动产浮动抵押范文（精选8篇）

动产浮动抵押 第1篇

1 现况概述

在抵押方式上浮动抵押不同于其他的抵押方式, 主要指抵押人将自己的财产, 这里可以是全部财产也可以是部分财产, 可以是现在的财产也可以是将来的财产, 通过设定担保的方式进行抵押。其主要特点有:担保所使用的物资可以是抵押人现在的财产也可以是将来的财产;抵押物字的状态处于变动中;抵押关系结束前抵押人仍旧可以继续对自己的财产进行经营。该种抵押方式中担保财产的分量被有效增加, 并且其在满足融资需求的同时还能够对该财产进行继续经营。很长的一段时期中, 我国银行担保主要依赖的是不动产, 这种担保方式对我国的经济发展极其不利, 主要表现为:将担保资源范围和信贷环境缩小了, 使得信贷关系紧张;其次, 由于不动产成为了担保的主要条件, 所以金融风险随之提高;最后, 一些农户以及中小企业无力贷款。所以针对这一状况, 很多银行便开始着手研究一种新的抵押担保形式, 即动产浮动抵押担保, 这一方式经过实践发现其效果良好。从银行的角度出发, 动产浮动抵押担保使得其业务品种更加丰富, 使得银行的收益率以及信誉额度不断的增加;而从农户以及中小企业的角度分析, 其融资以及贷款的难度减小了。并且由于该种方式所设立的动产主要为不容易变动的财产, 对信贷风险的有效降低。

2 风险分析

由于该种担保制度具有特殊的属性, 在进行抵押物资评估的过程中, 没有办法对进行抵押物资的价值准确的评估和预测。这是由于进行抵押的物资属于动产, 其在流动性、浮动性以及集合性上较强。所以针对该类物资在抵押时需要注意的问题在下文中进行探讨, 分析如下。

2.1 物资所有权分析

在抵押时, 针对进行担保的物资必须明确其所有权, 银行不能够为权属不明确的物资办理抵押贷款。不过实际的应用中很多借款人将已经出售的物资拿出来进行抵押, 或者其物资已经预售, 这些都不能够作为抵押所用的动产。还有一些人, 提供的物资不具有合法的发票, 也不能够作为抵押所用的动产。

2.2 抵押物资范围分析

就目前的抵押担保行为来看, 它是还款行为的第二种有效方式, 关于抵押品 (抵押物) 是否能够变现的问题和能力直接关系着能否收回贷款的行为。现阶段, 从大多浮动贷款业务的种类来看, 其大部分都属于存货浮动抵押。这些抵押品包含了原材料、半成品等, 类似于蜜柚、竹胶板、茶叶等, 这些抵押品具有很大的流动性, 企业可以进行随时消耗和出售;而且这些抵押品大多具有多个存放地点, 同时存货量很大;还有这些抵押品因为品种繁多, 导致保管和存放要求不同, 增加了存放难度, 而且这些抵押品容易贬值, 不利于银行监管。这种种原因都导致无法准确的进行检查核实。

2.3 抵押物资价值分析

银行进行发放贷款时, 首先要对抵押品 (抵押物) 进行价值评估, 然后根据评估值确定贷款额度。关于存货浮动抵押, 企业的存货价值影响着银行的贷款额度。同时, 由于当地的工商管理部门在对存货进行价值评估和登记的时候, 没有严格进行价值评估, 只是简单的依照企业的存货清单进行抽查, 然后进行估算, 准确率偏低。现阶段, 关于企业存货评估有两个重要问题:第一, 没有规范的存货评估标准;第二, 在进行存货评估的时候, 没有严格的评估程序。目前, 在国内外都没有完善的存货抵押品评估数据库, 导致银行在进行存货评估时, 没有科学的评估程序和技术手段, 只是依靠经验和主观判断, 最终使得评估不准确。

2.4 物资登记管理

由于浮动抵押物资具有自身的特性, 在进行业务办理时容易出现骗贷现象, 即多头抵押行为。因此在对存货进行登记时必须对进行抵押的物品进行验核。但是一些工商部门仅仅是针对存货填写了简单的登记书, 这就为一些企业的骗贷提供了方便, 使得其能够重复抵押。并且这些货物的稳定性较差, 一直在变动中, 有些货物被卖出后, 企业没有予以补充, 因此在抵押过程中就造成了空库, 这就无法对贷款提供有效稳定的物质保证。

3 防范措施

3.1 对抵押物资以及担保对象进行严格的选择

在对担保物资以及对象进行选择时, 需要进行合理的筛选, 利用一些老客户, 这一部分客户具有良好的合作关系, 并且信用和运营状况较好, 具有一定的规模, 针对这一类客户要予以支持。另外, 在进行抵押物的选择上, 通常需要对物资的变现能力以及通用能力进行确认, 并且要考虑物资的保存以及价值评估。一定要注意的是在进行价值评估时要对其评估登记予以规范, 评估机构要给出资格证书、评估报告等相关资料。除此之外还需要对评估方式以及程序予以规范, 并且还需要按照相关法律规定, 在设立存货抵押的基础上, 及时的办理相关抵押登记。

3.2 优先受偿

抵押需要设定抵押合同, 以此避免最后抵押物归属产生争议, 所以, 在抵押时必须签订合同, 并设置一些限定条款, 并在抵押合同上对抵押人承诺予以完善。另外, 需要进行约定, 规定抵押权实现相关条款, 银行需要对该类条款进行规定, 明确各种现实抵押权情况, 对抵押贷款大小以及风险予以明确。一些特殊情况下, 可以通过一些其他担保在合同中予以约定, 从而保证抵押贷款的稳定。并且在进行贷款发放时, 要利用多种担保方式结合的手段, 综合运用各种资产的抵押以及担保。因为动产浮动抵押与企业的账款质押之间有一定的衔接和利用, 所以银行可以通过账款资金对企业的存货情况进行监督和控制, 切实做到“封存”管理。

3.3 建立健全风险监控措施

当前这一阶段我国银行都没有针对动产浮动抵押的担保出台相关的管理办法, 但是随着社会上针对该类抵押担保的需求越来越多, 很多企业都已经对该动产抵押的管理予以重视。所以针对其建立起标准的制度体系已经成为了当前亟待解决的任务, 通过该制度体系的建立健全有效对动产浮动抵押进行规范和监督, 抵押时不但要进行抵押协议的签订还要由第三方进行监督。

4 结束语

从上述分析中可以看出, 通过对动产进行浮动抵押的形式进行担保已经成为了目前我国实行的担保方式中较为广泛的方式之一。因此需要对其担保过程中的风险进行分析, 并对其进行有效防范, 为我国信贷以及融资创造更加有益健康的环境。

摘要：目前越来越多的人开始关注动产浮动抵押担保, 这也是现阶段的抵押担保发展的整体趋势, 随着人们关注力的加强, 该种担保类型的发展也越来越快。文章针对动产浮动抵押的相关情况进行了阐述, 并就目前其显示状况进行了分析, 继而重点对其担保问题予以论述, 最终提出了如何才能够有效的防范其过程中出现的风险问题。

关键词：抵押担保,风险,动产浮动抵押,防范

参考文献

[1]严鸿雁.论我国浮动抵押制度中债权人保护规则的完善[J].武汉金融, 2011.

[2]文博, 陈彦婷.《物权法》中担保规定对银企双方融资创新业务的影响[J].海南金融, 2008.

浮动抵押合同 第2篇

在人们越来越相信法律的社会中，越来越多事情需要用到合同，签订合同可以使我们的合法权益得到法律的保障。那么大家知道合同的格式吗？下面是小编整理的浮动抵押合同，仅供参考，大家一起来看看吧。

浮动抵押合同1

甲方：

乙方：

鉴于：

1、……

2、……

3、……

现甲、乙双方根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国物权法》等法律法规之规定，就乙方向甲方提供浮动抵押担保事宜签订如下协议，以资共同遵守：

第一条 担保方式

乙方承诺以其现有的以及其将有的全部动产（包括但不限于生产设备、原材料、半成品、产品及办公设施等）为甲方提供浮动抵押；

第二条 担保范围

本合同项下之担保范围为甲方为借款人向贷款人承担的连带保证范围及甲

方因向贷款人履行保证责任、向乙方追索担保责任所产生的一切费用（包括但不限于罚息、利息、损害赔偿金及因追索债务所产生的诉讼费、保全费、律师代理费、拍卖评估费用等）。

第三条 甲方权利与义务

1、甲方在因借款人未履行还款义务承担保证责任或出现确定浮动抵押财产范围的情形后，对乙方负有告知义务，应向乙方出具要求其履行担保责任或确定担保物及进行登记的书面通知；

2、甲方有权对乙方的生产经营状况进行监督，并有权要求乙方对产生或可能产生抵押财产价值非正常减少的事项向其书面告知；

3、甲方不得以对乙方财产已设定浮动抵押为由，对抗已向乙方支付合理价款并已实际取得抵押财产的买受人，也不得干扰乙方为正常生产经营需要而处分抵押财产的行为。

第四条 乙方权利与义务

1、乙方承诺对本合同项下抵押财产拥有完全所有权和处分权，本合同签订之时，抵押财产不存在其他担保物权、不存在任何权属争议及质量瑕疵；

2、合同签订后，如出现或可能出现导致抵押财产价值减少的任何情形（包括但不下于乙方出现非正常负债、涉及诉讼导致财产保全、产生抵押财产权属争议等）并达到甲乙双方约定的比例时，乙方应向甲方通报，并就抵押财产减少的价值向甲方另行提供担保；

3、乙方非为正常生产经营需要，不得擅自采取企业分立、合并、股权转让、以物抵债等形式变相减少抵押财产价值，如需进行上述行为须经甲方同意并就抵押财产减少的价值向甲方另行提供担保；

4、乙方保证在抵押财产确定后，积极配合甲方实现抵押权，不以任何理由或行为阻挠或干扰甲方为实现抵押权所采取的相应措施；

5、乙方在接到甲方要求乙方履行保证责任的书面通知后 日内，向甲方履行付款义务。逾期支付，每日按照甲方主张款项的 ‰支付违约金并赔偿甲方由此而产生的一切损失。乙方因怠于履行抵押财产的范围确定及登记义务造成甲方损失的，参照前述约定向甲方支付违约金。

第五条 抵押财产的确定

本合同第一条确定的浮动抵押财产，自下列情形发生时确定：

1、借款合同履行期限届满，借款人未能如期履行还款义务；

2、借款人未能按贷款用途使用贷款或将贷款挪作他用；

3、浮动抵押财产价值减少达到贷款合同本金 %时，乙方未按合同约定

向甲方提供与减少价值相当的担保；

4、乙方在日常经营过程中，违背诚实信用、公平交易原则处分浮动抵押财

产；

5、乙方进入破产、清算等程序或被宣告破产、撤销；

6、乙方因生产经营需要进行企业分立、合并、股权转让等情形；

7、严重影响甲方债权实现的其他情形。

第六条 抵押财产的登记

本合同生效后，乙方应按下列约定到乙方住所地的工商行政管理部门办理抵押登记：

1、乙方应将合同签订日之前的乙方财产逐一登记造册并于本合同签订之日起 日内，对前述抵押财产进行登记；

2、出现本合同第五条约定的抵押物确定情形，乙方应在接到甲方书面通知后 日内，对现有财产登记造册并进行登记。

第六条 抵押权的实现

1、实现条件：本合同生效之时抵押权设立。甲方因借款人未履行还款义务承担保证责任或出现本合同第五条约定的情形后，浮动抵押转换为固定抵押，抵押物范围为乙方接到甲方通知时的的一切动产；

