申请人可以在申请人申请保全错误时行使损害赔偿请求权。文章拟对申请财产保全错误进行类型化分析，从财产保全制度对申请人和被申请人利益保护和利益平衡的角度出发，对因保全申请错误而造成被申请人损害的民事赔偿责任进行研究探讨。
[关键词]财产保全；诉前财产保全；诉讼中财产保全；申请财产保全错误
财产保全作为一种预防性、临时性的救济措施，其制度设计的出发点就是防止被申请人恶意处置本可以用来执行申请人胜诉判决的财产，或者防止被申请人损害该财产的价值，以减轻申请人在权利存在或权利受损害的不确定性得到解决前的一段时间内遭受权利被侵害的风险。[1]财产保全制度在保障判决的顺利执行、保证民事裁判的权威、维护当事人的合法权益方面起到了重要作用，但财产保全限制他人的财产权利，一旦保全错误，极易导致一方当事人损失。因此，财产保全制度不但给予申请人以权益保障的机会，也限制了保全申请的条件，并赋予被申请人可以在申请人申请保全错误时行使损害赔偿请求权。《民事诉讼法》第一百零五条规定“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”，该条款对于申请财产保全错误的损害赔偿作了原则性规定，但对于申请财产保全错误的责任性质、类型、责任界定及如何赔偿等都语焉不详，尚需进一步探讨。本文拟对申请财产保全错误进行类型化分析，从财产保全制度对申请人和被申请人利益保护和利益平衡的角度出发，对因保全申请错误而造成被申请人损害的民事赔偿责任进行研究探讨，以求共鸣。
一、财产保全及申请财产保全错误的相关概念
（一）财产保全的定义及种类
财产保全是指在案件受理前，可能因一方当事人的行为使利害关系人的合法权益遭受难以弥补的损害；或者在诉讼过程中可能因一方当事人的行为或其它原因使将来的生效裁判难以执行或者造成当事人其它损害，法院依当事人的申请或者依职权对当事人的财产或争议的标的物所采取的一种强制性保护措施。我国民事诉讼法规定的财产保全制度包括诉前财产保全与诉讼中财产保全。
（二）申请财产保全错误的概念及相关规定
申请财产保全错误，一般是指财产保全申请人由于故意或过失申请财产保全不当，导致财产保全被申请人的合法权益受到损害的行为。《民事诉讼法》第一百零五条规定“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”，最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行<中华人民共和国民事诉讼法>的若干规定》第十九条规定“因申请错误造成被申请人损失的，由申请人予以赔偿”。
二、申请财产保全错误的性质、类型化分析及界定
（一）申请财产保全错误的的性质
财产保全制度具有“实现本案权利的目的指向性”[2]的功能，如前文所述，财产保全程序的启动，有依当事人申请而启动，也有法院依职权启动。对于法院依职权启动财产保全程序的，因保全错误而给债务人造成损害的是一种司法侵权，其赔偿责任当属国家赔偿责任中的司法赔偿责任。对于本文所探讨的因申请错误而给被申请人造成损害赔偿责任的性质法律并没有明文规定，笔者认为，申请财产保全错误导致被申请人受损害，被申请人应享有损害赔偿请求权。依据债的发生基于法律行为或法律规定，主要包括契约之债、缔约过失、不当得利、无因管理、侵权行为。在申请财产保全错误损害赔偿案件中，申请财产保全错误系因财产保全申请人由于故意或过失申请财产保全不当，导致财产保全被申请人的合法权益受到损害，该损害非基于合同产生，亦不属于缔约过失，也不符合不当得利和无因管理的构成要件，《侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。笔者认为申请财产保全错误导致被申请人损害，不当限制他人对自己财产的使用和处分，其性质应属于一般民事侵权行为，最高人民法院《民事案件案由规定》第九部分“侵权责任纠纷”中第三百六十六、三百六十八条分别规定了因申请诉前财产保全错误与因申请诉中财产保全错误两个案由，也印证这一点。
（二）申请财产保全错误的的类型化分析
1.申请人未于法定期间内起诉。《民事诉讼法》第一百零一条第三款规定“申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全”。为了防止申请人滥用财产保全制度以及轻率申请财产保全，在申请人未在法定的三十日内起诉的情况下，导致被申请人损失的，应当承担损害赔偿责任。
2.法院驳回申请人起诉。法院对于已经立案受理的案件，在审理过程中发现原告的起诉不符合法律规定的起诉条件，因而对原告的起诉予以拒绝的司法行为。驳回起诉解决的问题是人民法院在对某一民事案件立案受理后具有程序意义的诉权问题，驳回起诉的对象是不符合法律规定的起诉条件的起诉，但是不涉及案件当事人的实体性权利。根据《民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十三条的规定，驳回起诉有以下情形：一、原告自身缺乏诉讼权利能力和行为能力；二、原告不是与本案有直接利害关系的当事人；三、没有明确的被告；四、无具体的诉讼请求、事实和理由；五、属于行政诉讼受案范围的；六、判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的；七、依照法律规定，当事人不得在一定期限内起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的；八、判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的；九、双方当事人之间有仲裁协议、约定仲裁的，应向原告告知向仲裁机构申请仲裁，仍不撤诉的；十、未经劳动仲裁的劳动争议案件或虽经劳动仲裁但不属于人民法院受理的劳动争议；十一、依照法律规定，应当由其他机关处理的争议。
3.申请人撤诉。申请人撤诉，应视为申请人滥用财产保全制度，导致被申请人损失的，应当承担损害赔偿责任。
