从一起案例谈商业秘密司法鉴定问题（精选7篇）

从一起案例谈商业秘密司法鉴定问题 第1篇

（一）案情概况

深圳市宝安区树桑五金首饰厂主要生产各种型号的平底和圆底爪链，产品质量较好。被告人向小祥、黄应中、李启兵、李如润分别在20世纪90年代中期以五金模具师傅的身份被招聘到树粲厂工作，并要求对所掌握的技术保密。1997年七八月份，被告人方顺龙与被告人林耀章等人合股开始生产爪链产品，并将生产车间挂靠到上海流行饰品厂（以下简称“流行厂”）。1998年年初，林耀章在深圳经人介绍认识了在树粲厂工作的向小祥，当了解到向小祥是模具师傅，并没有与树桑厂签订劳动合同后，林便要其到流行厂打工，并许以较多的薪水和福利。被告人向小祥于1998年4月离开树桑厂后到流行厂打工。被告人黄应中、李启兵、李如润亦先后跳槽至流行厂打工。4被告人利用其作为模具师傅到树桑厂之后形成的爪链模具的开发和维修技术，替流行厂开发出同树桑厂基本一样的爪链模具，并投人生产。后4被告人于2000年先后离开流行厂在浙江省义乌市江东南路、机场路等处继续使用上述技术生产爪链谋利。2001年7月9日，被害单位向公安机关报案。6被告人先后被抓获。

在一审的庭审中，公诉机关向法庭提交了两份鉴定，即由中国科学技术法学会华科知识产权鉴定中心出具的鉴定和由浙江省科技信息研究所对树粲厂所主张的技术秘密进行的文献检索，拟证实潘国基的技术不为公众所知悉。辩方对中国科学技术法学会司法鉴定书提出异议，认为《司法鉴定书》不具备法定形式要件，系无效司法鉴定。其理由在于：(1)中国科学技术法学会不是从事面向社会服务的司法鉴定机构。根据司法部2000年8月14日发布的《司法鉴定机构登记办法》第2条等规定，以及《司法部关于面向社会服务的司法鉴定机构公告》，中国科学技术法学会没有取得司法鉴定许可证，根据《司法鉴定登记管理办法》第3条规定：“不得从事面向社会服务的司法鉴定活动。”(2)没有加盖司法鉴定机构司法鉴定专用章。华科知识产权司法鉴定中心系司法部公告认可的可以面向社会服务的司法鉴定机构，但是公诉人出具的《司法鉴定书》，没有加盖华科知识产权司法鉴定中心的司法鉴定专用章，根据司法部2001年8月1日发布的《司法鉴定程序通则》第47条规定：“没有加盖司法鉴定机构司法鉴定专用章的司法鉴定文书无效。”(3)没有完整的司法鉴定人签名，没有司法鉴定复核人签名。公诉人出具的《司法鉴定书》中，仅有所谓鉴定专家小组组长一人签名，没有其他人签名，更没有司法鉴定复核人签名。根据司法部2001年8月31日发布的《司法鉴定程序通则》第2条规定：“司法鉴定结论应当由本机构内具有本专业高级技术职务任职资格的司法鉴定人复核”；第42条规定：“无司法鉴定人签名的司法鉴定文书无效。”(4)《司法鉴定书》鉴定专家小组5位成员，虽然都可认为是自动化专业等方面的专家，但没有一位属于模具设计制造业专家。《司法鉴定书》专家小组组长郑维智在庭审质证时已承认《司法鉴定书》是由非本专业的专家作出的。

一审法院审理后，支持了辩方对中国科学技术法学会华科知识产权鉴定中心出具的《司法鉴定书》所提出的异议。合议庭认为，在法律形式要件方面，华科知识产权鉴定中心出具的鉴定报告上存在严重瑕疵。在实质内容方面，针对华科知识产权鉴定中心出具的鉴定书所认可的非公知技术点，辩方提交的由上海模具技术协会资深专家委员会5位专家出具的《专家意见书》以及模具专家丁松聚当庭的证言，都认为鉴定书所列的“非公知技术点”均为模具行业的一般技术，出庭的鉴定人郑维智也认可这一说法，只是提出这些在模具行业公知的技术和设计原理具体应用在爪链模具的设计制造上是“非公知的技术”。因此，合议庭认为，该司法鉴定书据此认为被害人的爪链模具技术是不为公众所知悉的技术信息，结论过于牵强，难以令人信服。鉴于华科知识产权鉴定中心出具的《司法鉴定书》在形式上存在重大瑕疵，其在实质内容上不具有说服力，从而无法认定本案所涉及的被害人的技术信息是否为公众所知悉。至于公诉机关所提供的第二份证据，即浙江省科技信息研究所出具的《科技查新报告》，该报告认为被害人的技术信息在所检文献中未见有报道，但仅据此就认为被害人的技术信息是不为公众所知悉的，明显不具有说服力。由于这两个关键性证据未被采纳，一审法院判决被告人无罪。

但是，公诉机关对一审判决提出了抗诉，并在二审开庭审理中补充了新证据：(1)中国科技法学会就司法鉴定书的签名问题的说明及原签名附件，说明5名专家对爪链鉴定无意见，该鉴定书是其真实意思表示。(2)《司法部关于在全国颁发和启用（司法鉴定人执业证）的通知》，其证实司法鉴定人执业证是于2004年1月1日起启用，此前不应要求原判决所称要求执业证。

二审法院对一审法院的判决作了改判，二审法院认为，(1)该中心提交给深圳市宝安区人民检察院的《司法鉴定书》的“说明函”已明确说明该中心于2003年7月29日“接受委托后依法组成专家鉴定组，于2003年8月17日召开了鉴定会。专家组仔细查阅分析了委托单位提供的有关材料，在充分研究的基础上进行了认真的评议。最终作出了鉴定意见书。”其提交的鉴定文件包括：附件一“司法鉴定书”、附件二“鉴定专家组名单”（有各专家的工作单位、职务及其签名，时间为2003年8月17日）、附件三“鉴定专家守则”、附件四“华科知识产权司法鉴定中心资质材料”。上述材料表明，参与鉴定的专家在鉴定当日形成鉴定意见后即有签名，并作为附件附于书面司法鉴定书；且二审中，抗诉机关向法庭提交的华科知识产权司法鉴定中心的说明还证实各专家在形成书面材料后均有阅验鉴定意见并再次签名表示无意见。此外，该鉴定小组成员郑维智单独以鉴定小组组长的名义另在鉴定书签名，也可认为是履行复核之职责。鉴此，原判认定该司法鉴定书没有完整的司法鉴定人签名等与实际情况不符。(2)中华人民共和国民政部于2000年12月19日颁发给中国科学技术法学会的社会团体法人登记证书，表明该学会的业务范围有知识产权技术司法鉴定，业务主管部门为司法部。司法部司法函(2000)244号批复则证实司法部于2000年10月19日同意该法学会设立华科知识产权司法鉴定中心，从事专利技术、专有技术等知识产权的等同程度、成熟程度以及风险责任等技术问题的司法鉴定，2002年7月9日司法部向该中心颁发《司法鉴定许可证》。上述文件表明，华科知识产权司法鉴定中心属于中国科学技术法学会的内设机构。而该法学会还特别出具了中科法函，2003)020号证明材料，证实华科知识产权司法鉴定中心的司法鉴定专用章为中国科学技术法学会公章，其鉴定意见书一律加盖该公章，对外以中国科学技术法学会行文。对此情况，作为具体主管司法鉴定机构设立、变更、注销登记及负责年检、行政处罚等职责的司法行政机关（司法部法规教育司）也予以证实。因此，该司法鉴定书加盖中国科学技术法学会公章并无不妥，更不影响该鉴定书的实质内容。(3)至于原判认定2名鉴定人资质不明的司题，该2名鉴定人的工作单位和职务分别为中国轻工珠宝首饰中心副主任、中国轻工珠宝首饰中心鉴定评估委员会秘书长、北京工艺美术大师专家委员会主任、教授级高工和国家知识产权局知识产权发展研究中心顾问、原中国专利局复审委员、一级审查员，其虽非登记公告的司法鉴定人、，但系司法鉴定机构聘请的其他学科协助鉴定的有关专家，鉴于本案涉及珠宝首饰行业及知识产权等相关问题，因此，鉴定单位聘请相关部门专家参与协助鉴定亦无不妥。对上述问题，原审开庭审理中，华科知识产权司法鉴定中心的负责人兼任中国科学技术法学会办公室主任谢冠斌也到庭作证：此外，被告方提出的《专家意见书》的结论并不能否定《司法鉴定书》的结论。

