法律规制网络舆情论文范文第1篇

一、网络侵权行为

( 一) 网络侵权行为的概念

网络侵权行为是网络与侵权行为的有机结合, 并不是网络与侵权行为的简单相加, 正确界定网络侵权行为, 必须探本溯源, 从网络侵权行为和传统侵权行为比较中, 发现网络侵权行为的特别之处, 进而从本质上阐明何者为网络侵权行为。《侵权责任法》中关于网络侵权责任规定在第四章关于责任主体的特殊规定, 而没有作为特殊侵权行为分而述之, 所以网络侵权仍隶属于一般侵权, 只是由于网络的开放、虚拟、全球、隐蔽、互动、不确定性等特有属性才使得网络侵权行为相对特殊。本文对杨立新教授的观点持肯定意见, “网络侵权是指在网络中, 网络用户、网络服务提供者或者网络内容提供者由于过错, 借助电脑网络和电信网络侵害他人权利、利益的行为。”[2]

( 二) 网络侵权行为的特征

1. 网络侵权行为主体似定非定

《侵权责任法》及司法解释对网络侵权行为主体做出了规定与阐释, 但是虚拟网络中的侵权行为在现实生活中是否能找到责任承担者, 从而保障被侵权人的合法权益未可定论。我国网络缺乏有效的监管机制, 注册上网等行为都不是实名制, 网络侵权行为发生后, 侵权人往往难以得到现实中的具体确定, 这不失为困扰广大理论界和司法界的一大难题。

2. 网络侵权行为损害后果严重且难以确定

网络是一个放大镜, 一经放大各种网络侵权行为带来的影响不可估量。最令人困窘的是数字化信息技术的发展使得网络上的证据失去原始性。网络中存在的数字化信息都是0 和1 所代表的物理状态组成的离散信号, 不存在连续性, 对其所作的修改和删除难以发现和甄别具有不稳定性和易变性, 因此网络中信息的证据很难令人信服。[3]证据采信尚且困难, 更不用说依据证据确定的损失了。网络侵权行为大多侵害非物质形态的权益, 名誉权、肖像权、姓名权等人身权益和商标权、著作权、专利权等知识产权。物质形态的权益是确定的, 实实在在存在的, 非物质形态的权益在需要时需要借助各种外在表现来衡量其客观价值, 这在理论和实践中是没有也不可能有统一口径的。所以当侵害非物质形态权益的行为发生时, 审判者需要充分考虑各方面主客观因素充分行使自由裁量权以确定损害赔偿的数额。

3. 网络侵权行为司法管辖困难

传统的侵权行为适用被告住所地和侵权行为地, 这是各国普遍接受的做法。而网络空间通过网络传输协议、通信设备, 操作系统等将位于世界各地的各独立计算机连接在一起, 不同于传统的物理性空间, 同一侵权行为往往与很多地点相关联, 物理位置在网络空间中的意义显得并不那么重要, 这使得传统管辖权的基础在网络侵权行为中动摇。但是又必须确定网络侵权行为或结果的实际位置, 以解决民诉法上的管辖问题。面对如此复杂的网络侵权问题, 人们不得不寻找新的管辖依据。[4]无数个关联地点牵扯出无数个管辖法院, 这使得别有用心者滥提管辖权异议有了可乘之机, 无端引起当事人诉累, 本来打不起的官司就更打不起了。

( 三) 《侵权责任法》36 条分析

第36 条第一款被认为是“宣示性条款”, 它规定了网络用户和网络服务提供者的自我责任, 同时它与第6 条第一款遥相呼应为网络侵权领域的原则性规定。与其配套的司法解释第60 条将网络服务提供者定义为依照其提供的服务形式有能力采取必要措施的信息存储空间或者提供搜索、链接服务等网络服务提供商, 也包括在自己的网站上发表作品的网络内容提供商。这使得审判者对网络服务提供者的认定和区分有了一定的法律依据。随着网络产业的发展, 由严格责任向过错责任的转化已经成为一种全球性的趋势。第一款实际上明确了网络侵权行为的过错责任原则, 这符合当前的网络行业发展趋势。[5]互联网行业作为新兴信息产业的一部分不应从法律上对其进行过多的限制, 使其丧失滋生的法律土壤。

第二款规定了“通知条款”, 相应的司法解释第61 条规定了通知条款具体内容, 该条结合62 至67 条实际上为网络服务提供者解除了后顾之忧。一方面由于接到被侵权人的符合条件的通知而采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施免除了其承担可能存在的损失扩大部分的连带责任, 另一方面网络服务提供者因通知发送人发出侵权通知而采取删除内容或断开被控侵权内容链接等必要措施给网络服务提供者或网络用户造成损失的, 由通知发送人承担赔偿责任。网络服务提供者实际上起到信息传递的作用, 其间只负有简单的通知审查, 采取必要措施的义务, 在这种情况下网络服务提供者承担责任的可能性极小, 同时侵权人往往得不到现实中的一一对应, 此时权利人只得吞下救济无门的苦果。

现实中往往由于网络用户众多且难以确定而直接起诉网络服务提供者, 以期获得一定的赔偿或获得披露相关侵权网络用户的信息再另行起诉。网络服务提供者往往是与网络用户承担连带责任的, 欲证明网络服务提供者的责任必先证明网络用户的侵权责任, 现实中很多被侵权者根本不知道或无法证明侵权行为人是哪个人。这无疑使诉讼陷入了“程序怪圈”。[6]

第三款规定了网络服务提供者的“知道条款”。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益, 未采取必要措施的, 与该网络用户承担连带责任。这实际上规定了网络服务提供者和网络用户的共同侵权行为。网络上的某些侵权事实已为社会大众所共知, 如盗版音乐、盗版影视作品、明显具有恶意攻击意图的文章广泛传播, 但很多网络服务提供者却视而不见, 甚至以此获得高额利润, 助长了侵权行为人的嚣张气焰, 长此以往, 不利于净化网络环境, 更不利于网络行业的正常发展。所以侵权责任法要求网络用户对其服务的领域加强监管, 因疏于管理致使明显的网络侵权行为泛滥所致损害承担连带责任。