4.财产保全的对象错误。《民事诉讼法》第一百零二条规定了保全的对象应为与本案有关的财物，是指案件争议的标的物，或者是那些虽然当事人在诉讼请求中没有直接涉及，但与日后本案生效裁判的强制执行密切相关的财物。最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行<中华人民共和国民事诉讼法>的若干规定》第十四条规定“人民法院采取财产保全措施时，保全的范围应当限于当事人争议的财产，或者被告的财产。对案外人的财产不得采取保全措施，对案外人善意取得的与案件有关的财产，一般也不得采取财产保全措施；被申请人提供相应数额并有可供执行的财产作担保的，采取措施的人民法院应当及时解除财产保全”，该司法解释对于案外第三人的财产原则是不得采取保全的态度。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百零四条规定“人民法院对债务人到期应得的收益，可以采取财产保全措施，限制其支取，通知有关单位协助执行”，及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十七条的规定“在代位权诉讼中，债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保”，上述两个司法解释规定了在特定条件下，可以对案外第三人的财产进行保全。除却上述例外情形，对于申请人保全对象错误，导致被申请人或者案外第三人财产损失的，应当承担损害赔偿责任。
5.财产保全的价值范围过大，权利行使过度，超出了申请人诉讼请求的范围。《民事诉讼法》第一百零二条规定保全限于请求的范围，被保全的财产在数额或者价值上应当与申请人所提出诉讼请求的内容大致相符或者相等，因而当事人请求财产保全，都应当遵守这一范围限制，防止以申请财产保全为借口对被申请人的财产适用超范围的财产保全强制措施。当然，财产保全应该限于请求的范围，但并非任何超过的就属于申请保全错误，在被申请人没有其他财产可供保全，而可供保全财产的价值较大又不能分割或者分割会对其功能或价值造成较大损害时，超额保全整个财产是被允许的。比如，甲的诉讼请求是要求乙偿付借款20万元，其申请法院保全乙20万元的财产，但乙除了一套价值100万元的房产没有任何其他财产，此时对乙的房产采取保全措施并无不当。若财产保全的价值范围过大，又不属于上述的例外情形，导致被申请人损失的，应当承担损害赔偿责任。
6.申请人败诉的。申请人败诉，即法院的生效判决驳回了申请人的全部或部分诉请。在申请人败诉的情况下，其对己方诉讼请求的考察缺乏相应的合理性判断，同时也并未履行审慎对待他人权利的义务，因而该财产保全申请给被申请人造成损失的，一般认为是申请错误，造成被申请人损失的，应当承担损害赔偿责任。
（三）申请财产保全错误损害赔偿责任的具体界定
前文所述，申请财产保全错误的性质属于一般民事侵权行为，应当从其构成要件方面加以考察，即加害行为、有损害事实的存在、加害行为与损害事实之间有因果关系、申请人主观上有过错。只有在满足这四个要件的情况下，申请人才承担侵权损害赔偿责任。对于虽然申请存在错误，但是不符合侵权责任构成要件的错误申请，申请人不承担损害赔偿责任。
1.加害行为。按照《侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，加害行为是指侵害他人民事权益的行为。申请财产保全错误的加害行为就是指申请人因过错申请财产保全不当，导致被申请人的合法权益受到损害的行为。
2.有损害事实的存在。损害事实是指“受害人因他人的加害行为或物的内在危险之实现而遭受的人身或财产方面的不利后果”，包括被申请人因错误财产保全申请行为而遭受的全部财产损失，涵盖了直接损失与间接损失。直接损失是指受害人现有财产的减少，也就是加害人不法行为侵害受害人的财产权利，致使受害人现有财产直接受到的损失，是财产的积极减少，比如因财物被损毁、侵占而导致的财富减少；间接损失是受害人可得利益的丧失，也就是应当得到的利益因受不法行为的侵害而没有获得，是财产的消极不增加。
3.损害事实与加害行为之间存在因果关系。因果关系是民事责任必须具备的构成要件之一，[3]因果关系是侵权行为的核心问题，笔者采相当因果关系说，即没有该行为的存在，虽不必然发生此种损害后果，但由于该行为的存在，通常足以发生此种损害后果的成立因果关系；没有该行为的存在，必然不发生此种损害后果，由于该行为的存在通常情况下也不会发生此种损害后果的即不成立因果关系。申请财产保全错误的因果关系是指由于申请人错误申请财产保全的行为，足以发生侵害被申请人合法权益，造成损害事实发生的后果。
4.主观过错。过错这一构成要件是申请财产保全错误赔偿责任构成的必备要件，正如耶林所说“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学之原理——使蜡烛燃烧的不是光而是氧气——一样的浅显明白。”[4]主观过错包括申请人的故意与过失，故意是指明知损害会发生还希望其发生或指明知损害会发生却放任其发生；过失是指应当预见自己的行为可能导致损害而轻信能够避免以致发生损害或是指由于自己的疏忽大意而没有预见，以致发生损害。其中过失的认定应以善良管理人为判断标准。
三、申请财产保全错误损害赔偿责任的法律救济
《民事诉讼法》第一百零五条规定“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”，对于申请财产保全错误的损害赔偿作了原则性规定。在2011年最高人民法院《民事案件案由规定》第九部分“侵权责任纠纷”中第三百六十六、三百六十八条分别规定了因申请诉前财产保全错误与因申请诉中财产保全错误两个案由，相对于2008年的《民事案件案由规定》，是新增加的案由，进一步明确了被申请人因财产保全错误造成损害有权向法院起诉申请人要求承担侵权赔偿责任。关于此类案件，需注意以下两点：
（一）管辖法院的确定
《民事诉讼法》第二十八条规定