2、实现方式：甲方应与乙方协商以抵押财产折价或拍卖、变卖抵押财产，甲方对前述方法所得价款优先受偿；

3、实现顺序：浮动抵押优于无担保债权；乙方动产特定为抵押物（浮动抵押转换为固定抵押）之前，存在于乙方动产上的其他担保物权优于浮动抵押，浮动抵押确定后产生的担保物权不得优于浮动抵押进行受偿。

第七条 违约责任

甲乙双方应严格履行本合同项下各自义务，如一方违约应向对方承担支付违约金

元的违约责任，该违约金为惩罚性质，违约方就对方造成的损失仍负赔偿责任。

第八条 争议解决

因本合同产生的一切争议，双方可以协商解决，协商不成，向甲方住所地人民法院诉讼解决。

第九条 其他约定

1、本担保合同为借款人与贷款人贷款合同的从合同，因主债权合同及担保合同效力瑕疵产生的民事责任，由债务人及甲、乙双方按过错比例承担；

2、除特殊解释外，本合同之附件为合同组成部分之一，与合同正本具有同等法律效力。

第十条 合同生效

本合同壹式叁份，甲、乙双方各持一份，交乙方住所地工商局备案一份。

本合同自双方签字（盖章）时生效。

甲方： 乙方：

年 月 日

浮动抵押合同2

甲方(抵押人)：

乙方((抵押权人)：

根据《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国担保法》之规定，经甲、乙双方友好协商，就甲方为乙方提供担保后的反担保事宜成如下合同条款，以共同遵守：

第一条反担保的依据

1.1乙方与于________年____月____日签订了一份《借款合同》(编号为：)。经乙方的委托，甲方为乙方就该笔贷款向提供了担保。

1.2为此，乙方愿意依据本合同约定向甲方提供如下反担保：以乙方现有的以及将有的用于经营的部分库存(包括双方协商指定的经营门店部份库存等)为甲方提供动产浮动抵押反担保。

第二条抵押物的保管

2.1在抵押权的存续期间，本合同项下的抵押财产由乙方占管。乙方应妥善管理抵押财产，不得将本动产浮动抵押合同范围内的抵押财产作为其他担保合同中的担保物。乙方不得以明显低于市场的价格或无偿处分抵押财产。

2.2抵押财产发生毁损、灭失或其他抵押财产价值明显减少的情况时，乙方应及时告知甲方，并立即采取措施防止损失扩大，同时应及时向甲方提交有关证明并且提供其他担保或者提前清偿债务。

第三条担保范围

本合同项下的担保范围包括但不限于甲方在借款合同中约定的全部保证担保范围，甲方因履行借款担保及向乙方行使追索权、实现反担保权利而产生的费用均在本反担保范围之内。

包括：

(1)甲方履行保证人义务代乙方偿还的全部款项(含罚息、违约金、损害赔偿金等);

(2)上述代偿款自支付之日起的利息;

(3)实现追偿权、抵押权的费用(诉讼费、律师费、拍卖费等);

(4)本合同规定的违约金、赔偿金及其他费用。

第四条抵押物的登记

由甲、乙双方共同办理抵押登记的有关手续，由乙方交纳登记费用;依法需要进行变更登记的，乙方负责在登记事项变更之日起个工作日内办理变更登记手续。

第五条浮动抵押财产的确定

乙方向甲方设定反担保的抵押财产自下列情形之一发生时确定：

(1)甲方为乙方担保的银行贷款期限届满，乙方未予归还;

(2)乙方被宣告破产或者被撤销;

(3)乙方将贷款挪作他用;

(4)乙方经营库存量不足人民币万元，乙方未按本合同约定提供与减少价值相当的担保的;

(5)乙方在日常经营过程中不遵循公平交易原则处分已设定动产浮动抵押的抵押物;

(6)法律法规规定抵押权人可实现抵押权的其他情形。

第六条乙方的承诺及义务

6.1乙方向甲方及银行提供的所有文件和资料等都准确、真实、完整和有效;

6.2乙方是抵押物的.完全的所有者或依法享有处分权，抵押物不存在所有权或处分权方面的争议;

6.3乙方不存在已经发生或即将发生的有可能影响甲方接受其为乙方的下列事件：

(1)抵押物存在被查封、扣押、监管或者已设定抵押等情形;

(2)存在重大诉讼案件、非诉讼法律纠纷及行政处罚、争议;

(3)存在重大债务或负债;

(4)存在尚未披露向第三人担保的情形;

(5)存在尚未披露的担保财产其他共有人;

(6)抵押财产存在未为甲方所明确了解、接受的明确或隐蔽的质量瑕疵;

(7)其他业已影响乙方财务状况及担保能力的情况。

6.4乙方保证决不以任何理由阻碍或变相阻碍、干扰甲方依本合同约定处分担保财产;

6.5乙方保证不出现因其故意或过失影响担保财产价值及行使权利的情形;

6.6乙方如涉及任何工商及其他部门之变更、注销登记情形，应立即通报甲方并将变更登记后的副本或注销结果向甲方报告。

第七条甲方的权利

7.1甲方履行了保证责任后有权向乙方追偿款项。乙方保证在接到甲方书面通知后个工作日内即时支付甲方全部代偿金额及应付费用;

7.2甲方有权对乙方使用贷款的情况及经营状况和设定的库存数量进行监督检查(每月乙方应接受甲方监督检查并上报库存量);

第八条违约责任

本合同生效后，当事人双方应全面履行本合同约定的义务。任何一方不履行或不完全履行本合同约定义务，应从违约之日起每日按担保总金额的向守约方支付滞纳金，并负继续履行、赔偿损失等违约责任。

第九条抵押权的实现

本合同第五条约定情形出现，甲方可以与乙方协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。抵押财产折价或者拍卖、变卖后不足清偿债务，甲方有权就不足部分向乙方追偿。

第十条合同独立性

本合同所设立的抵押反担保具有独立性，不因前述《借款合同》《担保合同》无效而无效，亦不因乙方发生分立、合并而免除。

第十一条本合同履行中发生争议，双方协商解决;不愿协商或协商不成，双方约定向甲方所在地人民法院起诉。

第十二条本合同经甲、乙双方签字盖章生效。

第十三条本合同一式三份，甲、乙双方各执一份，抵押交登记机关留存一份。

以下无正文

甲方(盖章)：

负责人(签字)：

乙方(盖章)：

负责人(签字)：

合同签订地点：

合同签订时间：________年____月____日

浮动抵押合同3

抵押人：

营业执照号码：

法定代表人：

住所地：

基本存款账户开户行及账号：

联系电话及传真：

抵押权人：

法定代表人：

住所地：

联系电话及传真：

为了确保嵊州市某某公司（以下简称抵押人）与宁波某公司（以下简称抵押权人）签订的产品购销合同（以下简称主合同）项下付款义务人即本合同抵押人的付款义务得到切实履行，保障抵押权人债权的实现，抵押人愿意向抵押权人提供抵押担保。为明确双方的权利、义务，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国物权法》及其他有关法律、法规规定，双方在平等自愿、协商一致的基础上订立本合同，以约束双方共同信守。

第一条被担保的主债权种类、数额

本合同所担保的主债权为债务人在抵押权人处办理主合同项下约定业务所形成的债权，涉及合同款项为人民币（大写）。

第二条抵押担保范围

本合同项下的抵押担保范围包括：主合同项下的主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用以及所有其他应付费用，包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、评估费、拍卖费、执行费、过户费、代理费等。

第三条抵押物

3.1抵押人自愿以自有生产设备/原材料/半成品/成品作为抵押物设定浮动抵押。抵押物包括现有的以及在生产经营中继续取得的生产设备/原材料/半成品/成品。

3.1.1生产设备是指机器、设备、生产线等各类用于生产经营的设备。

3.1.2原材料是指用于生产产品的各种原材料和辅助材料。

3.1.3半成品是指生产工艺尚未全部完成的制造品。

3.1.4产品是指生产工艺全部完成的制造品。

3.2抵押人与抵押权人签订浮动抵押合同时，应共同对抵押物进行清理，并制作抵押物财产类别清单（抵押物财产类别清单作为本合同的附件）。明确双方签订浮动抵押合同时抵押物的财产类别、数量、状况、价值，但抵押物的类别、数量、状况以浮动抵押权实现时为准，最终价值以浮动抵押权实现时实际处理抵押物的净收入为准。

第四条抵押权的效力

本合同项下抵押权的效力及于抵押物的从物、从权利、代位权、附合物、混合物、加工物、孳息以及因抵押物毁损、灭失或被征收、征用而产生的保险金、赔偿金、补偿金等。

第五条抵押物的登记

5.1本合同应当办理抵押登记，抵押人应当自本合同签订之日起15日内与抵押权人共同到抵押人住所地的工商行政管理部门办理抵押登记。

5.2抵押登记的事项发生变化，依法需要进行变更登记的，抵押人应当自登记事项变更之日起15日内与抵押权人共同到抵押人住所地的工商行政管理部门办理变更登记手续。

5.3办理抵押登记及变更登记的费用由抵押人自行承担。

第六条抵押物的占管

6.1本合同项下抵押物的他项权利证书、抵押登记文件的正本原件及与抵押物有关的其他材料经抵押人、抵押权人双方确认后交抵押权人保管。抵押权人应当妥善保管抵押物权属凭证，若保管不善，造成抵押物权属凭证灭失的，抵押权人应当承担补办费用。

6.2抵押人应当妥善保管抵押物，保持抵押物完好无损，并随时接受抵押权人的监督检查。

6.3抵押人因正常生产经营需要可以销售、转让或以其他形式依法处置产品/半成品/原材料/生产设备，但应提前个工作日书面通知抵押权人，并将处置收入及时存入抵押人在抵押权人处开设的存款帐户，以继续担保主合同项下债务的履行，抵押权人有权就抵押物处置收入收回主合同债权及其相关费用。

6.4对处置产品/半成品/原材料/生产设备形成的应收账款，抵押人应与抵押权人设定应收账款质押，应收账款质押合同另行签订。

6.5抵押人以低于市场价格销售或无偿转让产品/半成品/原材料/生产设备，视为非正常的生产经营销售，抵押权人依法享有对抵押物的追及权。

6.6抵押人生产设备/产品/半成品/原材料因市场价格等原因，导致浮动抵押财产总价值低于人民币万元，且无对应的现金处置收入，影响抵押权人抵押权实现的，抵押权人有权要求抵押人及时提供符合抵押权人要求的合法有效的补充担保，抵押人未按要求提供补充担保的，按本合同第八条8.1款执行。

6.7抵押物发生毁损、灭失的，抵押人应当及时采取有效措施防止损失扩大，同时立即通知抵押权人，抵押人由此获得的保险金、赔偿金等应当优先用于清偿主合同债权，或存入抵押权人指定账户，以继续担保主合同债务的履行。

6.8因公共利益需要征收或因抢险、救灾等紧急情况需要征用本合同项下抵押物时，抵押人应当以所获得的征收、征用补偿费用提前清偿所担保的主合同项下的债权，或存入抵押权人指定账户，以继续担保主合同项下债务的履行。

第七条抵押物的保险

7.1抵押权人认为需要并能够办理财产保险的抵押物，抵押人应当于本合同签订后15日内，按抵押权人要求的险种、投保金额，与抵押权人一起到有关保险机构办理以抵押权人为第一顺位保险金请求权人的抵押物财产保险。保险期限应当不短于主合同约定的债务履行期，保险金额应当不低于主合同债务本息。

7.2抵押人应当将抵押物的保险单据原件交抵押权人保管，保险单中不应有任何限制抵押权人权益的条款。

7.3在本合同有效期内，抵押人不得以任何理由中断或撤销保险。如保险中断，抵押权人有权代为办理保险手续，一切费用由抵押人承担。

7.4在本合同有效期内，抵押物如发生保险事故，保险赔偿金优先用于偿还主合同债务，或存入抵押权人指定的账户，或经抵押权人同意用于恢复抵押物的价值，以继续担保主合同债务的履行。

