定罪问题范文（精选12篇）
定罪问题 第1篇
法官在定罪时应当坚持客观主义与主观主义相结合, 先判断客观层面, 在判断主观层面, 最后实现二者的结合。如果不符合客观层面, 即使符合主观层次, 也应作无罪处理。客观优于主观的立场, 称为客观主义立场。举例说明:甲欲杀害乙, 在荒郊野外, 误以为树桩是乙, 向树桩连开十枪。
主观主义认为:首先, 甲具有杀人的犯罪故意, 符合了主观要件;其次, 判断客观要件, 甲有开枪杀人行为, 符合客观要件, 那么甲便构成犯罪;由于没有杀死人, 所以成立故意杀人罪 (未遂) 。
客观主义认为:首先判断客观层次, 核心是判断是否存在犯罪行为。一个行为要属于犯罪行为, 就必须是危害行为;要属于危害行为, 就必须对刑法保护的法益产生实害或危险。如果一个行为对法益不会造成任何危险, 就属于日常生活行为。本案中, 甲有开枪行为, 但开枪行为不一定就是危害行为, 朝天上或地上开枪就不属于危害行为。开枪行为要成为危害行为, 必须对他人的生命产生威胁。甲现在开枪打的是树桩, 私下又无人, 对他人的生命不会产生任何威胁, 所以不是危害行为。连危害行为都不是, 对甲应直接得出无罪的结论。
有人可能会问, 那甲主观上有杀人故意, 但是, 犯罪是行为而不是思想。只有杀人故意而没有杀人的危害行为, 不构成犯罪。刑法惩罚的是危害行为, 而不是思想。
2.定罪要件
定罪应当满足违法和责任两个要件。违法是指对法益有实质的侵害或危险, 具有违反刑法的特征。责任是指此违法行为具有可谴责性。定罪时应关注行为在客观上是否具有法益侵害性, 只有具有法益侵害性的行为, 才值得刑法关注。主观层次所要认定的是, 行为人对该法益侵害事实是否具有主观罪过性, 只有具有主观罪过性, 行为人才具有可谴责性, 刑法才能将法益侵害事实归责于行为人, 才能让其承担刑事责任。举例说明:情形1, 一个九岁小孩, 在客厅玩耍, 一只猫从他身边跳过, 打碎一只家里的贵重花瓶, 小孩妈妈看到后很生气, 脸色很难看, 小孩赶紧说“这不是我干的”。情形2, 小孩玩耍过程中小猫突然蹿到他脚下, 为了躲避猫, 小孩不慎摔倒在地, 摔碎了花瓶, 妈妈很生气, 九岁小孩这时会说“我不是故意的”。情形1小孩抗辩事由是他没有制造法益侵害事实, 情形2是他不应对这个法益侵害事实负责任。从此案情当中可以得出, 定罪时第一要件要看是否具有法益侵害性, 即违法性, 第二要件要看行为人是否具有可谴责性。
3.定罪方法
客观层次上的客观要件包括行为主体、危害行为、行为对象、危害结果、因果关系;客观阻却事由包括正当防卫、紧急避险、被告人承诺等。主观层次上的主观要件包括犯罪故意、犯罪过失、无罪过事件、事实认识错误;主观阻却事由包括责任年龄、责任能力、违法性认识可能性和期待可能性。定罪的时候先看客观要件, 紧接着看客观阻却事由, 再看主观要件及主观阻却事由, 只有这样才能在结构上形成平衡感和对称美。这种两阶层犯罪构成体系比传统的四要件体系和2009年提出的极端的三要件体系相比更具可接受性。四要件体系将正当防卫等阻却事由置于四要件体系之外, 而两阶层体系将正当防卫阻却事由置于客观阶层里, 结构上形成平衡。
4.犯罪思维
三段论的推理中大前提是刑法的法律规定, 小前提是案件事实, 最后推出结论。刑法上的解释, 针对的是定罪的大前提。解释的态度应当是主观与客观相结合, 解释的理由包括文理解释、体系解释、当然解释、历史解释。解释的技巧包括平义解释、扩大解释、缩小解释、反对解释、补正解释、类推解释。当然其中类推解释法律只允许做对被告人、犯罪嫌疑人有利的类推解释。这其中应当严格按照罪行法定原则。依据解释技巧而得出的结论并不一定具有可适用性。解释的结论是否可用, 应当结合具体的情况而定。针对定罪的小前提案件事实, 应当依靠证据来支撑案件事实, 这靠的是程序法依据。最后依据大小前提来得出结论。
5.结论
交通肇事逃逸致人死亡的定罪问题 第2篇
来源： 作者： 日期：07-03-0
2交通肇事逃逸以及因逃逸致人死亡是一种非常复杂的情况。司法实践在处理具体案件中据以定罪量刑的结果也往往不相同。因此，往往对同一犯罪情节在理论上和司法实践中都互相渗透着矛盾的观点。笔者试从行为人的主观罪过形式对这一规定进行简单的分析，对交通肇事后因逃逸致人死亡案件如何定罪问题提出一点自己的看法。
一、如何理解“因逃逸致人死亡”的含义。当前，在刑法理论上主要有以下两种不同的观点。
第一种观点认为：条文中的“因逃逸致人死亡”就是行为人在交通肇事后，被害人受伤严重，但并未死亡，如抢救及时可能挽救其生命，但由于行为人不采取积极的救护措施，并逃离事故现场，致使受害人得不到及时有效的治疗而死亡的行为。
第二种观点认为：“因逃逸致人死亡”应限于过失致人死亡，即事实上发生了两次交通事故，也就是在发生交通事故后，行为人在逃逸过程中又发生交通事故，致使第二次交通事故中被害人死亡的情况，就适用“因逃逸致人死亡”这一情节的规定。由此，我们也能够看出，行为人的主观罪过形式，在这里显得非常关键。因此，客观的分析行为人的主观罪过形式对如何理解“因逃逸致人死亡”的含义以及就此类案件如何定罪就显得非常重要。
刑法第一百三十三条以发生重大交通事故作为该罪的核心。其潜在的含义是指过失犯罪。即行为人对自己行为的严重后果应当预见，由于疏忽大意而没有预见或者虽然预见，但轻信能够避免以致发生肇事后果。然而，人的主观心理态度是不断变化的，在一定条件下故意行为可以转化为过失行为，过失行为也可以转化为故意行为。随着主观心理态度的变化，行为的性质也会随着发生变化。因此，在处理“因逃逸致人死亡”案件时，就要特别注意分析行为人的主观心理态度及其变化情况。尤其要注意查明行为人肇事后对自己交通肇事行为所引起的危害结果所持的心理态度。因而，笔者对行为人的主观罪过形式在理论上谈一下自己的观点。
（一）行为人将人撞伤后逃逸，被害人死亡，主观上有以下几种情况。
1.行为人因逃逸过失致使受伤者死亡。这种情况如行为人交通肇事后，误认为被害人没有受伤，或者只受轻伤，凭自身经验武断地认为不会出现被害人死亡的结果，从而逃逸，致被害人死亡；还有一种情况，即行为人肇事后，将被害人送往医院后逃逸，致被害人未得到及时抢救而死亡。这两种情况，都是行为人对被害人的死亡抱有侥幸心理，过于自信，因而成立过失的罪过，即过失致被害者死亡。
2.行为人肇事致人重伤后逃逸。在当时情况下，行为人认识到其逃逸后，被害人可能会因伤而致死，但是为了立即逃离现场以逃脱罪责，对被害人死亡的结果采取听之任之，放任的态度。也就是行为人既不采取积极有效的措施予以补救，同时也不希望被害人死亡的结果发生，在这种情况下，行为人对被害人死亡的罪过形式就是间接故意。
3.行为人交通肇事后，为了逃避罪责，毁灭罪证，故意将被害人移至丛林、沟壑等不易
被人发现的地方，而后逃逸，使被害人失去被抢救的机会而引起死亡。也就是行为人明知被害人若不及时救助，必然会出现死亡的结果，却为逃脱罪责而放任这种结果的发生，对于这种必然的情形，行为人对救助责任的不作为构成直接故意犯罪。
（二）行为人发生交通事故，在逃逸过程中又发生交通事故，致使第二次交通事故中被害人死亡。这就是所谓的二次肇事问题。这种情况，行为人在主观上会有以下几种罪过形式。
第一种，即行为人在第一次肇事后，又以同样的过失继续违反交通运输管理法规进行逃逸，对先前违反的注意义务明知故犯而造成第二次交通事故，致使第二次交通事故中被害人死亡。在这种情况下，行为人对受伤者死亡的罪过形式符合间接故意的要求。
第二种，即行为人在第一次肇事后，为逃脱罪责在驾车夺路逃跑时，不顾他人安全而撞轧他人致死的，行为人在主观上构成直接故意。
二、从司法实践看，交通肇事致人死亡的情况非常复杂。如果这类案件只是简单地以交通肇事或者故意杀人罪去定罪处罚是不够准确的。因此，对交通肇事后逃逸致人死亡的案件的定性，应当根据行为人逃逸时的主观罪过形式及逃逸过程中的客观行为予以正确的分析认定。
（一）行为人将人撞伤以后逃逸，致被害人死亡的案件应根据行为人不同的罪过形式予以定罪处罚。
1.对于行为人交通肇事后逃逸，因过失致人死亡的案件。只要有证据能充分证明行为人不知道逃逸行为会造成被害人死亡或者没有放任被害人死亡结果发生的，即不具备间接故意杀人主、客观条件的，均应按交通肇事定罪处罚。
2.交通肇事后被害人伤势极其严重，以至生命垂危即使行为人及时抢救也不能挽回其生命。在这种情况下行为人为逃脱罪责驾车逃逸，而被害人最终确已死亡的，对于这类案件，笔者认为应当认定该行为只能构成交通肇事罪。不能依据刑法第一百三十三条第三款，即“因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑”的规定处罚。而应根据第二款，即“交通运输肇事后逃逸后或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑”这一规定来定罪量刑。
3.行为人因交通肇事后逃逸。在当时的情形下行为人明知其逃逸后被害人受伤严重有死亡的可能，却不采取积极有效的措施对被害人进行救助，对被害人死亡的结果采取放任的态度，致使被害人因得不到及时救助而死亡的案件，应视不同情况分别定故意杀人罪或以故意杀人罪和交通肇事罪二罪并罚。
4.行为人肇事致人重伤后为逃避罪责，故意将被害人移至不易被人发现的地方致被害人死亡的，对此行为应以直接故意杀人罪定罪。
（二）在处理二次肇事案件时，由于行为人对第二次肇事结果有故意和过失的不同心理，我们应分别考虑。
1.“因逃逸致人死亡”在司法实践中可能表现为同种数罪的情况。比如行为人交通肇事
后，或害怕被追究刑事责任，或害怕巨额的赔偿费用，以至于匆忙逃跑，至此行为人已触犯了一个完整的交通肇事罪。此后，行为人在逃逸过程中，再次违反交通法规，又致他人死亡，重新又构成一起完整的交通肇事罪。由于行为人在主观方面均是过失犯罪，客观方面均是肇事行为，先后两次肇事侵犯的客体相同。刑法理论上将这种情况称为同种数罪，按照数罪理论和司法实践同种数罪不宜并罚，应在该罪法定刑的幅度内从重处罚。
2.行为人交通肇事后为夺路逃跑，不顾他人安全撞轧他人致死的。如果行为人先前的肇事行为已构成交通肇事罪，则应对其以交通肇事罪和故意杀人罪定罪并罚。如果行为人先前的肇事行为只是一般的交通肇事，则只对行为人以故意杀人罪定罪处罚。