“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”，被申请人在因申请人的错误财产保全造成损害后，有权向侵权行为地或财产保全申请人所在地法院提起诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第二十八条规定“民事诉讼法第二十九条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地”，据此，侵权行为实施地宜理解为接受财产保全当事人申请的法院所在地，因为财产保全基于申请人的申请，体现了申请人的意志，当事人错误提出财产保全申请意味着其实施了侵权行为，侵权行为结果发生地宜理解为被保全的当事人的财产所在地。被告住所地则是财产保全申请人的住所地，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四条规定“公民的住所地是指公民的户籍所在地，法人的住所地是指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地”来确定。故，笔者认为以下法院有管辖权：受理当事人申请财产保全的法院、被保全财产所在地的法院、财产保全申请人所在地的法院。
（二）财产保全担保人在申请财产保全错误时存的责任承担
若保全申请错误而给被申请人造成损害，在保全申请人自身提供担保的情况下，申请人与担保人的身份合一，自不必探讨保证责任的承担，而直接由申请人承担损害赔偿责任。但在第三人提供保全担保的情况下，笔者认为担保人与申请人构成共同侵权，因为财产保全申请因担保人提供担保才能得以实现，保全担保人和申请人的行为对造成的损害是同一不分割的，故应与申请人一起对被申请人损害的发生承担连带赔偿责任。
综上，人民法院在确定管辖权的情况下受理此类申请财产保全错误损害赔偿案件后，应审查案件所涉错误财产保全是否属于前文所述的申请财产保全错误的各种类型，并从申请人的财产保全是否满足一般侵权行为构成要件方面加以判断，综合考虑被申请人的实际损失，从而作出正确的裁判。
[参考文献]
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[作者简介]王正辉，浙江省台州市路桥区人民法院，民商法硕士研究生。
夫妻财产制度立法论文范文第4篇
公务员财产申报制度属于“舶来品”, 它最早起源于瑞典, 后经过英国和美国等国家的逐步发扬和完善为今天完整、规范的财产申报制度奠定了深厚的理论和实践基础。我国学术界对公务员财产申报制度的看法褒贬不一, 但大部分学者倾向于支持公务员财产申报制度在我国予以大力推行和运用。“公务员财产申报制度”一词目前在我国尚无统一、权威的官方解释, 众多学者对该制度的理解各有千秋, 但始终万变不离其宗, 他们对该制度的定义大致都包含了公务员财产申报制度的六大基本构成要素, 分别包括申报主体、申报客体、申报形式、申报受理与审核机关、申报公开形式以及法律责任等六大基本构成要素。笔者认为, 公务员财产申报制度是指特定的公务员依照法定程序如实向特定监督机关申报自己及其家属的财产 (包括有形资产和无形资产) 情况, 由特定监督机关在审核其申报财产的真实性后将申报结果依法向社会予以公示, 接受社会监督, 若其财产申报违法将承担相应法律责任的一种制度。
腐败现象是由于一个国家和社会出现的多种复杂因素共同造成的后果, 但其中最为根本也是最为直接的影响因素应当是一个国家现实的社会政治经济制度。[1]我国的社会政治经济制度在宪法中皆有较为全面细致的规定, 这些立法规定为我国在预防和惩治公务员腐败现象的过程中提供了重要的法制保障。宪法实质上是一部控权法, 但控权的关键是保障公民的基本权利, 我们应当维护宪法权威, 充分发挥宪法制约公权力的反腐作用, 以更加理性的高度来维护国家安全与社会稳定。公务员财产申报制度坚持以“民主法治”作为其践行的原则, 而实质上的民主法治也应当是通过控制国家公权力, 保障公民基本权利来实现的。这与宪法的终极目标和首要价值不谋而合, 基于此, 笔者将从以下五个方面来论述关于公务员财产申报制度背后所蕴藏的宪法价值。
一、有利于强化民主监督作用, 促进国家反腐倡廉建设
权力制约原则是现代国家宪法中关于权力分配和国家组织所适用的一项基本原则, 在我国宪法中, 监督原则即是权力制约原则的主要表现。毛泽东同志在建国之初就关于如何跳出历代统治者从艰苦创业到腐败灭亡的周期律这一问题作出回答, 他认为唯一的途径便是民主, 只有加强民主监督制度建设, 政府才不敢松懈。[2]我国社会学家孙立平认为社会溃败的集中表现便是权力的失控, 而权力本身的控制包括两个环节, 第一个环节就是通过民众监督以实现权力抗衡, 另外一个环节就是通过自上而下的方式对权力进行控制[3]。由此可见, 权力导致腐败的根本因素就是监督的失效, 通过民主监督的方式制约公权力, 对促进国家反腐倡廉建设具有重要的意义。公务员财产申报制度主要是通过公示特定公务员及其相关家属的财产状况从而发挥其特有的监督作用, 让公务员能够自觉保持自身的廉洁性和公正性, 依法行使公权力, 及时遏制公权力被滥用的可能性。我国公权力在行使过程中如果没有得到有效的制约和控制, 必将导致腐败现象遍地生根发芽, 一发不可收拾。
二、有利于践行党的群众路线, 坚持以人为本
党的群众路线和“以人为本”的公民权利本位思想在我国宪法的第一章、第二章中得到了充分的体现, 是我国宪法所表达的重要内容, 充分展示了人民群众在我国民主政治建设过程中的重要性。“公权力执掌者只是法治的执行主体而非本源性主体, 只有人民才是法治的第一性的力量和主宰者”。[4]我国多数官员贪污腐败案件的线索皆是源于广大群众的举报, 以我国发改委原副主任刘铁男为例, 部分发改委退休干部联名签署举报信举报刘铁男贪腐事实, 由此, 中纪委介入调查并查证属实, 刘铁男的贪腐行为由此曝光。公权力执掌者在民主政治建设过程中应当始终坚持践行群众路线, 坚持以人为本, 方能实现国家的长治久安, 否则将难逃宪制解体、国家腐败灭亡的厄运。高全喜教授提到, “我国公权力是宪法赋予的, 是人民赋予的, 其行使是为了落实宪法赋予它的使命, 但这个公权力却违背宪法旨意, 为个人谋取私利, 这就是腐化堕落, 它可以导致宪制的解体或死亡”。[5]公务员财产申报制度有赖于人民群众的监督力量才能发挥其反腐功能, 人民群众监督国家公权力的行使是宪法赋予公民的基本权利, 其作为国家的主人, 有权利通过查阅公职人员家庭财产的来源与归宿以监督公权力是否得到规范、合法地行使。因此, 公务员财产申报制度的确立与建设是践行党的群众路线的重要举措之一, 也是坚持以人为本, 追求民主法治社会的必经之路。