第八条抵押权的实现

8.1发生下列情况之一，抵押权人书面通知抵押人浮动抵押转化为固定抵押。自收到书面通知之日起，抵押人不得自行转让、销售、出让、出租生产设备/原材料/半成品/产品。抵押权人可以自行盘点抵押人所有的生产设备/原材料/半成品/产品，并有权与抵押人协商，依法拍卖、变卖用于浮动抵押的总财产，并从所得价款优先受偿，或将抵押物折价抵偿主合同债务。

8.1.1主合同约定的债务履行期届满，或抵押权人依据主合同约定提前收回主债权时，债务人未履行偿付债务本息及其他费用义务；8.1.2抵押权人依照主合同约定或国家法律、法规规定解除主合同，抵押权人未受清偿；8.1.3抵押人产品市场价格下滑，同比降幅达到30%以上；8.1.4抵押人经营状况及信用状况严重恶化、放弃到期债权、为逃避债务而隐匿或转移财产、无偿转让或在生产经营过程中不遵循公平交易原则处分已经设定浮动抵押的抵押物等严重影响抵押物价值和债权实现的行为；8.1.5抵押人歇业、申请或被申请破产、解散、被停业整顿、被吊销营业执照、被撤销等情形；8.1.6抵押人法定代表人、主要股东、高级管理人员出现重大疾病，死亡、失踪或被宣告死亡或失踪，受到行政或刑事处罚，涉及重大民事法律纠纷，财务状况恶化；8.1.7其他任何可能对抵押权人实现抵押权产生不利影响的。

8.2处分本合同项下抵押物所得价款超过债务本息及其它一切相关费用的部分，归抵押人所有。

8.3抵押权人依本合同盘点并处分抵押物时，抵押人应当予以配合，不得设置任何障碍。

第九条抵押人声明与承诺

9.1抵押人知悉并同意主合同的全部条款，为债务人提供抵押担保完全出于自愿，在本合同项下的全部意思表示真实。

9.2抵押人是本合同项下抵押物的完全的、有效的、合法的所有者或国家授权的经营管理者，抵押物不存在所有权或经营管理权方面的争议，抵押物不属于共有财产，或虽属于共有财产但已就浮动抵押事项征得共有人书面同意。依法可以设定抵押，不会受到任何限制，不存在被查封、扣押、被监管、出租、拖欠税款、拖欠工程款等其他影响抵押权人实现抵押权的情形，已对抵押物的瑕疵向抵押权人作出充分、合理的说明。

9.3本合同签订后，未经抵押权人同意，不得为抵押权人之外的任何第三人在抵押人现有的以及在生产经营中继续取得的生产设备、原材料、半成品、产品再行设定其他担保物权。

9.4抵押人每个月向抵押权人提供有关生产设备/原材料/半成品/产品的会计明细清单，及时准确反映财产变动情况，并配合抵押权人随时对前述财产的清点、检查。

9.5抵押人发生下列事项时，应当书面通知抵押权人：

9.5.1经营机制发生变化，包括但不限于实行承包、租赁、联营、合并、分立、股份制改造、与外商合资合作等，或经营范围与注册资本变更、股权变动，抵押人应当提前30日通知抵押权人。

9.5.2涉及重大经济纠纷，或抵押物发生权属争议或被采取保全措施，或歇业、申请或被申请破产、解散、被停业整顿、被吊销营业执照、被撤销，或住所、电话、法定代表人等发生变更，抵押人应当于事项发生之日起5日内通知抵押权人。

9.6在本合同有效期内，抵押人发生本条9.5款所列事件或其他事件时，继续承担本合同项下的担保责任。

9.7在本合同有效期内，抵押权人依法转让主债权的，抵押人仍在原抵押担保范围内继续承担担保责任。

9.8当债务人未履行债务时，无论抵押权人对主合同债权是否拥有其他担保，抵押权人均有权直接要求抵押人在其担保范围内承担担保责任。

9.9在抵押权受到或可能受到来自任何第三人的侵害时，抵押人应当及时通知并协助抵押权人避免抵押权遭受侵害。

第十条违约责任

10.1本合同生效后，抵押人、抵押权人双方均应当履行本合同约定的义务，任何一方不履行或不完全履行本合同约定义务，应当承担相应的违约责任，并赔偿由此给对方造成的全部损失。

10.2抵押人在本合同第九条中作虚假声明，或不履行本合同第六条6.3、6.4款和第九条所作出的承诺，或未经抵押权人书面同意擅自处理抵押物，或违反本合同约定拒绝或拖延办理抵押物保险或抵押登记，或其他违反本合同约定影响抵押权人实现抵押权的行为，给抵押权人造成经济损失的，应当承担全部赔偿责任。

10.3非因抵押权人的过错而导致本合同无效的，抵押人应当在本合同约定的抵押担保范围内赔偿抵押权人全部损失。抵押权人有权处分抵押物，并在所受经济损失范围内优先受偿。

第十一条合同的生效、变更和解除

11.1本合同自抵押人、抵押权人双方签字并加盖公章之日起生效。浮动抵押权自在抵押人住所地工商行政管理部门办理登记之日起设立。

11.2本合同任何条款的无效或不可执行，不影响其他条款的有效性和可执行性，也不影响整个合同的效力。

11.3本合同生效后，除本合同已有约定外，抵押人、抵押权人双方任何一方均不得擅自变更或解除本合同，如需变更或解除本合同，均应当书面通知对方，并经双方协商一致，达成书面协议。

第十二条争议的解决

12.1本合同履行中发生争议，可由抵押人、抵押权人双方协商解决；协商解决不成的，可向抵押权人所在地人民法院起诉。

12.2在诉讼期间，本合同不涉及争议部分的条款仍须履行。

第十三条附则

14.1除本合同另有约定外，抵押人、抵押权人之间的所有通知均应当以书面形式送达对方。抵押权人给抵押人的任何电传、电报一经发出，邮政信函一经送交邮局，即视为已送达至抵押人。

14.2本合同附件是本合同不可分割的组成部分，与本合同正文具有同等法律效力。

14.3本合同一式伍份，抵押人壹份、抵押权人叁份，工商行政管理部门备案壹份，均具有同等法律效力。

第十五条特别提示

抵押权人已提请抵押人注意对本合同各条款的含义及其法律后果作全面、准确的理解，并应抵押人的要求做了相应的条款说明。双方对本合同各条款的理解不存在异议。

抵押人：抵押权人：

法定代表人：法定代表人：

年月日年月日

浮动抵押合同4

甲方：_______________投资担保有限公司

法定代表人：

地址：

乙方：_______________有限公司

法定代表人：

地址

根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国担保法》之规定，经甲、乙双方友好协商，就甲方为乙方提供担保后的反担保事宜成如下合同条款，以共同遵守：

第一条 反担保的依据乙方与__________银行__________支行于__________年______月______日签订了一份《借款合同》（编号为： ____________________________________）。

甲方依据其与贷款银行的约定为乙方就该笔贷款提供了担保，担保金额为乙方的借款本金____________万元人民币，为减少甲方的担保风险，乙方愿意依据本合同约定提供如下反担保：

风险提示：

根据《担保法》相关规定，部分财产不得设立抵押，以此做抵押的，抵押权未设立，权利人无法实现抵押权。

具体包括：土地所有权；耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有土地使用权；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；有权、使用权不明或者有争议的财产；法被查封、扣押、监管的财产。

以乙方现有的以及将有的用于经营的部份库存____________（包括双方协商指定的经营门店部份库存____________等）、按设定的____________库存重量和市场参考价格__________________，折合为人民币____________万元金额（乙方设定____________库存量按市场参考价格折算后不得低于____________万元人民币贷款额度）为甲方提供浮动抵押担保。

甲、乙双方协商后设定的____________库存数量为：____________（kg）公斤；市场目前参考价格为：__________________元/kg；

第二条 担保物的状况乙方是从事经营____________加工型公司。

风险提示：

担保的范围不得超过被担保债权的范围，超出部分无效。

同时，双方还需要约定，处理抵押财产所得价款不足清偿所担保的债务，抵押人是否仍需要承担补足责任要明确。

第三条 担保范围本合同项下的担保范围，包括但不限于甲方在借款合同中约定的全部保证担保范围，甲方因履行借款担保及向乙方行使追索权、实现反担保权利而导致的一切支付均在本反担保范围之内。

包括：1）甲方与银行签订的担保合同约定的由甲方履行保证人义务代乙方偿还的全部款项（含罚息、违约金、损害赔偿金等）；

2）上述代偿款自支付之日起的利息；

3）实现追偿权、抵押权的费用（诉讼费、律师费、拍卖费等）；

4）本合同规定的违约金、赔偿金及其他费用。

风险提示：

双方当事人应就抵押登记手续的办理、登记费用、办理期限等明确约定，约定不清或者没有约定的，后续纠纷，抵押人不配合办理，或将给抵押权人带来不利法律后果。

不动产抵押未经不动产登记机关办理登记手续的，抵押权未设立；动产抵押权未经登记的，不得对抗善意第三人。

第四条 抵押物的登记由甲、乙双方共同办理抵押登记的有关手续，由乙方交纳登记费用；依法需要进行变更登记的，乙方负责在登记事项变更之日起15日内办理变更登记手续。

第五条 浮动抵押财产的确定乙方向甲方设定反担保的抵押财产自下列情形之一发生时确定：

1）甲方为乙方担保的银行贷款期限届满，乙方未予归还；

2）乙方被宣告破产或者被撤销；

3）乙方将贷款挪作他用；

4）乙方经营库存量不足人民币____________万元，乙方未按本合同约定提供与减少价值相当的担保的；

5）乙方在日常经营过程中不遵循公平交易原则，处分已设定动产浮动抵押的抵押物的；

6）法律法规规定抵押权人可实现抵押权的其他情形。

第六条 乙方的承诺及义务

1）乙方向甲方及银行提供的所有文件和资料等都准确、真实、完整和有效；

2）乙方是抵押物的完全的所有者或依法享有处分权，抵押物不存在所有权或处分权方面的争议；

3）乙方不存在已经发生或即将发生的有可能影响甲方接受其为乙方的下列事件：

A、抵押物存在被查封、扣押、监管或者已设定抵押等情形；

B、存在重大诉讼案件、非诉讼法律纠纷及行政处罚、争议；

C、存在重大债务或负债；

D、存在尚未披露向第三人担保的情形；

E、存在尚未披露的担保财产其他共有人；

F、抵押财产存在未为甲方所明确了解、接受的明确或隐蔽的质量瑕疵；

G、其他业已影响乙方财务状况及担保能力的情况。

4）乙方保证决不以任何理由阻碍或变相阻碍、干扰甲方依本合同约定处分担保财产；

5）乙方保证不出现因其故意或过失影响担保财产价值及行使权利的情形；

6）乙方如涉及任何工商及其他部门之变更、注销登记情形，应立即通报甲方并将变更登记后的副本或注销结果向甲方报告；

第七条 甲方的权利

1）甲方履行了保证责任后有权向乙方追偿款项。乙方保证在接到甲方书面通知后7日内即时支付甲方全部代偿金额及应付费用；

2）甲方有权对乙方使用贷款的情况及经营状况和设定的____________库存数量进行监督检查（每月乙方应接受甲方监督检查并上报____________库存量）；

第八条 违约责任

风险提示：

违约责任条款的设定通常情况下是为了促使合同各方当事人信守约定、严格履行合同的保障性举措，但是，对债权人而言，它又是变通、确保债务人不履行借款合同时，对合同借款期限届满后超出法律规定利息部分实现的重要手段和杠杆。违约责任即可以强化债权人的权利。但约定不当的，也可能使债权人受偿范围受限。