3.行为人交通肇事后，驾车逃跑，在逃逸过程中对撞轧多人致一人或数人死亡。笔者认为，行为人在逃逸过程中放任另一种肇事结果的发生，对于这种间接故意的二次肇事应认定为以危险方法危害公共安全罪，或按交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪并罚。之所以这样认定，最明显的一个理由就是行为人在客观方面是实施了用驾车撞人的危险方法危害公共安全的行为。
定罪问题 第3篇
【关键词】酒驾肇事 定罪量刑 升格法定刑 危险驾驶罪
在中国，酒文化源远流长，推杯换盏之间便奠定了深厚的酒桌情意，这本无可厚非，可是近年来由酒后驾车引起的交通事故接连不断的发生。有数据显示，我国每年因交通事故（大部分是由机动车引起的）造成的损失约为国内生产总值的1％至3％，损失金额逾125亿美元，高于这5年公众卫生服务和农村义务教育的国家财政预算。因道路交通事故共造成50多万人死亡，约260万人受伤，相当于每5分钟就有1人因交通事故死亡，死亡率为世界第一。⑴在此需要特别指出的是，在众多交通事故中，因醉酒⑵驾驶机动车肇事造成的后果尤为惨重，真可谓“车祸猛于虎”。从2010年1月到8月，全国因酒后驾车发生事故共1044例，造成409人死亡。酒驾，如同幸福生活的丧钟。逝者如斯，对生者最好的告慰，便是严惩肇事者，可是，我国刑法对交通肇事罪的最高法定刑只有七年，违法成本过低，无疑助长了酒驾者的嚣张气焰。当事故造成多人死亡时，我国的现有刑法显得苍白无力。为了实现法律的公平正义，便给肇事者以危险方法危害公共安全罪定罪。针对这一现状，笔者有了更多的思考。
2009年7月22日，四川省成都市中级人民法院对一起醉酒驾车肇事案作出了一审判决。被告人孙伟铭因无证、醉酒驾车肇事致4人死亡、1人重伤，其行为构成以危险方法危害公共安全罪，且情节特别恶劣、后果特别严重，被依法判处死刑、剥夺政治权利终身。（3）民意调查显示，该判决结果在民众中获得了多数支持，同时也有部分学者认同该判决结果。（4）但是，同样是在四川省，类似案件有的又被定性为交通肇事罪。（5）这就产生了所谓“同案不同判”的现象，使行为人在处遇上存在巨大差异。由此可见，对行为人醉酒驾车肇事案件的定性问题人们未达成共识。也许这是一个众望所归的结果，可是笔者却从中看出了更多的问题。该案以“危险方法危害公共安全”定罪处罚，真的合适吗？真的遵循了罪刑法定的原则吗？
根据《刑法解释》第二条第二款第一项的规定，交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆行为的，以交通肇事罪定罪处罚。交通肇事罪与危险方法危害公共安全罪的显著差别，便是犯罪嫌疑人的主观态度。交通肇事罪是过失的犯罪，必须是致人重伤，死亡或者使公私财物遭受重大损失而且造成严重后果的。危险方法危害公共安全罪主观上是故意的，行为对象是不特定的多数人。本案中，犯罪嫌疑人曾声称：他曾多次酒后驾车，并无发生任何事故。据此判断，嫌疑人的主观态度应当属于过于自信的过失，符合交通肇事罪的犯罪构成。从另一角度来讲，交通肇事罪是结果犯，即存在足以危害公共安全的行为便可依此罪定罪处罚。依此理论，所有酒后驾车的行为都是足以危害公共安全的，但是这些酒驾者并没有受到刑罚处罚。笔者承认，酒驾肇事造成如此严重的后果，以最高刑七年的判决确实不足以平民愤，但法理学中阐明法律具有确定性和可预测性，即是指罪刑法定，这就要求司法机关严格依照法律规定，不受外在因素的干扰。而要弥合刑法规范与公众情感之间的鸿沟就必然从其他刑法条文中寻找重处的依据，这样，对行为人按照“以危险方法危害公共安全罪”定罪量刑就成为理所当然的选择。但是，如果根据以罪定刑的解释观念，那么就无法得出醉酒（非故意致醉情形）驾车肇事行为构成以危险方法危害公共安全罪的结论。（6）同样的，在本案以危险方法危害公共安全定罪后，国内各界，议论纷纷。由此可见，我国刑法是有漏洞的，是不完善的。
一、在此，笔者从司法实务的需要出发，针对交通肇事罪的有关问题，提出建议，以期对司法实践有所裨益
司法完善，这是弥补司法漏洞的根本途径。
（一）升格法定刑。很多国外的法律，对酒后驾车，持零容忍态度：美国对有醉酒记录者，汽车费用将上升近10倍；醉酒驾驶当场吊销执照和入狱一年，对造成生命伤害的酒后驾驶员可以以二级谋杀罪起诉，最高可以适用死刑。（7）英国对初犯者吊销驾照一年；重犯者吊销驾照三年，外加1000英镑罚款；如果在10年内共有三次被判酒后驾车，那么就要吊销驾驶执照109年；一旦发生事故，终生不能在开车，而且还要重罚。（8）法国规定即使只是属于微醉，司机的驾驶证也会被当场注销，如果醉酒司机导致其他人死亡就会直接被判入狱，如果导致受害者受伤，司机将支付巨额赔偿。加拿大规定凡酒后驾车者罚款1470美元，监禁6个月，造成人身伤害者监禁10年，造成他人死亡的监禁14年。相比国外法律，我国交通肇事罪的最高法定刑仅为七年，已经远远不能满足当今社会惩治犯罪的需要。笔者认为，根据犯罪情节，可将交通肇事罪的法定刑增高。从源头上解决对刑罚法定刑的需要，这是社会发展的必然要求，也是司法实践的必然要求。以故意杀人罪为例，汉中杀人狂魔邱心华连杀十人，手段残忍，情节恶劣，社会危害性极大。经审理以故意杀人罪被判处死刑立即执行。与交通肇事罪相比，故意杀人罪更符合危险方法危害公共安全罪的犯罪构成，却为何仍以故意杀人罪定罪处罚，这就是因为故意杀人罪的法定刑罚足以惩治犯罪，实现法律的公平正义。可见，升格法定刑应是立法完善的趋势。
（二）建立健全交通法制。交通参与者在交通活动中的行为规范是处理交通违章和交通事故的法律依据。为了适应道路交通的发展和变化，要制定和完善门类比较齐全的交通法规体系，包括道路管理，车辆管理，交通管理，事故处理等方面，做到有法必依，执法必严，违法必究。一般而言，交通违章和交通肇事可以说是成正比例关系，所以纠正和取缔交通违章是维护交通秩序，保障交通安全的主要方面，特别是对那些易于发生交通肇事的违章，如酒后驾车，疲劳驾驶等，要逢违必究，当罚则罚。我们应该借鉴其他国家的重罚措施，除了延长禁驾期，延长限制人身自由期限，提高罚款数额，还有必要扩大处罚对象，加大交通违章的惩处力度，增加惩处手段。只有完备的法律才能保证道路交通的安全。
二、建立相应机制，辅助交通立法完善，预防和减少交通事故的发生
（一）影响公务员的升迁。因为公务员的社会地位比较特殊，建议规定公务员酒后驾车，除了要承担一般酒后驾车者的责任外，还要增加行政人事方面的处罚，如根据情节的轻重给予几年不得升迁，行政记过，记大过，停职，降职，开出公职等处分。近日，陕西省宝鸡市推出酒后驾驶问责机制，这项机制将是否出现酒后驾驶、一年内酒后驾驶的频率、接受酒后驾驶处理时的态度等情况与党政机关公职人员的工作考核、行政问责制等制度对接，公职人员一旦出现酒后驾驶，除按照交通安全法规处罚外，还要按照干部管理权限进行处理。一年内出现酒后驾车的，取消年度考核评先进的资格，出现两次以上酒后驾驶或醉酒驾驶的，年度考核评定为不称职，并给予相应的党政纪处分，凡是酒后驾驶造成交通事故、隐瞒事故真相、妨碍调查处理、造成不良影响和严重后果的，从重给予党政纪处分，直至开除党籍、辞职或开除公职。这项机制对领导干部的规定尤为严格，要求各级领导干部自己不酒后驾驶、跟随自己的司机不酒后驾驶、自己的家庭和分管单位不出现酒后驾驶。自己分管范围内出现酒后驾驶，领导干部除作出书面检查外，还可能被追究责任。县区公职人员连续发生严重的酒后驾驶并造成事故的，党政主要领导要以专题报告形式向市委、市政府作出检查。在酒后驾驶的处理中，如果抗拒、妨碍、干扰执法，为处罚对象说情或威胁报复执法人员的，在移送所在单位的同时，还要移送同级的纪检监察机关，酒后驾驶的问责情况还要记入领导干部的廉政档案。
（二）多管齐下。加强驾驶员管理，包括大力发展驾驶学校和教练场，使司机培训正规化，严格驾驶员的考核和年度审验，不断提高驾驶员的个人素质，采用扣分制度使驾驶员严格遵守交通法规，减少违章和事故发生，提高汽车的安全性能，尽可能避免交通事故发生或发生后减轻伤害程度。在交通管理中，我们要采取各种形式广泛深入地开展交通安全宣传教育，特别要依靠党政领导加强单位内部的交通安全教育和管理，把预防和减少交通事故的任务推向社会，落实到全社会；提高广大群众和全体驾驶员遵守交通法规的自觉性，努力解决交通安全管理工作兹待解决的问题。
（三）将“酒驾”列入个人信用。我国目前对酒后驾驶的处罚主要是罚款和拘留，即使罚款的数额翻倍，拘留升级为监禁，也不足以根除陋习。处罚只是一个手段，要想根除陋习，还需要从管理上下功夫。不妨在法律以外的层面上惩罚酒后驾车者，比如由酒驾劣迹者，在购买保险时，保费翻一番甚至翻几番。再比如，将酒后驾车列入个人信用记录，对他的就业，升迁，以及生活的方方面面都造成影响。
日前，中国人民共和国刑法修正案（八）中的“危险驾驶罪”已经引起广泛关注，其中规定：在刑法一百三十三条后增加一条，作为一百三十三条之一：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或在道路上醉酒驾驶机动车恶的，处拘役，并处罚金。”这是将醉酒驾驶和飙车等危险行为纳入立法的范畴，但是此修正案仅仅针对此种危险行为的情节做出规定，而对于造成严重后果的并未列出。对于醉酒驾车造成严重后果的最高人民法院有了指导案例。2009年9月8日，“孙伟铭醉酒驾车案”、“黎景全醉酒驾车案”分别由四川省高级人民法院和广东省高级人民法院作出二审终审判决，对孙伟铭和黎景全均“以危险方法危害公共安全罪”判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。最高人民法院当天就醉酒驾车犯罪的有关问题召开了新闻发布会，公布了这两起醉酒驾车犯罪案件并指出，“我国刑法规定，醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。行为人明知饮酒驾车违法、醉酒驾车会危害公共安全，却无视法律、醉酒驾车，特别是在肇事后继续驾车冲撞，造成重大伤亡，说明行为人主观上对持续发生的危害结果持放任态度，具有危害公共安全的故意。对此类醉酒驾车造成重大伤亡的，按以危险方法危害公共安全罪定罪符合刑法规定”（以下简称为案例指导）。（9）醉酒驾车本身的危险性、所造成的恶劣后果以及爆炸性的舆论当然是案例指导出台的重要推动力，但案例指导正当性的获得还是取决于以危险方法危害公共安全罪定性醉酒驾车肇事行为之合法性，对以该理由的探讨以及逐层的追问仍应纳入立法的视域。
参考文献：
[1]参见郭永刚：《亚行：中国交通事故5年损失逾125亿美元》
[2]参见李德民：《孙伟铭醉驾害人该不该被判死刑》
[3]参见杜雯：《汉旺发生与孙伟铭案相似事故判决结果差距大》