三、有利于尊重和保障公民基本权利, 实现人民当家作主
人民代表大会制度是在中国共产党在实践过程中独立创造出来的别具特色的政治制度, 是马克思主义理论中国化的产物, 是我国实现人民当家作主的伟大创造, 它作为我国的根本政治制度被列入我国宪法第一章第三条, 明确了我国公权力来源于人民。我国人民作为国家的主人, 有权利知晓和监督我国公职人员的家庭财产状况, 以保障自身合法权利, 由此可见, 人民代表大会制度同财产申报制度所追求的终极目标具有异曲同工之妙, 它们将实现人民当家作主作为它们共同追求的奋斗目标。此外, 保障公民权利在宪法中具有重要地位, 是宪法的终极目标和首要价值, [6]公务员财产申报制度保障了公民的知情权和监督权等宪法赋予的权利, 它鼓励人民协同政府共同管理国家事务, 监督公权力是否得到规范行使。为进一步实现人民当家作主提供了重要的制度保障, 也进一步增强了人们的主人翁意识, 促使人们能够积极参与我国的民主政治建设。
四、有利于提升政府公信力, 构建法治政府
宪法在我国具有至高无上的权威, 它要求我国政府坚持依法行政, 坚决维护宪法权威, 加快构建法治政府, 姜明安教授认为, 宪政对法治政府的建设包含五个基本要素:公众参与、监督和制约、反腐倡廉、权责统一和责任制以及以人为本、为人民服务, 其中反腐倡廉是我国法治政府的重要要素之一。[7]可见, 法治政府建设的基本要素与公务员财产申报制度所发挥的积极作用彼此呼应, 相得益彰。要达到预防和惩治腐败的效果, 唯一的方法就是公开, 让公权力执掌者的行政活动以及部分隐私都公开化、透明化。公务员财产申报制度要求公职人员将申报财产作为法律规定的公职道德准则予以遵守, 是政府争取民众信任的具体表现。[8]公权力相对人通过监督公职人员的财产变化情况予以监督和制约公权力的行使, 将人的贪婪本性遏制在摇篮当中, 促使公权力行使者廉洁自律, 从而充分保证了政府行为的廉洁性与公正性, 规范政府的行政行为, 为推进政务公开, 打造阳光透明的法治政府奠定了坚实的基础, 有利于提升政府的公信力。
五、有利于促进我国反腐的立法建设, 全面推进依法治国
依法治国是我国宪法确定的治国方略, 也是我国特色社会主义法治理念的重要内容, 要实现依法治国, 其中反腐败是最重要的内容之一。世界上多数国家皆将财产申报制度纳入了法制化的轨道, 我国的财产申报制度自20世纪八十年代开始至今已经发展了三十余年, 几经波折却仍未进入立法层面, 只停留在一些财产申报的规范性文件上, 这些规范性文件有其进步性, 但也存在许多缺陷, 例如, 文件内容规定的都不尽完善, 申报范围较为狭窄, 法律位阶较低, 无法为公务员财产申报制度提供其存在的合法性基础, 使其难以得到全面的贯彻落实, 无法达到其预先设想的反腐效果。为充分发挥公务员财产申报制度长久有效的反腐败作用, 我国立法机关需尽快将公务员财产申报制度予以立法, 并积极推进反腐立法工作的制定与实施, 只有推进我国公务员财产申报制度立法, 并与我国其他部门法互为补充, 完善相关法律体系, 才能深入贯彻我国依法治国的方略, 这也是促进我国特色社会主义法律体系发展与完善的重要举措之一。
公务员财产申报制度在各国反腐倡廉的建设中发挥了其不容忽视的重要作用, 正因其制度背后蕴含着深厚的宪法价值以及对民主法治的追求, 与宪法所追求的价值目标高度契合, 从而使其能够在国际舞台上经久不衰, 屹立不倒。目前, 当务之急是积极推进我国公务员财产申报制度立法, 虽然立法工作不是一蹴而就的, 甚至是漫长而又曲折的, 但是只要我们坚定决心, 不畏艰险, 迎头而上, 终有一天能够沐浴在公务员财产申报制度遍洒的阳光中!
摘要：被誉为“阳光法案”的公务员财产申报制度在强化民主监督作用、践行党的群众路线、尊重和保障人权、构建法治政府、促进我国反腐的立法建设等方面具有重要的宪法价值。文章试图通过挖掘公务员财产申报制度背后涵盖的宪法价值, 以期为我国公务员财产申报制度立法提供相关法理依据。
关键词：公务员,财产申报制度,宪法价值
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夫妻财产制度立法论文范文第5篇
【关键词】财产申报 腐败 监督
公职人员尤其是官员阶层控制着大量的社会资源,不公开他们财产的变化,便不能证明他们是否廉洁自律或监守自盗。在这个意义上,公职人员财产公开的程度和水平,便与整体的官德水平和政治文明的水准直接产生了联系。而且发达国家的实践也证明,财产公开执行较好的国家,官员的清廉程度也高,反之,公职人员财产越是不够透明,腐败现象也就越严重。
一、构建公职人员财产申报制度的必要性
第一,财产申报制度对腐败人员具有强大的警示作用,在世界许多国家都取得了很好的效果。财产申报制度对于腐败人员可以起到早期警报的作用,根据申报情况可以看出一个公务员的持续消费水平和生活方式是否与其之前或现有的收入水平相符合,从而便于及早发现潜在的腐败行为。这样,既给欲腐败公务人员心理上造成无形的压力,增大腐败行为的风险和成本,使他们心存忌惮,不敢轻易尝试腐败,又能使有关单位尽早发现公务员的腐败行为,尽早解决,减少腐败分子的腐败行为对国家和人民公共利益的侵害。
第二,构建和完善公务员财产申报制度,是有效查处违法、违纪案件的需要。让公务员定期申报个人及家庭财产,使腐败分子的赃款无所遁形,可以为更好地惩处腐败分子提供制度支持。使公务员个人及其家庭的财产状况能够置于公众的监督之下,那么一旦有公务员出现与其正当收入水平严重不符的财产变动情况,相关部门就可以立即要求申报人作出解释,如果作不出合理的解释就可以以此为由追究其相应责任。
第三,构建和完善公务员财产申报制度,有利于我国社会主义民主政治建设。我国是无产阶级领导的人民民主专政的社会主义国家,国家的一切权力都属于人民,政府的权力是人民赋予的,代表人民行使权力,必须接受人民的监督。因此,政府一切活动的目的,只能是为全体人民的福利而做,而决不是为某些团体、组织或某些个人牟取私利。