综上，合议庭认为，原公诉机关提供的司法鉴定书合法有效，应当作为认定本案事实的证据。最终，二审法院撤销了一审判决，并判决被告人构成侵犯商业秘密罪。

（二）问题的引申

该案可谓一波三折，在司法实践中比较罕见，但在商业秘密刑事案件中也具有典型的代表性，尤其是商业秘密司法鉴定所出现戏剧性转变，其背后所折射的问题缘由和制度缺位更是值得回味和研究。在本案中，商业秘密的鉴定结论是整个案子的关键性证据之一，二审之所以改判了一审的判决，关键就在于认可了鉴定结论的证据效力。从此案可以看出，商业秘密鉴定结论在商业秘密刑事案件中具有举足轻重的作用，可以直接影响案件的最终判决结果。但从另一方面也可以反映出，法官在审理商业秘密刑事案件时，过于依赖商业秘密的司法鉴定结论。由此所引申出来的问题就是：商业秘密司法鉴定结论在刑事案件中的作用和性质究竟是什么？是否必不可少？法官能否完全依赖于鉴定结论？

此外，在本案中，一审法院之所以未采纳公诉人所提交的鉴定结论，原因在于法院认为鉴定结论的形式要件存在重大瑕疵，主要表现为鉴定机构和鉴定人的资质、鉴定书的签名、司法鉴定专用章等存在问题。而令人意外的是，二审法院将一审判决的认定结果彻底推翻和改变。虽然抗诉机关补充了一些新的证据，但这些新证据并不具有关键性的可以扭转乾坤的力度。从二审判决的措辞来看，推翻一审判决认定结果的理由基本只是一个在事实基础上进行说理的过程，而缺乏法律依据和法律分析。当然，笔者在这儿无意点评究竟是一审判决正确还是二审判决正确，只是意欲从中窥视出背后所隐藏的一些问题：鉴定结论究竟需要具备什么样的形式要件，对此有无法律依据？鉴定范围、鉴定书形式、鉴定程序、鉴定机构和鉴定人的资质等如何进行规范，从而减少审判中的争议和不确定因素？司法实践中商业秘密司法鉴定处于一种什么样的状况，存在哪些问题，是否有规律可循？诸如此类的问题，都是不能回避，值得我们去充分研究的。

从一起案例谈商业秘密司法鉴定问题 第2篇

从一起非法占地案看鉴定启动权

[案情] 2004年6月，在某村工作人员的见证下，王某与该村某社签订了一份《土地承包合同书》，约定王某承包该土地用于挖塘养渔，同时协议里也约定王某可以将挖塘后的泥沙运走。该合同签订前已经经过了村委会和三分之二以上村民代表的同意。合同签订后，王某又与该社的社长到镇农办取得了同意的文件。然后王某开始实施挖塘。2008年，国土部门通过卫星图斑查到王某的土地情况，遂查出王某是有非法取土挖塘的情况，并遂后下发了《非法用土通知书》，并向王某发出了整改通知书，并向公安部门通报了该情况，后来，公安部门以王某涉嫌非法占地罪逮捕了王某，并被检察部门向法院起诉王某涉嫌犯非法占用农用地罪，检察机关在起诉时采用了广东省某土壤研究所作出的分析鉴定报告，确定土地承包的面积是39亩，其中被破坏13亩土地，并认为这13亩已经遭受严重的破坏，丧失了生产和种植能力。

[判决] 法院经过审理后，认为王某取得的镇农办的批准属于无效的行政行为，其承包某社土地挖塘养渔没有取得合法的批准，且数量较大，根据广东省某土壤研究所的鉴定报告，已经对土地遭成了严重的破坏后果，因此，认为王某构成非法占用农用地罪，判处王某七个月有期徒刑。宣判时王某当庭表示服判不上诉。

[问题] 在该案中，除了有关王某主观是否有故意占用土地的分岐外，主要的定案依据是某土壤研究所的鉴定报告，该报告直接确定了王某承包土地的数量、破坏土地的数量以及破坏土地的程度，而这些侦查起诉机关与法院均不具有专业的鉴定能力和辨别能力，因此，公安检察机关在在起诉前委托某土地研究所进行了专业鉴定。鉴定结果显然王某的承包的土地比其承包合同上多出了整整9为亩，挖塘破坏的丧失种植能力的为13亩。而当事人均对这一鉴定结果表示异议。认为鉴定的数量超出了实际数额，并申请法院重新鉴定，但法院并没有重新予以鉴定，而是直接以该鉴定报告作为定案依据，作出上述判决。本案的问题在于，由于本案的定案的非常重要的证据就是某土壤研究所的鉴定报告，而该鉴定是由公安检察部门委托鉴定的，也就是说，这种单方委托的鉴定结论有可能对当事人不利或不公正，而当事人却无法自辩，这就涉及到了刑事诉讼中当事人的鉴定启动权问题，如果在这一过程中，当事人也有权利去聘请其他权威部门进行现场鉴定，相信最后的结果会更令人信服。现就这一问题在本案例中进行讨论。

[分析]

一、当事人是否享有鉴定启动权

所谓司法过程中的鉴定启动权是指《刑事诉讼法》119-122条授权公安机关和人民检察院根据需要启动司法鉴定程序，当事人认为需要时，可以向司法机关提出鉴定申请。而根据鉴定技术之复杂性而言，人民法院因其对技术不了解，而很少用运刑事诉讼法158条规定的“合议庭对证据有疑问的，可以休庭后鉴定”的规定，现实中绝大多数鉴定均由公安检察机关启动的。另外，我国刑事诉讼法没有授权当事人自己可以启动鉴定的程序。这也许是从实际出发制定的程序，因为一般犯罪行为相关的各种检材均由公安检察机关掌握，因此即使授权当事人启动鉴定权，也必须面临公安检察机关的控制。而且有些与涉及犯罪嫌疑人人身有关的鉴定如精神状况的鉴定必须获准公安检察方的同意才可，因为我国长期将鉴定启动权视为一种准司法权，只能由司法机关享有和行使。