乙方违反本合同约定，甲方有权要求乙方支付本合同担保总金额_____%的违约金。

第九条 抵押权的实现本合同第五条约定情形出现，甲方可以与乙方协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。抵押财产折价或者拍卖、变卖后不足清偿债务，甲方有权就不足部分向乙方追偿。

第十条 合同独立性本合同所设立的抵押反担保具有独立性，不因前述《借款合同》、《担保合同》无效而无效，亦不因乙方发生分立、合并而免除。

第十一条 本合同履行中发生争议，双方协商解决；不愿协商或协商不成，双方约定向甲方所在地人民法院起诉。

第十二条 本合同经甲、乙双方签字盖章生效。

第十三条 本合同一式三份，甲、乙双方各执一份，抵押交登记机关留存一份。

甲方：_______________投资担保有限公司

负责人：

单位盖章：

_________年_____月_____日

乙方：_______________有限公司

负责人：

单位盖章：

_________年_____月_____日

浮动抵押合同5

抵押人（甲方）：___________________

代表人：___________________

抵押权人（乙方）：___________________

代表人：___________________

现甲、乙双方根据《_____》、《_____》、《_____》等法律法规之规定，就乙方向甲方提供浮动抵押担保事宜签订如下协议，以资共同遵守：

第一条?抵押财产：甲方承诺以其现有的以及其将有的全部动产（包括但不限于生产设备、原材料、半成品、产品及办公设施等）提供浮动抵押。

第二条?抵押担保范围：本合同担保范围限于主合同项下甲方向乙方借款总额人民币____________________________元。

第三条?抵押动产的保管方式和保管责任如下：

抵押动产由甲方自行保管并使用，甲方应妥善保管该抵押动产，在抵押期内负有维修、保养、保证完好无损的责任，并随时接受乙方的检查。

第四条?在本合同有效期内，甲方不得出售和馈赠抵押动产；甲方迁移、出租、转让、再抵押或以其它任何方式转移本合同项下抵押动产的，应取得乙方书面同意。

第五条?本合同项下有关的公证、登记等费用由甲方承担。

第六条?本合同生效后，如需延长主合同项下借款期限，或者变更合同其它条款，应经抵押人同意并达成书面协议。

第七条?出现下列情况之一时，乙方有权依法处分抵押财产：

1、主合同约定的还款期限已到，借款人未依约归还本息或所延期限已到仍不能归还借款本息。

2、借款人死亡而无继承人履行合同，或者继承人放弃继承的。

3、借款人被宣告解散、破产。

处理抵押物所得价款，不足以偿还贷款本息和费用的，乙方有权另行追索；价款偿还贷款本息还有余的，乙方应退还甲方。

第八条?抵押权的撤销：主合同借款人按合同约定的期限归还借款本息或者提前归还借款本息的，乙方应协助甲方办理注销抵押登记。

第九条?本合同生效后，甲乙任何一方不得擅自变更或解除合同。需要变更或解除合同时，应经双方协商一致，达成书面协议。协议未达成前，本合同各条款仍然有效。

第十条?违约责任

1、按照本合同第三条约定，由甲方保管的抵押财产，因保管不善，造成毁损，乙方由权要求恢复财产原状，或提供经乙方认可的新的抵押财产，或提前收回主合同项下贷款本息。

2、甲方违反第四条约定，擅自处分抵押财产的，其行为无效。乙方可视情况要求甲方恢复抵押财产原状或提前收回主合同项下贷款本息，并可要求甲方支付贷款本息总额万分之__________的违约金。

3、甲方因隐瞒抵押财产存在共有、争议、被查封、被扣押或已经设定过抵押权等情况而给乙方造成经济损失的，应给予赔偿。

4、甲、乙任何乙方违反第十二条约定，应向对方支付主合同项下贷款总额万分之_____________的违约金。

5、本条所列违约金的支付方式，甲、乙双方商定如下：

第十一条?双方商定的其它事项：

第十二条?争议的解决方式：甲、乙双方在履行本合同中发生的争议，由双方协商解决。协商不成，可以向人民法院起诉。

第十三条?本合同由甲、乙双方签字并加盖单位公章，自主合同生效之日起生效。

第十四条?本合同一式二份，甲、乙双方各执一份，具有同等的法律效力。

甲方：___________________

代表人：_________________

_______年_____月_____日

乙方：___________________

代表人：_________________

论浮动抵押的实现 第3篇

关键词 浮动抵押 优先权 代管人

浮动抵押的实现，是保障债权人利益的重要环节之一。在债务人不能正常履行债务的时候，债权人就需要通过实现抵押权来保障自已的合法权益。

一、浮动抵押的优先权

浮动抵押在抵押人将财产设定抵押后，仍可在日常经营的范围内对财产作出处分，抵押人在经营中偿还债务、在财产之上设定新的担保方式等行为在通常情况下都是被允许的。由于浮动抵押权不具有固定抵押那样绝对的优先于其它债权的受偿地位，与企业其它债务相比，浮动抵押优先权的受偿顺序是我们在探究此项制度时不得不关注的问题。

浮动抵押对其它担保权益的优先级问题取决于两个因素：（1）其他担保权益的类别；（2）浮动抵押是否包括一些限制性条款和其他的担保权益持有人对这些限制性条款是否知情。第一，浮动抵押与固定抵押。浮动抵押在结晶后转化为固定抵押，但对转化前是不具有追溯力的。在浮动抵押结晶前抵押人为其它债权人所设定的固定抵押是比浮动抵押具有优先受偿权的。但是在实际操作中抵押权人为了确保浮动抵押权的实现，大多数浮动抵押或设立浮动抵押的债权证都会包括一些“限制性条款”，在条款中约定在未得到浮动抵押权人同意之前，抵押人不得在浮动抵押财产上再设定任何比浮动抵押优先的抵押权。第二，浮动抵押与法定优先权。浮动抵押结晶后，浮动抵押优先于无担保债权受偿。但是对于公司歇业时应优先受偿的债权，则是优先从抵押财产中受偿的。第三，浮动抵押与其它浮动抵押债权人。浮动抵押权之间的受偿顺序分两种情形：一是在原浮动抵押的全部财产上设定的浮动抵押；另一情形是只在原浮动抵押的部分财产上设定浮动抵押，不允许债务人在全部已设定浮动抵押的财产上再设定新的浮动抵押。如债权人允许在浮动抵押的全部财产上再设浮动抵押，两个浮动抵押的优先权次序也是按照登记时间的先后确定的，即登记在先的先受偿。在另一种情形下，如果债务人只是在原浮动抵押部分财产上设定新的浮动抵押，而且该部分财产并不能代表其整体，后设浮动抵押则可以取得对在先浮动抵押的优先权。

二、浮动抵押的结晶

浮动抵押是设定在浮动着的财产上的，所以只有将其转化为固定抵押，债权人才能进一步行使抵押权。在浮动抵押转为固定抵押过程的一个必经阶段即浮动抵押的结晶。“浮动抵押的结晶，指在债权清偿期届满、企业有不能清偿债务之虞或有其他法定的解散事由时，企业担保即结束此前一直持续的睡眠状态，而发挥其效力。此时，浮动不定的企业担保遂变为特定担保。企业担保之标的物的范围由此固定，企业担保权人进而便可从变卖企业财产所得的价金中优先受偿。此在学说上称为企业担保之结晶。”浮动抵押结晶后，导致抵押人不再享有对抵押财产日常经营的处分权，而是受到与固定抵押相同的限制，抵押权特定的附着在固定的财产之上，固定的财产既包括公司当时已经取得的财产也包括将要取得的财产，从而对抵押权人利益的保护进一步加大。结晶使得浮动抵押的性质发生了转变，概括产生结晶的事由主要有：第一，公司终止营业。在抵押人公司正常存在的情况下，抵押人公司才能进行日常经营行为以确保公司持续营业。在公司终止营业后，设押的公司则丧失了进行营业的基础，则法定的必须终止其营业，而使浮动抵押结晶。第二，抵押权人的介入。在债务人违约的情况下，抵押权人为了维护自已的利益会行使介入权，以使浮动抵押结晶为固定抵押。抵押权人行使这种介入权的方式主要有两种，一种是抵押权人自已亲自介入而占有抵押物。在抵押权人介入后，占有公司的全部或部分主要财产，则抵押人不再具有进行正常经营的基础，所以构成浮动抵押的结晶。第三，抵押合同中的结晶条款。浮动抵押合同中约定在特定的行为或事件发生时，导致浮动抵押的结晶，此种结晶方式被称为自动结晶。对于自动结晶是一项颇具有争议的问题。一种观点认为在抵押合同中约定结晶事由是合同当事人的权利，他们有权利选择任何事由做为引起结晶的原因而不受限制。另一种观点则认为合同中结晶条款的存在一方面可能对抵押人有过多的限制从而与浮动抵押的制度优势相背。

笔者认为，对于是否在浮动抵押合同中允许采用自动结晶条款，各国应结合本国经济发展的实际做出选择。在信用经济体系还不是很健全的国家应从社会整体利益出发，尽量限制对自动结晶条款的使用。

三、浮动抵押的代管人制度

代管人制度起源于英国衡平法。此制度的创设使财产利益获得有效的保护和实现，而不致于因特定事项的发生而导致财产的管理处于危险境地。代管人制度在英美法系国家在浮动抵押制度中应用得非常广泛。并且这些国家对代管人的资格要求一般都比较严格。对于浮动抵押代管人的选任是抵押权人的权利，抵押权人可以不选代管人而是自已接收公司，但由于对接收后可能面对一些专业性较强的工作，所以大多数有实力的抵押权人还是会选代管人来代替自已对公司进行接管，使接管人在代管权限内履行职责。选任代管人通常既可以是抵押权人书面认命自已选任的代管人，另一种方式就是抵押权人可以向法院提出申请，由法院来选任代管人。代管人被选任后，需要由抵押权人到公司登记，以此公示。对选任后的代管人按抵押合同赋予的权限行使职权，可以直接控制公司的全部或部分设押财产，被任命为经理人的，还可以从事公司的经营活动。

参考文献：

[1]苏合成.英美全面业务抵押制度研究[M].北京大学出版社，2004.

[2]陈华彬.物权法原理[M].国家行政学院出版社，1998.