第四,建立和完善公务员财产申报制度是社会主义市场经济健康发展的重要保障。市场经济是竞争的经济,是法治经济。而腐败现象的滋生和蔓延,却会严重地破坏公平、公开、公正的市场竞争原则,阻碍社会资源优化配置的进程,造成社会不公平,严重阻碍社会主义市场经济的健康发展。因此,实行公务员财产申报制度,从法律上增加欲腐败者腐败行为的风险和成本,就可以减少甚至遏制腐败行为的发生,同时也有利于净化社会风气,稳定市场秩序,优化经济环境,保障市场经济的健康协调发展。
第五,建立和完善公务员财产申报制度,可以有利补充我国行政监督体制。权力天生具有被滥用的潜在可能性,因此对权力及拥有权力的人进行监督是必要的。建立和完善公务员财产申报制度,以财产及其变动状况作为切入点,对公务员进行切实有效的监督,将是对行政监督体制的一个必要且有力的补充。
最后,构建和完善公务员财产申报制度,可以维护国家公务员形象,保护其合法财产权益。公务员的财产申报可以更加全面地反映公务员任职期间的经济状况特别是其任职以来的财产增加情况。通过财产申报,可以保护公务员的合法财产,维护某些在任职前就拥有大量财产的公务员的声誉和利益。
二、国外公职人员财产公开立法
1、美国:官员财产状况供大众查阅。美国官员财产申报有法可依。1978年,美国政府颁布了《政府官员行为道德法》,1989年,又修订为《道德改革法》。这一法律是美国财产申报制度的蓝本。它规定:总统、副总统、国会议员、联邦法官以及行政、立法和司法三大机构的工作人员,必须在任职前报告自己的财产状况,上任后还须按月申报。同时,财产申报不只限于申报者本人,还必须包括其配偶或受抚养子女的有关情况。除在国家安全部门工作或其他不宜暴露身份的官员外,各受理申报的机关均须将财产申报资料公开,供大众查阅复印,以便接受社会监督。
2、韩国:4级以上公务员都要进行财产登记。1981年,韩国制定了《公务员伦理法》,规定了公务员财产登记与公开制度。经多次修改后,现在,韩国4级以上公务员都要进行财产登记。而在一些特殊部门,诸如税务、会计等,范围扩大到了7级以上。按照该法,公务员须从财产登记义务发生日起1个月内,通过公职伦理综合情报系统,向所属部门登记财产,并每年定期申报变动情况。
3、英国:财产申报立法最早。作为对财产申报立法最早的国家,英国的相关法规更人性化,鼓励官员诚实申报而非动用惩罚手段。1883年,英国议会通过了世界首部关于财产申报的法律《净化选举防止腐败法》。法律规定,如果官员个人财产与其正常收入之间存在差距,就必须作出解释和说明。如不能提供合法所得的证据,就会被认定为灰色收入,进而被治罪。
4、日本:资产公布存漏洞。日本在1992年通过了《为确立政治伦理的国会议员资产公开法》。该法规定“新当选议员有义务公布所持有的资产,具体包括建筑、土地、高尔夫俱乐部会员权、定期存款和证券等”,申报内容包括工资、存款利息、稿费和演讲报酬以及房地产所得等,由国会向国民进行公开。但是,和其他国家相比,日本的申报制度并不严格,存在着许多漏洞。
三、我国现阶段公职人员财产申报存在的缺陷及原因
目前,我国已经颁布实施的申报制度主要有:1995年的《关于党政机关县(处)级以上领导干部收入申报的规定》、XX年的《关于省部级现职领导干部报告家庭财产的规定(试行)》。从实践来看,这些申报制度都存在缺陷,造成财产申报流于形式:一是财产申报范围不全,一般只包括常规可见收入,申报数据根本不能准确反映官员财产状况;二是财产申报的时限和种类不全,没有形成包括初任申报、日常申报、离职申报的完整体系,腾挪空间太过宽泛;三是受理机构设置不合理,由申报人所在单位组织人事部门负责接受申报,难以真正承担起财产申报登记的稽核职能;四是申报结果缺乏法制监督保障,现有相关文件的法律地位不明确,对违规行为的处置也有很大随意性。
笔者认为,从上述缺陷可以看出,我国公职人员财产申报制度之所以发展缓慢,存在以下几方面的原因:一是财产报告规定仍然没有成为一项规范的国家法律制度,约束乏力;二是对财产报告规定的规范不全面、不具体,操作性不强;三是财产报告对象范围过窄,只限于在现职省部级领导干部中试行,由于直接涉及高级领导干部的利益问题,易产生抵触心理,难以有效贯彻执行;四是对报告的情况没有严格的核实,没有在条款中严格规定必须对报告情况进行核实,只是提到“中央纪委、中央组织部对领导干部的家庭财产报告,可以核查”,这就显得弹性有余而刚性不足;五是只有报告规定,而没有公布报告情况的规定,社会公众无法进行及时有效的监督。
四、完善我国财产申报制度的建议
1、对公务员财产申报制度进行立法。进行立法不仅是公务员财产申报制度发展完善的需要,也是法治社会发展的必然要求。通过立法,才能赋予公务员财产申报制度法律的权威性、规范性和强制性,使之有法可依,排除各种干扰,克服各不同地区在施行过程中的随意性,确保全国自上而下统一实行这一制度,也使得人民群众能有效依法监督这一制度的实行。一是由全国人大常委会启动立法程序,在广泛听取各种意见和充分酝酿的基础上,制定相关法律条文,使公务员财产申报制度在民主的基础上更具权威性;二是对相关法律条文从内涵到文字表述都要科学论证,仔细推敲,使之更加严密,更具规范性;三是全面规定公务员财产申报制度立法的内容,除了财产申报和公开的范围、形式和法律责任等核心内容外,还包括目的、指导原则以及具体的程序等,并使它们相互衔接,构成完整配套的法律体系;同时还要使之与其它相关法律相协调,使公务员财产申报制度立法在内容上更加全面,更具系统性。
2、扩大申报对象的范围。根据国家的公务员管理体制的特点,从领导职和非领导职这两大类公务员完全不同的地位出发,抓住领导职岗位在各单位政风建设中所发挥的关键作用。另外,我们还应该考虑行政权力的监督机制不完善的现实情况,特别是在县级以下的基层官员,虽然行政级别很低;但是在所管辖的领域内仍然享有不容置疑的权威,能够直接主宰基层民众的利益分配问题。如果利益分配出现不公正问题,基层民众往往缺乏有效的制衡手段。所以,我们必须彻底改变以往只关注县处级以上官员的做法,尽量扩大申报的范围,要求所有领导职岗位都必须申报家庭财产,而不论其处在机关还是企事业单位。至于非领导职岗位,则主要考虑具体负责事项的重要性。