二、网络侵权行为法律规制

( 一) 推行网络实名制

继一系列政策之后, 2015 年1 月13 日, 国家互联网信息办公室召开新闻发布会, 据介绍, 今年国家网信办将全面推进网络真实身份信息管理, 以“后台实名、前台自愿”为原则, 包括微博、贴吧等均实行实名制。接连而出的政策, 反映了网络实名制的大趋势。这为网络侵权问题的解决提供了契机但其中有着较大阻力。网络实名制反对者以其法定权利为主要阵地, 以言论自由、隐私权保障为主要炮弹向支持者进行狂轰乱炸。而实名制支持者则以道德、责任、诚信等价值导向为主要武器以实名制下互联网对经济发展的巨大促进作用为依托进行猛烈还击。本文认为, 网络实名制情况下侵权问题就可以找到真正责任人, 将潜藏在虚拟网络里的“跳梁小丑”揪出来, 从而可以从源头上减少网络侵权行为的发生, 净化网络环境, 减少互联网侵权带来的社会成本, 充分发挥互联网带动经济发展的作用。言论自由从来是相对的, 如果原来可以说某种言论的自由, 实名后就没了, 那所谓的“自由”就不是我们所承认的自由, 而是自由标榜下的“超自由”。网络实名制下最大的问题是隐私权的保护, 一旦实名制, 个人的信息将全部暴漏在网络上, 这对私权的保护不能不说是一个挑战。每个人都有私人空间, 不受他人侵犯, 更不能允许公权力的介入, 即使实名制也应当为网民保留这一权利。网络实名制对隐私权保护肯定存在负面影响, 而不实行网络实名制, 公共利益又会受到巨大损害, 因此, 双方利益不可能都实现最大化, 重要的是如何对私权保护与公权行使进行平衡, 这实际上是各国仍为彻底解决的问题, 而且, 基于不同国情, 解决问题的答案并非惟一的。我国现存关于实名制的规定大多为行政法规、部门规章甚至一些政策, 法律位阶较低, 且对实名制的具体内容规定较少, 应制定专门的法律, 切实对实名制的领域、主体等各方面因素予以考虑, 寻求公民权利保护与该项制度的平衡化解或控制制度的负面因素。[7]

( 二) 构建完善的网络侵权责任法律体系

1. 实体法方面

网络的快速发展, 一系列行政法规、部门规章、政策等为应对日益复杂的网络侵权问题随之而来, 但这些规定法律位阶较低, 大多规定一些原则性问题, 且体系混乱, 结构缺乏严谨性, 于一定程度上抑制了网络侵权的蔓延趋势, 但其具有严重的滞后性, 出现了法律理论严重滞后于司法实践的现象, 这需要法官“摸着石头过河”充分发挥自由裁量权, 对司法统一和保障公平正义十分不利。为了应对如此开放发展的网络侵权问题, 建议尽快出台一部规制网络侵权责任的单行法, 全面规定其涉及的主要问题。同时由于网络的特性, 对于网络侵权行为的法律规制不仅要有与时俱进的特征, 还应该具有立法前瞻性和技巧性, 从而给司法和学术研究留下一定的空间。[8]

2. 程序法方面

2013 年1 月1 日实施的《中华人民共和国民事诉讼法》首次将电子证据规定为法定证据之一, 补充了传统证据的不足。而电子证据存在于计算机等电子介质上, 看不见, 摸不着, 极易遭到破坏。所以现存司法实践中网络证据的采信度很低, 且成本过高, 使得很多受害人对维权提不起“兴趣”, 于一定程度上放纵了侵权行为。我国电子证据制度发展较晚, 电子证据保全系统初步建立, 电子证据相关的规定存在较大的完善空间。首先, 电子证据保全应遵循一定的原则, 以该原则为基础制定一系列系统、可操作性的规范。其次, 对于日常生活、诉讼中常见的电子证据予以规范。例如对通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息如何采信为证据、其证明效力如何等作出规定。

针对网络侵权行为司法管辖困难的问题, 06 年的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》, 13 年1 月1 日施行的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》, 14 年的《最高院关于审理信息利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》等近年来相关网络侵权有关管辖地的规定, 基本上规定了网络服务器、计算机终端设备所在地为诉讼法上的管辖地。但是在处理网上侵权纠纷时, 要严格调查确认侵权行为地, 应将管辖与实质性损害相联系而不应当与计算机终端等侵权结果扩散的相联系。[9]网络具有全球性, 开放性, 实时性, 互动性, 等特点使得网络侵权行为的结果可能延伸到世界各地, 但只有当某个侵权结果发生地具有管辖意义上的指向性, 才可以作为诉讼法上的诉讼联接点。[10]

另外, 由于网络的互动性、全球性, 所以侵权人往往有数个, 再加上上述侵权行为实施地、侵权结果发生地往往也有多个, 原告往往选择维权较经济的法院, 此时的被告往往滥用诉讼权利, 滥提管辖权异议, 而且管辖权异议还可以上诉, 借此拖延时间, 造成原告诉累, 徒增审判成本, 所以应建立滥用管辖权异议审查, 赔偿制度。

( 三) 增进网民责任意识, 提高道德修养

我国网络侵权案件如此高发, 追根究底是网民责任意识淡薄, 以为网络上的行为“没有人知道”, 更谈不上追究法律责任了。无论是网络用户还是网络服务提供者, 侵权行为的直接实施都需要主观认识和感知能力的社会的人的参与。人的责任意识的培养, 对网络侵权问题的解决至关重要。网络实名制的推行会于一定程度增进网民自律, “不能再胡作非为了”。网络上的很多侵权事实, 如盗版音乐、盗版影视作品、明显具有恶意攻击意图的文章、言论等肆意传播, 网民大众司空见惯, 网络服务提供者视而不见的情况屡屡皆是, 甚至以此谋取非法利益。这就是现在的网络行业道德, 赤裸裸的展现在世人面前。道德问题不仅存在于网络行业, 在整个社会上也是非常严重的。应该在相关部门和广大网民的参与下制定一定的网络行为规范。同时, 应对广大网民进行一定的教育, 其中对于青少年的教育应该在学校教育中给予充分重视, 从小培养其道德意识, 呵护好祖国的花朵。对于成年网民应在村委会或居委会的组织下进行一定的上网教育。如此在全民参与下, 网络侵权行为的法律规制才能更好地发挥作。

摘要：于望穿秋水中《侵权责任法》闪亮登场, 其出台弥补了侵权领域的立法阙如, 但惜字如金的92条内容过于宽泛, 特别是备受广大法律学者关注的网络侵权领域仅有36条一个条文, 且多是原则性、指导性规定, 对于日益复杂的网络侵权问题的解决鲜有裨益。本文从网络侵权行为特点入手, 进而对侵权责任法第36条分析, 从而对网络侵权行为法律规制提出自己的一些建议, 希望能对司法实践中网络侵权问题的解决提供一定的理论支撑。

关键词：网络侵权行为,侵权责任法第36条,实名制,法律规制

参考文献

[1] 刘静怡.网络社会规范模式初探[J].法学论丛, 1999 (1) .

[2] 杨立新.类型侵权行为法研究[M].北京:人民法院出版社, 2006.

[3] 张新宝.互联网上的侵权问题研究[M].北京:中国人民出版社, 2003.

[4] 吴敏.网络侵权法律问题研究[D].安徽大学, 2005.

[5] 吴淑朋.侵权责任法第36条评析[D].华中师范大学, 2013.

[6] 陈昶屹.“避风港规则”扩张适用网络人格权保护之困境与消解兼论侵权责任法第三十六条之完善[J].人民司法, 2012 (1) .

[7] 张璇.网络用户实名制面临的冲突困境与平衡保护[J].中国矿业大学学报 (社会科学版) , 2016 (2) .

[8] 李晓曦.网络侵权行为的法律规制研究[D].中南民族大学, 2011.

[9] 付聪.论我国网络侵权责任制度[D].沈阳工业大学, 2013.