我国浮动抵押制度的缺陷及其完善 第4篇

一、我国现行浮动抵押制度存在的问题

作为一种新型融资担保方式, 浮动抵押在充分发挥了担保的效用价值的同时, 担保的安全价值受到了威胁, 我国物权法中对该制度规定较为简单, 尤其是抵押效力较弱, 对抵押权人利益保障不足。

(一) 浮动抵押权设定主体过于宽泛

《物权法》第181条规定:“经当事人书面协议, 企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押, 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形, 债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿”。可以发现, 我国将浮动抵押权的设定主体扩大到包括国有企业、集体企业、公司企业、合伙企业和独资企业等在内的企业、个体工商户、农业生产经营者。英国法将浮动抵押制度设立主体限制于公司, 日本更甚至于只限于股份公司。我国虽然没有必要将设定浮动抵押权的主体仅限定于股份有限公司, 但是也不应当将设定主体扩大到个人独资企业、合伙企业、个体工商户、农业生产经营者等, 这些设定者可能不存在具有抵押价值的财产, 规定这些主体可以设定浮动抵押权, 不仅会增大抵押权人的受偿风险, 而且还可能会滋生骗贷行为的发生。

(二) 浮动抵押权客体范围过于狭小

根据英美法系和大陆法系国家的浮动抵押制度, 浮动抵押权要求抵押人以其所有的全部财产为标的, 包括动产、不动产、知识产权、债权等在内的全部财产。而《物权法》仅仅将浮动抵押权的标的物限定为动产, 将价值一般看来比较大的不动产、知识产权及股票、票据等证券债权和普通债权等排除在外, 而这些被排除在外的标的物所发挥的担保功能, 大多会比仅以动产设定浮动抵押的担保功能大出许多倍。值得注意的是, 我国《物权法》不但将浮动抵押权的标的物局限为动产, 而且只能是生产设备、原材料、半成品、产品这些特别动产, 在一定程度上更加缩小了浮动抵押财产的范围。

(三) 浮动抵押权内容不全面

有专家认为“浮动抵押权成立后抵押人在经营过程中处分的财产, 不属于抵押财产, 但抵押人为逃避债务而处分公司财产的, 抵押权人可请求撤销该处分行为。”对此, 《物权法》并没有进行规定, 此外, 《物权法》对浮动抵押权的实现以及优先权问题等都没有进行规定, 有必要在立法上予以完善。

二、我国现行浮动抵押制度存在问题的原因分析

我国现行浮动抵押制度存在的上述问题, 原因是复杂的, 主要是由于浮动抵押制度自身特征及外部环境存在的问题制约了该制度的发展。

(一) 传统物权原则的影响

浮动抵押尤其适用于并无太多的固定财产, 但拥有大量的流动性财产的公司。我国遵循的物权法原则要求物权法定、一物一权等原则。物权法定原则对于保护交易安全, 维护社会公益起到了很大的作用, 但同时我们也应当看到“由于物权法定主义营造了一个相对封闭的类型结构, 因而在瞬息万变、一日千里的社会经济发展面前, 日益成为法律适应现实生活的障碍”。我国通过物权法确定浮动抵押这种新的物权担保形式, 避免了由于法定的物权造成的局限。无论就现存或未来的财产设立担保, 在解释上都可以与一物一权主义并不冲突。

(二) 我国信用制度不完善的影响

浮动抵押制度的建立依赖于良好的市场环境和社会信誉, 稳定可靠的社会信用体系是经济有效运行的重要基础条件之一, 是市场经济一整套游戏规则中最核心的内容, 是构筑现代市场经济最重要的基石。但我国社会信用体系建设还处于起步阶段, 尚未形成健全的企业信用管理体系, 企业信用状况十分严峻, 有的甚至造成了恶劣的影响。企业信用制度不健全、信用体系发育程度低下和失信行为的蔓延, 不但制约了企业自身的正常成长和良性发展, 而且阻碍了经济、金融和社会各项事业的发展。

之所以在探讨浮动抵押制度的同时提到信用制度, 乃是因为浮动抵押的出现设定了以往各种形式的担保制度都不能给予抵押人的自由处分抵押物的巨大空间, 如若没有相应的信用制度作为基础, 抵押权人如何放心让抵押人拥有自由处置权利, 抵押人如何保证其不会滥用自主权。这不仅仅是个简单的信用问题, 更关系着能否在我国顺利建立浮动抵押制度。所以, 无论从利于国家的信用体系建设, 提高企业和个人的信誉意识角度还是设立担保制度需要的角度, 建立健全信用体系都是功在千秋的大事。

三、我国浮动抵押制度完善的立法建议

浮动抵押制度的不足不是完全不能克服的, 这种局限性是可是通过一定的方法缓和的。完善浮动抵押制度, 重点以对浮动抵押权人的利益安全的重视为基本和核心, 从立法角度、配套制度角度及提示抵押权人的角度对浮动抵押制度不断完善, 实现浮动抵押权人的利益安全, 满足企业融资需求, 其中重点是从立法的角度加以完善。在今后法律修订时, 对该制度应从以下方面予以完善:

(一) 限制抵押人的资格

市场主体具有多样性, 市场竞争机制决定了市场风险与机遇并存。当前我国市场经济制度和规则尚不健全, 信用评价体系未完全建立, 在扩大投资融资渠道的同时, 如何对债权人利益进行保障应充分考虑。为此, 浮动抵押中抵押人的资格问题是至关重要的。英国法律规定浮动抵押的主体只能是公司;美国的抵押主体的资格规定较宽, 但这与它的高度信用评价体系有关;日本则仅仅局限于股份公司, 且对被抵押的债务仅限制于发行公司债。基于此, 我国也应参照国外立法例, 严格抵押人的准入资格, 将其限制在公司范围内。因为, 公司一般实行资本三原则, 有比较完善的治理结构, 公司的财产相对而言比较稳定, 而且财务制度比较规范, 财产关系比较透明, 这有利于抵押权人对抵押人的财务状况和经营状况进行监督。而其他主体, 在资产运作和财务制度上由于缺乏约束和监督机制, 抵押人的预期担保利益很容易落空。

(二) 扩大可抵押财产的范围

我国物权法规定, 浮动抵押财产仅限于动产, 这大大降低了企业的融资能力, 同时也降低了债务人对债权人的担保范围。实际上, 不动产、知识产权、商誉及其它无形资产更具有担保价值, 且比动产更容易监控。正如学者所指出的:“现代企业, 是由各个动产、不动产、权利、法律关系、事实关系以及其他有形、无形的财产构成的, 并为实现一定的经济目的而结成的有机组织体, 它具有超过各个财产的个别价值的总和以上的整体价值。”物权法将动产以外的财产排除在浮动抵押的标的物范围之外, 这就使得债务人得以设定浮动抵押的财产大为减少。笔者认为, 究竟是采有限的浮动抵押, 还是采总的财产浮动抵押应该由债权人自行选择。债权人作为经济理性人, 完全可以基于对风险的判断和利益的考虑来选择抵押物的范围, 而不应由法律作出强行规定, 来代替当事人的意思自治。扩大浮动抵押权的客体, 有利于更好地保护抵押权人的利益, 降低不能受偿的风险, 同时也能够提高抵押人的融资担保水平和融资规模。笔者认为, 浮动抵押的标的可以为公司法人的全部资产。一般应包括土地、建筑物等不动产, 生产设备、原材料、半成品、产品等动产, 知识产权、非专利技术、商业秘密等无形资产和债权、股权、票据、提单、仓单等财产性权利, 但应当将不能或不宜抵押的财产从企业的总资产中扣除。

(三) 合理界定抵押人“日常经营”

在英格兰, “日常经营”的解释是极为自由和宽泛的。在任何情况下, 设抵公司都被允许用通常的方式买卖, 以偿付没有担保的已到期的债权。如无相反约定, 抵押人亦可在相同财产上设定抵押。债务人无须抵押权人的同意而收取账款、使用现金、使用原材料、制造商品、买卖货物。总之, 债务人在公司章程允许范围内不违反设抵合同的限制性条款的一切商业行为都是被允许和有效的。我国《物权法》第189条第2款规定:“依照本法第181条规定抵押的, 不能对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”这说明, 我国《物权法》在界定抵押人休眠期间的处分行为时, 有“正常经营”作为标准。但对该词的准确含义未作出解释。但总的来说, 只要公司不是为结束营业而是以促进公司业务为目的, 在公司章程许可范围内对其财产所进行的诚信的处置都会被视为正常经营活动。从抵押人行为的自由角度考察, 公司之财产自由处分行为应限于与其企业之存续不相矛盾, 且为其生存发展目的所必要之行为。从抵押权人的角度而言, 只要其担保利益未受威胁, 则认为抵押人行为未逾日常经营之界限。至于该日常经营行为的合理性, 可交由法院在具体个案中, 依据诚实信用和善良风俗的原则, 结合交易习惯和商业惯例作出判断。

(四) 明确界定“合理价款”

《物权法》第189条第2款中的“合理价款”, 笔者认为应当予以界定, 以更好地保护各方当事人的利益, 特别是买受人的利益。“合理价款”应为市场价、或与另外任意第三者交易的价格, 但由于专有产品等的交易很难找到比较的第三方, 且交易数量多时一一计算既不现实也不效率, 笔者认为可以采用预约定价制, 在设定浮动抵押时, 抵押人设定交易的价格, 抵押权人认可后抵押人按此交易, 若抵押人欲变动价格, 须经抵押权人认可。

(五) 完善浮动抵押实现程序

债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时, 债权人有权就约定实现抵押权时的财产受偿。《物权法》应当对浮动抵押权的实现进行规定, 以规范浮动抵押权实现的法律程序。浮动抵押权的实现应由浮动抵押权人向人民法院提出实行申请。法院受理浮动抵押权人的申请后, 经审查符合实行条件的, 应作出实行浮动抵押权的决定, 同时发布浮动抵押权开始实行的公告和查封抵押人总财产的公告, 并指定财产管理人负责管理抵押人总财产。法院应当听取抵押权实行申请人的意见来选任财产管理人管理抵押人的全部财产。财产管理人需要具有较高的专业素质, 可以是会计师或会计师事务所, 其职权主要在于清理公司财产及进行后续的管理。确定财产管理人对企业总财产进行管理有利于发挥企业的整体价值, 更好地保护抵押权人的利益。借鉴英国法律对财产代管人制度的规定, 笔者认为, 法院选任的财产管理人主要有普通管理人和行政管理人, 后者只适用于就公司全部或实质上全部财产设定的浮动抵押。普通管理人的任务是收取债务人的收益, 代表债权人实现其担保利益, 但无权经营企业;行政管理人则能够像破产事务参与者一样工作, 并只能由法院免职;其权利非常广泛, 可以完全控制抵押财产, 而且可以向法院申请令状, 使他可以处分另一个在先抵押的标的物。财产管理人行使权利时, 对公司及公司债务的担保人有合理的注意义务, 以在出售财产时获得合理的价格。但是, 管理人行使权利时没有义务仅仅为了更好的价格使交易延期, 也没有义务进行零散的交易。

除此之外, 还要从配套制度角度及提示抵押权人的角度对浮动抵押制度不断完善, 以实现浮动抵押权人的利益安全, 满足企业融资需求。

参考文献

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[2]王泽鉴.民法学说与判例研究 (八) [M].北京:中国政法大学出版社, 1998.

[3]李善山.防范浮动抵押风险的制度安排[J].金融领域, 2006, (5) .

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[5]黄松有.<中华人同共和国物权法>条文理解和适用[M].北京:人民法院出版社, 2007.

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[8]李嘉.融资担保新模式:浮动担保研究[J].浙江金融, 2006, (4) .