从以上这种状况，有学者认为我国的刑事鉴定启动权是单向配置型的，控方主导型的，即公安检察机关掌握着完全的鉴定启动权，而当事方只享有“被动性”的回应权，严重缺失参与权，更没有真正的鉴定启动权。

但是根据刑事诉讼法对当事人举证权利的规定，我们明显可以看出举证权中包括对鉴定的启动权利，而如果在其他相关规定理解为当事人不享有鉴定启动权，显然影响了当事人的举证权的完整性。我国刑事诉讼法119条规定，“为了查明案情，而要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”该条为鉴定启动权的直接规定，该条文中并没有明确规定排除当事方的鉴定启动权利。

所以，认为法律当事人没有鉴定启动权的观点是不完整的。因为这种情况基本只是规范当事方如果主动鉴定必须由公安检察机关的同意和配合才能进行的鉴定情况，如刑事诉讼法121条规定“侦查机关应当将用途证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人，如果有异议可以提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。”

但在很多不需要检察配合就可以自己鉴定的情况下，考虑鉴定启动权归根结底属于一种举证权利，当事方依据举证的原则权利出发，显然享有鉴定权，因此，仅仅从上述法条中推断出现行法律框架下当事方没有鉴定启动权是片面的。

二、本案中存在的鉴定启动的情形

本案王某非法占用农用地罪一案中，其是否构成犯罪的重要标准便是破坏的土地面积和程度，而这均需要鉴定才能得出权威的结论。因为破坏现场和程度是公开的，任何人都可以对其破坏面积和程度进行测量和估计。这也就是本案存在与其他类型的犯罪不同的情况，当事人可以不受障碍地独立委托权威机构和有资质的机构进行鉴定，根本不需要公安检察机关的任何批准。而且我国目前鉴定机构日趋独立，这一点也完全可以做得到。况且，当事方委托权威机构作出的结论未必就与公安检察机关的鉴定结论不同，因为这一自我鉴定的过程也是当事人自求举证的权利，也是说服自己的过程，如果自己委托鉴定结论与公检机关的委托的相同，或者相差不大，当事方对作出的判决结果必须也会服判。因此，在此类案件中当事人应充分运用鉴定的作用，以印证或质疑检方之鉴定结论，利大于弊。

具体到本案中，公检方认定王某占地数量与合同中的相关太远，引出当事人异议，以及相应土地的被破坏程序的异议。这两方均是由专门鉴定人员作出的鉴定报告，完全决定着被告人王某是否构成犯罪，如果当事人在存在质疑的情况下，仍不能拿出相应的证据来对抗，仅仅表示异议、质疑外，显然是极度缺乏说服力的，法院宁可相信专业测绘院的结论，也不会相信异议和质疑的。本案中，鉴定报告的结论与当事人承包的土地面积数额即使相差九亩地，法院也没有采纳便可见一般。但是，如果当事人委托鉴定机构进行鉴定得出相应的权威结论，与公安检察机关的鉴定报告形成对抗，则效果大不同。如两份鉴定结论相差不远则当事人自然服判，如果相关过大，则也可以引起法院足够的重视，可以由法院重新起动鉴定权或自由采信，这样对当事人的权利保护也会更进一步，做出公正判决的机会也会更大。

另外，当事人可以独立采用鉴定启动权的除了本案所涉及的非法占用农地罪之外中，也有破坏环境资源保护罪中的重大环境污染事故罪，盗伐林木罪等罪名。此几项罪名的共同特点是可鉴定的对象均为附于不动产土地之上，无须公安检察机关批准即可以进行鉴定，当事人自己完全可以单独委托以完成鉴定的。因此，这几个罪名均可以由当事人启动鉴定权，尤其是在对公安检察机关的鉴定结论有异议的情况下。

从一起案例谈商业秘密司法鉴定问题 第3篇

在这起签名笔迹鉴定中，由于摹仿人的书写水平较高，摹仿签名的迷惑性较强，摹仿笔迹与被摹仿人的笔迹在文字的布局、字的笔画形态等方面存在相同之处，如：“X”字的最后一笔，竖较长，而且收笔都带有明显的反射勾。给鉴定工作带来了很大的难度。但是，我们通过收集大量的原始笔迹样本（共收集了21份）与检材笔迹进行认真细致地比对，发现送检的签名笔迹与样本笔迹反映出两种不同的书写习惯特征。属于他人摹仿签名笔迹。

正常情况下，人们书写的字迹，多数具有形态正常，运笔自然，笔画连贯，转折笔画、起收笔动作运行自如，同时墨水层次清晰，墨迹与笔压痕协调一致等明显特点。而摹仿笔迹，则由于书写人在临摹或练习摹仿时，欲使被摹仿的字迹的形象写得逼真，又使自己的笔迹特征尽可能地少流露，必须竭力抑制自己固有（但只能是局部）的书写动作，运用反馈运动调节原理，不断地调节运笔方法，这就容易失去书写运动的灵敏性和灵活性，由于摹仿人必然要受到自身注意力、控制力的局限和对被摹仿字迹基本特点不甚理解，很难把被摹仿字迹特点全部反映出来，因此，在摹仿笔迹中，通常会表现出以下特点：

一、连笔特征异常，形快实慢

摹仿签名是以仿为目的伪造他人签名。由于被摹仿的正常签名，多是运笔自如的快速签字（多为行草体字），摹仿的签名为了追求形态逼真，以假乱真的目的，必然都是有“形快实慢”的特点。

形快实慢，就是快笔的形态，慢笔的动作，或者连笔强，运笔慢。尤其是连笔，既不同于正常的连笔，又不同于伪装的连笔，正常的连笔是快速的，属于自如型；伪装的连笔是慢速完成的，属于强化型。而摹仿的连笔是形快实慢，具体形态，似连非连，断而不连，先断后连，不该连的硬连，以及方向与形态不一致。形快实慢现象多出现在横折笔划，或者快速书写的上下笔划连接的过渡部位。

连笔特征的特殊性较强，是个人书写活动中的高难动作，最能反映个人的书写水平和特点，较难仿写，所以连笔特征的异常是识别签名笔迹正常与否的关键。

二、运笔呆滞，笔力平缓

正常的书写动作，是一个自动化的连贯动作，它包括上下笔的照应，虽然落在纸上两个笔划间是中断的，但是两个笔划的书写动作是连续的，并没有中断，运笔自然流畅，有浓淡过渡，笔力有轻有重，有快有慢，有一定的节奏变化。而摹仿签名，无论是临摹还是套摹，由于书写人特定的心理状态，书写动作不协调，签名的某些主要笔划呈现粗细不均、墨迹浓淡不匀、上下笔划间照应关系矛盾、运笔无轻无重、无快无慢、缺乏节奏变化，特别是勾、挑、连笔不是快速轻提而是环转、拖送而成，没有笔锋。如上述鉴定中的“轩”字的收笔反射勾就是这一特征的具体体现。

此外，摹仿笔迹还有中途停顿、修饰重描、笔画抖动、弯曲等特点。摹仿签名时，由于被摹仿的签名大都是快速书写的行草体字，摹仿人短时间内难于掌握，仿写时边看边写或边看边描，常常会出现停笔待摹现象，一些不应停笔的部位出现停笔，局部笔划变粗，有的笔划还出现另起笔。当摹仿人发现仿写走样时，还要进行改、描、添、涂，以便仿写的签名更加“真实”。这种停顿重描现象常反映在笔划的开头、结尾的有意增补或延伸笔划，或者通过修饰重描改变笔划转折角度。