法律规制网络舆情论文范文第2篇

法律是调整人们各种行为的基本准则, 代表的是公正、秩序及规范, 法律具有告示、指导、评价、预测、强制以及教育等功能, 对于控制网络谣言有着重要的意义。

其一, “法”意味着国家以禁止、反对的形式, 警告人们不得造谣或传播谣言。知识法律的告示功能。

其二, 法律规定了人们要履行不传播谣言、不造谣等法律义务, 还赋予受害公民或组织获得法律救济等权利, 赋予相关组织追究造谣、传谣公民、组织的权力, 以此实现对主体行为的调控及指引。法律法规的指引是对于类行为的反复指引, 具备了持续、稳定等效力。

其三, 法律的评价功能强于道德规范、风俗习惯、社会团体规章以及风俗习惯等。法律评价明显具有明确性特征, 规定了网络造谣以及网络传谣的判断标准, 及应承担的法律责任标准。此外, 法律的评价具备了普遍有效性特征, 有关法律法规的评价对于网络谣言、传谣公民、传谣组织等有效[1]。

其四, 法律的预测功能, 会让人们预测到自身所的网络造谣或传谣行为是否会受到法律制裁, 并以此对自身行为作出调整。同时也为人民法院、人民检察院或公安机关等, 按照法律规范, 对网络谣言采取相关的措施提供了依据。

其五, 法律具备了教育功能, 通过法律法规制的实施, 对于网络造谣。传谣公民、组织的违法犯罪行为进行相应的教育, 让他们自觉遵守相关法律法规。

其六, 法律具有强制功能, 对于网络造谣、传谣等违法犯罪行为, 强行制裁。

唯有不断完善我国刑法、行政法以及民法领域中的有关规定, 保证这三大法的规制统一, 才能够有效控制各种网络谣言。

二、网络谣言法制规制的完善措施

( 一) 民法规制

民法作为保护公民合法权益的重要手段, 也是严厉打击各种网络谣言的重要保障。但是我国民法对于网络谣言方面并没有做出明确规定。因此, 笔者建议: ( 1) 明确是否及时采取相关措施的判断标准。“是否及时”影响着网络服务提供人员应承担的责任大小, 影响着受害人所获得救济几率等。 ( 2) 明确“知道”的概念。“知道”就是“应知”。当网络服务提供人员在指导相关人员利用该网络服务器造谣或传谣等, 且并没有采取相应的处理措施, 就要和相关人员承担连带责任。将“知道”确定为“应知”, 主要是要求网络服务提供人员能够履行好维护网络秩序的基本义务。 ( 3) 明确举证责任倒置。网络服务提供人员在能够证明自身无过错的情况下, 才能够免责。因为网络谣言具有匿名性特征, 会随时删除、修改侵权事实, 无法获取证据, 在举证方面, 受害人常常处在弱势地位。而网络服务提供厂商, 配备了先进的现代网络技术设备, 举证更合理, 且还能够有效遏制各种网络谣言、传谣等违法侵权行为。

( 二) 行政法规制

谣言借助网络媒体将会肆意传播, 会对他人权利、社会秩序以及国家安全等造成严重的危害。而制定行政法的目的在于维护人类社会的正常秩序。所以, 在防治以及治理网络谣言的过程中, 行政权的制定及完善, 是重要保障之一。在网络时代, 行政权运行的一项重要任务是遏制网络谣言等违法犯罪行为。行政权规制网络谣言等违法行为, 必须依法进行。这也是现代法治建设的前提基础。现阶段, 在行政法中, 对于网络谣言当面, 出台了《治安管理处罚法》、《互联网信息服务管理办法》等。笔者通过对这些法律法规内容和有关实践进行分析, 不难发现, 我国应从以下两个方面, 加以完善。

1. 提高现行法律法规中部分规定的可操作性。 如在《治安管理处罚法》中对于网络谣言管理的有关条款的概括性极强, 在执法过程中, 我国公安机关常常无所适从, 出现公众质疑公安机关滥用职权等问题的出现, 最终造成舆论危机。此外, 对于《治安管理处罚法》等有关法规中的“网络谣言”“谣言”等作出明确的解释, 明确违法犯罪情节“较重”、“较轻”等具体情形。

2. 消除上位法和下位法的抵触情形。结合防范及治理网络谣言的具体要求, 对我国《治安管理处罚法》等相关法律, 应作出相应的修改, 如提升财产罚的具体处罚标准; 对相关部门的行为罚作出明确的规定等, 以此消除我国法律法规及规章制度间的冲突, 确保行政法规的有效实行。

( 三) 刑法规制

通过对我国《刑法》对于网络谣言方面的司法解释, 笔者建议作出相应的改进。首先应合理延长和有关罪名配套的刑期。其次, 严厉限制如“其他情节严重的情形”、“其他严重危害社会秩序和国家利益的情形”等表述。最后, 对于“情节恶劣”、“数额较大”等有关法律用语, 应作出明确的规定。

三、结语

综上, 国家不断完善有关法律法规, 保证民法、行政法以及刑法的统一规划, 并能够形成完整的防控系统, 为控制、打击以及惩治各种网络造谣行为提供法律依据, 才能够有效遏制网络造谣等违法犯罪行为, 维护社会秩序。

摘要：现阶段, 在利益的驱动下, 网络公关公司、网络推手等通过各种方式, 肆意编造以及传播网络谣言等, 使得寻恤滋事、敲诈勒索以及网络诽谤等违法犯罪行为不断增加。为此, 笔者通过查阅相关文献资料, 从民法、行政法以及刑法这三个方面入手, 完善网络谣言的法制法规, 为遏制各种网络违法行为的发生提供参考资料。

关键词：网络谣言,法律规制,完善策略

参考文献

法律规制网络舆情论文范文第3篇

一、我国P2P网络借贷平台的发展现状

英国作为P2P网络借贷的发源地, 早在2005 年便成立了名为“Zopa”的世界上第一家P2P网络借贷平台, 自成立以来, 已拥有超过50 万的会员。随后, 美国于2006 年成立了迄今为止世界上最大的P2P网络借贷平台“Prosper”, 已拥有百余万的注册会员。P2P网络借贷平台也随之在德国、西班牙、韩国、日本等国家发展起来。

这股吹向世界的P2P网络借贷平台之风于2007 年8 月登至我国上海, 成立了我国第一家无抵押无担保模式的P2P网络借贷平台。而该平台也自其成立起便迅猛发展, 着力于为借贷双方提供快速、便捷的个人信用贷款和投资理财服务, 在互联网金融领域开拓出一片崭新的天地。自此之后, P2P在网络借贷平台在全国范围内大规模发展起来, 并以该行业独有的魅力在我国的互联网金融中发挥着强大的影响力。

二、我国P2P网络借贷平台存在的法律风险

2015 年, 李克强总理在政府工作报告中提出我国应制定“互联网+ ”的行动计划, 促进互联网金融的健康发展。P2P网络借贷平台作为互联网金融的重要组成模式, 近几年来在我国得以迅猛发展。但是, 在P2P网络借贷平台蓬勃发展的同时, 因其法律规制尚未健全而使得该行业风险频发。