3、健全监督机制。公务员财产申报的有关资料应当向社会公开,全面接受社会的监督。公务员财产申报制度的有效顺利实施,在很大程度上要依靠一定的监督机制。因此,在《公务员财产申报法》中应进一步建立健全以行政监督为主,司法监督和社会舆论监督为辅的多层次监督体系,加大监督力度,并使监督的作用能够真正落到实处。
夫妻财产制度立法论文范文第6篇
2012-04-20 12:11:27
来源：《法学杂志》2011年第7期
摘要: 听证制度在行政程序制度中占有重要的地位，目前我国听证制度在法律上和实践中尚没有形成统
一、完整的制度，我们有必要以制定行政程序法为契机，对行政听证制度作出统一规定，以加紧完善我国的听证制度，使其发挥更大的作用。
关键词: 行政程序法;听证制度;立法构想
一、我国行政听证制度的立法现状
行政听证制度在我国的确立经历了较长的时间。一是我国1996年颁布实施的《行政处罚法》第一次以法律的形式对听证程序作出规定，是我国行政听证制度建立的标志，也是我国行政法制建设的一个重要里程碑。二是1998年实施的《价格法》规定在制定关系群众切身利益的公用事业价格、公益性服务价格、自然垄断经营的商品价格等政府指导价、政府定价时，应建立听证制度，在此首次将听证制度引入行政决策领域。三是《立法法》将听证扩展到行政立法领域，规定在起草行政法规和规章时，可采取听证会的方式听取意见。四是2003年颁布的《行政许可法》，它扩大了行政许可听证的范围、确立了听证笔录的效力，其关于听证的规定比以上几部法律更为全面，更具操作性，对我国行政听证制度的发展有着深远的影响。
尽管我国对行政听证制度进行了许多有益的尝试，有关听证制度的规定也在逐步完善，但不容忽视的现实是，同国外的相关制度相比，我国的行政听证制度还只是刚刚起步，作为一项制度还不够健全。具体表现在：
首先，目前我国尚无一部统一的法律对行政听证制度作出系统的规定，有关听证程序的法律规范散见于《行政处罚法》、《价格法》、《立法法》与《行政许可法》中。由于缺乏统一性，导致《行政处罚法》、《价格法》、《立法法》、《行政许可法》各自为政，规定的听政程序差异很大，执行过程中没有一致的操作规范。其次，就目前已经建立的听证制度来看，内容简单而粗疏，尚未形成完备的制度。如《价格法》、《立法法》并未对听证规则作出具体规定;《行政处罚法》关于听证适用的范围过窄，法律仅明确责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额的罚款三种具体行政行为为听证适用范围，将限制人身自由的行政处罚排除适用听证程序之外;听证笔录的效力并未明确;听证的申请人仅限于行政相对人，将利害关系人排除在行政处罚的听证申请人之外，对利害关系人的合法利益保护不足等。第三，相关规定过于抽象、原则，不具有可操作性。如《行政处罚法》规定行政机关作出“较大数额罚款”时适用听证程序。但“较大数额罚款”是多少，由哪些机关作出明确规定，标准是什么，均未作出明确规定。对此，国内学者对行政听证制度也做了多方面的积极研究，像目前的几个行政程序法专家试拟稿就对行政听证制度的完善做出了重要的贡献。遗憾的是，这些试拟稿并未对行政听证制度采取统
一、系统的立法方式，且内容较简单，没有就目前行政听证制度存在的问题进行有针对性的立法。
二、行政听证制度在行政程序法结构上的安排
鉴于目前行政听证制度的立法现状，笔者认为有必要以制定行政程序法为契机.在行政程序法中对行政听证制度进行系统的规定，从而使行政听证具有统一的听证规则和科学合理的程序框架。首先，可对听证制度的基本要素进行统一规定，包括听证原则、听证适用范围、听证程序主体、听证基本程序、听证的监督和救济机制等，以保证听证制度的系统性、完整性。其次，在遵守共同听证规则的前提下，鉴于各行政管理领域的特殊性，可按听证的类型就听证问题进行特别规定，从而形成以听证基本规则为核心、以各具体行政行为特有的听证程序为补充的行政听证制度。在行政程序法中对行政听证制度采取单章立法的方式予以规定，主要是基于以下理由：
(一)行政听证制度本身的重要性程度
听证制度在民主、公开、参与等方面发挥的突出作用，被认为是现代民主的标志，也成为各国行政程序法的核心制度。比如，对世界很多国家和地区的行政程序立法产生过重要影响的美国1946年《联邦行政程序法》共有11章，其中有7章和听证有关。听证不仅适用于行政机关制定规章的过程中，而且适用于行政机关作出裁决的过程中，听证原则贯穿于美国行政程序法的始终。在没有制定专门行政程序法的法国和英国，听证则是其“自然公正”或“合理”原则的中心制度。并且各国都将公开、参与等原则作为行政程序法的基本原则，而行政听证制度正是对这些原则最好的诠释和体现。笔者认为应突出其在行政程序法中的地位，将其上升为行政机关做出行政行为必须共同遵守的制度，而不仅仅是一种程序。王克稳在其《论行政听证》一文中指出：“仅仅将听证视为是一种程序是远远不够的，在行政程序法中，听证的含义是多重的，它首先是指行政程序法中一项重要的法律制度;其次，它又是整个行政程序中为法律所设定的一项具体的行政活动程序;而在行政程序法律关系中是行政相对方当事人的一项重要权利。”[1]
(二)目前采取的分散式的立法模式存在很大弊端
分散立法的弊端在于：一是执行过程中没有一致的规范，其结果是导致有些地方在每次听证会之前都要制定《参加听证会须知》和听证工作方案之类的文件。这种制定临时性规则的方式不仅会加大每次听证会的工作量，也难以总结经验，更为重要的是，缺乏共通的听证规则意味着听证作为公民直接参与行政决策的一种途径难以做到制度化。二是任何一种制度都应有一个总的立法精神与法律原理，而在分散的立法模式下就很难形成统一的这种精神。三是由于各个领域分散立法必定会导致各种法律重复，有时甚至还会产生冲突，使法律在执行中没有权威性，同时也在各种法规的相互协调中浪费大量的行政资源。[2]此外，目前所确立的行政听证制度在内容和程序上也存在一些不足，比如，行政听证程序的适用范围过窄、听证主持人专业性和独立性问题、听证代表产生不合理问题、听证笔录的效力不明确等问题。而要解决这些问题就应该采取集中立法的模式，对听证制度进行系统性梳理并统一规定。否则，不仅不利于行政相对人很好地理解和参与听证程序，而且容易使听证程序的发展陷入无序状态，难以真正发挥行政听证的价值和作用。