浅析中小企业对浮动抵押制度的适用 第5篇

关键词：浮动抵押,动产浮动抵押,中小企业,物权法,适用

我国《物权法》规定了浮动抵押制度, 其意义不仅在于完善了担保物权体系, 并切不影响企业的正常经营活动, 也有利于企业融资和简化抵押手续。但新型的抵押对于商业银行带来一定的影响, 因而, 中小企业应注重自身各方面建设, 以便有效适用浮动抵押制度, 解决中小企业融资难的问题。

一、我国浮动抵押与其他国家浮动抵押的区别

浮动抵押, 是指抵押人以现有的和将有的全部财产或者部分财产为其债务提供担保, 抵押人仍然占有、经营管理已设定浮动抵押的财产, 当发生债务人不履行债务或者当事人约定的实现抵押权情形, 抵押财产确定且债权人有权已该财产优先受偿的一种担保方式。

我国浮动抵押与其他国家相比较, 有以下主要区别

1. 浮动抵押之抵押人不同

在日本, 只有股份有限公司有权设定浮动抵押;英国法上设立浮动抵押的只能是公司, 自然人和合伙不能设立。美国的浮动抵押制度不仅适用于公司, 还可适用于合伙、个人等主体;在我国, 抵押人限定为企业、个体工商户、农业生产经营者。

2. 浮动抵押标的物范围的差异

英国和日本浮动抵押标的物为公司的所有财产, 即公司所有的不动产、权利、所有权及利益作为本金和利息的担保等;美国即可为所有财产也可在企业的部分财产上也可以设定浮动抵押。我国动产浮动抵押的标的物仅限于抵押人现有和将有的生产设备、原材料、半成品、产品四种动产。

3. 浮动抵押的设定与登记的效力与作用不同

日本企业担保的设定采书面合同公证形式加登记, 属于登记要件主义。而英国浮动抵押的设定则采登记对抗主义, 美国采通知登记的形式。而我国浮动抵押之设定采书面成立加登记对抗之形式。

4. 浮动抵押转为固定抵押的情形不同

从英国法上看, 法定导致结晶的情形包括:其一, 公司清算;其二, 公司停止营业;其三, 浮动抵押契约约定抵押权人亲自或指派接管人接管公司或其财产时结晶, 或浮动抵押契约约定法院接管时结晶;其四, 浮动抵押契约约定特定事件发生后, 抵押权人通知设定人结晶时, 即通知结晶或称为半自动结晶。自动结晶指浮动抵押契约约定的特定事由发生时, 无需抵押权人采取任何行为干涉, 无需抵押权人意志的参与, 也无需等待抵押人公司停止营业, 浮动抵押自动结晶。依据日本法规定, 只有在企业担保权人向法院申请实行企业担保, 法院裁定企业担保实行时, 企业担保转为固定担保。我国动产浮动抵押的结晶的情形有:其一, 债务履行期届满, 债权未实现。其二, 债务履行期间, 抵押人被宣告破产或者被撤销。上述为法定导致我国浮动抵押结晶之情形。其三, 当事人约定的提前实现抵押权的情形。其四, 债务履行期间, 严重影响债权实现的其他情形。

5. 浮动抵押的实现方式与程序不同

从英国法上看, 浮动抵押结晶后, 抵押权人通过接管企业或占有、控制其抵押财产, 以接管、经营企业所得收益或以抵押物折价或从拍卖、变卖抵押物所得价款中优先受偿等手段使其债权获得清偿。日本企业担保权的实行, 自担保权人向法院提出实行企业担保权的申请, 法院作出实行担保权的决定时开始, 法院作出该决定时, 同时作出公告, 并查封担保人担保财产、作出查封公告;法院作出该决定后, 在听取担保权人的意见后, 选任财产管理人, 管理担保人担保财产, 财产管理人应在担保人所在地办理企业担保实行的登记, 未办理登记的, 法院对担保人财产的查封不得对抗善意第三人。我国《物权法》没有单独规定其实现方式, 因此, 浮动抵押的实现方式与程序应与一般抵押的相同,

二、我国中小企业的现状

在中国, 中小企业提供了约7 5%的城镇就业机会。目前登记注册中小企业为3 5 7 0万户, 占全部注册企业总数的9 9%。目前, 中小工业企业总产值、销售收入, 实现利税和出口总额分别占全部工业总量的60%、57%、40%、60%;中小流通企业占全国零售网点的90%以上;1998年中小企业吸纳国有企业下岗职工460万人。可见, 中小企业在国民经济中具有十分重要的地位。但阻滞当前中小企业发展的障碍是多方面的, 单从解决中小企业贷款难方面:在我国, 至今无专门为中小企业提供贷款的银行, 现有的商业银行考虑到中小企业数量众多, 要求贷款的数额小, 给中小企业贷款会大大增加银行的业务量和经营成本, 容易拒绝进行贷款业务;同时中小企业的信用等级较低, 且难以向银行提出贷款的担保, 银行对它们缺乏信任。即使大银行愿意开展向中小企业贷款的业务, 为偿付贷款成本, 它们的贷款利率也要比给大企业的贷款利率高, 而且为减少风险, 银行在向中小企业贷款时往往还设置了繁杂苛刻的规定、限制和手续, 加大了融资成本。

三、浮动抵押制度对中小企业的优势

根据《物权法》关于动产浮动抵押制度的相关规定, 浮动抵押制度对中小企业来讲主要优势在于:第一、抵押物的浮动性扩大了抵押物范围, 增加了抵押人的担保能力;第二、对于抵押人而言, 浮动抵押使抵押人既能融通资金, 又对其经营活动不产生任何影响和妨碍, 抵押人实际上获得了双重利益;第三、浮动抵押的设定手续简便, 只需要登记浮动抵押合同即可, 无须也无法对抵押人用于抵押的财产分别做登记。

四、我国中小企业在适用浮动抵押制度时应完善的问题

中小企业要采用浮动抵押制度解决贷款难, 必须消除抵押权人的担忧, 而消除担忧的方法除了外部国家加大对中小企业在各方面的扶持以外, 更需要中小企业自身建设, 主要包括:

1. 诚信建设

诚信是企业的一种无形资产, 能为企业创造财富和效益。诚信的价值反映一个企业的整体素质, 企业必须具有良好的信誉才能占领市场, 才能赢得消费者的认可。诚信是企业经营行为中的基本原则, 也是最高境界。因此, 企业诚信建设, 除了要建立健全诚信教育宣传体系, 建立和完善诚信的法律支持体系, 加快信用立法工作之外, 更重要的是应建立专门的诚信评价机构, 用科学的评价方法、明确的评价内容、规范的等级标准来准确反映企业诚信状况, 同时还应该建立企业诚信信息查询服务体系, 逐步实现部门间和全社会的诚信信息共享。并在此基础上, 加快诚信数据的开放与诚信数据库的建设, 建立统一、规范、透明的信息披露制度, 加强舆论监督。诚信评估机构要通过各种方式, 及时公布企业的诚信记录, 使人们能很方便地查询得到使失信者的失信记录, 真正做到制度上完善、法律上约束、舆论上监督, 使“诚信者走遍天下, 失信者寸步难行”。

2. 创新建设

熊彼特曾经用诗的语言指出:“不断的创新就像是跳动的琴弦, 奏着经济成长的美妙乐章, ”企业不断创新是企业发展之根本。因此, 这就不仅要求企业进行创新, 而且必须采取积极主动方式开展创新, 实现“技术创新成果上不仅要求所在, 还要求所有”。主动方式实际上包括两个层次:一是自力更生型:在得不到外界知识和技术供给的情况下, 从对基础原理的学习起步, 基本上通过自身努力, 综合国内资源独立发展出自己的技术体系。二是模仿创新型:就是在高强度消化吸收情况下, 进行自主开发, 以取得市场优势, 同时向前端基础应用科学延伸。[8]这二种是主动型技术进步战略, 技术创新的主导权掌握在自己手中, 企业拥有自己创新成果的知识产权。

3. 文化建设

美国沙因教授认为企业文化是指在一定的社会经济条件下通过社会实践所形成的并为全体成员遵循的共同意识、价值观念、职业道德、行为规范和准则的总和。1 9 9 2年美国科特教授在1987-1991年期间对美国22个行业7家企业的企业文化和企业经营的研究表明:企业文化对企业的长期经营的业绩起着重要的作用, 并可能成为企业兴衰的关键因素。因此, 企业应重视本企业文化建设, 总结出符合本企业发展企业文化。

五、结束语

浮动抵押制度不失为解决中小企业融资难的方式之一, 但这项制度的适用建立在有潜力、讲诚信、效益好等基础之上, 因此, 中小企业必须加强自身建设, 才能有效的利用浮动抵押制度解决发展所需资金。

参考文献

[1]徐冬根:浮动担保法律问题比较研究[M].上海:上海交通大学出版社2007.3

[2]梁慧星:日本现代担保法制对我国制定担保法的启示[A].梁慧星.民商法论丛 (第3卷) [C].北京:法律出版社, 1995.183

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[5]徐冬根:浮动担保法律问题比较研究[M].上海:上海交通大学出版社, 2007.153

[6]《我国中小企业发展的几个问题》, 《中国技术创新信息网》

[7]约瑟夫·熊彼特:经济发展理论[m].北京:商务印书馆, 1997

动产抵押评估浅议 第6篇

动产抵押评估是指由专业机构和人员, 按照国家法律、法规和资产评估准则, 根据动产 (区别于不动产, 一般包括各类机器设备、动输设备、商品存货、船舶资产等) 抵押贷款这一特定目的, 遵循评估原则, 依照相关程序, 选择适当的价值类型, 运用科学的方法, 对符合抵押条件, 已被当事人各方设定为抵押或拟设定为抵押的动产价值进行分析、估算并发表专业意见的行为和过程, 并为抵押权人确定贷款额度提供参考依据的咨询性经济行为。

如何把动产抵押评估做精做细是需要我们不断探索和改进的。下面仅就动产抵押评估中一些常见的争议性问题作简略的分析。

一、动产抵押评估中的一些争议性问题

1. 评估基准日的选取

评估基准日的问题, 实际上就是评估抵押资产在什么时点的价值, 选用的评估基准日不同, 资产的评估价值可能相差很大。在执行动产抵押评估时, 评估人员可选用抵押权设立前、抵押权设立时或抵押物变现时点作为评估基准日, 因此, 如何合理地选取评估基准日才能使评估工作做得比较科学合理, 以符合商业银行管理的需要, 是评估人员需要首先解决的问题。

2. 价格类型的确定

目前, 国内评估界关于动产抵押评估应采用何种价值类型的争议比较大, 有人主张采用清算价值类型, 有人主张采用在用价值类型, 有人主张采用市场价值类型。而采用不同的价值类型所产生的评估结果往往相差甚远, 所以关于价值类型的合理选取颇具争议与难度。

3. 动产权属的核查

根据资产评估准则, 注册资产评估师在执行评估业务时, 应当关注评估对象法律权属并予以恰当披露。

在动产抵押评估业务中, 弄清动产的权属问题, 是评估师执行评估业务的重要中间环节。这不仅是评估规范的要求, 也是商业银行设定抵押的前提。

由于动产的权属证明资料种类及数量较多, 在执行评估业务时, 有必要对委托方提供的权属证明资料进行适当的甄别。

二、如何应对和解决上述问题

1. 关于评估基准日的选取

从《担保法》的角度出法, 将评估基准日设定为抵押期满时抵押资产变现之日最为接近。但在评估实践中, 评估人员对资产现时变现价值的评估有时都难以把握, 如将评估基准日设为抵押期满的抵押物变现时点, 评估人员需对委估物从评估作业时点到评估基准日之间的各项变化做出合理的估计, 这对评估人员来说难度不言而喻, 评估人员承担的风险也较大。因此, 我们认为抵押资产评估基准日应放在申请贷款前或抵押权设定时为宜。由于资产评估直接以实物资产的现实状况为基础进行确认、估价和报告, 评估结论以当前资产状况为基础, 更强调客观存在, 更容易获得各当事方的认可。另外, 进行抵押评估的目的是为贷款银行确定贷款额度提供参考依据, 因而评估活动要在贷款审批前完成, 从评估到贷款审批, 再到抵押权设定之间的时间不会太长, 委估设备价值变化较小, 因此, 从评估人员操作的实际出发, 建议将评估基准日选定在贷款审批前, 且抵押合同应在评估基准日后一年内签订。

2. 关于价值类型确定的分析

评估师执行动产抵押评估业务时, 根据资产评估准则等合理选择评估结论的价值类型。

中评协颁布的《资产评估价值类型指导意见》中规定, 评估价值类型包括市场价值和市场价值以外的价值类型, 而市场价值以外的价值类型包括投资价值、在用价值、清算价值、残余价值等, 但评估准则中没有规定对抵押物的评估应采用哪种价值类型。从抵押评估的目的出发, 投资价值和残余价值类型很明显不适用于动产抵押评估, 现结合评估实践, 对其他几种价值类型的适用性作简要分析。