上述特点，有时在一份材料中同时出现，有时也可能出现一个或几个特点不等，为此，我们在检验过程中应注意以下三个问题：

一、深入细致地考查签名笔迹的特征。特别应注意分析连笔特征，从起笔、行笔到收笔进程中所表现出的点划形态和力度特点。检验时要求送检的检验材料必须是原件，以便了解检材与样本的笔迹的形成条件。要注意连笔异常所体现的部位，分析其成因，与样本笔迹材料相比对，看总体书写水平是否相一致，如果检材笔迹的书写水平明显超过同时期的样本笔迹，那么模仿的可能性就较大。

二、进一步了解案情。对于签名笔迹的检验，不能就事论事，要善于运用签名案件特有的条件，来充实和验证检验初期所作出的判断是否正确，联系真实的案情，了解是否存在具体的摹仿条件，从客观上论证摹仿的客观可能性。如果不存在摹仿的具体条件，就会暴露出摹仿签名判断的根据不充足，促使检验人员再思考，避免可能发生的失误。

三、考查细节特征。签名笔迹字数较少，尤其是结构简单和仅有姓或名的单字签名。摹仿的签名笔迹，摹仿人容易注意对中心特征（姓名特征）的摹仿，而忽视一些不明显的笔顺、运笔、搭配、比例、倾斜等方面的细节特征。如上述鉴定检材中的“秀”字的下半部分的笔顺特征与样本不同。在与被摹仿人样本材料的比对中，上述细节特征恰恰是差异点。在签名笔迹的比对检验中，细节特征的符合与差异，是对签名检材分析判断正误的又一次验证，从而确保鉴定结论更加科学、公正。

从一起案例谈商业秘密司法鉴定问题 第4篇

宜兴市清新粉体机械有限公司诉宜兴市宏达通用设备有限公司、陆某

侵害商业技术秘密纠纷案

案件要旨：实践中经常出现当事人在追究侵害人的刑事责任后，以生效的刑事判决书为依据提起民事诉讼的情形，但法院在民事诉讼审理中，并不必然对该在先刑事判决所认定的理由或结论予以援引和适用，而是要在综合考察商业秘密权存在的证明、侵害商业秘密的行为和后果等因素后，决定是否对在先刑事判决予以援用。

编者注：本文摘自北京唐湘凌律师主编的《商业秘密保护实务精解与百案评析》（中国法制出版社出版）。唐湘凌律师毕业于中国人民大学法学院，法学硕士，北京专业商业秘密律师，主要服务领域为公司法、知识产权等领域。在商业秘密领域，唐律师办理过大量涉及侵犯商业秘密的民事、刑事案件，积累了丰富的经验。唐律师曾代理商业秘密案件在最高人民法院申请再审，并成功地使案件得到最高人民法院提审。欢迎委托唐律师为企业制定保密制度保护商业秘密或者办理商业秘密相关案件，邮箱：lawyernew@163.com，电话：***。

一、案件来源

江苏省无锡市中级人民法院（2005）锡知初字第20号、江苏省高级人民法院（2005）苏民三终字第119号判决书。

二、基本案情

1996年3月，宜兴市非金属化工机械有限公司、日本国株式会社清新企业、日本国共荣商事株式会社三方共同出资创办清新公司，主要从事气流粉碎机系列产品的生产和销售。被告陆某被委派至清新公司担任总经理。清新公司在成立和经营过程中，先后通过技术转让、自行研制开发等途径拥有了GTM、STJ等系列气流粉碎机新产品的生产技术，并通过与公司人员签订誓约书、保密协议的形式，对上述生产技术加以保密。

2001年底，陆某被清新公司免去了总经理职务，并于2002年初到原为清新公司生产配套产品部件的被告宏达公司担任总经理。其后，宏达公司以高薪聘用了原为清新公司技术人员的祝某、张某、唐某及熟练技术工人梅某等人到宏达公司工作，陆某还指使祝某等人按照清新公司的GTM－100、GTM－30等九个型号的本文摘自北京唐湘凌律师主编的《商业秘密保护实务精解与百案评析》（中国法制出版社）。唐湘凌律师办理过大量商业秘密案件，积累了丰富经验。曾成功代理商业秘密案件在最高人民法院申请再审，并成功地使案件得到最高人民法院提审。欢迎委托为企业制定保密制度保护商业秘密或者办理商业秘密相关案件，邮箱：lawyernew@163.com，电话：***。

气流粉碎机产品图纸转换绘制成宏达公司相对应的BPM－100、BPM－30等九个型号的产品图纸。其后，宏达公司按照上述图纸，组织生产出了上述的部分产品，并进行了销售，给清新公司造成了376189．6元的经济损失。

后清新公司以陆某、宏达公司侵犯其商业秘密为由向宜兴市公安局报案。在刑事诉讼过程中，科学技术部知识产权事务中心（以下简称知产中心）向公安局出具了《技术鉴定报告书》，鉴定结论为：清新公司生产技术图纸中所体现的系列产品的具体设计尺寸、公差配合、技术要求等技术信息是非公知技术信息；清新公司所主张的系列气流粉碎机技术要点中所包含的有关粉碎腔高度与内壁直径尺寸的设计比例等用于指导实际生产的实验数据、参数、公式等技术信息，应认为是非公知技术信息。同时，上海科华资产评估有限公司向宜兴市公安局出具了《评估报告书》，评估结论为：宏达公司通过获取和使用清新公司的产品技术给清新公司造成的经济损失为105万元（评估基准日为2003年11月18日），其中给清新公司造成的市场损失为346288．13元，清新公司因维权而花费29901．47元，两项合计为376189．6元。

宜兴市人民法院审理该刑事案件后认为，宏达公司采用利诱手段非法获取清新公司的气流粉碎机系列产品技术，并组织生产销售相同产品给清新公司造成经济损失37万余元，陆某作为宏达公司直接负责的主管人员，其行为与宏达公司共同构成侵犯商业秘密的行为，但鉴于宏达公司及陆某的侵权行为给权利人造成的经济损失数额尚未达到《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中的立案标准，不能认定为重大损失，故法院在（2004）宜刑初字第23号刑事判决书认定宏达公司及陆某的行为均不构成侵犯商业秘密罪。

其后，清新公司以陆某及宏达公司侵犯其商业秘密为由，向无锡市中级人民法院提起民事诉讼。认为宏达公司采取利诱手段，非法获取清新公司的气流粉碎机系列产品技术，陆某作为宏达公司的直接负责的主管人员，其行为均属侵犯商业秘密行为，两被告并组织销售相同产品，给清新公司造成经济损失376189．6元。以上事实有（2004）宜刑初字第23号刑事判决书所证实，该判决书已发生法律效力。请求判令两被告赔偿经济损失376189．6元，互负连带赔偿责任，并承担本案诉讼费用。