[4]参见李凯《醉酒驾车肇事案件定性问题之思考》。
[5]美国刑法（第4版）/21世纪法学系列教材，储槐植等著，北大出版社
[6][英]乔纳森·赫林．刑法[M]．北京：法律出版社，2003
关于出卖亲生子女行为定罪的问题 第4篇
对于出卖亲生子女的行为, 是构成遗弃罪还是拐卖儿童罪, 司法实践上一直颇有争议。
( 一) 主张适用遗弃罪的意见
出卖亲生子女是有抚养义务的人拒绝承担其抚养义务的行为, 并且是处于主观上的故意以及达到情节恶劣的程度才可以处以刑罚的, 是符合遗弃罪的构成要件的, 并且遗弃罪是基于家庭成员之间相互抚养的权利义务关系, 侵害的客体是被害人在家庭中的平等权利, 受抚养的权利。出卖亲生子女的行为很符合遗弃罪相关的内容。由于犯罪主体和犯罪对象的关系特殊, 并且都基于社会法律和情理上的因素, 拐卖儿童犯罪其犯罪对象与犯罪主体关系过于亲密, 双方直系的血缘亲属关系很难让人认为这一行为是拐卖儿童的行为, 而量刑情节较轻的遗弃罪能很好的处理好这方面的难题。
( 二) 主张适用拐卖儿童罪的意见
还有种意见认为这类把亲生子女高价出卖的犯罪行为很明显是拐卖儿童的行为, 应当定为拐卖儿童犯罪。虽然出卖亲生子女并未有拐卖儿童罪中客观表现行为中贩卖中买进卖出的行为, 但是该行为本意上是指将儿童当做商品出售以获利, 不能单纯的指买进卖出。只要是将儿童当做商品进行出售那么就是属于贩卖行为。出卖亲生子女的行为很符合其中的观点。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2010 年联合发布的《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》规定, “以非法获利为目的, 出卖亲生子女的, 应当以拐卖妇女、儿童罪论处”。
二、以遗弃罪或者以拐卖儿童罪定罪的不足
这两种具有分歧的意见可以说各有各的理由, 一定程度上也很符合法理情理。但是都不能对出卖亲生子女的的行为做出准确的定性。
( 一) 犯罪性质方面
拐卖儿童犯罪和遗弃犯罪虽然都是属于侵犯公民人身权利的犯罪, 但是其所涉及的方面还是很不同的。出卖亲生子女行为属于侵犯公民人身权利犯罪, 侵害公民人身权利罪, 是指故意或者过失侵害他人人身权利和其他与人身直接有关的权利的行为。分为侵害公民生命健康权利犯罪、侵害公民人身自由权利犯罪、侵害公民性权利犯罪、侵害公民名誉权利犯罪和侵害婚姻家庭犯罪五类。拐卖儿童犯罪和遗弃犯罪虽然都是属于侵犯公民人身权利的犯罪, 但是其所涉及的方面还是很不同的。
( 二) 犯罪构成方面
出卖亲生子女犯罪在犯罪构成方面不仅有拐卖儿童犯罪和遗弃犯罪的共同方面, 又有他们所未涉及到的有关内容。在主体和客体上分别为, 主体是被害人的父母, 客体则是儿童依法享有的各项权利, 主观方面是在出卖子女获取钱财方面有故意的方面, 并不想抚养其成长, 客观方面则是有出卖的行为, 具有泯灭儿童人身权的表现。这方面的犯罪构成很明确的排除了遗弃和拐卖儿童的定性, 不能严格完全符合这两项罪名的构成要件是有很大的缺陷的。刑法学中明确的表现了如果哪个行为具有其社会危害性和其危害程度, 那么该犯罪构成的所必需的一切主观和客观方面必须有机的统一起来, 让犯罪人承受惩罚的话必须有足够的依据。从此可以看出并不是与拐卖儿童和遗弃犯罪能够有机统一起来的出卖亲生子女犯罪并不能很纯粹的依据这两样罪名定罪处罚。
三、增设“出卖亲生子女罪”的立法建议
( 一) 出卖亲生子女罪
由于出卖亲生子女的犯罪行为无论其犯罪主体与犯罪对象, 以及犯罪的主观意图方面和犯罪所侵犯的客体实施的客观行为都有其特殊的方面, 依靠单独的遗弃罪或拐卖儿童罪定罪处罚是不太合理, 不能体现出其独立有特色的方面。所以我认为应当单独对于此类犯罪行为评价定罪, 设定新的罪名, 出卖亲生子女罪, 具体如下: 在刑法的第二百四十条上增加一款的内容: “以获取非法利益为目的, 实施出卖亲生子女行为的, 处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。并处罚金或者没收财产; 情节恶劣的, 处五年以上七年以下有期徒刑, 并处罚金或者没收财产。”单独设立罪名相对于以前的单纯遗弃罪或拐卖妇女儿童罪是有其合理性的。
( 二) 增设出卖亲生子女罪的合理性、可行性的分析
为了更好的处理出卖亲生子女这一犯罪行为所引起的案件, 应该在刑法中制定相关的罪名以期可以更好的处理好这类案件, 避免出现各种各类的违反罪刑法定原则方面的情况。出卖亲生子女罪的设立, 正好可以体现出罪刑法定原则“法无明文规定不为罪”和“法无明文规定不处罚”, 只有依刑法规定的罪名处罚才能体现社会主义上的法治精神, 社会主义法治原则。如果没有在出卖亲生子女犯罪上设立独立的罪名, 不足以体现法律对公民人身自由权的保障作用, 造成了犯罪在在追究上的不合理, 单独设立的罪名有利于减少司法活动上的自主思想, 限制司法权的滥用, 有力的预防犯罪, 符合罪刑法定的法治原则。
摘要：近年来出卖亲生子女的案件时常发生并且对于此类案件的定性颇有争议。任何人买卖儿童的行为都是犯罪行为, 应当受到法律的追究。但是由于刑法上规定的不完善导致在实践操作中的颇多难题。定罪依据为何, 是否符合法理一直以来都备受争议。应当从父母子女和社会等多方面视角考虑, 对于此类案件应当有个合理而又有效的规定, 体现罪刑相适应和罪刑法定的原则。
关键词：拐卖儿童,遗弃,亲生子女
参考文献
非法经营罪如何定罪量刑 第5篇
非法经营罪是违反国家规定，未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品;买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件;未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的;从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
非法经营罪如何定罪量刑?
(一)如何定罪
1、本罪的刑事违法性与其行政违法性是一致的、也就是说，非法经营者必然违反有关的工商法规、没有行政违法性就不存在刑事违法性。
2、本罪在主观上要求行为人必须是出于故意，对于因不知其为非法而进行非法经营的，不认为构成本罪，而只能给予行为人以行政处罚。
3、本罪在犯罪情节上要求情节严重的才构成犯罪，而认定情节是否严重，应以非法经营额和所得额为起点，并且要结合行为人是否实施了非法经营行为，是否给国家造成重大损失或者引起其他严重后果，是否经行政处罚后仍不悔改等来判断。
(二)如何量刑
1、自然人犯本罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节恃别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
2、单位犯本罪的，对单位判处罚金、对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依本条规定追究刑事责任。
情节严重的认定
1、违反国家规定，出版、印刷、复制、发行非法出片版物，具有下列情形之一的，属于“情节严重”：
(1)个人违法所得数额在2万元以上，单位违法所得数额在5万元以上的;
(2)个人非法经营数额在5万元以上，单位非法经营数额在15万元以上的;
(3)个人非法经营报纸5000份或者期刊5000本或者图书2000册或者音像制品、电子出版物500张(盒)以上，单位非法经营报纸15000份或者期刊15000本或者图书5000册或者音像制品、电子出版物1500张(盒)以上的。
2、违反国家规定，出版、印刷、复制、发行非法出版物，具有下列情形之一的，属于“情节特别严重”：
(1)个人违法所得数额在10万元以上，单位违法所得数额在25万元以上的;
(2)个人非法经营数额在20万元以上，单位非法经营数额在60万元以上的;
(3)个人非法经营报纸20000份或者期刊20000本或者图书10000册或者音像制品、电子出版物2000张(盒)以上，单位非法经营报纸60000份或者期刊60000本或者图书20000册或者音像制品、电子出版物60000张(盒)以上的。
3、未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，非法经营数额在30万元以上，或者违法所得数额在5万元以上的，属于“情节严重”;
4、非法经营数额在120万元以上，或者违法所得数额在20万元以上的，属于“情节特别严重”
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给白雪公主的后妈定罪 第6篇
死者家人在沉默许久后骤然发声，他们提供的信息，将嫌疑指向了某个人，网友于是像往常那样，忙着推理破案及定罪，就在此时，与事件有关的新闻和微博后面有人回复：“《白雪公主杀人事件》又要重演了？”这条回复，很快蔓延到所有相关微博后面。
《白雪公主杀人事件》改编自凑佳苗2012年出版的小说，导演是中村义洋（他之前的作品有《金色梦乡》《导盲犬小Q》《鬼水怪谈》）。故事从美貌OL三木典子被残忍杀害开始。她生前在化妆品公司工作，这家公司生产着一种名叫“白雪”的香皂，她因此被视为公司的活招牌，案件被称为“白雪公主杀人事件”。电视台职员带着摄像机，遍访她的同事和上司，试图寻找真凶，网友根据他提供的信息，迅速给心中疑犯定罪。在人们看来，她必然是凶手，是杀害白雪公主的后妈。
《白雪公主杀人事件》不算特别好的电影，却有很多值得讨论之处，例如公司里的人际政治，以及人们生活中的“罗生门”，如果想深奥一点，也可以用三木典子的处境，探讨人群之中相貌较为出众者的遭遇，像赫尔曼·麦尔维尔用《水手比利·布德的故事》来讨论“漂亮水手”的命运。但最紧扣当下形势的，却是人们和媒体的关系，这个电影给出一条比较清晰的线索，让我们看到人们是怎么被媒体影响，把视野里的人划分成白雪公主和后妈，又是怎么样为后妈定罪的。
凶案发生后，被害人三木典子因为美貌惊人，立刻成为人们心中的“白雪公主”，有了大量粉丝，而她的女同事也立刻有了原罪——她们必然嫉妒她，也必然因为嫉妒杀死了她。电视台记者和群众被这种微妙的情绪误导，开始搜寻真凶，白雪公主周围的人，也果然是经不起细细打量的，她们都有嫌疑、都有破绽，也都有足以成为证据的各种行迹，例如美姬在少女时代的暗黑嗜好，和案情竟有那么多相似之处。这些线索经过电视台的扩散，加上人们在Twitter上的人肉和讨论，让关注事件的人获得了掌握内情、靠近真相的错觉，人们根据这种错觉作出判断，并给心目中的凶手定罪。就像阅读《格林童话》时，凭借白雪公主的美貌纯真给后妈定罪一样。