( 一) 借款人通过P2P网络借贷平台进行诈骗活动的风险

由于P2P网络借贷平台是借贷双方通过互联网建立起来的平台进行交易的, 因此贷款人往往很难判断借款人所提供的信息是否真实可靠。当借款人使用虚构的身份信息或者冒用他人的身份信息进入该平台、捏造虚假的资金用途及财务信息、使用虚假的证明材料提高用户个人信用级别等情形时, 贷款人常因无法有效鉴别借款人提供信息的可信度而被信息表象所蒙骗。借款人的这种行为不但侵害了贷款人的利益, 而且在达到我国《刑法》规定的款额幅度时便构成诈骗罪。

( 二) 贷款人通过P2P网络借贷平台进行洗钱活动的风险

P2P网络借贷平台要求贷款人的出借资金来源必须合法。然而, 因为我国的P2P网络借贷平台具有进入门槛低、信息审查快捷、交易手续简单等特点, 并且P2P网络借贷平台的交易活动是在互联网中进行的, 贷款人具有虚构自己出借资金来源的可能性。同时, 基于P2P网络借贷平台中投资理财服务的特性, 贷款人的出借资金往往分给多个不同的借款人, 从而降低投资风险、加强市场流通性, 这使得贷款人出借资金的真实流向更加复杂。以上P2P网络借贷平台存在的这些情形都给了犯罪分子利用该平台进行洗钱活动的可乘之机。

( 三) 信息中介平台通过P2P网络借贷非法吸收公众存款的风险

P2P网络借贷平台作为为借贷双方提供信息、公布信息、资信评估等服务的信息中介平台, 是连接借款人和贷款人进行借贷交易活动的桥梁。这种信息中介平台在实践中往往不能将借款人和贷款人的资金放入自己的账户, 而是通过支付宝等第三方支付平台进行资金的托管。但是, 我国现存的一些P2P网络借贷平台并没有与第三方支付平台建立法律关系, 并且通过自设账户来控制甚至任意提取借款人和贷款人的资金, 从而具有非法吸收公众存款的风险。

三、完善对我国P2P网络借贷平台的法律规制

近年来, P2P网络借贷平台在我国的迅猛发展以及该行业法律规制的欠缺已经引起了政府、社会各界和人民的广泛关注。据统计, 2015 年12 月我国共有1302 家P2P网络借贷平台停止运行, 668 家P2P网络借贷平台卷款跑路, 多家P2P网络借贷平台非法吸收公众存款的事件也持续发酵。针对P2P网络借贷平台的这些行业乱象, 2015 年12 月28 日, 银监会会同工业和信息化部、公安部、国家互联网信息办公室等部门研究起草了《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法 ( 征求意见稿) 》, 向社会公开征求意见。这充分体现出我国针对P2P网络借贷平台存在的诸多问题而完善该平台法律规制的决心。

( 一) 加强对P2P网络借贷平台的法律监管

加强对P2P网络借贷平台的法律监管能够有效的控制其在互联网金融环境下的不稳定性, 进而推动该行业在我国的健康快速发展。P2P网络借贷平台的监管部门应明确对该行业的监管范围及监管内容, 加强对P2P网络借贷平台的准入与退出监管、营运活动监管、资金安全等的监管。需要注意的是, 我国在法律监管的过程中不能过分强调对P2P网络借贷平台的监管效力就抑制其发展, 而应结合该领域特有的行业属性构建法律监管机制。

( 二) 构建完善的个人征信体系

信用经济作为市场经济中最重要的作用因素, 构建完善的个人征信体系有利于促进市场经济的健康发展。由于P2P网络借贷平台是借贷双方通过在互联网上提供的个人信息来判断对方借贷能力而完成借贷交易, 因此完善我国的个人征信体系能够更好的保障资金借款方和资金贷款方在虚拟的互联网金融环境中选择出符合其个人信用信息要求交易对象, 从而有利于降低借贷双方在P2P网络借贷平台中的交易风险。我国可以通过借鉴欧美国家规范的个人征信体系, 完善有关我国个人征信体系的法律法规, 以明确P2P网络借贷平台、资金借款方和资金贷款方之间的权利和义务。

( 三) 完善P2P网络借贷平台的信息披露制度

当前我国大多数的P2P网络借贷平台都存在着企业项目信息披露不完整、平台营运状态不公开、用户个人信用信息不透明等情况, 这使得资金借款方和资金贷款方无法实现信息对称, 从而增加了投资者的投资风险。我国应完善P2P网络借贷平台的信息披露制度, 并明确信息披露的操作方式, 要求P2P网络借贷平台真实、准确、完整、及时地更新平台违约率、坏账率、项目逾期率等平台营运信息, 以降低互联网金融固有的虚拟性特征而给投资者带来的利益损害。

( 四) 建立P2P网络借贷平台的行业自律组织

行业自律组织是以协调行业内部关系和提高行业效益为目的, 通过行业内各组织间的合作、管理及监督以实现行业自身的管理和约束而成立的组织。通过建立P2P网络借贷平台的行业自律组织, 不仅能够有效地推动该行业尽快实现信息资源共享, 而且在促进借贷双方达成借贷交易的同时也降低了借贷双方的交易风险, 有利于推进P2P网络借贷平台行业整体的进步与发展。

摘要：随着我国市场经济活动和互联网技术的高速发展, P2P网络借贷已经成为当前“互联网+”金融格局中重要的发展模式。然而, 由于我国针对P2P网络借贷的法律规制尚不完善, 以致此种借贷模式仍存在着较大的法律风险。本文结合我国P2P网络借贷平台的发展现状, 通过分析其存在的法律风险, 提出完善法律规制的建议。

关键词：P2P网络借贷,P2P网络借贷平台,法律风险,法律规制

参考文献

[1] 吴晓光.论加强P2P网络贷款平台的监管[J].金融监管, 2011 (4) .

[2] 邹志鹏.P2P借贷网络平台分析[J].中国市场, 2012 (32) .

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[5] 刘凤仙.我国P2P网络借贷的问题及对策分析[J].法制博览, 2015 (35) .

法律规制网络舆情论文范文第4篇

P2P网络借贷平台是信息时代的产物, 传统的民间借贷往往受地域性的影响, 中小企业融资难, 民间的闲散资金找不到有效的投资途径。P2P网络借贷平台主要是提供小额民间借贷, 对现有的银行体系进行补充, 方式灵活、操作简便。所谓P2P意思是“Pear to Pear”, 也就是点对点的传输方式, P2P平台在其中充当的是一个连接个体资金与个体借贷双方的第三方平台。P2P网络借贷平台主要有借款人、贷款人、P2P平台和第三方托管机构几个法律主体。他们之间又会产生相应的法律关系, 首先是贷款人与借款人之间的法律关系, 他们之间的借贷关系是P2P网络借贷平台中最基本的法律关系, 我们用传统的借贷便可理解。其次是借贷双方与P2P平台之间的法律关系, P2P网络借贷平台只是一个给借贷双方提供借贷机会的第三方平台, 人们传统误解是将资金借给平台, 平台再将资金配给贷款人, 当出现问题时便会要求P2P平台承担全部的责任;还有就是P2P平台与担保机构的担保关系, P2P应选择具有相关资质, 有能力承担相应风险的担保机构, 保护借贷双方的利益。