三、法院审理

无锡市中级人民法院经审理认为：在审理侵害商业技术秘密纠纷的民事诉讼中，商业秘密的权利主张人应当首先在举证期限内明确其商业秘密的具体内容。否则，法院无法对其主张的技术是否构成商业秘密进行实质性审查和认定，而被本文摘自北京唐湘凌律师主编的《商业秘密保护实务精解与百案评析》（中国法制出版社）。唐湘凌律师办理过大量商业秘密案件，积累了丰富经验。曾成功代理商业秘密案件在最高人民法院申请再审，并成功地使案件得到最高人民法院提审。欢迎委托为企业制定保密制度保护商业秘密或者办理商业秘密相关案件，邮箱：lawyernew@163.com，电话：***。

告也无从进行针对性的答辩和质证，即使判令被告承担停止侵权的民事责任也会因为缺乏具体对照标准而导致无法执行。本案中，由于（2004）宜刑初字第23号刑事判决书中最终认定宏达公司及陆某的行为均不构成侵犯商业秘密罪，且原告清新公司也不能提供证据证明其系列气流粉碎机技术中的秘密点已经在刑事诉讼过程中向宏达公司、陆某进行过披露和说明，此外知产中心出具的技术鉴定报告书及（2004）宜刑初字第23号刑事判决书中也没有相关的反映，故刑事诉讼中的有关证据材料并不能免除清新公司在民事诉讼中所应承担的就其技术秘密点的说明和举证义务。而在本案诉讼过程中，清新公司始终不能明确其商业秘密的具体内容，即有关技术秘密点的具体数值、参数等信息，应当认定其没有按照民事诉讼的举证要求尽到举证义务，故其诉讼请求难以支持。

此外，关于陆某的民事责任问题，在刑事诉讼过程中追究的是陆某在单位犯罪中作为直接负责的主管人员的刑事责任，而根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十八条的规定：企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任，故清新公司主张陆某应当承担连带侵权责任没有民事法律依据，亦不予支持。据此，法院最终判决驳回了清新公司对宏达公司、陆某的诉讼请求。案件受理费亦由清新公司负担。

判决后，清新公司不服，提起上诉称：上诉人在一审中提供的刑事判决书已确认宏达公司、陆某的行为属于侵犯商业秘密的行为，只是鉴于侵权行为给权利人造成的经济损失额未达到立案标准而未追究二被上诉人的刑事责任；上诉人在一审中提供了知产中心出具的鉴定报告以及宜兴市科学技术局出具的鉴定意见，均已确认清新公司主张的技术信息是非公知技术信息、宏达公司产品图纸系抄袭清新公司的产品图纸；根据评估报告，宏达公司、陆某窃取清新公司技术后进行生产销售，造成经济损失376189．6元，应予赔偿。综上，请求二审法院撤销原判，予以改判。

江苏省高级人民法院经审理认为：在审理侵害商业技术秘密纠纷的民事案件中，技术信息秘密点的具体指向和内容是技术秘密侵权判定的前提。只有明确了争议的技术信息具体需要保护的内容，才能判定其是否属于商业秘密，以及被控侵权方使用技术是否构成侵权。因此，在指控他人侵犯其商业秘密的诉讼中，权利人首先应当明确其需要作为商业秘密予以保护的技术信息的具体内容，并提供证据加以证明。本案中，上诉人清新公司主张其生产的涉案九个型号的气流粉碎机的具体设计尺寸、公差配合、技术要求等技术信息，以及粉碎腔高度与内壁直径尺寸的设计比例、实验机与同系列设备生产能力的转换方式等技术信息属于商本文摘自北京唐湘凌律师主编的《商业秘密保护实务精解与百案评析》（中国法制出版社）。唐湘凌律师办理过大量商业秘密案件，积累了丰富经验。曾成功代理商业秘密案件在最高人民法院申请再审，并成功地使案件得到最高人民法院提审。欢迎委托为企业制定保密制度保护商业秘密或者办理商业秘密相关案件，邮箱：lawyernew@163.com，电话：***。

业秘密，但其在本案一、二审中却以涉及商业秘密为由，始终未能明确上述技术信息的具体数据、公式等内容。上诉人称依据生产中心出具的鉴定报告足以证明其主张的技术信息构成商业秘密，但由于该鉴定报告也未反映出上诉人主张的技术信息的具体内容，亦不能支持其主张。

据此，由于上诉人未能明确其主张保护的技术秘密的具体内容，从而导致被上诉人无法针对上诉人主张的技术信息是否构成商业秘密进行抗辩，法院亦无法对其主张的技术信息是否构成商业秘密作出判定。对此，上诉人应当承担由此带来的法律后果。综上，上诉人清新公司关于其生产的涉案产品的技术信息构成商业秘密的诉讼主张不能成立，其指控被上诉人宏达公司、陆某侵犯其商业秘密的上诉理由亦不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。江苏省高院最终作出了驳回上诉，维持原判的二审判决。

四、律师点评

实践中经常出现如本案中当事人一样在追究侵害人的刑事责任后，以生效的刑事判决书为依据提起民事诉讼的情形。根据最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定：“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。”可知，前诉判决所裁判的事项对于后诉的程序具有一定的拘束力。但是，由于法律未对既判力的适用范围给出明确规定，故在某些行为既构成刑法上的犯罪同时又是民事侵权行为时，刑事判决的预决效力问题通常就会表现在民事侵权中。如本案在刑事诉讼书过程中，法院在判决理由中认定了“宏达公司与陆某的行为均属侵犯商业秘密行为”，但却由于二被告的侵权行为给权利人造成的经济损失数额未达立案标准，最终在刑事判决书的判决主文中宣告宏达公司、陆某不构成侵犯商业秘密罪。而在民事诉讼过程中，法院更是以不能认定宏达公司、陆某的行为是否侵犯了清新公司的商业秘密为由驳回了清新公司的诉讼请求。那么，在先刑事判决对之后的民事判决是否具有既判力，法院又是怎么认定的呢？

一般而言，在民事诉讼审理过程中，法院会对在先刑事判决做以下审查，以决定能否适用,包括：商业秘密权利是否存在的证明标准应适用民事诉讼上的“高度盖然性”（是将盖然性占优势的认识手段运用于司法领域的民事审判中，在证据对待证事实的证明无法达到确实充分的情况下，如果一方当事人提出的证据已经证明该事实发生具有高度的盖然性，人民法院即可对该事实予以确认。），而非依据刑事诉讼上的“排除合理怀疑”（被证明的事实必须通过它们的证明力使罪行成立）标准；对于侵害商业秘密行为和后果的认定，民事诉讼上采取“相似加本文摘自北京唐湘凌律师主编的《商业秘密保护实务精解与百案评析》（中国法制出版社）。唐湘凌律师办理过大量商业秘密案件，积累了丰富经验。曾成功代理商业秘密案件在最高人民法院申请再审，并成功地使案件得到最高人民法院提审。欢迎委托为企业制定保密制度保护商业秘密或者办理商业秘密相关案件，邮箱：lawyernew@163.com，电话：***。

接触”的推定方法，而非刑事诉讼上更为严格的认定方式。同时，在审理过程中，如出现对最终认定的事实与在先刑事判决认定的事实不一致的情况，如在民事诉讼过程中出现新证据推翻了在先刑事判决所认定的事实，或该刑事判决本身有误时，应通过审判监督程序及审级监督的途径，对错误的在先刑事判决予以纠正，避免出现判决冲突的情况。