很多观众认为，《白雪公主杀人事件》最后给出真凶的方式太草率，经不起推敲，但事实上，它的重点并不在于揭秘真凶，而在于揭示人们的荒唐，人们各有所图，共同营造错觉，让错觉成了第二现实。所以，最后给出真凶的方式越猝不及防，越显示出人们之前的慎重其事是多么滑稽，苦心搜罗的证据被推翻得越轻易，越显得之前的人声鼎沸是多么讽刺。
《白雪公主杀人事件》里的定罪路径，显然非常眼熟，在郭美美事件里，在唐慧事件里，在许许多多我们以为必然如此最后却大跌眼镜的事件里，我们都曾犯过同样的错，我们都曾刚愎自用地推理、群情激奋地声讨、斩钉截铁地定罪、张口结舌地静默。
在电影的最后，真凶出现，人们又在Twitter上热烈地讨论：“我早说……”“我早就知道”“我不过是一直在潜水……”
《本X》
编剧、导演：尼克·巴斯阿扎
一部与校园暴力有关的电影，但主人公最后却利用自己对媒体的了解，设计了一件意外，摆脱了困境。编导尼克曾是电影评论家、电视台文化节目主持人，对媒体、传播有切身的体悟，这种体悟被他成功地导入故事里，故事因此简单有效，让人不愉快又觉得震撼。
《凯门鳄》
编剧、导演：南尼·莫莱蒂
浅析我国未定罪没收程序的性质 第7篇
我国的未定罪没收程序是作为一种特别程序规定在我国的《刑事诉讼法》中的, 虽然如此, 我们并不能因此就认定我国的未定罪没收程序属于刑事诉讼程序。我认为, 未定罪没收程序的性质仍然应该被定位为民事诉讼程序, 而非刑事诉讼程序。但是, 国内仍然有一些人因此而认为我国的未定罪没收程序应该属于刑事诉讼程序, 我想这样的判断是难以站住脚的。因为, 一项程序是否由《刑事诉讼法》作出规定, 并非判定该程序性质的唯一依据和标准, 例如刑事附带民事诉讼程序, 虽然刑事附带民事诉讼程序同样也是由《刑事诉讼法》所明文规定的, 然而学术界却公认, 刑事附带民事诉讼程序在本质上仍然属于民事诉讼程序而不是刑事诉讼程序。[1]
首先, 未定罪没收程序源于“对物诉讼程序”, 对于“物”之占有者是否有罪并不关心, 只是单纯的为案件中涉及到的需处理的“物”进行处分而设置的一种措施而已, 其目的仅仅是为了解决物的归属问题。对物不对人, [2]这是未定罪没收程序最突出的特点, 这也为未定罪没收程序深深的烙上了民事诉讼的特征。而刑事诉讼程序所关注的是案件当事人的刑事责任问题, 其所涉及的是国家和被告人之间的关系, 所要解决的是对犯罪人的定罪和量刑的问题, 与未定罪程序相反, 是一种人为对象的诉讼。由此可以看出, 未定罪没收程序与刑事诉讼没收程序的诉讼标的明显是不同的。虽然未定罪没收程序也是因为犯罪人的犯罪行为所引起的, 然而却对犯罪人的犯罪行为并不关心, 也不关心是否已经对犯罪人予以刑事定罪, 明确其刑事责任, 在整个诉讼程序中也不涉及到对犯罪人的刑事责任的处理, 案件中犯罪人的因为其违法犯罪行为所获得的财物的权利归属才是该程序所关注的。[3]这一点与民事诉讼程序中的财产纠纷是类似的。此外, 未定罪没收程序与刑事诉讼程序中的当事人并不是完全相同的。虽然我国未定罪没收程序和刑事诉讼程序中, 检察机关都是程序的启动主体, 是诉讼中的一方当事人, 是诉讼中的原告。在刑事诉讼中, 检察机关是国家权力的代表者, 其所行使的国家的公权力, 国家是其强大的支持者, 是作为原告来追诉犯罪人的刑事责任, 犯罪嫌疑人、被告人是诉讼中的另一方当事人。而在未定罪没收程序中, 检察机关虽然仍然是作为原告提起的诉讼, 但是在诉讼中其所代表并不是国家, 另一方面, 未定罪没收程序中的被告是“物”, 而非“物的主人”, 也不是犯罪嫌疑人、被告人[4]。因此, 我认为未定罪没收程序是民事诉讼程序而非刑事诉讼程序。
其次, 纵观世界其他各个国家的“未定罪没收程序”, 不难发现绝大多数国家都将“未定罪没收程序”认定为是民事没收程序而非刑事诉讼程序, 从各国立法上中所明确的证明标准以及相关的证据规则就能看出, 这些国家基本上在案件的审理的过程中均采取的是“优势证据”的证明标准。例如, 美国的民事没收制度与英国的民事追缴制度。这些国家都以“民事没收”、“民事追缴”作为其法律用语, 而不是以“刑事没收”。而且“未定罪没收程序”并不是一种刑事处罚的方式, 其只是致力于将案件中涉及到的不属于犯罪者的财物恢复原状而已, 与“保安处分”这种措施相类似。[5]因此, 未定罪没收程序应该是民事诉讼程序, 而不应该是刑事诉讼程序。
最后, 虽然许多方面来看, 未定罪没收程序都应该归属于民事诉讼程序, 但是我们不能忘记, 未定罪没收程序是如何引起, 正是因为犯罪嫌疑人、被告人的犯罪行为才会产生相关的涉案财物的存在, 犯罪嫌疑人、被告人的逃匿、死亡, 刑事诉讼程序无法继续进行下去, 不能对相关的涉案财物进行一般的刑事没收, 所以才需要未定罪没收程序来单独处理这些涉案财物的权利归属。因此, 应该这样理解, 未定罪没收程序不是一种纯粹的民事诉讼程序, 而是一种具有一些刑事诉讼程序特点的特殊民事诉讼程序。
因此, 综上所述, 本人认为我国刑事诉讼法中所确立的“未定罪没收程序”, 可以说是“身在曹营心在汉”, 虽然其本身带有浓厚的刑事诉讼的烙印, 但是其实质仍然是一种民事诉讼程序。
参考文献
[1]万毅.独立没收程序的证据法难题及其破解[J].法学, 2012, (04) :76.
[2]黄风.论对犯罪收益的民事没收[J].法学家, 2009, (04) :90.
[3]印波.犯罪嫌疑人、被告人逃匿死亡案件违法所得没收程序的定性分析[J].检察前沿, 2012, (03) :37.
[4]何正华.没收潜逃、死亡涉案人员违法所得几个程序问题探讨[J].法治论坛, (24) :215.
[5]陈卫东, 构建中国特色刑事特别程序[J].中国法学, 2011, (06) :39.
[6]张磊, 梁文钧, 罗海珊译.英国<2002年犯罪收益追缴法>[M].北京:中国政法大学出版社, 2010.03.01.
对地下钱庄违法行为量刑定罪的思考 第8篇
地下钱庄是民间对从事地下非法金融业务的一类组织的俗称, 是地下经济的一种表现形态。地下钱庄从事的主要非法金融业务有:非法吸收公众存款、非法借贷拆借、非法高利转贷、非法买卖外汇以及非法典当、私募基金等。根据1998年6月30日国务院颁布施行的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第3条规定:“非法金融机构, 是指未经中国人民银行批准, 擅自设立从事或者从事吸收存款、发放贷款、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构。”因此, 地下钱庄应属非法金融机构。
我国地下钱庄主要分布在广东、福建、浙江、江苏、山东等经济发达的沿海地区, 而且由于不同的地理环境和市场需求, 地下钱庄在各地的“经营”形态也不同, 主要有三种:一是以非法买卖外汇为主要业务的地下钱庄;二是以非法吸存、非法放贷为主要业务的地下钱庄;三是以非法典押、非法高利贷为主要业务的地下钱庄。通过对2008年已破获典型案例的分析, 发现近年来我国地下钱庄跨境转移资金的主要流程和规律是:在境内外同时开立多个银行账户, 或与境外汇款机构合作, 利用境内外“客户”账户, 通过电话和传真方式确定汇率、账户和密码后, 再通过境内外银行转帐或者网上银行交易完成资金转移。这一过程实际上并未发生真正意义上的跨境汇款, 从而逃避了外汇及反洗钱部门的监测。例如, 中国银行广东开平支行前行长许超凡等人将贪污挪用4.83亿美元款项以投资的名义投入广东开平涤纶集团新建厂, 再利用公司间资金往来的方式经该厂的银行账户转账至许超凡等人设立并控制的香港潭江实业有限公司, 进而通过香港潭江实业有限公司将资金以公司经营所得的形式转至香港或海外的其他账户。最终将“黑钱”洗白。据不全统计, 中国内地每年通过地下钱庄“洗”出去的黑钱至少高达2000亿元人民币, 相当于国内生产总值的2%。给国家造成大量资金损失。
二、地下钱庄经营形态与洗钱的关系
从地下钱庄的传统经营形态上看, 主要有非法吸存、非法放贷、非法典押、非法高利贷和非法买卖外汇以及非法转移资金等形式。从其性质上看是从事非法金融业务。所谓洗钱, 是指不法分子通过各种方式掩饰、隐瞒通过毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等犯罪所得及其收益来源和性质的行为。洗钱是将黑钱洗白, 将非法收入转为合法化。从整个洗钱过程看, 洗钱的手段是公开的, 它是以开立公司办厂等手段掩人耳目, 利用合法的身份, 通过银行账户和其他结算工具进行洗钱。而地下钱庄非法转移资金手段是非常隐避的, 它是全部或分部利用银行账户将资金从境内偷偷汇至境外, 逃避有关部门的监督;洗钱的最终目的隐藏资产来源。通过入账、分账、融合这些过程, 罪犯就可把非法所得转移并融合到有合法来源的资金中, 即将“黑钱”洗白, 使其重新合法化, 从而进入下一个资金循环;而地下钱庄非法转移的资金并不一定是“黑钱”, 其目的就是转移资金, 操作流程在境内外两个银行账户间进行资金汇划, 最后完成资金的非法转移;洗钱的前提是明知。而地下钱庄非法转移资金行为对转移资金性是不明知的。地下钱庄为赚取利益, 只要客户有需求, 它就会按照客户的需求进行转移资金, 不会考虑资金是否合法。这是洗钱与地下钱庄非法转移资行为的主要区别。二是的必然联系是违反国家法律, 扰乱国家正常的金融秩序, 给国家造成资金损失。
三、地下钱庄违法行为的量行定罪
自1997年《刑法》规定洗钱罪到2007年上半年, 全中国一共只有4个判例。2008年反洗钱风暴愈演愈烈。在破获了一连串地下钱庄大案之外, 6起案件以“洗钱罪”定罪。这充分说明了我国反洗钱部门以地下钱庄案件为突破口, 逐步加大打击洗钱犯罪的力度。打击地下钱庄虽然目前已取得很大进展, 但在具体办案中也遇到罪名认定难、取证困难等问题。因此, 对破获的地下钱庄案件中, 能否以洗钱罪进行定罪是需要进一步探计的问题。