据最新数据统计, 我国的P2P网络借贷平台已经超过500家, 未来也将会有更多的P2P平台成立。在发展的过程中, 不同的公司会选择不同的方向占领市场, 有的公司提供股票、期货配资等服务。有的公司没有完善的风险控制体系, 对借入主体没有严格的审查, 坏账率上升, 最终走向灭亡。还有的公司打着P2P网络借贷平台的幌子, 进行诈骗, 最后消失得无影无踪, 由于网络的虚拟化, 涉及的主体遍布全国各地, 很难追回借款。据《华夏时报》不完全统计, “截至2014年4月, 全国累计已有119家P2P倒闭’或跑路’, 涉及资金共21亿元。在这种形势下, P2P网络借贷的法律风险便会显现出来, 如何规避这些风险并采取相应的防范措施便显得尤为重要。

二、P2P网络借贷所面临的法律风险

目前的P2P网络借贷平台准入门槛较低, 对其的监管还处于真空状态, 一方面大量的P2P网络借贷公司不断成立;另一方面也有相当部分的公司濒临倒闭。同时, 没有完善的征信体系, 给P2P借贷平台自身经营也带来了很大的局限, P2P网络借贷在给我们生活带来便利的同时, 也蕴含着相当高的法律风险。主要有以下几个方面:

(一) 电子借贷合同难以查证的风险。

传统的民间借贷会由借贷双方签署合同作为凭证以便日后进行维权。P2P网络借贷平台是互联网金融的产物, 涉及的权利主体往往来自不同的地域, 若仍采用纸质合同, 将带来极大的不便, 同时还增加了P2P网络借贷平台和第三方担保机构, 更为复杂。现在的P2P借贷平台普遍采用的是电子借贷合同, 合同中包括借贷主体、借贷内容及多方的权利与义务。各方可以在P2P平台及时看到这份电子借贷合同, 但是电子数据也存在不稳定性, 可能因为操作不当而被删除, 或者是当纠纷发生时, P2P平台对合同的内容进行篡改, 即使没有篡改也无法证明。这就造成了权利人没有维权的证据, P2P网络借贷平台也因自身没有证据证明而被卷入纠纷。

(二) 监管缺失的外部风险。

目前, 国家行政部门还未成立专门的P2P网络借贷监管机构, 其性质也很模糊, 所以造成了监管真空。部分地区由金融办进行监管, 但是并没有明确的法律规定其权利范围和监管方式。这就给一些不法公司提供了可乘之机, 有的公司甚至利用P2P网络借贷平台进行诈骗。

(三) 当事人征信信息不完善风险。

与国外的征信体系相比, 我国的征信体系发展时间短, 有征信的市场管理和征信活动没有明确的法律规定, 还有部分公司打着“征信”的名义却从事非法收集个人信息的活动, 使得市场秩序异常混乱。“目前法律有规定的是中国人民银行征信中心和国务院各职能部委能够进行征信, ”P2P网络借贷并没建立起自己的征信制度, 只是根据借贷的不同额度进行不同级别的自行审查, 但是审查的标准在行业内也没有统一的标准。有可能会提供虚假的个人信息, 既使提供的信息属实, 也很难评估出借款人的真实情况。

三、P2P网络借贷的风险规制防范

(一) 对电子借贷合同进行第三方保全验证。

借贷合同是借贷关系产生的重要凭证, 既是借款人维权的重要证据, 也是P2P网络借贷平台免责的重要证明材料。但电子数据的不稳定、易删除篡改等特性使得电子借贷合同的证明力不足。针对此问题, 笔者认为应对电子借贷合同进行第三方保全认证。即在电子借贷合同已完成将要发送前运用哈希算法进行保全, 在将电子借贷合同发送到各方客户端时同时发送电子戳或者是电子保全证书。当纠纷发生时, 多方便可通过电子戳和电子保全证书来验证电子借贷合同是否被篡改, 从而可以发挥此借贷合同的真正效力。这样既可以在纠纷发生前保全证据, 预防纠纷, P2P网络借贷平台也可据此证明自己的权责范围, 免于纠纷。目前, 重庆邮电大学的电子证据保全中心已与华龙网、重庆市版权局等多家公司单位合作, 共发出60多万张电子证据保全证书, 避免了多起纠纷。

(二) 完善对P2P网络借贷平台监管和相关管理。

对P2P网络借贷的监管应从政府行政部门和行业自律组织两个方面着手。各地政府可组织与P2P行业相关联部门进行讨论, 选定某一具体部门对P2P行业进行监管, 赋予其足够的权利, 并明确具体的监管范围和监管方式。对P2P网络借贷平台实行备案制, 平台要定期向负责的部门提供报告, 适当提高平台注册的最低资本, 由地方政府进行风险管控。行业自律组织可制定统一的行业标准, 建立信息共享平台, 还应当逐步形成授信共享机制, 充分发挥好自己的监督和管理责任。

(三) 完善个人信用认证体系。

目前, 中国人民银行的征信系统较为完善, 若P2P网络借贷平台建立自己的征信系统成本过高, 可选择与中国人民银行合作。在对用户个人信息使用的同时, 要注意对客户个人信息的保护, 防止泄露的信息被不法分子利用。在此基础上, 还要和工商、税务、政法部门等联合建立信息库, 实现信息共享, 既可以充分利用政府部门的资源, 也可以使相关的部门更好地进行监管。“P2P网络借贷的行业内部也应该建立统一的征信标准, 严格执行, 建立黑名单互换机制。”对客户的审核直接关系着借贷合同的执行, 一方面要审核客户提供的信息是否属实, 无法从文字资料中判断的, 应去实地考察, 不能简单地通过这一种方式审核, 应建立多重审核机制, 对于不符合条件的客户, 禁止其交易。

P2P网络借贷在给我们带来机遇的同时也带来了挑战, 但互联网金融的发展是大势所趋。面对这样的新鲜事物, 在其发展的过程中必然会出现一些阻力, 借贷双方交易的过程中存在着相当的法律风险。为了P2P网络借贷更好发展, 我们要提出其中的法律风险, 并防范解决这些风险。我们要不断地建立和完善相关法律法规, 加强政府部门的监管, 明确监管的主体和职责, 电子借贷合同的保全认证就是一个新的探索, 之后还要逐步发现问题, 解决问题, 营造一个健康的民间借贷环境, 促进P2P网络借贷行业的发展。

摘要：P2P网络借贷平台, 这种新的金融表现形式给失衡的借贷市场注入新鲜的血液, 但我国市场准入标准不明确、信用体系不健全、相关法律管辖真空等原因也带来了新的法律风险。本文将分析P2P现阶段所面临的法律风险, 并提出应对的防范措施。

关键词：P2P网络借贷,法律风险,规制

参考文献

法律规制网络舆情论文范文第5篇

[摘 要]在商业竞争空前激烈的时刻，商家借用广告进行利益争夺，更有甚者，不法商人利用广告进行违法宣传，谋取暴利，给我国工商业和消费群体带来了严重的不良影响，对此，从我国广告业立法的立法、民事、行政、执法等方面寻找不足，探讨新的解决途径。