(三)行政程序法本身承担了法典的任务
行政程序法作为规范行政行为的基本法，就行政主体实施行政行为的方式、过程、步骤、时限，以及行政主体与行政相对人在行政管理过程中发生的关系等进行了规范系统的规定，从而使一国有关行政程序的基本原则、基本制度得以确立下来，对各单行法律、法规起到了统领作用。因此，行政程序法中规定的听证制度应当是所有行政机关作出行政行为时共同遵守的听证规则，与行政行为的具体类型无关。我们应以制定行政程序法为契机，采取集中立法模式加快完善行政听证制度，这样听证的各个环节在执行中也会更加紧凑。
三、行政听证制度在行政程序法内容上的安排
(一)一般规定
1.行政听证的基本原则
(1)公正原则。行政听证制度作为一项民主的行政程序制度，它的精髓在于改变了传统行政执法中执法主体一家说了算的局面，形成了行政相对人参与行政过程的双向制约机制。因为“公正的听证程序有如达摩克利斯剑，时刻防范行政机关的专横恣意，有利于促使其依法行政和公平行使权力。”[3]因此，公正原则必须置于所有基本原则之首。
(2)效率原则。在现代社会，任何制度的设计、运行都不能不考虑效率的要求。应松年教授、刘萃教授在《行政处罚法理论与实务》一文中指出：“实现公正并不是行政程序的惟一法律价值。从行政权的本质需要看，它还要求行政程序能够体现效率的法律价值。行政与效率的密切关系决定了行政权，进而反映到行政程序上不能没有效率的烙印。”[4]虽然行政听证制度以追求公正为其首要原则，但是如果没有效率同样也会损害当事人的利益，正所谓“迟到的正义非正义”。
(3)公开原则。公开原则是听证程序民主性的重要体现，直接与公正原则相联系。它包括听证前听证事项公开、听证公开举行、听证结果公开等内容。这些规定对监督行政行为依法进行、保护公民合法权益具有十分重要的意义。当然，公开原则也有例外，即凡涉及国家机密、个人隐私的事项，可以不公开听证。
2.听证的适用范围
我国听证制度存在的一个突出问题就是适用范围过窄，主要是在行政处罚、行政许可、行政立法和价格听证中应用，并且在这几个领域也不是所有的都可以进行听证。比如，《行政处罚法》并没有明确规定当事人对行政拘留处罚不服请求听证的权利，但行政拘留作为限制人身自由的行政处罚显然是最严厉的，对当事人的影响也比责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额的罚款等更为直接和重大。《行政处罚法》不对其作出明确的规定，这对于保护公民的基本权利是明显不利的。
关于听证的适用范围，笔者认为在我国应该逐步扩大，但是从行政效率的角度来看，这个范围也不应无限扩大，不能将所有的行政行为都纳人行政听证的范畴。从各国的立法实践来看，确定听证适用范围的原则以是否侵害了当事人的合法权益为标准。我国也可参照这一原则，在确定某一行为是否适用听证程序时，首先要看该行为是否对当事人权益产生不利影响，其次要看这种不利行为是否侵害了法律赋予当事人的合法权益，最后还要看对当事人合法权益的侵害是否达到了严重程度。只要满足了以上三个条件，就可以适用听证。[5]
3.听证主体
(1)听证主持人。听证主持人涉及两个问题。第一，听证主持人的资格问题。我国现行法律只是规定“由非本案调查人员担任”，“许可申请的工作人员以外的人员为听证主持人”，并没有规定担任听证主持人的具体条件。实际操作中，听证主持人主要来自本行政部门，这样既没有超脱行政机关，也没有被赋予应有的职权，加之对行政机关有过分的利益依赖，这就使主持人的独立性、公正性大大降低。此外，由于主持人行政听证的操作能力和专业素质参差不齐，使得听证结果的公正和客观性也难以得到保证。从各国的做法来看，对听证主持人的选任主要有两种方式：一是美国的行政法官制度;二是由行政机关长官或其指定人员担任，绝大多数国家和地区都是采取这种方式。从效果上来看，显然美国的行政法官制度更有利于保护听证结果的有效性。但是从我国实际情况出发，现在要建立类似美国的行政法官制度的条件并不成熟。因此，笔者认为目前较为可行的办法是：在选任听证主持人时，首先应明确对听证主持人专业、学历以及工作经验的要求，其次应规定由行政机关内部的法制机构或承担法制工作部门的人员担任本机关有关案件的听证主持人，并在此基础上，建立和完善职能分离制度、回避制度和禁止单方面接触制度。第二，听证主持人的职权问题。从各国的规定来看，主持人的职权有两种不同的情况：一是听证主持人仅有主持听证的权力，没有决定权;另一种是听证主持人不仅有主持听证的权力，还有做出初步决定或建议性决定的权力。目前我国采取的是第一种方式。笔者赞同有些学者建议的可以赋予听证主持人做出建议性决定的权力，这样一方面有助于提高听证主持人的责任心，另一方面也可以避免“判而不审”的弊端，从而提升行政听证的实质意义。[6]
(2)听证当事人和参加人
各国对有权参加听证的主体范围的规定大体相同，即权利和利益直接或间接受到行政行为影响的人，都能参加听证。前者被称为当事人，后者被称为利害关系人。关于这个问题，笔者认为，虽然《行政许可法》已将听证申请人的范围扩大到利害关系人，但《行政处罚法》中这个范围仍仅限于当事人，这显然是不够的。因为行政机关的处罚决定往往也影响到第三人的合法权益。美国法院对参加听证的主体范围，采取司法审查规则来确定，即有权对行政行为申请司法审查的，原则上也有权参加听证。因此我国可参照这一原则，对听证申请人的范围进行统一规定，并明确他们在听证中享有的权利和义务。
4.听证基本程序
关于听证的基本程序，笔者主要想就应松年教授的试拟稿谈一点看法。
(1)听证程序的启动。关于听证程序应该如何启动的问题，行政处罚法、行政许可法均有所规定。在行政处罚领域，根据当事人的申请启动;在行政许可领域，有根据当事人申请启动和行政机关依据法律规定及自由裁量决定启动两种情况。对此，试拟稿当中并没有进行规定。关于这一点，笔者认为行政程序法应作出明确规定。