1997年, 我国《刑法》首次规定了洗钱罪。2001年12月《刑法修正案 (三) 》对洗钱罪的规定进行了修正, 洗钱罪的上游犯罪扩展为毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪四类犯罪。2006年6月《刑法修正案 (六) 》对洗钱罪的规定进行再次修正, 洗钱罪的上游犯罪增加了贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪三类犯罪。《刑法》对洗钱罪做出如下规定:“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益, 为掩饰、隐瞒其来源和性质, 有下列行为之一的, 没收实施以上犯罪的违法所得及其产生的收益, 处五年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节产重的, 处五年以上十年以下有期徒刑, 并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金: (一) 提供资金帐户的; (二) 协助将财产转换为现金或者金融票据的; (三) 通过转帐或者其他结算方式协助资金转移的; (四) 协助将资金汇往境外的; (五) 以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的”。
按照刑法关于洗钱罪的司法解释规定, 个人犯洗钱罪必须具备以下要件:1是行为人在主观上有犯罪故意, 即有掩饰、隐瞒明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益的来源和性质的目的。所谓的“犯罪的违法所得及其产生的收益”, 是指犯罪分子犯罪所获取的非法利益以及利用犯罪所得的非法利益所生产的孳息或者进行经营活动所产生的经济利益。我国刑法把洗钱的行为对象只限于毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益。2是行为人实施了掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益的来源和性质的行为。洗钱罪的本质在于为非法资金披上合法外衣, 消灭犯罪线索和证据, 逃避法律追究和制裁。实现赃钱、黑钱的安全循环使用。因此, 从地下钱庄经营形态来看, 地下钱庄于洗钱犯罪并无必然的联系。对地下钱庄的量刑定罪需慎重考虑, 不能从个人的主观意愿来定罪, 在尊重法律事实的基础上科学地量刑定罪。
利用影响力受贿罪定罪依据研究 第9篇
从国际的角度来看, 利用影响力受贿罪来源于《联合国反腐败公约》。我国刑法学者赵秉志认为, 利用影响力受贿罪源于《联合国反腐败公约》第十八条规定的影响力交易犯罪。作为《联合国反腐败公约》的缔约国, 我国有义务将公约内容转化为国内立法, 因此, 我国的利用影响力受贿罪的出现同时也是在贯彻《联合国反腐败公约》的精神。从国内的角度看, 有些学者认为利用影响力受贿罪来源的党的纪律文件, 如1990 年中共中央纪律检查委员会《关于共产党员在经济方面违法违纪党纪处分的若干规定 ( 试行) 》第13条等。
二、规定利用影响力受贿罪的必要性和紧迫性
19 世纪末, 震惊国内外的我国某沿海城市走私案案发, 其涉案金额530 亿元之巨, 案件涉及面之广, 是前所未见; 犯罪人的‘交友之术’更是令人惊叹! “高息举债”、“红楼淫影”、“高薪招‘亲’”等等挖空心思的手段, 远超你我的想象。“招‘亲’付高薪”。犯罪人为了全面打开走私渠道, 将当地涉及检察监督部门的关键人物的子女亲属全部招进公司, 予以极高的薪资和福利待遇。这些关键部门关键人物的子女亲属为自己公司的‘生意’发挥着举足轻重的作用。但是, 因为无法可依, 他们却未受到应得的审判。而另一影响力较小的案子, 由于三百八十八条的修改, 得到了适当的审判。另外近几年这类犯罪频发, 从地域上看, 利用影响力受贿的犯罪在中国已经十分普遍了; 从时间上看, 利用影响力受贿的犯罪现象存在已久, 正印证了古话中的‘一人得道鸡犬升天’; 从涉案官员的级别来看, 利用影响力受贿的犯罪是压在国家的稳定的一座‘大山’, 并对社会风气有极其恶劣的影响; 从正义价值上看, 三百八十八条的及时修改体现了我国对法律正义的追求和维护。
三、利用影响力受贿罪的构成要件分析
利用影响力受贿罪的客观方面在《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定 ( 试行) 》规定的较为详实, 本文不再分析。依据《刑法》第三百八十八条及相关法律法规, 利用影响力受贿罪的主体和主观方面可以从以下几个方面分析:
( 一) 利用影响力受贿罪的主体是在职或离职的国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人, 以及离职的国家工作人员。
1. 国家工作人员范围的界定。依据《刑法》的规定, 国家工作人员不仅限于国家机关的工作人员、国有公司等人们传统观念认为的国家人, 只要依法从事公务的人员都属于国家工作人员。
2. 其他与该国家工作人员关系密切的人的界定。依据《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定, 与该国家工作人员关系密切的人是指近亲属、情妇以及有共同利益的人。
3. 解除劳动关系后仍管理国有财产职责的人员。根据《人民法院指导案例裁判要旨汇览》黄某某受贿案, 该类人员仍以国家工作人员论。
( 二) 利用影响力受贿罪的主观方面有为请托人谋取不正当利益的故意, 应为直接故意。
谋取不正当利益的标准是不断扩大化的。以前该标准为在违法违规的情况下, 行为人获得的利益。而根据2007年, 两高制定新的司法解释可知, 以不合市场的价格高卖低买房屋、汽车, 做有限合伙人等行为所获得的利益都属于不正当利益。因此, 谋取不正当利益的范围是呈现扩大化的趋势。
这种趋势毋庸置疑能更好的指引人们的行为, 降低利用影响力受贿的犯罪发生率; 惩罚敢于触碰法律底线的人, 给予其他人警示; 维护宪法法律的权威。但, 对于谋取不正当利益过于宽泛的界定却会造成社会过度恐慌, 国家工作人员的不敢作为等负面效应。
1. 针对特定人的“明显高卖低卖”行为所获得的利益界定, 不应一律认定为不正当利益, 而且“明显”一词范围太过模糊。以下两种高卖低卖的行为不宜认定为犯罪行为: a、正常的商业买卖行为, 当事人之间行为无任何有关于职权或者地位的利益。b、高卖低买的价格的差额不超过市场价格的30% 的交易行为, 不宜认定为“明显高卖低买”的犯罪行为。“明显高卖低买”的交易行为可以理解为以不合理的价格买卖。不合理的价格根据文义解释为当事人一方定的价格是过分损害自己的利益。依据《合同法解释 ( 二) 》第二十九条第二款可知超出实际损失的30% 才为“过分高于造成的损失”。
2. 二十年以上朋友基于友情或其他情感而赠与的财产, 并且, 事前事后当事人极其关系密切的人之间的行为无任何有关职权的方面的行为。古诗有云, 海内存知己, 天涯若比邻。古典名曲《高山流水》亦被誉为千古佳话, 代代相传。正常的人际交往是符合中国人道德观的, 亦是人们所应当倡导的。不应以天下乌鸦一般黑的眼光看待所有人。
3. 当事人过年过节的具有财产性质的娱乐行为, 尤其是当事人之间有亲属关系或世交家庭, 不宜认定为于以赌博形式收受贿赂。
四、利用影响力受贿罪与受贿罪共犯的差异
依据刑法, 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。受贿罪的共犯与利用影响力受贿罪的区分关键点就是国家工作人员本人与其近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人在主观方面是否有共同的故意。如果犯罪嫌疑人之间有共同的受贿故意, 应依法认定为受贿罪的共犯。否则, 国家工作人员不构成犯罪, 其近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人构成利用影响力受贿罪。
五、利用影响力受贿罪的特点
( 一) 利用影响力受贿罪的危害行为具有多样性
该罪的常见的受贿行为表现为代为理财的行为, 不实际出资而成为公司的股东的行为, 高买低卖价值较大物品的行为, 捐助出国旅游或出国留学的行为等数不胜数。
( 二) 利用影响力受贿罪具有隐蔽性
以不实际出资设立公司为例。根据《公司法》规定, 有限公司股东的出资以其认缴的出资额出资, 即理论上可以1块钱设立公司。而且, 新公司法删掉了关于两年补助出资的规定。这无疑增加了以设立公司名义受贿的侦察难度。
( 三) 利用影响力受贿罪区别于其他贪污贿赂犯罪的显著特点是“利用影响力”。
( 四) 利用影响力受贿罪具有补充性
利用影响力受贿罪具有弥补了发现具有犯罪事实, 却无证据证明国家工作人员对其近亲属或其他密切关系人索取或者收受他人财物的行为系明知, 才能定罪处罚的受贿罪漏洞的作用。
六、利用影响力受贿罪的缺陷及改进
( 一) 利用影响力受贿罪的在职的国家人员能否构成无明确规定
司法实践过程中, 在职的国家工作人员亦可以成为本罪的犯罪主体, 如, 邵某某受贿罪、利用影响力受贿罪, 周某某受贿、利用影响力受贿案, 付某某贪污、利用影响力受贿案等等。但是, 根据我国目前的刑法、司法解释等, 未明确规定在职的国家工作人员可以成为本罪的犯罪主体。判例法不是我国法律的正式渊源, 若以司法判例为依据扩大利用影响力受贿罪主体的范围, 就会有违罪刑法定的精神。可以将刑法的主体由“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人”, 改为国家工作人员及其近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人。
( 二) 利用影响力受贿案的立案标准过低
目前, 利用影响力受贿案的立案标准适用的是《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定 ( 试行) 》。依据规定个人受贿数额在5 千元以上的就应当立案。笔者认为随着经济的发展, 人们收入水平和生活水平不断提高, 立案标准过低。刑法过于严苛, 不仅不符合中国的公序良俗, 亦不利于服务型政府的建设。建议将利用影响力受贿罪的立案标准参照小额诉讼的标准, 以各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分比为立案标准。
参考文献
[1]赖敏娓.利用影响力受贿罪的现实困境及出路[J].辽宁行政学院学报, 2014 (10) .