[关键词]违法广告；法律规制；规制完善

违法广告指广告行为人由于实施违反我国广告法律、行政法规的广告违法活动，使广告受众的合法权益受到损害并依照我国民法规范而承担法律后果的广告的总称。我国现行的广告法律体系主要包括以下三个效力不同的层次：一是《广告法》以及《消费者权益保护法》等相关法律中有关广告的内容；二是《广告管理条例》以及《广播电视管理条例》等相关行政法规中有关广告的内容；三是有关广告管理的行政规章。我国目前的广告监督管理机关主要是工商行政管理部门，另外，有关行政部门对相应的广告（如药品监督管理部门对药品广告、农业行政部门对种子广告等）都负有一定的管理职责。

一、当前立法体系和执法机制存在的问题

(一)法律与行政法规的协调问题

制定于1994年的《广告法》和制定于1987年的《广告管理条例》都是现行有效的法律、行政法规。但《广告法》的调整对象仅限于商业广告，《广告管理条例》则调整所有形式的广告，这就有个协调的问题。

（二）广告管理行政规章的效力问题

1.没有法律依据的规章无效；2.规章内容超出部门权限范围的无效；3.规章规定的事项应当属于执行事项，而不得创设新的行为规范；4.与宪法、法律、行政法规相抵触的规章无效；5.《刑法》有关广告犯罪惩处的规定不尽完善；我国《刑法》第二百二十二条规定了虚假广告罪，规定广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。对此，有关违法广告的其他严重情节未罗列进入，难以有效对其他严重的广告犯罪进行有力打击。

（三）广告管理中的行政审批问题

在法律层面上，《广告法》就行政审批问题确立了非常明确的原则，即审批的设立和审查的依据必须是法律、行政法规。根据此项原则，凡在法律、行政法规之外设立的审批事项和审查标准都是无效的。

（四）广告关系中的民事责任问题

《广告法》中对民事责任的规定是不完善的。首先，将承担民事责任的前提确定为“发布虚假广告”，不能解决全部违法广告的民事责任问题，因为虚假广告与违法广告两个概念的外延是不同的；其次，将承担民事责任的条件确定为“使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害”，不能解决受到违法广告侵害但却没有购买商品或接受服务的广告受众的权利保护问题，而这正是《广告法》应当解决的问题。因为消费者在购买商品或接受服务时如果受到欺骗和误导，仅依据合同关系就可以追究对方的民事责任；第三，规定社会团体或者其他组织在广告中推荐商品或服务，使消费者的合法权益受到损害的，应依法承担连带责任，这是非常必要的，但应负连带责任的推荐者不应限于社会团体和其他组织，而应包括所有单位和个人。该规定将个人推荐者排斥在责任主体之外是毫无道理的。

由广告主来承担违法广告的民事责任是正确的，因为广告主是广告的发起者，合法广告的利益直接归于广告主，违法广告的责任也应当由广告主来承担。广告经营者和发布者只是在“明知或应知”广告违法仍设计、制作、发布的情况下才依法承担连带责任。认定“明知或应知”的依据应当是《广告法》中关于广告经营者和发布者依据法律、行政法规“查验有关证明文件，核实广告内容”的规定，只要其在程序上、形式上尽到了“查验有关证明文件，核实广告内容”之义务，就可以在违法广告中免责。因为要求广告经营者和发布者在事实上确认广告内容和证明文件的真伪，超出了其能力范围，是不现实的。至于广告经营者和发布者不能提供广告主真实名称和地址的，应当先行承担全部责任，但应赋予其向广告主追偿的权利。

二、对于违法广告的规制完善

（一）清理已有广告业立法，建立统一科学的法律法规体系。《广告法》权威性高，但调整面过小。《广告管理条例》全面，对广告却没有定义，而这却是关系到《条例》的调整对象和调整范围的重要问题。明确广告的含义应当表述广告行为的基本特征，而不论其通过何种媒介发布。

（二）宽严适度，明确禁止性规范、义务性规范、许可性规范、任意性规范的界限。禁止性规范是指广告中不得出现之情形，如商业广告不得使用国家机关的名义等。义务性规范是指广告中必须表明之情形，如烟草广告中必须标明“吸烟有害健康”等。许可性规范是指经有关部门许可才能发布广告之情形，如药品广告必须事先经有关部门审查批准等。任意性规范是指不违背法律、行政法规即应不受限制之情形。上述四种规范应当做到概念科学、含义清楚、范围明确。禁止性规范和义务性规范应当有明确的依据、目的和社会导向意义。许可性规范的设立必须由法律、行政法规规定，不得在法律、行政法规之外为广告设立任何程序性和实体性规范。设立许可性规范还必须做到“行政机关行使职权要与经济利益彻底脱钩”。脱离职权与利益的关系，有利于防止腐败行为，利于职权的公正公平发挥。

（三）增强修改后的《广告法》执法的可操作性。为了切实维护广告市场秩序，使广告行政执法标准尽量能够做到统一，必须增强《广告法》的可操作性。一是为了实现《广告法》的立法宗旨，必须让法律规范、法律责任的规定与立法宗旨保持相应的连贯性，立法宗旨引导制定法律规范的范围，法律责任为保障法律规范的实施提供措施和手段，最终达到实现立法宗旨的目的；二是《广告法》的修改应当充分考虑与相关法律、法规或规章的关联性，尤其是我国单项广告管理规章比较多，不能出现违反法律的法律责任低于违反规章的法律责任这种法律与规章的法律责任“错位”的现象，导致法律的严肃性受到损害；三是按照“过罚相当”的法理原则，根据从事广告专业主体明知、应知的法律义务，依法、合理、准确界定各广告市场主体的法律责任，使广告监管机关广告监管具体行政行为合理、合法，促进广告监管职能到位。”

（四）突出诚实信用原则的重要地位。在广告立法和执法中突出诚实信用原则的地位和作用，不仅有明确的法律依据，而且有重要的认识基础。广告在本质上属于一种民事行为，具体说属于一种要约邀请或要约行为。诚实信用原则不仅在《广告法》中有明确规定，而且也是民法的一项重要原则（有人称之为霸王条款）。同时，在主观认识方面，广告受众可以对广告内容的真实情况一无所知，但广告主却恰恰相反，其对广告真实情况的掌握应当是最全面、最准确、最客观的。有鉴于此，我们可以引用诚实信用原则非常容易地解决广告中的“虚假”、“欺骗”、“误导”等问题。当然广告主也要因此而承担更为严格的责任，但这却是十分必要的。

（五）建立公众对违法广告的举报制度。广告违法行为同其它违法行为的重要区别在于广告违法行为的公开性和其它违法行为的隐蔽性，这就是建立违法广告公众举报制度的依据和意义所在。