(2)预备听证。关于预备听证问题，试拟稿规定得过于简单，不具有可操作性。如在什么情况下举行预备听证，预备听证要解决什么样的问题以及预备听证的效力等问题都没有明确规定。这方面可以借鉴美国的做法和经验。根据美国《联邦行政程序法》的规定，只要案件性质是在公共利益允许的范围内，行政机关在举行正式的听证会之前就可以举行由各方当事人参加的预备会议。其主要有两个功能：一是使当事人之间有机会通过协商解决争端，节约成本。二是能简化争端。如果当事人之间能够在预备会议中协商解决争端，则听证程序不必再举行，这样也有助于提高行政效率。
(3)重新听证。关于听证重新进行的问题，应松年教授草拟的试拟稿第78条规定：“听证结束后，行政决定作出前，行政机关认为有必要的，可以再次举行听证。”笔者认为只用一个条款规定这一内容显得过于简单，立法的目的、意义都不明确。什么情况下可以被认为是“必要”?是否行政机关和当事人双方都可以要求启动程序?笔者认为，如果在听证会结束之后，在行政执法决定做出之前，行政机关调查人员发现新的证据，只要可能改变事实认定结果的，行政机关就应重新举行听证，以保证听证笔录对行政机关做出行政决定的绝对约束力。
(二)行政决策类听证
1.听证代表的产生
行政决策类听证的目的在于对某一事项的调查和研究，通过听证会的形式听取公众意见，从而作出决策，而这一决策又对不特定的人的权利义务产生重大影响。因此，决策类听证的一个很关键的问题就是听证代表的产生，即如何确保听证代表的广泛性、代表性，同时又具有参与的能力。目前我国的做法主要是由组织者确定参与代表，这样的产生方式存在很大的不合理性，难以保证听证会的效果。因此，我国在确定听证代表时，首先，应对听证代表设定一定的条件。既要考虑听证代表自身的各方面综合因素，以确保其有足够的参与能力;还应考虑到听证代表的代表性，能代表其所在利益团体或所在区域的利益。其次，通过一定的方式和程序如团体推荐、自我推荐或随机抽取等，在符合条件的人选中，产生听证代表，以防止行政机关圈定“听话代表”。
2.听证公开举行
决策类听证的目的是让公众参与到行政决策的制定过程中，更广泛地听取意见，以论证决策的可行性和必要性。因此，听证如不公开举行，就失去了它举行的意义。听证公开举行包括拟讨论的听证事项及相关信息应提前公开、听证代表名单提前公开以及听证会公开举行。首先，听证事项及相关材料的公开。目前我国法律对听证会举行前有关拟讨论的听证事项的公开发布问题没有作出明确规定。如价格听证，中央及各地方指定的价格听证办法都没有明确规定在听证准备阶段应公布相关资料和信息，只是要求听证申请单位提供相关资料，接受审查。在实践中，有些听证组织者直到听证会举行之前的几天才将相关材料交给与会代表。听证材料有时多达上百页，且多涉及很多专业性、技术性的问题，在短短几天的时间内根本无法进行充分准备，严重影响了听证会的效果。因此，听证所涉及到的相关材料应在合理的时间内交与听证代表。这个时间可视听证事项的复杂程度而定，但最少不得少于15天。其次，代表名单的公开。只有公布代表名单，公众才能将自己的想法有针对性地与代表交流，使代表能如实反映被代表的利益。总之，听证公开举行是确保听证过程及结果公正的重要保证。
3.明确听证代表意见回应机制
由于行政决策类听证并不要求行政机关必须听取所有的听证意见，所以，必须建立回应制度，使听证代表有权了解并获得听证意见处理的结论，这样才能令公众信服。某些听证活动之所以被称为“茶话会”，其原因就在于欠缺对听证代表意见的回应机制。一项制度的设计不仅要保证利害关系人能够参与，更要保证他们的参与是有实效的。
(三)行政决定类听证
结合行政决定类听证的特点和实践中存在的问题，笔者认为在设计听证规则时应重点突出以下几个方面的内容：
1.强调主持人的中立性
行政决定类听证之所以要特别突出主持人的中立性，是因为行政决定类听证和行政决策类听证有很大的不同。行政决策类听证的主持人更多的只具有程序上的意义，但决定类听证则不同。主持人能否公正地主持听证，是听证能否有效运作，达到预期目的的重要保证。所以，在制定行政决定类听证规则时应突出强调主持人的中立性并通过一系列制度，尤其是回避制度来保证主持人的中立性。
2.确立言词原则 言词原则即让听证当事人有权陈述对自己有利的事实，发表自己对法律适用问题的看法，对行政机关提出的对自己不利的指控进行抗辩，使行政机关在作出对当事人权利义务产生重大影响的决定时，能正确认定事实。如前所述，行政决定类听证更多的是着眼于具体事实的正确性，因此，只有让当事人之间进行充分言词辩论，才能达到举行听证的目的。这和行政决策类听证的辩论规则有很大的不同，因为行政决策类听证双方的对抗性较弱，参与人主要以“陈述意见”为主，且参与人人数较多，每个参与人发言的时间、辩论的次数、辩论的充分程度方面均弱于参与人特定的决定类事项的听证。[7]
3.明确听证笔录的效力，确立案卷排他原则
目前我国除了《行政处罚法》和《行政许可法》两部法律以外，都没有对听证笔录作出规定。《行政处罚法》仅在第42条第1款第7项规定：“听证应当制作笔录，笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。”听证笔录对行政机关在处罚决定中有什么作用却没有规定。《行政许可法》虽然规定了听证笔录是行政机关作出许可决定的依据，但对于听证笔录应当记载的内容没作规定。这导致现实中常出现一些预设结果的听证或“听而不取、听而不决”的听证。听证制度的设计原本是以牺牲行政效率来确保最终决定的正确性，如果行政机关可以以听证会之外的其他证据作为其决定的依据，听证制度的设计就失去了它的意义。因此，必须明确要求行政机关的裁决只能以听证笔录作为根据，而不能在听证笔录之外找根据。
注释: [1]王克稳：《略论行政听证》，载《中国法学》1996年第5期。
[2]李登红：《我国行政听证制度存在的缺陷与完善》，载《现代商业》2008年第6期，第202页。
[3]刘勉义：《行政听证程序价值内涵研究》，载《行政法学研究》1998年第1期，第47页。
[4]应松年、刘莘：《行政处罚法理论与实务》，中国社会出版社19%年版，第144页。 [5]毕少斌：《论完善行政许可听证制度》，载《广东行政学院学报》2004年第2期，第20页。