浅议我国刑事诉讼中定罪与量刑原则 第10篇
定罪, 是指司法机关依据刑事法律确认某一行为是否构成犯罪、构成什么犯罪以及重罪还是轻罪的一种刑事司法活动。[1]量刑, 是人民法院依据刑事法律确定对犯罪人是否判处刑法、判处何种刑罚以及判处多重刑罚的刑事司法活动。[2]定罪是对某一行为性质的判定和评价, 量刑是对犯罪人是否施以刑罚、施以何种刑罚的决定。定罪和量刑是每一个刑事案件中都必须解决的两个关键问题。定罪的决定权在人民法院或者人民检察院 (对于不起诉案件) , 量刑的决定权在法院, 但是在刑事诉讼中, 无论是侦查机关、检察机关、法院办案还是自诉人起诉, 都必须考虑定罪与量刑的问题。
公诉案件中, 侦查机关在侦查案件时, 应当全面收集案件的证据, 不仅包括有关犯罪嫌疑人是否构成犯罪, 构成何罪的定罪证据, 还应包括犯罪嫌疑人是否有法定或者酌定从轻、减轻、从重等量刑情节的证据, 在移送检察机关审查起诉时, 侦查机关应当明确犯罪嫌疑人所涉嫌的罪名以及法定的量刑情节;检察机关对侦查机关移送的案件进行审查后, 决定起诉或者不起诉。对于提起公诉的案件, 起诉时检察机关应当明确被告人涉嫌的罪名, 并提出量刑建议;法院根据检察机关的起诉, 通过庭审, 最终决定对被告人的定罪和量刑。自诉案件中, 自诉人提起自诉时也应当明确被告人涉嫌何种罪名、应当处以怎样的刑罚、是否属于刑事自诉范围;法官通过庭审, 确定对被告人的定罪和量刑。刑事诉讼正是通过对行为和行为人进行价值评判 (定罪) 和对行为人进行处罚 (量刑) 来达到维护公平正义, 惩罚、防控犯罪的目的。
二、定罪与量刑的原则
每一个刑事案件的定罪与量刑的过程, 是一个依据刑事法律将抽象规定适用于具体的案件和特定的犯罪嫌疑人或被告人的过程。定罪与量刑的原则, 即法律所规定或体现的在定罪和量刑过程中应当遵守的准则。现行刑法 (即1997年《中华人民共和国刑法》) 分为总则和分则, 总则集中规定了定罪和量刑的一般原则, 分则规定了具体的罪行、刑种和刑度。笔者认为, 现行刑法规定了定罪和量刑的一个共同原则和六个专属原则。一个共同原则即罪刑法定原则, 六个专属原则即定罪的严重社会危害性原则、主客观相统一原则、有责性原则和量刑的罪、责、刑相适应原则、宽严相济的原则。另外, 现行刑事诉讼法 (即1996年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》) 还规定了定罪的疑罪从无原则。
(一) 定罪与量刑的共同原则:罪刑法定原则
现行刑法第三条规定了罪刑法定原则, 即:“法律明文规定为犯罪行为的, 依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的, 不得定罪处刑。”对于量刑过程中必须坚持罪刑法定原则, 现行刑法做了具体规定, 即第六十一条规定:“对于犯罪分子决定刑罚的时候, 应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度, 依照本法的有关规定判处。”第六十二条规定:“犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的, 应当在法定刑的限度以内判处刑罚。”
罪刑法定原则要求对刑事案件的定罪和量刑都必须依照法律的明文规定, 不能够违背法律的明文规定。
(二) 定罪的其他原则
1.严重社会危害性原则。现行刑法第十三条规定了严重社会危害性原则, 即:“一切危害国家主权、领土完整和安全, 分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度, 破坏社会秩序和经济秩序, 侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产, 侵犯公民私人所有的财产, 侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利, 以及其他危害社会的行为, 依照法律应当受刑罚处罚的, 都是犯罪, 但是情节显著轻微危害不大的, 不认为是犯罪。”该原则界定了犯罪客观方面的本质特征, 即严重的社会危害性。该特征从本质上将犯罪与违法区别开来, 只有严重危害社会的行为才构成犯罪, 行为未达到严重的社会危害性, 虽然也危害社会, 则只涉嫌违法, 不构成犯罪。
2.主客观相统一原则。现行刑法第十六条规定了主客观相统一的原则, 即:“行为在客观上虽然造成了损害结果, 但是不是出于故意或者过失, 而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的, 不是犯罪。”该原则规定行为人必须具有主观的故意或过失, 即过错, 其在具有主观过错下实施了有严重社会危害性的行为, 才构成犯罪。定罪并须是主观过错与客观行为相统一, 不能主观归罪, 也不能客观归罪。
3.有责性原则。对于有责性原则, 现行刑法作了规定有责和规定免责两种形式的表述。规定有责又分为强调免责和强调不免责两种情况。
现行刑法第十四条第二款规定:“故意犯罪, 应当负刑事责任”;第十七条第一款规定:“已满十六周岁的人犯罪, 应当负刑事责任。”该两条规定是直接规定有责的形式。现行刑法第十五条第二款规定:“过失犯罪, 法律有规定的才负刑事责任”;第十七条第一、二款规定:“已满十六周岁的人犯罪, 应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人, 犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的, 应当负刑事责任。”该两条的规定属规定有责的形式, 但其效果是通过规定有责来强调免责, 即强调过失行为刑法没有规定不成立犯罪, 不负刑事责任, 已满十四周岁不满十六周岁的未成年人对故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪以外的行为不成立犯罪, 不负刑事责任, 不满十四周岁的未成年人所有行为不成立。现行刑法第十八条第二、四款规定间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪, 应当负刑事责任, 醉酒的人犯罪, 应当负刑事责任;以及第二十条、二十一条对防卫过当、避险过当应负刑事责任的规定也属于规定有责的形式, 其效果则在于强调以上情况不免责, 避免司法实践上的模糊。
现行刑法第十八条第一款规定:“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果, 经法定程序鉴定确认的, 不负刑事责任, 但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗;在必要的时候, 由政府强制医疗。”第二十条规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不2011年第11期中旬刊 (总第462期) Times法侵害, 而采取的制止不法侵害的行为, 对不法侵害人造成损害的, 属于正当防卫, 不负刑事责任。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪, 采取防卫行为, 造成不法侵害人伤亡的, 不属于防卫过当, 不负刑事责任。”第二十一条规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险, 不得已采取的紧急避险行为, 造成损害的, 不负刑事责任。第一款中关于避免本人危险的规定, 不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。”以上规定属规定免责的形式, 强调正当防卫与紧急避险免责。
综上, 有责性原则, 即根据法律规定, 行为人应当对其行为负刑事责任的, 才成立犯罪, 应当负刑事责任是成立犯罪的必要条件。是否应负刑事责任, 是立法者对行为人及其行为的价值判断。从上述法条来看, 无论是规定有责还是规定免责, 实际上都在强调哪些行为可以免责, 所以, 有责性原则可以反过来理解, 即刑法条文未体现免则的, 即有责。在司法实践中, 可以按照以下思路适用有责性原则, 即行为人实施的行为虽然具有严重的社会危害性, 且其主观上也有过错, 可成立犯罪, 但属于法律规定的免责的情形则不成立犯罪。上述现行刑法规定的免责情形体现了怜老恤幼、精神病人的特殊保护, 对正义行为的鼓励和提倡以及对过失行为处罚的慎重。
4.疑罪从无原则。现行刑事诉讼法第一百四十条第四款规定:“对于补充侦查的案件, 人民检察院仍然认为证据不足, 不符合起诉条件的, 可以作出不起诉的决定。”第一百六十二条第 (三) 项规定, 证据不足, 不能认定被告人有罪的, 人民法院应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。以上法条规定了疑罪从无的原则, 即证据不足, 不能证明犯罪嫌疑人或者被告人有罪的, 应当认定为无罪。该原则表明, 在没有充分证据证明一个人有罪时, 在法律上都认定为无罪, 这一法律立场体现了对人权的保护。
(三) 量刑的其他原则
1.罪、责、刑相适应原则。现行刑法第五条规定了罪、责、刑相适应原则, 即:“刑罚的轻重, 应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这里的罪指罪行, 即犯罪行为侵犯法益的性质及犯罪行为社会危害性的大小, 表现为其所触犯的罪名及其犯罪情节的严重程度。责指犯罪分子所应承担的刑事责任。现行刑法第十七条第三、四款规定:“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪, 应当从轻或者减轻处罚。因不满十六周岁不予刑事处罚的, 责令他的家长或者监护人加以管教;在必要的时候, 也可以由政府收容教养。”第十八条第三款规定:“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的, 应当负刑事责任, 但是可以从轻或者减轻处罚。”这些规定规定了未成年人犯罪和未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪应当或可以减轻其刑罚, 之所以这样规定, 乃因为这两类人在立法者看来, 对其行为应承担的责任应小于一般自然人, 故其刑罚应与其刑事责任相适应。现行刑法对未遂犯、中止犯、从犯、胁从犯、防卫过当、避险过当的规定也与此一致。在刑事司法实践中, 某些酌定从轻量刑情节, 如被害人有过错, 出于义愤犯罪等, 也体现了刑罚的轻重与刑事责任相适应。
2.宽严相济原则。宽严相济原则, 即对于具体案件的量刑, 应结合具体案情, 依照法律规定, 应当从宽的从宽、应当从严的从严, 不能一味从宽或者从严。之所以对某些犯罪份子要从宽处理, 目的在于给以其改过自新的机会, 或者是对社会特殊群体的保护 (如孕妇腹中的胎儿、未成年人、聋哑人或者盲人等社会弱势群体) 。现行刑法中关于自首和立功、数罪并罚、缓刑、未成年人和孕妇不判处死刑, 聋哑人或者盲人犯罪可以从轻处罚等规定具体体现了从宽的这一方面。同时, 刑法中也规定了从严的情形, 如累犯从重、毒品再犯从重、教唆利用未成年人犯罪从重的规定, 这些从严的规定, 加大了对社会危险性大的犯罪分子的打击力度, 加强了对未成年人等社会特殊群体的保护。无论是从宽还是从严, 都是为了实现刑法的目的, 即惩罚、防控犯罪、保护人民。侦查机关、检察机关、法官在办理刑事案件时, 都应当对犯罪嫌疑人或者被告人从宽或者从严两方面的情节同等重视, 依法处理。
三、定罪与量刑原则的联系与区别
定罪与量刑的原则是紧密联系的, 首先, 二者有共同的原则, 即罪刑法定原则, 而且定罪和量刑的其他原则, 都是根据法律的规定总结出来的, 这些原则的确定, 本身也是罪刑法定原则的体现。其次, 刑法中的某些规定, 往往同时体现了上述多个原则。如现行刑法第十五条第二款规定:“过失犯罪, 法律有规定的才负刑事责任”, 该规定同时体现了罪刑法定原则和有责性原则。第三, 无论是定罪还是量刑, 对象都是行为人的行为, 都必须考虑行为人和行为两个因素。如定罪的主客观相统一原则, 要求我们定罪时既要考虑客观行为, 又要考虑行为人的主观过错;有责性原则, 要求我们定罪时必须考虑行为人或者行为是否存在免责的因素。量刑的罪、责、刑相适应原则, 对其“责”的确定也应当从行为人和行为两方面把握。宽严相济的原则, 无论从宽还是从严情节的确定, 也都应当考虑行为和行为人两个方面。第四, 量刑是以定罪为前提和基础的, 定罪与量刑是顺序进行的两个过程, 其原则的适用也是顺序进行的, 如罪、责、刑相适应原则就具体体现了量刑必须以定罪为基础。但是, 定罪并不必然导致判处刑罚, 因为还存在定罪免刑的情况。最后, 定罪和量刑的原则都统一于一个目的, 即正确的适用刑法惩罚、防控犯罪, 保护人民。
定罪与量刑的原则也有明显的区别, 主要在于定罪的原则解决的是对犯罪分子行为定性的问题, 是回答犯罪分子行为是否构成犯罪, 构成何罪;量刑的原则则是解决刑罚的裁量问题, 决定是否对犯罪分子处以刑罚以及所处刑罚的刑种刑度。定罪是对犯罪行为在精神上的价值评判, 结果只能是就是否构成犯罪进行肯定或者否定的回答, 并确定罪名;量刑则是决定在物质上对犯罪分子如何处罚, 结果是在一定幅度内确定刑罚、刑种、刑度。因此, 宽严相济的原则是量刑的原则, 不是定罪的原则, 定罪只能严格依法认定, 不能从宽或者从严。
四、定罪与量刑原则的司法实践
上述原则都是相关法律制度的学理概括, 正确的适用了相关法律, 即适用了上述原则。司法实践中案件的具体情况纷繁复杂, 法律的规定又不可能面面俱到, 为正确的适用法律, 我国出现了大量的司法解释。这些司法解释对具体案件的办理起了很大的指导作用, 同时也存在一些问题, 如对现行刑法挪用公款罪的司法解释。
现行刑法第三百八十四条规定:“国家工作人员利用职务上的便利, 挪用公款归个人使用, 进行非法活动的, 或者挪用公款数额较大、进行营利活动的, 或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的, 是挪用公款罪, 处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的, 处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的, 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的, 从重处罚。”从该条文看, 依照罪刑法定原则, 挪用公款罪客观方面具体表现形式有三种:1.挪用公款归个人使用, 进行非法活动;2.挪用公款归个人进行营利活动, 数额较大;3.挪用公款归个人使用, 超过三个月未还。其中第一种情形从文理上解释不要求挪用公款数额达到较大标准, 也不要求挪用时间超过3个月未还, 只要国家工作人员利用职务上的便利挪用公款进行了非法活动, 即构成挪用公款罪。对此, 最高人民法院1998年4月29日发布的《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第 (三) 项规定:“挪用公款归个人使用, 进行赌博、走私等非法活动的, 构成挪用公款罪, 不受数额较大’和挪用时间的限制。”但其第三条第二款又规定:“挪用公款归个人使用, 进行非法活动的, 以挪用公款5000元至1万元为追究刑事责任的数额起点。”那么, 对该司法解释的第二条和第三条如何理解呢?从字面上看, 该解释第二条是对挪用公款罪客观方面的第一种表现形式的解释, 其解释内容是符合罪刑法定原则的。第三条是对挪用公款罪客观方面的第一种表现形式追究刑事责任起点的解释。该第三条是不是对挪用公款罪有责性的解释呢?根据法律体系性与协调性原则, 如果将2011年第11期中旬刊 (总第462期) Times该解释第三条的“刑事责任”理解为有责性原则中的“刑事责任”, 则会造成解释第二条与第三条的直接矛盾。应当注意的是, 解释第三条“追究刑事责任”和现行刑法中“负刑事责任”的表述是不同的, 有责性原则中的“刑事责任”是一个价值评判, 只有有或者无的问题, 没有追究的问题, 应此解释第三条不应当理解为对挪用公款罪有责性的解释。考虑到我国刑法学界存在将刑事责任理解为犯罪的法律后果[3]的观点, 笔者认为, 解释第三条的“追究刑事责任的起点”可以理解为判处刑罚的起点。即对于挪用公款归个人进行非法活动的, 无论数额大小都应当认定构成挪用公款罪, 但只有达到5000到1万元数额才判处刑罚, 未达到数额应当定罪免刑。但在目前司法实践中, 往往将挪用公款达到5000到1万元的数额作为挪用公款罪第一种表现形式定罪的起点, 这是值得商榷的。
参考文献
[1]陈兴良.刑法哲学 (修订二版) [M].北京:中国政法大学出版社, 2000.692.