本案中民事诉讼的审判法官最终没有将在先刑事判决中认定的“宏达公司与陆某的行为均属侵犯商业秘密行为”作为免证事实而直接援引和采纳，并在清新公司在民事诉讼中未能完成就其技术秘密的举证义务时判决其败诉，由此可见，在先刑事判决中的判决理由在民事诉讼中的不具有完全的既判力，民事诉讼的当事人仍对其主张的相关事实负有证明责任。

另外，从本案可以看出，在侵犯商业秘密案件的民事诉讼程序和刑事诉讼程序中存在着诸多差异，故当事人应注意到在两个诉讼程序中的举证责任、证明标准等的不同，从而更好的在不同的诉讼过程中维护自己的利益。

本文摘自唐湘凌律师主编的《商业秘密保护实务精解与百案评析》（中国法制出版社）。唐湘凌律师，北京律师事务所合伙人，毕业于中国人民大学法学院，法学硕士。湖南邵阳人。主要服务领域为公司法、知识产权等领域。在商业秘密领域，唐湘凌律师办理过大量涉及侵犯商业秘密的民事、刑事案件，积累了丰富的经验。唐湘凌曾成功代理商业秘密案件在最高人民法院申请再审，并成功地使案件得到最高人民法院提审。欢迎委托唐湘凌律师为企业制定保密制度保护商业秘密或者办理商业秘密相关案件，邮箱：lawyernew@163.com，电话：***。

由于唐湘凌律师办理过大量商业秘密案件，在商业秘密领域比较有影响，并就商业秘密的法律保护多次接受《知识产权报》、《科技日报》等全国性报社采访。以下为唐湘凌律师关于商业秘密保护观点的报道：

《知识产权报》第文章《涉及侵犯商业秘密罪的若干问题》：唐湘凌律师办理过多起涉及商业秘密的案件，对企业商业秘密保护的现状深有感触，“一些企业笼统的以为自己采取保密措施的信息的全部是商业秘密，实际上司法机关会因为该类信息不符合商业秘密的法定条件而驳回。”

《知识产权报》文章《涉及侵犯商业秘密罪的若干问题》：唐湘凌律师认为，鉴于地方基层涉及侵犯商业秘密的案件发案率不高，有时一个基层法院几年都遇本文摘自北京唐湘凌律师主编的《商业秘密保护实务精解与百案评析》（中国法制出版社）。唐湘凌律师办理过大量商业秘密案件，积累了丰富经验。曾成功代理商业秘密案件在最高人民法院申请再审，并成功地使案件得到最高人民法院提审。欢迎委托为企业制定保密制度保护商业秘密或者办理商业秘密相关案件，邮箱：lawyernew@163.com，电话：***。

不到一个侵犯商业秘密案，加之商业秘密犯罪案件往往涉及很多专业性极强的问题，基层法院缺乏办案经验，比如这次会上研讨涉及的刑事案例，是武汉一个基层法院受理的第一个侵犯商业秘密罪的案件，该案从公安立案侦查到检察院起诉至法院历经一年多的时间，现在法院审理又面临截然相反的两个鉴定结论在“打架”。把如此棘手的一个知识产权刑事案件交给从未有类似案件审判经验的基层法院审理实是勉为其难。建议参考目前有关驰名商标司法认定案件的管辖规定，将涉及侵犯商业秘密犯罪的刑事案件审理权上收至省会城市所在地的中级法院管辖。

《科技日报》文章《跳槽走人 技术秘密如何留下——企业要增强商业秘密保护意识，但不能以“侵犯商业秘密”为借口打击竞争对手》：唐湘凌律师说，“根据有关规定，刑事案件中的公、检、法机关均有委托鉴定的权力，民事案件的当事人也有自行委托鉴定的权利，在实践中，刑事或者民事案件的被告及其代理人往往也会委托鉴定，这样不可避免地会出现多头鉴定、重复鉴定的现象。”

《科技日报》文章《跳槽走人 技术秘密如何留下——企业要增强商业秘密保护意识，但不能以“侵犯商业秘密”为借口打击竞争对手》：关于企业在保护商业秘密方面应做的工作，唐湘凌认为，企业在保护商业秘密方面一定要做好预防性工作，例如划定商业秘密的范围；建立秘密资料的存档管理制度；涉密计算机不联网；对企业员工进行商业秘密法律知识培训；与员工签署的《保密协议》；与可能接触较高级别商业秘密的员工签订的《竞业禁止协议》，签署保密协议时，一定要根据其接触或可能接触的商业秘密进行严格划定、明确保密的具体内容。”

《科技日报》文章《不能以“侵犯知识产权”为借口打击竞争对手》：唐湘凌律师建议，鉴于涉及商业秘密的案件非常复杂，希望有关方面参考驰名商标司法认定案件的管辖规定，将涉及侵犯商业秘密犯罪的刑事案件审理权上收至省会城市所在地的中级法院管辖。

从一起案例谈商业秘密司法鉴定问题 第5篇

一、基本案情

被继承人崔×，男，二○一×年×月××日因交通事故死亡，生前留有存款人民幣壹拾万元整。其父母均健在，长女崔A（一九九四年出生）系崔×与黄×之女，崔×与黄×于二○○○年离婚，崔A由崔×抚养，崔×于二○○一年开始与李×同居，于二○○二年育有一女崔B、二○○七年育有一子崔C，至崔×死亡之日，未与李×登记结婚，李×多年来一直同崔×及其父母、子女共同生活。

崔×的父母及崔A均认为李×未与崔×办理结婚登记，属于非法同居，这笔存款应当与李×无关，而李×则认为自己与崔×共同生活多年，存款系二人的共有财产，且两个孩子尚年幼，这笔存款理应由自己与两个孩子继承。

二、相关法律问题的审查与分析

通过对本案进行审查与分析后，笔者认为该继承公证主要涉及到以下几个法律问题：

1.崔×与李×的同居关系及同居期间的财产是否受到法律的保护

“非法同居”的提法最早见于1989年12月13日最高人民法院发布的《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活的案件的若干意见》第一条中，是指“没有配偶的男女，未经结婚登记即以夫妻名义生活的，其婚姻关系无效，不受法律保护。对于起诉到人民法院的，应按非法同居关系处理”。但是，非法同居从严格意义上来讲，不是一个法律意义上的概念，我国2001年4月28日修订的《婚姻法》第十二条中规定“同居期间所得的财产，由当事人协议处理”；2001年12月24日最高人民法院作出的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第五条中规定“未补办结婚登记的，按解除同居关系处理”。这表明了在我国的司法审判中，已取消了“非法同居关系”，取而代之的是“同居关系”这一法律用语，“非法同居关系”将从此在司法文书中消失。

由此可见，本案中，崔×与李×的非婚同居关系虽不受法律保护，但双方的合法权益仍应受到我国法律的保护。

2.崔×生前遗留的存款是否为崔×与李×的共有财产

这涉及到如何分割同居期间的财产问题，对此，最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》中有明确规定，该《意见》第10条：“解除非法同居关系时，同居生活期间双方共同所得的收入和购置的财产，按一般共有财产处理。”第11条规定：“解除非法同居关系时，同居期间为共同生产、生活而形成的债权、债务，可按共同债权、债务处理。”另外，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第15条也规定了：“被宣告无效或被撤销的婚姻，当事人同居期间所得的财产，按共同共有处理。但有证据证明为当事人一方所有的除外。”这是我国目前司法实践中处理同居财产纠纷的主要法律依据。