（六）扩展对违法广告的起诉权，使一切广告受众都有起诉权。首先，从广告目的、广告行为、广告结果三个方面可以确定，广告主与广告受众之间的直接法律关系是客观存在的。其次，违法广告必然会有社会危害性，否则法律不应确定其违法。因为“法律只能禁止对于社会有害的行为；它只能规定对于社会有益的行为”。广告的对象是广告受众，违法广告的危害性也必然及于广告受众。第三，广告受众在受到违法广告侵扰时出现的精神不愉快、反感甚至愤怒等，就是其权利受到侵害的客观表现。权利受到侵害，就应当明确权利主体寻求司法救济的途径。至于该种权利的性质，可依据《广告法》关于“广告内容应当有利于人民的身心健康”、“广告不得损害未成年人和残疾人的身心健康”的原则来确定。因此，赋予广告受众对违法广告的起诉权，在法理上是可行的，在实践中是有益的。

(七)搞好对广告的监督和审查

1.广告活动的监督管理部门；2.广告经营者、广告发布者依法登记、才能从事广告活动；3.广告主、广告经营者、广告发布者要遵守广告准则，明确各方的权利和义务；4.在接受广告主委托时要查验有关证明文件，核实广告内容。

（八）完善刑法针对违法广告的刑责规制，针对违法广告的主体：广告设计、广告主、广告发布者，建立全面相适应的刑事责任制度，对于违反规定的责任人要求承担民事、行政，甚至刑事责任。

截止到目前，有关广告的违法案例仍源源不断的刊登报道，完善我国的广告法律机制，任重道远。只有切实解决当前广告立法和执法中的问题，做到依法做广告，依法管广告，才能使广告业在法治轨道上健康发展，才能充分发挥广告在社会主义物质文明建设和精神文明建设中的积极作用，同时，也才能使社会公众免受违法广告之害。

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[8]罗伯斯比尔[法] .革命法制与审判,1965.6

[作者简介]马亚男（1989—），女，西北政法大学民商法学院2008级本科生。

法律规制网络舆情论文范文第6篇

[摘 要]我国《刑法》非法集资类犯罪属于行政刑法的范畴，行政法的相关规定便是此类案件的前置性规定，文章介绍了行政法中非法集资类案件的实体规定和程序规定，指出参照规范性文件级别较低、行政法与刑法衔接不利等问题，并提出相应的解决对策，旨在论述其如何规制并预防非法集资行为以及如何实现行政法与刑法的对接。

[关键词]非法集资；行政责任；空白罪状

民间借贷行为发端于平等主体之间的资金流转，最开始属于民法规制的范畴，但是随着借贷利率的无限上升、借贷形式的不端更新、不能及时还款造成资金链断裂、非法占有所借资金等现象的愈演愈烈，民间借贷可能会转化为非法集资，触犯国家对于经济秩序的管理规定，破坏金融制度，从而进入行政法乃至刑法的视域。刑法是其他法律的补充和底限，以刑法来规制民间借贷行为是因为行为本身已经突破了民间借贷合法的范畴，具有非法集资的性质，具备刑事违法性和刑罚当罚性，并非不考虑我国中小企业生存的困境。如前所述，民间借贷由民法规制转而由行政法、刑法规制有其自身的发展历程，不是一开始就动用刑法。

一、非法集资类犯罪的刑法规定及其与行政法的关系

当前，我国《刑法》规制非法集资行为的条文主要有：第一百七十六条非法吸收公众存款罪，第一百七十九条擅自发行股票、公司、企业债券罪，第一百九十二条集资诈骗罪。通过分析这三个法条的罪状，可以发现，非法吸收公众存款罪中，认定“非法”所依之“法”并没有说明。擅自发行股票、公司、企业债券罪表述为“未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节”，这里也没有明确由哪些主管部门根据哪些法律、法规的规定批准。集资诈骗罪表述为“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的”，对于“非法集资”的含义和具体方式没有说明。这三个罪名均属于空白罪状，因为“空白罪状的依据并非是在刑法条文中包含了‘违反……法规规定’的表述，而是在于刑法条文指向的具体犯罪的构成要件是否要参照其他法律规定。”[1]《刑法》对于非法集资类犯罪的制裁多半要借助于司法解释及其他法律、法规的规定来实现。了解这其中指向的司法解释、其他法律、法规的规定，有助于合理界定、惩处并预防非法集资类犯罪。

三个条文均位于第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中，这些犯罪属于法定犯，而法定犯的概念与行政犯大体相同，这些犯罪可视作行政犯。[2]通过前面对行政犯罪的分析可知，行政犯罪触犯了行政法律和刑事法律，需要承担行政责任和刑事责任，具体到规制非法集资类犯罪的三个罪名，行政法规便可视为其前置性规定，也是其构成犯罪的“必经之路”，那么，行政法规是如何规制这些行为的，行政法规如何实现和刑法规定的对接以及如果通过行政法手段遏制此类案件发展成为刑事案件是本文主要解决的三个问题。

二、规制非法集资行为的行政法概述

通过对我国现行行政法进行梳理可知，规制非法集资行为的行政法规范性文件主要有以下六个。这些规范性文件包括行政法规和部门规章，前者是指国务院根据宪法、法律制定的及其发布的具有规范性性质和内容的决定和命令，主要有1993年《国务院关于清理有偿集资活动坚决制止乱集资问题的通知》，1998年《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》。后者指国务院所属部委及其内置机构根据法律和行政法规在本部门职权范围内制定的规范性文件，主要包括以下四个：1999年中国人民银行发布的《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》，2002年发布的《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》，2007年通过的《国务院办公厅关于依法惩处非法集资有关问题的通知》。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会于2008年联合发布的《关于整治非法证券活动有关问题的通知》。行政法规的效力要高于部门规章的效力。从调整范围来看，这些规范性法律文件有些从总体上禁止非法集资，有些具体规定了非法集资的含义、表现、罚则，有些则以行政规章的形式保障政策的执行。

三、行政法规制非法集资行为的实体规定和程序规定

行政法中一般不会出现“民间借贷”的表述，代之以“高利贷”、“地下钱庄”、“非法集资”等说法，这说明本属于民法规制领域的民间借贷行为性质发生了变化。

上个世纪90年代我国金融业出现了“金融三乱”，指单位或个人乱集资、乱批设金融机构、乱办金融业务。[3]1993年国务院通过了《关于清理有偿集资活动坚决制止乱集资问题的通知》，主要规定有偿集资的禁止以及例外，表明了国务院整顿非法集资、恢复市场秩序的态度和决心。

（一）实体规定

在我国，非法集资行为主要可分为两类，一是直接融资，资金需求者直接向多个资金供给者发出要约或要约邀请，请求提供资金；二是间接融资，即通过金融中介机构融资，资金供给方在一定条件下将资金交给金融中介机构，后者再将资金交给资金需求方。擅自发行股票、公司、企业债券罪规制的直接融资行为，而非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪规制的间接融资的行为。

1.对直接融资行为的规制

“两高”、公安部、证监会于2008年联合发布的《关于整治非法证券活动有关问题的通知》。这份文件中专门谈到关于擅自发行证券的责任追究，界定了诸多法律界限，对于公司及其股东向社会公众擅自转让股票行为的性质、非法证券活动性质等在司法实践中容易模糊之处进行了阐释，并明确了擅自发行证券的责任、非法经营证券业务的责任。指出了擅自发行证券违反《证券法》或《刑法》所承担的不同责任，兼顾了行政法与刑法的规定。