[2]陈兴良.刑法哲学 (修订二版) [M].北京:中国政法大学出版社, 2000.747.
婚内强奸的定罪与处罚 第11篇
关键词：婚内强奸；定罪；处罚
一、概念
婚内强奸，是指婚姻关系存续期间，丈夫违背妻子的意愿，使用暴力、胁迫或其他强制方法，强行与妻子发生性交的行为。“2013年1月全国妇联公布报告称，中国1/4女性曾遭家暴，存在‘婚内强奸’。香港有93%的妇女曾遭丈夫的性虐待。美国有10%以上的妇女遭受婚内强奸。”从上述数据中，我们可以发现，婚内强奸有愈演愈烈的趋势，它对婚姻家庭稳定造成了的强烈冲击，对女性尊严和女权保护造成了巨大的践踏。所以，对婚内强奸行为尤其是其定罪、处罚进行探讨显得尤为重要。
二、婚内强奸的立法、司法现状
世界各国对“婚内强奸”有明确法律规定的，大致可以分为两种情形。一是婚内强奸不构成强奸罪。如泰国刑法第276条规定强奸罪的对象是“配偶以外之妇女”。二是婚内强奸构成强奸罪。此为多数国家所采纳。如美国新泽西州刑法规定任何人都不得因年老、无性能力或者同被害人有婚姻关系而推定为不能犯强奸罪。台湾地区妨害性自主罪第229条规定配偶可以犯强奸罪。
我国大陆刑法对婚内强奸入罪没有明确的规定，但1999年12月24日，上海市青浦区法院对一起诉讼离婚期间，丈夫违背妻子意愿，使用暴力手段强行与其发生性行为的案件作出了一审判决，该法院依照《刑法》，以强奸罪判处被告人有期徒刑3年，缓期3年执行。这是1997年《刑法》实施以来法院判决的第一例婚内强奸案。所以，从世界各国的立法及司法现状来看，“婚内强奸”入罪是立法的必然趋势。
三、婚内强奸应定何罪
什么样的婚内强奸行为构成犯罪？构成犯罪的婚内强奸应定何罪？解决这个定罪问题是追究婚内强奸犯罪行为刑事责任的前提，意义重大。
我认为并非所有的婚内强奸行为都能简单的定性为强奸罪，只有那些发生在离婚诉讼期间、长期分居期间、妻子身体不适或生病期间及其他不适宜或极不情愿发生性行为的时期，丈夫采用暴力、胁迫或其他强制方式，单纯为满足一己私欲，不顾妻子意愿，情节严重，暴力程度高，时间上具有延续性、长期性，造成了一定后果，对妻子的生理和心理造成了一定危害的婚内强奸行为才构成犯罪。
构成犯罪的婚内强奸应定强奸罪。我国《刑法》规定，强奸罪是以暴力，胁迫或者其他手段，违背妇女的意志，强行与其发生性交的行为。“强奸罪侵犯的客体是妇女不可侵犯的性权利。客观上行为必须具有以暴力，胁迫或其他方式强行与妇女发生性交的行为。主观上是直接故意，并且具有强行奸淫的目的。”很显然，婚内强奸行为实质上完全符合强奸罪犯罪构成的客体、客观方面、主观方面，只是在主体上存在些许争议。我国现行刑法关于强奸罪犯罪主体的规定采取了概括规定的方式，刑法本意规定强奸罪的主体应是一般主体，并未要求主体须不具备丈夫之类的身份标识，此外，从强奸罪犯罪对象来看，刑法使用了仅代表受害者性别的“妇女”一词，无法判断犯罪人与受害者之间的身份关系，妻子当属“妇女”，若被害人是妻子，相应，丈夫则为强奸罪的犯罪人。因此，我国强奸罪的犯罪主体理应包括丈夫在内。故构成犯罪的婚内强奸行为构成强奸罪。
四、婚内强奸应如何处罚
基于婚内强奸的特殊性，我认为应从程序、量刑两个方面来对我国的婚内强奸处罚制度进行设计和完善。
（一）程序上应将婚内强奸设计为自诉罪
在瑞士及我国台湾地区，婚内强奸为自诉罪，但也有国家规定婚内强奸为公诉罪。我看来，在中国这样一个传统伦理色彩浓厚的国家，如果硬性地由检察机关公诉婚内强奸，极有可能因传统偏见给妻子带来更大伤害。而且，由于自诉案件的自诉人有权向法院申请撤诉，如果妻子对其丈夫的婚内强奸行为表示谅解，她可以向法院撤回控诉，这样一个完整的家庭便得到挽救。因此，我国宜将婚内强奸设计为自诉罪，既有利于维护家庭的和谐稳定，也有利于保护妻子的合法权益。
（二）量刑上应轻于一般强奸罪
我国已有强奸罪的量刑规定，与强奸罪相比，婚内强奸在量刑上是轻还是重呢？我看来，婚内强奸在量刑上应于一般强奸罪。
1.婚内强奸的特殊性
婚姻强奸行为发生在两个具有婚姻关系及亲属关系的夫妻之间，由于我国刑法对亲属之间的犯罪，大多是从轻处罚的姿态，按照此种刑罚精神，再结合我国社会的人情伦理，婚内强奸的处罚一般应轻于一般强奸的处罚。事实上，从我国司法审判的几个婚内强奸案件来看，其量刑都是比较轻的，如前文所提的案件中，法院判定被告人犯强奸罪，判处有期徒刑三年、缓刑三年。这与我国刑法规定的强奸罪量刑相比显然较轻。
2.我国社会状况的特殊性
我国社会几千年来所形成的儒家礼治在当代中国尤其是广大农村仍有深厚根基。有机构就我国社会对婚内强奸的认识做过民意调查，调查结果显示，10%的受访人认为无论什么情况下婚内强奸都不是强奸罪，63%的人认为只有强奸行为导致妻子身体受伤才构成强奸罪。很显然他们认为婚内强奸构成强奸罪是出于对妇女生命健康权的保护而非性自主权，我国的主流民意依然将婚内强奸视为家庭纠纷的范围内的普通家庭暴力。陈忠林教授认为，“现代法治应是‘常识、常理、常情之治’。只有符合‘常识、常理、常情’的法，才可能是体现人民意志的法，才可能是代表人民利益的法。”因此，在讨论构成犯罪的婚内强奸的量刑问题时，一定要考虑大众的普遍看法和我国社会状况的特殊性，不能只顾符合绝对法治意义的要求。虽然德国、瑞士等国家的立法，将婚内强奸与一般强奸给予同等处罚，但由于我国社会状况的特殊性，将婚内强奸轻于一般强奸处罚的做法是非常可取的。
所以，在关于构成犯罪的婚内强奸的具体处罚上，可以在刑法第236条后增加一款对婚内强奸的规定，建议处3年以下有期徒刑、拘役、管制。情节特别恶劣或严重后果的，如公共场合公开强奸的；给妻子名誉带来严重影响的；导致妻子身体受损害或精神错乱的；长期使用暴力手段强奸妻子等严重侵犯妻子性自主权的情形，建议处3年以上10年以下有期徒刑。
参考文献：
[1]卢德建、王利明.婚内强奸之我见[J].法制与社会，2014（5）：263
[2]陈兴良.刑法疑难案例评释[M].北京：中国人民公安大学出版社，1998：252
[3]陈忠林.“恶法”非法——对传统法学理论的反思[J].社会科学家，2009（2）：9
作者简介：
丁晨（1994.05～），男，河南信阳人，重庆大学法学院2011级法学专业本科生。
定罪问题 第12篇
一、共同犯罪概念的辩正
首先, 笔者想澄清对“共同犯罪”概念理解上的模糊认识。对何谓“共同犯罪”, 存在着两种不同层次的理解与含义;一种是指客观的、事实描述形态的共同犯罪行为, 它属于“事实判断”、“程序性审判”范畴。另一种指符合某种刑法构成要件的具体犯罪, 属于“价值判断”、“实质性审判”范畴。在一般情况下, 人们在评价两个人以上共同故意犯罪行为时, 往往使用的是事实评判方法, 将共同犯罪理解成一般意义上的客观行为而不是犯罪构成要件意义上的刑事法律行为。在对“共同犯罪”问题进行阐述之前, 我们有必要区分这两种不同内涵的共同犯罪概念。刑法理论上对身份与共同犯罪关系的认识分歧颇多, 其中一个原因就是有些人混淆了这两种概念, 按照某种思维定式, 想当然地把不具有刑法评判意义的共同犯罪行为, 推定为具体的、有犯罪构成意义的“共同XX犯罪”。实际上, 作为犯罪的主体, 身份人员与无身份人员对共同犯罪行为性质都有影响力, 并不存在着身份人员拥有“优先决定权”问题。共同犯罪性质如何, 关键还是看各种犯人的共同故意与共同行为符合何种犯罪的构成要件。如一案例, 甲为普通公民, 乙为现役军人, 甲与乙二人在战时一并实施了造谣惑众、扰乱军心的行为。两人都有扰乱军心的故意, 也实施了造谣惑众的行为, 所以构成共同犯罪, 但构成什么性质的共同犯罪?是战时扰乱军心罪还是战时造谣惑众罪 (前者的主体为一般公民, 后者限于军人) ?是否能因为有军人这一特殊主体的出现而简单地认定为共同战时造谣惑众罪?显然, 这必须具体案情具体分析方能得出正确的答案, 下文将对此进行详细阐述。
二、共同犯罪的定性标准
有身份人员参与的共同犯罪的性质具体应如何判断?有无标准可依?当前最有市场的说法就是“主犯决定说”, 即以主犯的基本特征决定共同犯罪的基本特征, 司法实践及司法解释大多持此观点。对此, 陈兴良教授曾提出了质疑, 他认为主犯与从犯是按行为人在共同犯罪中的作用对共同犯罪人的分类, 它主要是解决共同犯罪的量刑问题, 而共同犯罪的性质是共同犯罪的定罪问题。按照为解决共同犯罪的量刑问题而划分的主犯与从犯来解决共同犯罪的定罪问题自然行不通;其次, 主犯与从犯的划分无法解决有两个以上主犯的共同犯罪的定罪问题;该作法还否定了其他共同犯罪人的构成要件的独立性。笔者认为, 共同犯罪的性质应以犯罪人实行行为的性质为根据, 即“实行行为决定整体性质”的原则。所谓实行行为, 是指直接实施犯罪, 完成刑法分则规定的犯罪构成要件的行为。这里要扫除两个误区:一种是把实行行为等同于身份人员的行为。在具有法律身份的人与无特定身份的人共同实施犯罪的情况下, 有身份人员往往利用自己的职务之便实施犯罪, 即为实行犯。但身份人员教唆、组织非身份人员犯罪的, 非身份人员为实行行为主体, 身份人员充其量为“间接正犯”。对“实行行为决定整体性质”原则的理解与运用, 大致可分两种情况:
1. 共同犯罪中只有一个实行行为, 以该实行行为定性。
如在上述案例中, 无论甲教唆乙还是乙教唆甲实施造谣惑众、扰乱军心行为, 都是被教唆者实施了犯罪实行行为, 共同犯罪中仅有一个实行行为, 因此“甲教唆乙”的共同犯罪行为应定性为“战时造谣惑众罪”, 而“乙教唆甲”的共同犯罪行为则应定性为“战时扰乱军心罪”。
2. 共同犯罪中有两个以上实行行为, 以共同实行行为定性。