清算价值是指在评估对象处于被迫出售、快速变现等非正常市场条件下的价值估计数额。该价值类型与担保法“债务履行期届满抵押权人未受清偿的, 可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿”的规定最相符, 但我国各商业银行在设定抵押时, 一般都会使用抵押率对抵押物的评估价值进行调整, 以确定贷款的数额。一般来说, 清算价值要低于或远低于正常的市场价值。如果采用清算价值作为抵押物的评估价值类型, 一方面, 由于借款人抵押资源是有限的, 过低估计抵押物价值必然导致大量的优质客户无法得到足够资金而放弃贷款, 或因资金不足而经营失败;另一方面, 银行由于担保不足而放不出贷款, 失去客户和市场, 最终导致经营效益下降。显然, 清算价值不适合用作抵押动产的评估。

在用价值是指将评估对象作为企业组成部分或者要素资产按其正在使用的方式和程度及其对所属企业的贡献的价值估计数额。该价值类型考虑了抵押资产对于借款人这个特定主体所具有的价值。贷款银行作为评估报告最主要的使用者, 其设置贷款抵押权的目的第二还款来源。这个目的决定了银行要对到期贷款本息和借款人违约成本进行比较和判断, 需要评估机构提供的是借款人的违约成本, 这才是抵押物评估最根本的目的。这个评估目的从本质上规定了抵押物评估应当采用的价值类型的内涵是借款人的抵押物在持续使用前提下对于借款人的效用和价值, 即在用价值类型。但从银行管理的角度来考虑, 由于使用在用价值类型时, 评估人员需考虑抵押物对借款主体的贡献程度, 会产生一模一样的抵押物, 仅因为借款主体的不同而产生不一样的评估结论。这不利于商业银行确定授信额度, 也与我国目前各银行的管理水平和管理模式不相匹配, 即在用价值类型不适宜在动产抵押评估中被选用。

市场价值是指自愿买方和自愿卖方在各自理性行事且未受任何强迫的情况下, 评估对象在评估基准日进行正常公平交易的价值估计数额。目前来看, 该价值类型最符合目前评估实践, 也有利于各当事方的理解。同时, 根据资产评估准则的规定, 抵押资产价值评估报告只是咨询依据, 是银行进行贷款决策的众多依据之一, 而是否贷款、贷多少、期限多长则是银行贷款决策的内容。银行在进行贷款决策时应综合考虑经济及政治环境、企业资信状况、盈利前景、抵押物变现能力及资产评估结论等诸多因素, 这些与借款主体直接相关的因素应在确定抵押物抵押率时充分考虑。

综上所述, 抵押物评估选择市场价值类型较为合理。

3. 关于动产权属核查的分析

《资产评估准则机器设备》第十九条指出:“注册资产评估师应当关注机器设备的权属, 要求委托方或者相关当事方对机器设备的权属做出承诺。注册资产评估师应当对机器设备的权属相关资料进行必要的查验。”准则明确, 首先是要关注其权属, 然后还要对其权属资料进行必要的查验, 这是递进的两个层次。在评估时, 评估人员一般根据委托方提供的设备清单进行现场勘察, 但现场勘察解决的只是设备的存在性问题, 权属问题的解决一般按如下方法进行。

首先, 审阅企业固定资产总账、明细账。一般来说, 只要企业财务账面反映的设备型号、数量与申报评估的设备型号、数量相符, 可初步证明委托方尚占有委估设备。但由于目前企业造假现象较严重, 经常出现造假的情况, 审阅财务明细账还远远不够, 还须审阅企业取得委估设备所有权时的相关文件资料。而企业取得委估设备所有权的方式较多, 有购买、股东投入、司法判决、赠送等多种方式, 导致权属资料种类多, 评估人员应对企业提供的每种权属资料进行甄别。由于在评估实践中, 企业从外部购买的情况较多, 现重点探谈外购情况下权证资料收集的方法。企业外购机器设备一般要经过签订合同、付款与开据发票、设备安装、交付使用等环节, 评估人员在审核设备权属时可从以上各环节入手, 收集整理各相关环节的资料, 我们认为即可发现委估设备在权属方面是否存在瑕疵事项, 也有助于搞清委估设备账面价值组成情况。

其次, 还应关注企业委估设备是否已办理抵押手续。目前我国动产抵押须在工商部门办理抵押登记, 但是, 动产抵押不像房地产抵押会在产权证上注明已经设定抵押, 也不对已抵押设备设置标识, 导致重复抵押的情况出现。评估人员如何操作才能发现重复抵押的情况呢?我们一般通过向工商部门查询委估企业的抵押登记情况, 即可发现企业是否已在工商部门办理过抵押登记, 如存在抵押登记的情况, 评估人员可通过比较申报评估设备清单与已抵押设备清单, 就可发现重复抵押的情况, 从而规避评估风险。

三、小结

动产浮动抵押 第7篇

一、浮动抵押制度中建立债权人保护特殊规则的必要性

根据我国《物权法》的规定, 浮动抵押指抵押人以现有的和将有的财产为其债务提供担保, 当债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形时, 抵押权人拥有就抵押人此时所拥有的抵押财产优先受偿的权利。我国因浮动抵押具有许多制度优势而立法将其引进, 其优势包括: (1) 有利于拓展企业的融资能力。企业可以现有的以及将来获得的财产进行抵押, 包括企业经营过程中的流动资产, 可发挥集合财产强大的融资功能。 (2) 有利于简化设立手续。浮动抵押设立时不必就各个财产分别进行登记公示, 也不必制作详细的财产目录, 只需对抵押财产进行概括性描述并一体抵押即可。 (3) 有利于维持抵押人的正常经营。浮动抵押设立后、固化前, 其效力处于“休眠”状态, 抵押人仍然可以在正常经营中自由处分浮动抵押项下的财产, 无需征得抵押权人同意, 抵押财产的标的物发生变化亦不用进行变更登记。

然而, 浮动抵押制度在为抵押人带来融资便利的同时, 其为押权人即债权人的权利保护带来的风险也不容忽视, 这些弊端主要包括: (1) 浮动抵押人有权在正常经营活动中以出售、重新设定担保或以其他方式自由处分浮动抵押财产, 抵押权人很难控制抵押人的行为, 也就难以预料其权利在浮动抵押固化时是否能够实现, 特别是当抵押人滥用其对抵押财产的处分权, 将资产转移到他处恶意逃债时, 债权人更加难以防范。 (2) 浮动抵押的设立无需转移标的物的占有, 浮动抵押的公示方式仅限于登记, 是该制度下维护债权人利益的核心手段, 但由于浮动抵押中动产的易流动性和易损性, 登记公示的方法并不能达到普通抵押中不动产登记充分维护债权人利益的公信效果。 (3) 浮动抵押固化以前, 债权人的担保利益比较薄弱, 债权人并不能阻止第三人依据胜诉判决对抵押人已经设立的浮动抵押项下的资产申请执行。

因此, 由于浮动抵押担保效力先天较弱, 如何充分保障担保权人即债权人的利益就成为了该制度诞生以来急需解决的一个核心问题, 而普通抵押中的债权人保护措施, 如我国《物权法》第191条规定的抵押期间抵押人转让抵押财产需经抵押权人同意的规则等, 却无法适用于浮动抵押。针对浮动抵押的制度风险, 制定债权人保护的特殊规则便显得更具有必要性。

二、我国浮动抵押制度中债权人利益保护的立法现状及不足

我国《物权法》第181条、第189条、第196条对浮动抵押进行了规定, 涉及到浮动抵押的抵押人资格、抵押财产、抵押权的效力, 浮动抵押的设立、实现等问题。由于债权人在浮动抵押权设立后不占有浮动抵押物, 在浮动抵押固化之前, 债权人对浮动抵押物不具备事实上的支配力, 也不能干涉抵押人的正常经营活动, 为保护债权人的利益不被虚化, 各国立法都赋予了债权人维护自己利益的相应权利。但我国《物权法》除规定了债权人的优先受偿权以外, 对债权人维护其权利的手段和措施并未作详细规定。

我国《物权法》对抵押人的自由处分权限制过少, 仅规定在正常的经营活动中抵押人对抵押财产有自由处分权, 何谓“正常经营”却语焉不详, 未对当抵押人的行为有损债权人的权利实现时, 债权人对抵押人的自由处分行为能否提出异议或进行监管等问题进行规定。在浮动抵押固化时, 浮动抵押在满足实现条件后应如何实行等问题在我国《物权法》中也未予以专门规定。根据《物权法》第195条规定, 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形, 抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿;抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的, 抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。此时浮动抵押的实现应遵从一般抵押权的实现方式, 通过抵押财产的折价或者拍卖、变卖来清偿债权。然而在实际操作中, 抵押权人与抵押人就抵押权实现方式达成协议尚需一段时日, 如果未就抵押权实现方式达成协议将请求人民法院拍卖、变卖抵押财产, 更是旷日持久, 在这之前, 抵押财产仍在抵押人的控制之下, 债权人如何有效防止抵押人再行处分抵押财产甚至恶意转移抵押财产的问题也未在我国立法中予以明确。总体来看, 我国《物权法》的制度设计使得债权人和抵押人之间产生了利益失衡现象, 对债权人而言其利益欠缺必要的保护, 在浮动抵押制度的应用中承担了较大的风险。

三、国外浮动抵押制度中债权人保护规则的考察

(一) 债权人对抵押人经营的监督权。

浮动抵押中债权人不能干涉抵押人的正常经营活动, 但国外立法一般认为, 债权人对抵押人经营活动应享有监督权, 如果发现抵押人的行为超出正常经营范围并将危及担保利益, 便可采取有关措施以维护自己的权益。以英国为例, 除通过监督其经营活动来限制抵押人的行为外, 还赋予了债权人一定的权利来限制抵押人的自由处分权, 主要体现为申请接管的权利。在债权人担保利益受到威胁的情况下, 其有权向法院申请委派代管人接管该公司, 从而导致浮动抵押的固化。通过任命代管人接管的方法实行抵押权, 代管人有权占有所管理的抵押财产, 可为维护抵押权人的利益而进行经营或将抵押财产整体出售。抵押权人可以向法院申请禁令阻止抵押人以非正常的经营方式处分抵押物。俄罗斯也规定了较为完善的债权人监督制度, 例如《俄罗斯联邦民法典》第357条第4款中规定, 如果抵押人违反流转商品抵押的条件, 抵押权人有权通过对抵押商品标明标志并加盖印章以停止一切业务, 直至除去违反, 即赋予了债权人直接中止抵押人行使自由处分权的权利。

(二) 限制性条款。

在浮动抵押设立后, 由于抵押人仍然可以在日常经营中自由地处分抵押财产, 为了平衡双方利益, 限制抵押人再次设定优先于浮动抵押债权人实现的担保权或者滥用权利, 在国外的浮动抵押实践中, 由双方在合同中约定限制性条款便发挥了十分重要的作用。限制性条款指浮动抵押担保债券中约定的禁止担保人再次设定优先于该浮动抵押得到清偿或与该浮动抵押按比例同时受偿的固定担保的条款。其功能主要为限制抵押人为其他债权人的利益在其财产上再次设定担保权利的自由, 以保证浮动抵押债权人的优先受偿权不次于其他享有担保权益者。违反限制性条款的抵押人, 应根据抵押合同承担违约责任。但针对限制性条款能否对抗第三人这一问题, 以色列《公司法》中规定, 如果当事人在浮动抵押合同中明确约定了限制性条款并且该限制性条款和浮动抵押合同一起进行了登记, 那么该浮动抵押权可以对抗第三人;英国《公司法》中未对此进行规定。相关理论认为, 限制性条款能否对抗第三人取决于第三人是否知晓限制性条款的存在。如果后设立的固定担保权人知晓该限制性条款, 那么浮动抵押权人就享有优先于第三人的受偿权。