从已有司法实践案例来看，法院一般认为，双方当事人同居期间的财产，依照一般共有财产的形成及处理原则予以分割，而不能适用法律有关夫妻共同共有财产的规定作出处理。即同居期间一方名下的财产不应直接认定属于双方共有；另一方只有在举证证实其与对方有共同的投入并经营，共同创造形成该财产的情形下，才能主张分割共有财产。同居关系不同于夫妻关系，同居期间的财产并不必然是共同财产，主张分割财产的一方只有提出有关证据，才能享有对同居期间积累财富的所有权。

就本案来说，李×虽无直接收入，但其长期与崔×的父母、子女共同生活，承担了赡养老人、抚养子女的义务，笔者认为应当认定崔×的存款为二人共同创造所得，崔×生前遗留的存款应为崔×与李×的共有财产。

3.除去共有部分外，李×能否再主张适当分得崔×的遗产

我国《继承法》第十四条规定：“对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给他们适当的遗产。”此条规定即是非法定继承人酌情分得遗产权的规定，在法定继承中，除法定继承人参加继承外，具备法定条件的其他人也有权适当分得遗产。具体包括两种人，即对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人。另外最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第31条规定了对于可以适当分得遗产的人，分给他们遗产时，按具体情况可以多于或少于继承人；第32条赋予了符合《继承法》第十四条规定条件的人独立的诉讼主体资格，当其依法取得被继承人的遗产的权利受到侵犯时，可以向法院提起诉讼，诉讼时效是两年，且以当事人在遗产分割时不知而未提出请求为条件。

本案中的李×长期与崔×共同生活，相互扶养，虽不能以配偶的身份继承遗产，但其应当具备酌情分得遗产权的法定条件，故笔者认为李×除去共有部分外，仍可以主张适当分得崔×的遗产。

4.李×与崔×的其他法定继承人确定遗产的分割方式

我国《继承法》第十三条规定：“同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。继承人协商同意的，也可以不均等。”这就可以看出，我国法律并未强制遗产分配必须一律均等，可以从三个原则来判断遗产分配是否合情合理：1、权利与义务相一致原则；2、扶养老幼原则；3、协商原则。再则，我国《婚姻法》第十二条中规定“同居期间所得的财产，由当事人协议处理，协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决”。由此可见，协议是处理同居财产的先行程序，如果当事人对财产达成协议了，就无需法院再行判决；在当事人双方协议不成时，再由人民法院判决。

本案中，李×与崔×的法定继承人只有对遗产的分割达成协议，才能申请办理继承公证，否则，双方只能进行诉讼解决。

三、处理方式及结果

通过对上述案例的分析，笔者在请教其他资深公证员及当地法院的民庭法官后，决定先召集崔×的法定继承人与李×，将上述法律问题的分析向大家讲解后，征求大家的意见，李×首先表示自己只是为了取得法律上的认可，并非争夺财产，自己愿意主动放弃适当分得遗产的权利，并且在共有财产分割时自己占40%，其余的60%作为崔×的遗产由其法定继承人继承。崔×父母及崔A也均认可了遗产属于崔×与李×共有，且对李×提出的共有财产的分割方案也无异议。

就这样，一起遗产继承纠纷得到了有效化解，李×等人持公证书将崔×遗留的存款取出，维护了合法权益。

四、启迪与思索

从一起案例看职务侵占罪的构成 第6篇

2013年，张某等三人对工程资金的使用产生分歧，建筑工程随即停工。石市某厂在多次催其开工无果的情况下，将德凯公司告上法院。德凯公司辩称“该工程是张某、王某、李某三合伙人投资建设但挂靠在被告名下，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建筑工程合同，应依法认定合同无效，原告要求支付违约金等诉求应向实际施工人主张”。但2015年法院判决：“原被告所签订的施工合同有效，张某是德凯公司明确授权的代理人，挂靠关系不成立。判决德凯公司承担经济损失共计101万元”。

苏某、李某同德凯公司随后认为，张某系接受德凯公司委托全面负责该建筑工程，其行为代表德凯公司，但张某并没有将100余万元的工程款用在工程上，涉嫌职务侵占罪，要求公安机关追究张某的刑事责任。

本案的争议焦点是张某的行为是否构成职务侵占罪。

[速解]认定张某是否构成职务侵占罪的关键在于厘清德凯公司和张某之间到底是授权委托关系还是挂靠关系，笔者认为，本案中两者之间是挂靠关系。

首先，从法理层面分析，民事诉讼与刑事诉讼不同，民事诉讼采用概括主义，证据标准达到优势原则即可，而刑事诉讼采取严格主义，证据必须确实充分，要透过现象看本质，必须罪刑法定、罪责自负。在刑事法律关系中，应当根据财物的实际所有人而非名义上的权属登记来决定财物的归属，典型案例如车辆、房屋等不动产过户与否不影响受贿的认定。本案表面上看是德凯公司委托张某负责石市某厂工程，而实质上是张某等三人合伙承建工程，德凯公司是以委托书的形式将资质出借给三合伙人，没有委托书就达不到出借资质的目的。

其次，从法律规定分析，建设工程合同最大的特点就是主体的限定性，其承包人只能是具有从事勘察、设计、建筑、安装任务资格的法人，并且无资质即无工程，只能在资质等级许可的范围内承揽相应的工程。任何以合法形式掩盖非法目的的出借资质行为都是无效的，对此《合同法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、2004年最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》都有规定。实践中，各地法院对于挂靠人与被挂靠企业签订的合作协议、分包协议、内部承包协议等一般也都认定无效。本案属于典型的以合法形式掩盖非法目的的出借资质行为，不构成表见代理，更不是授权委托，应认定合同无效。

再次，从案件事实分析，本案中德凯公司在工程上从不派人、从不监督、从不管理，在财务上一无账目、二无票据、三不核算，在收益风险上分文未出，只收管理费，稳赚不赔。该工程一直是张某三人招人施工、自主管理、盈亏自担。这均不符合授权委托的特征。事实上本案工程就是三合伙人联合承建的，建筑款只是以德凯公司为中介倒了一下手，实际还是属于合伙财产，收益和风险更是由三合伙人承担。

综上，本案属于典型的挂靠而非委托关系，当地法院民事判决明显错误。即使这一判决已然生效，也不能成为刑事案件认定的依据，因为刑事诉讼与民事诉讼的证据规则不同。本案中，张某只是合伙事务的执行人，不是德凯公司工作人员，不符合职务侵占罪主体要件；涉案款项是合伙财产，不属于德凯公司的单位财物，不符合职务侵占罪的客体要件。因此，张某不构成职务侵占罪。

从一起案例谈商业秘密司法鉴定问题 第7篇

加入WTO以来，中国的对外贸易规模不断扩大。根据商务部综合司的最新统计资料显示：2010年，全国进出口总值为29727.6亿美元，同比增长34.7%。其中出口15779.3亿美元，增长31.3%；进口13948.3亿美元，增长38.7%。就出口而言，在这样庞大的出口规模背后，却有一个不容忽视的问题——应收款项的拖欠。有关专家曾指出中国企业出口业务的平均坏账率高达5%，是发达国家平均水平的10倍。如果按这样大的规模计算，将有巨额的国外拖欠款无法收回，令人不可掉以轻心。本文以下结合一则国际结算案例，分析国外货款拖欠的常见原因，并提出相应的解决对策，供出口企业有关从业人员参考和进一步探讨。