对于共同犯罪的共同实行行为, 主流观点认为:一般人与有特定身份者共同实施身份犯罪构成的客观方面的行为, 不能构成身份犯罪的共同实行犯, 因为身份作为犯罪主体的构成要素之一, 决定着犯罪主体的性质。是否利用职务上的便利是确定其犯罪性质的重要标准。如果没有一定的身份, 就不存在利用职务上的便利的问题, 自然也不可能实施这种犯罪的实行行为, 笔者赞同此观点。在上述案例中, 如甲乙一起实施造谣惑众、扰乱军心, 那么甲只构成扰乱军心罪的实行犯, 而不能与乙构成造谣惑众罪的共同实行犯。但必须指出, 在共同犯罪中, 一般人虽然不能与具有特定身份的人构成该身份罪的共同实行犯, 但二者可以构成一般罪的共同实行犯, 因此甲乙可构成战时扰乱军心罪的共同实行犯。笔者认为, 身份犯因其主体身份的限制, 一般主体成立不了身份犯的实行犯, 而有特定身份的人却可以剥离其身份这一法律上拟制的“面纱”, 以一般主体身份成立一般罪的实行犯。因此, 笔者认为, 甲、乙的共同犯罪应定为一般主体的共同“战时扰乱军心”罪。
三、正犯、共犯的具体定罪原则
在确定共同犯罪的性质之后, 自然到了对正犯、共犯的定罪量刑阶段。在此之前, 深入认识正犯与共犯的关系, 对最终解决共同犯罪人的罪刑问题是很有裨益的。正犯理论认为, 在共同犯罪中, 凡是具备充足的犯罪构成要件的均为正犯, 其余则是共犯 (教唆犯、帮助犯) 。在正犯、共犯关系上主要存在着三种不同的观点:①共犯从属性说。它是一种客观主义的共犯理论, 认为共犯对于正犯具有从属性, 共犯的成立及可罚性, 以存在一定的实行行为为必要前提。②共犯独立性说。它是一种主观主义的共犯理论, 认为犯罪乃行为恶性的表现, 共犯的教唆行为或帮助行为, 系行为人表现其固有的反社会危险性, 并对结果具有原因力, 即为独立实现自己的犯罪, 并非从属于正犯的犯罪, 应依据本人的行为而受处罚。③共犯从属性与独立性统一说。即共犯如教唆犯、组织犯、帮助犯等非实行犯都具有二重性———从属性和相对的独立性。笔者认为第三说较为科学, 但从属性与独立性谁占主导地位?从抽象意义上讲, 从属性与独立性是没有主次之分的, 但从具体的案件、从技术层次上讲, 它们轻重不一。因此, 在具体的共同犯罪案件中, 如何评判、衡量乃至协调它们的关系, 即共犯何时偏重于从属性而成立与实行犯相同的罪名, 何时偏重于独立性而成立独立的罪, 哪一罪名最能确切地体现共犯的从属性和独立性的平衡, 这是一个很值得研究的问题。对有特定身份者与一般人共同犯罪如何具体定罪量刑, 刑法理论和司法实践中, 主要有分别定罪说、从一重处断说和主犯决定说三种观点。分别定罪说截然否定了共犯的从属性, 从一重处断说和主犯决定说都是因果颠倒, 哪一是“重”、哪一是“主”也需要二次评判。原则上, 笔者倾向于共犯以及其定罪量刑都从属于正犯, 因为共犯的行为毕竟不是刑法分则所规定的犯罪实行行为, 它只有与实行行为及刑法总则之规定有机结合起来, 修正刑法分则的犯罪构成要件, 才能构成犯罪, 而且, 在大多数情况下 (不是全部) , 共犯都是作为正犯的帮助犯、教唆犯出现的, 它的犯罪主观、客观方面都围绕着正犯的实行行为而展开, 起到服务与辅助的作用。共犯所构成的具体犯罪和罪名, 取决于正犯所实施的特定犯罪。按照实行犯与非实行犯关系的疏密程度、正犯与共犯独立构罪的罪质关系, 这类共同犯罪大体可分为三种类型, 具体定罪上也相应做三种不同的处理。
1. 无身份者由于无责任能力、缺乏构成要件等原因而不独立构罪, 无身份者成立与身份者相同之罪。
这种情形主要出现在间接实行犯与帮助犯中。所谓间接实行犯, 是指利用他人为工具而实行犯罪的情况, 它主要在如下场合成立:利用无责任能力者, 如教唆精神病人伤害他人, 我国刑法亦有此规定。利用缺乏构成要件的故意。如医生为达到杀人的目的, 将装有毒药的针交给护士为被害人注射, 构成杀人罪的间接正犯。利用有故意的工具, 既被利用人有责任能力并且故意实施行为, 但缺乏目的犯中的必要目的, 或者缺乏身份犯中所要求的身份。如非国家工作人员的妇女代其国家工作人员的丈夫收受贿赂, 在这些场合, 如果有身份者利用无身份者实施某种因身份而构成的犯罪, 可以构成该罪的间接正犯, 而无身份者构成该罪的从犯、胁从犯或无罪。不独立构罪的帮助犯, 主要指独立罪构成要件缺乏或较为模糊的帮助、掩饰行为。
2. 正犯与共犯各自所构之罪罪质相差较大, 共犯成立与正犯相同的罪名。
如以盗窃方式共同贪污犯罪中, 正犯自然成立贪污罪, 共犯则可按照其自身行为的性质独立成立盗窃罪。理由是, 贪污罪不管在罪名渊源、侵犯客体还是行为方式上都与盗窃罪有着明显的区别:前者为行政罪或后续罪, 侵犯了公共财产权, 其获取利益的途径是“从内部突破”———主体对财产有一定的控制权;后者为自然罪或原始罪, 客体并不限于公有财产, 获取利益的途径是“从外部侵入”———主体对财产并没有控制权。两罪一般不会发生构成要件上的重叠与混淆, 仅在极个别的情况下 (如监守自盗) 才出现表面特征的重合。类似这样的共同犯罪组合还有贪污罪与诈骗罪等, 均属实践中少见。对此类共同犯罪, 笔者主张共犯的具体定罪从属于正犯, 直接以正犯所成立之罪论处。对此, 我国立法是如何规定的呢?我国刑法第三百八十三条规定, “与国家工作人员和受委托管理、经营国有财产人员勾结, 伙同贪污的, 以共犯论处”。为了纠正概念上及至实践上的混乱与矛盾, 2000年6月27日最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》 (法释[2000]15号) 对此条作了较详细、明确的解释, 它的第一款规定:“行为人与国家工作人员勾结, 利用国家工作人员的职务便利, 共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财务的, 以贪污罪共犯论”, 这在一定程度上克服了刑法条文含糊定义、循环定义的不足, 进一步明确了构成贪污共犯所必须具备的要件———“利用国家工作人员的职务便利”, 并列举了共同贪污的具体手段, 其中便有“窃取”、“骗取” (此时共犯可独立成立盗窃罪、诈骗罪) , 但共犯附属于贪污犯而最终认定为贪污罪。笔者认为, 在共犯可独立成立之罪与共同犯罪的整体性质即正犯成立之罪罪质相差悬殊的情形下, 采取正犯与共犯罪名一致的做法, 可以达到平衡共犯的从属性与独立性, 实现价值理性与技术理性的有机统一。如果定共犯以独立之罪, 势必造成共犯在构成要件、定罪量刑上都完全逸离了共同犯罪的整体框架, 丝毫体现不出“共同”的内涵, 走上了“共犯独立说”的歧途。
3. 正犯和共犯各自所构之罪的罪质相近, 共犯成立独立的罪。
从刑法发展史上看, 具体的罪名是随社会经济、法律意识的发展而不断修正、补充。某种原先并无主体限制的犯罪, 后来考虑到特殊身份人员实施该犯罪会产生更大或更小的社会危害性, 立法者便把这类人员独立开来, 或按照原有之罪从重加重、减轻或免除情节, 或设立新的罪名予以调整。如我国新刑法第二百五十二条规定的侵犯通信自由罪和第二百五十三条规定的私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪, 两者的区别主要在于后者的主体为邮政工作人员。也基于主体的差异, 前者的法定刑为“一年以下有期徒刑或者拘役”, 后者的法定刑为“二年以下有期徒刑或者拘役”。再如挪用资金罪与挪用公款罪、职务侵占罪与贪污罪、受贿罪与公司企业人员受贿罪等, 它们在罪质、行为方式等上具有很大的相似之处, 二类罪的主体都具有“职务性”特点。实际上, 这些新罪的出现与狭义上的贪污、受贿等职务犯罪是密切相关的。旧刑法未将公司企业经手、管理单位资金的人员挪用、侵吞单位财产行为规定为犯罪, 后来新刑法扩大了调整范围, 增加了以公司企业工作人员为主体的一系列新型犯罪, 而这类犯罪在构成要件的设置上都比照贪污、受贿、挪用公款等传统型职务犯罪, 仅在刑罚上做了降调处理。对于不同法律身份人员共同犯罪如何定罪量刑, 实践上做法混乱, 理论界也意见纷纭。根据最高法释[2000]15号第三条规定:“公司、企业或者其他单位中, 不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结, 分别利用各自的职务便利, 共同将本单位财物非法占为己有的, 按照主犯的犯罪性质定罪”。这一解释把“利用各自的职务便利”与“利用一方的职务便利”的情形区分开来, 澄清了不少认识上的歧义, 但该规定在对共犯的定罪上仍然沿袭了“主犯决定论”的说法, 这是笔者所不敢苟同的, 具体理由见前文。笔者认为, 国家工作人员与公司企业工作人员利用各自的职务便利, 共同实行挪用、侵吞单位资金等行为, 前者成立挪用公款等职务犯罪, 后者成立挪用资金等犯罪。如上所述, 两罪罪质基本相同, 犯罪构成要件上大部分重合, 令共犯成立与正犯不同的独立之罪, 既能够充分体现共同犯罪的特征, 又能够实现立法者把公司企业工作人员独立出来另加处理的初衷。
综上所述, 既要考虑到不同身份人员所定的不同罪的轻重之别, 也要顾及主犯、从犯的加重、减轻情节, 尽量达到罪刑相适应的要求。
参考文献
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[2]陈兴良.论共同犯罪的性质与构成[J].社会科学战线, 1991, (2) .
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