(三) 接管人制度。

接管人制度是英国浮动抵押制度的一大特色。在浮动抵押中, 接管人制度是浮动抵押权利人常用的实行担保的方法, 即在符合一定条件时债权人根据协议或向法院申请向债务人指派管理担保财产的办事员即接管人。接管人属于英国衡平法中的概念, 当浮动抵押结束, 抵押权人有权占有和处分公司财产时, 为了强化这种权利的行使, 浮动抵押通常赋权债权人指派接管人, 管理浮动抵押的标的物, 继续经营抵押财产, 使得债权人能够管理公司财产, 为实现担保财产的价值奠定了基础。这种接管人分为普通接管人和管理接管人, 普通接管人仅有权收取债务人财产的收益以实现债权人的担保权益, 并无权经营管理债务人公司的财产;而管理接管人除了为债权人利益接管抵押物外, 还有权继续经营债务人的公司。管理接管人可以由债权人直接委任, 也可以在债权人利益受到威胁时申请法院强制委任。通过接管人制度既可以充分发挥抵押财产的价值, 又可以防止抵押人转移财产以保障债权人的利益。

四、我国浮动抵押制度中债权人保护规则的完善对策

(一) 完善债权人的监督权。

债权人虽不能干涉抵押人的正常经营活动, 但应当明确以下内容: (1) 债权人有权对抵押人的正常经营活动进行监督, 比如可通过要求抵押人提供资产负债表等方式监管抵押人的资产流动状况。 (2) 债权人如果发现抵押人的行为超出了正常经营的范围, 危及担保权利的实现, 债权人有权要求抵押人予以纠正, 若抵押人拒不纠正, 债权人有权向法院申请禁令终止该行为。 (3) 若抵押人非正常处分抵押财产的行为严重影响到债权实现的情况发生, 债权人可以令浮动抵押固化, 结束抵押人对抵押财产的自由处分行为。

(二) 明确界定抵押人“正常经营活动”的判断标准。

由于抵押人的财产自由处分行为应当限于正常的经营管理活动, 明确了正常经营活动, 就限定了抵押人和债权人的权限边界, 对防止抵押人滥用权利以及保护债权人利益是至关重要的。我国应立法对抵押人的正常经营活动予以界定, 可通过制定《物权法》司法解释的方式明确正常经营活动的界定标准。界定抵押人的正常经营活动应从行为性质和抵押人的主观状态两方面着手, 考虑抵押人经营活动所处行业的交易习惯、商业惯例以及抵押人的主观心态是否符合诚实信用原则、是否有欺骗债权人的意图, 从而判断其行为是否属于正常经营活动。

(三) 规定限制性条款。

我国《物权法》未明确规定限制性条款, 但也未禁止当事人约定限制性条款, 因此, 浮动抵押当事人在浮动抵押合同中约定限制性条款不涉及法律效力问题。如果浮动抵押当事人在合同中约定了限制性条款, 抵押人未经抵押权人的同意便不能在已经设定了浮动抵押的财产上再设立其他形式的担保, 否则就要承担违约责任。然而, 合同中的约定不具有公开性, 按照合同法的一般原理不能对抗第三人, 第三人也无法知晓他人的合同约定。为了保证浮动抵押债权人的优先受偿权, 使限制性条款可以对抗第三人, 建议在我国《物权法》中明确规定可将限制性条款进行公示登记。如果当事人约定了限制性条款并依法进行了登记, 就具有了公开宣示的效果, 可以推定第三人知情并对抗第三人。

(四) 引进接管人制度。

动产浮动抵押 第8篇

浮动抵押的浮动性自设立之日起即存在, 直至法定或约定的事实出现后, 浮动抵押结晶确定之时才消失。将来之物可多可少, 可有可无, 其本身便充满着不确定性。而且在浮动抵押设定之后, 抵押人对其设定抵押的财产仍然保有自由处分的权利, 可见, 无论是从已有财产来看还是从将有财产来看, 浮动抵押制度都呈现出其浮动性的特质。

二、商业银行适用浮动抵押放贷所存在的风险增加问题

(一) 借款人骗贷逃债风险增加

银行在适用浮动抵押担保发放贷款之后, 由于债务人在经营过程中可以行使自由处分权, 其往往会在浮动抵押确定之前恶意处分财产, 转移财产到其关联企业或者是与第三人串通以正常交易过程来掩饰其转移财产的目的, 以使其自身的利益受到最小的不利影响, 同时也导致银行在实现其抵押权时能够进行处分的财产大幅减少, 根本不能回收贷款价值。

(二) 商业银行放贷过程的操作风险增加

我国商业银行对浮动抵押制度缺乏相关的实际操作经验, 相较英美等国而言, 其在浮动抵押贷款合同内容以及具体的审核放贷条件方面均没有一个稳定统一的标准化规定, 可见其放贷过程中的操作风险明显增加。二是银行对抵押物担保价值的评估难度上升。根据我国法律的规定, 可以用于设立浮动抵押的抵押物比较杂且都是动产, 受市场波动以及评估手段的影响, 银行难以对其作出百分之百准确的估值, 而且浮动抵押还存在浮动期, 只有到其结晶时抵押物的的价值才得以最终确定, 造成银行在放贷前无法准确估值抵押物的价值和贷款额度的大小。

(三) 商业银行实现其浮动抵押债权的风险增加

浮动抵押担保效力相对来说较弱, 在浮动抵押设立后, 抵押权人仍可处分抵押物, 那么在抵押财产确定之前, 其当然也就享有在相应担保财产上再次设定其他担保的权利。如在浮动抵押的标的上存在其他已登记的固定物权担保, 不论固定物权担保设定的时间先后如何, 只要其在银行主张实现浮动抵押的条件出现之前就主张优先受偿权, 其往往具有优先于浮动抵押的效力, (1) 而此时银行的抵押权就要后于先主张的担保物权受偿, 其担保效益被削弱。即使在同一个担保标的上设立的两个担保物权均是浮动抵押, 而后设立的浮动抵押比之前设立的要先确定, 则此时先确定的抵押权可能比先设立的浮动抵押权人优先受偿。

三、商业银行适用浮动抵押放贷风险增加的法律原因分析

(一) 我国相关浮动抵押制度立法规定存在缺陷

1. 我国关于浮动抵押制度的框架性规定存在缺陷

一是对浮动抵押设定主体的规定过于宽泛。根据《物权法》的规定, 我国能够设立浮动抵押的主体包括企业、个体工商户和农业生产经营者。相较于传统的浮动抵押制度, 我国在其设立主体的规定上进行了明显的扩张。二是对设定浮动抵押的标的物的范围规定过窄。《物权法》中以列举的方式规定了可设定浮动抵押的标的物为生产设备、原材料、半成品和产品这四种, 范围仅限于动产且价值量不高, 而价值量较高的知识产权等并未规定在内。

2. 我国关于浮动抵押制度运行的相关配套制度规定存在漏洞

一是没有关于抵押权人设立限制性条款的规定。我国相关法律规定并未涉及限制性条款, 所以该条款的法律效力也并不明确。二是没有与实现浮动抵押权相匹配的实现方式的规定。作为抵押权人的银行在发放贷款之后, 如何监督贷款的安全性, 目前我国法律还没有相应的规定, 当浮动抵押转变为固定抵押而得以确定时, 如果债务人的财产不足以清偿银行贷款时, 银行就面临着如何能够最大限度地保护自己债权实现的问题。 (2) 三是对浮动抵押权的优先受偿顺序的问题规定不够明确。当浮动抵押会与固定抵押发生冲突, 如抵押人在浮动担保期间在担保物上设置了固定抵押, 但是在浮动抵押确定之前, 固定抵押权人实现抵押权的条件并未出现, 而在浮动抵押确定之时, 固定担保的抵押人实现其抵押权的条件也同时达成。在这种情况下, 浮动抵押权人与固定担保权人的权利受偿顺序便发生冲突, 此时需在两者间权衡受偿顺序, 是以登记时为准还是以确定时为准?

(二) 我国贷款人信用系统建设不够完善

作为浮动抵押制度的移植国, 其本身的社会土壤是否适合于该制度的生存, 在很大程度上决定了该制度移植成功与否, 而这种社会土壤最主要的成分便是社会信用系统的建设。我国目前的社会信用体系的建设还处于初步的发展阶段, 不能较好地为商业银行提供相应的征信服务。虽然我国人民银行建立了个人信息征信系统, 但由于对客户信息更新不够及时、输入信息不够完整, 从人民银行征信系统采集的信息不能全面反映借款人总体信用状况。

四、商业银行防控浮动抵押贷款风险的主要对策

(一) 完善我国相关法律中关于浮动抵押制度的规定

1. 对于浮动抵押制度主体性框架结构的完善

(1) 适当限制可以设定浮动抵押的主体范围

可从我国的实际情况出发, 将主体的范围进行适当的限制, 规定为股份有限公司和有限责任公司两类。由于受到公司法上资本三原则的限制, 其资产具有较强的稳定性, 且其抗风险能力较之个体工商户和农业生产经营者而言明显处于优位。

(2) 适当扩大可以设定浮动抵押的标的物范围

可将应收账款也纳入可抵押的财产范围。其将弥补我国浮动抵押客体“产业资本循环链”的断裂问题, 而且目前我国立法将应收账款规定为可以设置权利质押的标的, 肯定了应收账款的设押价值。一般认为公司的资本形态表现为:“货币资本———生产资本———商品资本———货币资本———……”。虽然形态不同, 但是公司所拥有的整体产业资本却会维持在一定的水平。 (3)

2. 对浮动抵押制度运行相关配套制度的完善

首先, 应在立法中引入限制性条款规定, 并明确其效力问题。所谓限制性条款是指担保人在担保协议中向担保权人承诺, 不得在设定浮动担保之后就担保财产再设定其他担保, 或者未经担保权人同意处分其财产。 (4) 其次, 明确浮动抵押之间以及与其他担保物权之间的受偿顺序。对于该问题的判断标准, 有的主张以登记为准, 有的则主张以确定的时间为准。对于两种不同的观点要分别在不同情况下加以适用。在此引入梁彗星教授在中国民法典草案建议稿中的规定来做一个参考, 其认为在同一公司的财产上存在数个企业担保权 (即浮动抵押制度的别称) 的, 各担保权人的受清偿次序依登记的先后顺位, 顺位在先的优先受偿, 顺位相同的, 按债权比例受偿;法定担保物权的受偿顺序在企业担保物权之前, 且当事人不得约定排除这种优先权;在企业担保确定前成立的特定担保物权, 优先于企业担保权。 (5) 最后, 引入英美法中关于浮动抵押财产接管人制度。在银行向抵押人发放贷款之后, 可以监督抵押物的存在状况, 避免抵押人恶意处分的风险问题。在实现浮动抵押权的过程中, 接管人可以接管抵押财产, 并对其作出最有利于保护银行债权的处分行为。

(二) 商业银行自身的控制风险措施

银行除了要审查其信用状况以及资产负债率以外, 还要进一步结合市场状况分析抵押人的未来发展前景问题, 谨慎地选择抵押权人和确定贷款额度。还应制定完善的浮动抵押贷款合同来控制其对银行造成的风险, 控制风险最根本的措施在于控制抵押人对抵押物的自由处分权, 为此商业银行可以在抵押合同中规定限制性条款, 用合同来制约抵押人损害债权的行为。同时, 采用灵活的多种抵押合作的方式来发放贷款, 如英国和我国香港的银行, 在借贷抵押业务实践中, 主要是尽量在企业的一些固定或不欲处分的财产上设定固定抵押, 同时在企业流动性强、转化方便的资产上设置浮动抵押, (6) 这样一来既削弱了浮动抵押制度所带来的风险, 又最大限度地保障了浮动抵押制度优势的发挥。

(三) 完善浮动抵押制度运行所依赖的社会信用体系