一、案情简介

广东某出口公司（简称G公司）通过网络与德国一个客商（简称D公司）建立了贸易联系，该客商需要进口一批菜籽油，鉴于初次交易，G公司建议采用即期信用证的支付方式，D公司表示同意，交易达成，约定8月份装运。随后，G公司按合同要求备货，直至8月仍没有收到由德国开来的信用证。几经催问，客户告知由于资金周转困难，暂时无法开证，并提出以D/P即期方式付款。鉴于货已备好，G公司同意接受。10月，货物由深圳港发往汉堡港。过了一段时间，客户来电说，由于当地市场价格下跌，货物不太好销，建议由D/P即期改为D/A30天。考虑到货物已经到达目的港，如果该客户不赎单，把货物变卖或者运回，损失很大。在这种情况下，G公司接受了买方提出的D/A30天的付款要求。汇票承兑到期时，G公司仍没有收到客商的付款，而该客商却提出“菜籽油质量有问题”等多种不同的理由拖延付款。一年后，G公司委托国内保理中心代理追收这笔欠款。但是在当地并没有找到债务人，后经调查得知，该客商的营业执照已经被吊销一年多了，且不再营业。在此笔交易以前，该客商经营着一家小工艺品店，从未做过农产品生意。

本案例仅仅是众多货款拖欠案中的冰山一角，案情看似很简单，但极具有代表性。本案中的G公司最终落得货款两空的惨痛教训是值得反思的。那么，到底有些什么原因会发生国外客商拖欠？出口企业又该如何有效应对，才能保证国际结算中交易的安全性？这是众多出口企业必须解决的难听。

二、国际结算中货款拖欠的原因

国际结算中发生国外客商拖欠的原因有很多种，既有来自国外的原因，如进口商本身的资信，经营风险或进口国贸易政策调整，也有来自出口企业自身的工作疏忽，如合同条款制定不严谨，结算方式选择不恰当，或出口货物质量有问题等，给国外客户拖欠货款造成了可能。详细而言，主要有以下几种：

1.进口商资信不佳。在国际结算中，出口商能否顺利地收回货款，客户的信用状况起着决定性的影响。因此，在订立合同之前，必须事先做好对国外客户的信用调查，以便根据客户的具体情况选中适当的结算方式。在本案中，G公司与该客商属于初次交易，又是通过网络渠道结识，作为G公司更应该要谨慎交易。G公司应该要调查D公司的背景，如公司的成立年限，主营产品，银行对该公司的评价等。根据其资信情况，选择对自身有利的预付货款结算方式或是银行信用的结算方式。既然最后双方达成以信用证结算，G公司必须等收到了合格的信用证以后才备货。

2.履约不严谨，交易双方随意变更结算方式。国际贸易中，有关交易当事人的一切义务、权利都以合同形式确定，贸易合同具有法律约束力，一经签订，当事人就要承担和履行合同所规定的义务，不得随意调整或变更。本案例中，合同规定为即期信用证支付方式，当客户突然要求改变付款方式或拖延付款时间时，出口商却轻易地接受改为D/P即期甚至D/A30天远期付款，这是该出口公司最大的失策。因为该托收方式属于商业信用，比信用证风险大，而托收方式中的D/A给出口商可能造成的损失更大。D商人由于某些原因，蓄意拖延付款，故要求将信用证方式改为D/A，却未引起出口公司警惕。

3.出口商消极应对货款拖欠。对于一笔出口业务所涉及的环节很多，无论哪个环节出现问题，都可能存在很严重的后果，因此出口企业要掌握外汇应收款的时间，完善外汇核收制度，相关工作人员应以负责、谨慎的态度做好货款催收工作。拖欠发生后，应立即采取催收措施，甚至包括法律手段。本案中，G公司对于D公司提出的货款拖欠理由未作出应有的反驳，而以默认的态度处之。另外，在拖欠发生1年后才考虑进行追讨，已经太晚。对一笔应收帐款，越早采取措施越有成效，等待和观望是收帐的大忌。

除上述原因之外，在国际结算案例中，我们还可以看到有些货款的拖欠来源于进口国的制度，由于政治或经济原因，如进口国政府班子的更替、国内政治局势的变化，使得买方无法履行或按时履行支付义务。其表现方式有为加强贸易管制，使进口商无法领到进口许可证或申请不到进口所需的外汇，造成货款拖欠。另一方面，交易双方订立的合同条款有纰漏，导致履约过程中，双方产生争议，难以解决。比如合同中对货物质量约定不规范，违约的认定及赔偿不明确等，这些争议对于国外客户的货款拖欠都造成了一定的可能性。

三、国际结算货款拖欠的防范措施

国际结算中，货款拖欠现象比较严重，影响了出口企业的正常经营，有些企业因客户拖欠货款过多造成流动资金紧张，被迫限产或停产。为维护企业合法权益，减少外部货款拖欠，提高企业经济效益，针对拖欠产生的原因，建议采取以下措施：

1.加强对国外客户的资信调查。进行资信调查对于国际贸易的顺利进行有着重要作用，并且有利于国际结算货款的安全收回。出口企业可以委托进出口的往来银行，国内的专门咨询机构开展调查。对于资信不好或不十分了解的客户，应选择结算风险较小的结算方式。对信用好的客户可选择手续比较简单、费用较少的结算方式。特别在D/P、D/A结算方式下，应根据进口商资信状况决定托收金额的大小。

2.建立出口收汇风险管理制度。订立合同以后，针对签约客户的资信及合同金额的多少进行风险评估。根据风险大小，制订风险级别低、中、高三种制度分别处理。以常用的信用证结算方式为例，按照审证、改证、制单、审单、交单、改单、单据的归档制定管理规范。当发现往来客户有异常情况时，应建立风险预警制度。特别对于合同条款的变更，要会同有关专业人士进行评审后才能修改。

3.熟悉国际结算惯例，增强法律意识。出口企业的外贸业务人员，财会部门人员应加强对国际贸易风险的研究，多开展防范国际货款拖欠能力的培训，熟悉相关的国际结算惯例。通过各地的外经贸协会，出口企业也可从其获得出口商业有关国际市场开拓与风险管理的咨询服务。追讨货款的一般规律是拖欠的时间越短，追收成功率越大，反之则越小。另外追讨方法要得当，措施要有效，并适当地运用法律手段，充分发挥法律及国际惯例的作用，严格遵守合同的各项规定，依法履约和处理争议。

4.办理出口信用保险。出口信用保险是国家为了保障出口企业收汇安全而制定的一项由国家财政提从保险准备金的非营利性的政策性保险业务。中国出口信用保险公司是我国唯一的专业出口信用保险机构。出口企业可根据进口商的资信状况，投保该险种，如进口商无力支付货款，不按期支付货款，或进口国实行外汇管制，发生战争骚乱等给出口商造成损失，保险公司都将予以赔偿。

综上所述，出口企业应该积极应对国外客户的货款拖欠问题，采取灵活多样的手段预防危机、化解危机，减少损失，在保障安全收汇的同时，也充分考虑与国外买家的客户关系，促进海外市场的健康、快速拓展。▲

[1]华坚.国际结算[M].北京：电子工业出版社，2008.

[2]林孝成.国际结算实务[M].北京：高等教育出版社，2008.