2.对间接融资行为的规制

规制非法集资行为的具体办法体现在《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》和《关于整治非法证券活动有关问题的通知》三个法律文件中。

司法实践中，非法吸收公众存款罪所依之“法”便是《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《办法》）。《办法》对于非法金融机构、非法金融业务活动的含义进行了界定，规定各行政机关对于取缔非法金融机构和非法金融业务活动的分工，债权债务的清理清退原则，明确了有关人员的法律责任。

本《办法》列举的非法金融业务活动主要有三类——非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，非法集资，非法发放贷款等，再加一个兜底条款——中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。关于非法集资，《办法》则没有进行详细的解释，只是陈述了“未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资”这一行为。中国人民银行于1999年针对《办法》发布了《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》（以下简称《通知》）。《通知》主要细化了非法集资的含义和表现形式，正好弥补了《办法》未充分界定非法集资的缺陷。

（二）程序规定

对于非法集资行为的程序法规定集中在《办法》中，规定了中国人民银行从立案——调查取证——认定——做出取缔决定——公告的一整套程序，使每一步程序都有法可依。在这个过程中，工商行政管理机关、金融机构、地方政府和公安机关与中国人民银行相互配合。其中，最重要的是公安机关的职能。

除了《办法》之外，还有两个规范性文件从程序上打击非法集资行为。《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》界定了高利贷的含义，在抵制地下钱庄、打击高利贷的同时，提到了金融机构改善金融服务的具体方法以及宣传金融法规、信贷政策的途径，将“疏导与制裁并举”的行政手段以部门规章的形式确立下来。《国务院办公厅关于依法惩处非法集资有关问题的通知》设立了“处置非法集资部际联席会议”制度，[4]将联席会议作为专门机构负责监督各级政府上报的非法集资类案件，进行统一控制和处理。

四、现行规定存在的问题

（一）空白罪状参照规范性文件级别较低

关于空白罪状引证其他法律规定，刑法没有明确说明。但是《刑法》第九十六条对“违反国家规定”的含义做了解释，是指违反全国人大及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。由前面的分析可知，非法集资类犯罪引证的规范性文件主要有行政法规、部门规章，由于其表述的含糊性，在司法适用的过程中还要借用司法解释的规定来认定。该类犯罪所引证的规范性文件法律效力级别较低，而且内容庞杂，主体复杂，不利于正确适用，有违罪刑法定原则。

（二）行政法与刑法衔接不力

具体体现在《办法》中，第九条规定对非法金融机构、非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款以及非法集资，中国人民银行一经发现，应当立即调查、核实；经初步认定后，应当及时提请公安机关依法立案侦查。但是中国人民银行什么时候应当移交案件？“初步认定”的标准何在？这里没有厘清行政违法与刑事犯罪的区别，会导致中国人民银行无所适从，或者拖延案件的办理。

（三）行政程序与刑事程序没有良好对接

《办法》是带有刑事罚则的行政法规，属于行政刑法范畴，在实施过程中要适用《刑事诉讼法》的规定，《刑事诉讼法》对于审理案件均有确定期限，《办法》中的查处非法金融机构和非法金融业务活动虽然不同于审理案件，但是避免久拖不决，也应当对受理案件的机关有期限限制，可是在《办法》中却没有出现期限，不利于程序正义的实现。[5]

（四）行政法规定太严厉，不利于放活民间金融

根据《办法》的规定，企业间的资金拆借属于非法金融业务活动。而我国目前银行贷款难、手续多、周期长，企业面临资金链断裂的困境，资金拆借的情况潜滋暗长，成为名符其实的“地下钱庄”。如果将企业间的资金拆借一律视为非法金融业务活动，则不利于疏导企业的融资途径，不利于企业在阳光下规范操作。

五、如何解决现行行政法中存在的问题

（一）清理规范性文件，统一规定

对于非法集资类案件的行政法规，最早制定于1993年，年份跨度大，制定主体不一而同，规范的方式各有千秋，为了准确、迅速地认定非法集资，笔者认为应当以《办法》和《关于整治非法证券活动有关问题的通知》为主体，以《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》来补充《办法》。因为《办法》和《关于整治非法证券活动有关问题的通知》分别对应的是间接融资和直接融资的两种行为，规制更有针对性，而中国人民银行发布的这一通知是对《办法》的补充，其中非法集资的含义和特征要通过这个通知来界定。其他的规范性文件可以视为规定了一种行政措施，表明了禁止非法集资的态度，规定了预防非法集资的途径以及打击非法集资的方法，这些不会直接适用于司法认定。

（二）重视行政法与刑法的衔接

我国法律体系中，对于违法经济行为的认定，一般是从行政违法再到行政犯罪，期间有一个递进的关系，因而，现行司法实践对于非法集资行为是一种行政取缔与刑事惩罚双重规制模式。[6]刑法不应过快过早地介入非法集资的纠纷中，而是应当充分发挥行政法的前置性作用，这样有利于发挥刑法的谦抑性，能够对行为做出恰当的评价。具体到《办法》中存在的问题，笔者认为应当细化中国人民银行移交案件的标准，对非法集资的规模、数额、参与人员、社会危害性做一个综合的考察，使得行政案件转为刑事案件有法可依。

（三）行政程序与刑事程序的对接

查处非法金融机构和非法金融业务活动不属于行政诉讼的范畴，因而不受《行政诉讼法》的约束，但是《办法》中没有明确查处以上机构和活动的期限，导致无章可循，造成久拖不决的局面，为了解决这个问题，笔者认为在《办法》中应当对办案期限有一个细化的规定。

（四）放开企业间的资金拆借

企业间借贷在我国一直是禁止的，但在企业面临银行贷款难的困境时，为了维系自身发展而借贷是一种无奈之举，也是现在普遍存在的情况。为了解决这一个问题，根本上还是要改善银行服务，方便贷款。笔者认为企业间的借款合同在不扰乱社会经济秩序，不损害社会公共利益的情况下，可以认定为有效。

六、结语

本文开篇，笔者用了较大篇幅论述从行政法角度阐释非法集资的法律规定的原因。民间借贷行为由于没有遵循法律的法定，发展成行政违法乃至刑事犯罪，在每一个阶段都要承担相应的责任，而并不仅仅承担最开始的贷款利率超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率的4倍就不予保护的民事责任。那么，随着民间借贷行为的非法化，其性质发生了变化，称谓也随之改变。学界对于此问题的研究主要集中在民法和刑法两个部门法领域，笔者想从法条本身出发，分析行政法对于非法集资问题的规定，从而实现部门法之间的有效衔接，使得民间借贷异化为非法集资时能够及时发现、查处、惩罚，进而达到遏制、预防的效果。

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[5]钱瑛.对执行<非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法>的几点思考[J].金融与经济.2001，（8）.

[6]解琦.民间借贷刑法规制路径的思考——以行政刑法分析为视角.法制博览.2012.6.

[作者简介]杨新绿（1990—），女，江西上饶人，中南财经政法大学刑事司法学院2011级刑法学研究生，研究方向：刑法。

[基金项目]本文系2011年中南财经政法大学研究生创新教育计划研究成果之一（项目编号：2012S1801）。