错位与失调范文第1篇
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不存在劳动关系，这三种情况也是工伤? 工伤，是指劳动者在从事职业活动或者与职业活动有关的活动时所遭受的不良因素的伤害和职业病伤害。一般而言，用人单位承担工伤责任的前提是与受伤者之间存在劳动关系，但是也存在用人单位与劳动者之间没有劳动关系，用人单位也应当承担工伤保险责任的情形。
一、法定退休年龄但未办理退休、未享受基本养老保险待遇的劳动者，用人单位依法承担工伤保险责任
相关规定：
1、人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见(二)第二条之规定：“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。
用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。”
2、重庆市高级人民法院印发渝高法(2015)205号《关于超过法定退休年龄的劳动者在工作中受伤有关受伤性质认定和待遇赔偿问题的会议纪要》的通知规定：用人单位使用超过法定退休年龄但未办理退休、未享受基本养老保险待遇的劳动者(以下简称超龄人员，不包括经有权机关批准延迟退休的人员)在工作中受到事故伤害或者患职业病的，用人单位、超龄人员及其家属提出工伤认定申请的，社会保险行政部门可以受理，并认定用人单位承担工伤主体责任。超龄人员劳动能力鉴定参照《工伤保险条例》有关规定执行。超龄人员在工作中收到事故伤害或者患职业病的，由用人单位承担赔偿责任，不适用《社会保险法》和《工伤保
1 险条例》的有关规定，用人单位可以参照《工伤保险条例》有关规定实行一次性赔偿。超龄人员及其近亲属就赔偿金额与用人单位发生争议的，不属于劳动争议，其可直接向人民法院提起民事诉讼，人民法院应予受理。
综上，达到法定退休年龄未享受基本养老保险待遇的劳动者享受工伤保险待遇是确定无疑的。若受工伤，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定，用人单位依法承担工伤保险责任。
二、违法转包的用工单位应当承担劳动者的工伤保险责任
相关规定：
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条之规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持： (四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位;”
由此可知，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，虽然违法转包的用工单位与包工头聘用的自然人之间不存在劳动关系，但是违法转包的用工单位应当承担包工头聘用的自然人的工伤保险责任，即用工单位为承担工伤保险责任的单位。
三、个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位承担工伤保险责任
相关案例：
《最高人民法院关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》安徽省高级人民法院：
你院(2013)皖民一他字第00011号《关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的请示》收悉。经研究，答复如下：个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，根据2008年1月1日起实施的
2 《劳动合同法》规定的精神，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系。
由此可知，其实车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是没有劳动关系。 又根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条之规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：
(五)个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”可见，个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。
综上，用人单位存在以下三种情形，虽然不存在劳动关系，但仍要承担工伤保险责任：
1、劳动者达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇的，用工单位为承担工伤保险责任的单位;
2、用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位;
3、个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。
用人单位与劳动者不存在劳动关系却要承担工伤保险责任的情形
李孝征律师
咨询电话：15064154657
截止2014年8月的司法解释及部门规章的规定，在以下情况下，员工受伤后按照《工伤保险条例》的规定进行工伤认定，但承担工伤保险责任的单位与员工之间并不存在劳动关系。
(1)、最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复，((2010)行他字第10号)即：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定;
(2)、最高人民法院行政审判庭关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复，(2007年12月3日 [2006]行他字第17号)，即：个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，在车辆运营中伤亡的，应当适用《劳动法》和《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。
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(3)、原劳动和社会保障部2005年5月25日劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的“工程转包关系”中的受伤员工。即：“
四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”
承担工伤保险责任单位的确定
2014《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》
第三条 社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：
(一)职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位;
(二)劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位;
(三)单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位;
(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位;
(五)个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。
前款第
(四)、
(五)项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。
【注意问题】
1、该规定首次以最高院司法解释的形式确定了“承担工伤保险责任单位”这一称谓，不等同于“用工单位”。
2、“转包关系”和“挂靠关系”中职工和承担工伤保险责任的用人单位之间并不存在真实的劳动关系，该工伤认定不以是否存在真实劳动关系为前提，这是对工伤保险条例将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理。同时，该规定也是对最高人民法院行政审判庭关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复，(2007年12月3日 [2006]行他字第17号)，即：“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系”内容的否定。否认双方形成事实劳动关系，只是规定挂靠单位要承担工伤保险责任而已，而承担责任后有追偿权。
3、最高院的该规定是对原劳动和社会保障部2005年5月25日劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条关于“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”规定的发展，该通知使用的是“承担用工主体责任”。
4、最高院的该规定也吸收采纳了《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》(人社部发〔2013〕34号)第七条的精神。即：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不
4 具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。
朱军律师深度解析：没有劳动关系能否认定为工伤?(困境篇)
(2016-08-17 18:06:15) 转载▼
从司法实践来看，全国各级法院审理劳动者的工伤案件普遍适用的是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款之规定，判决包工头对劳动者们承担雇主赔偿责任。当劳动者们要求确认与违法发包企业之间的事实劳动关系时，法院通常予以否认。
多数法院认为，劳动关系是劳动者在劳动中与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。因此，劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系，应该从双方之间是否形成劳动关系所具备的实质要件为探究，即双方之间是否存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。在工程违法转包/分包过程中，劳动者由包工头招用，其具体工作安排与工资发放均由包工头负责，劳动者与违法发包企业之间从未就劳动者所从事的工作及劳动报酬达成一致意见，没有形成劳动关系的共同合意，故劳动者与违法发包企业之间并未形成具有劳动内容的权利义务关系。
违法发包企业与包工头在其分包合同中对工程工期、承包单价等进行了约定，而非针对劳动报酬进行约定，故双方之间是劳务关系而非劳动关系。包工头并不是违法发包企业的职工，违法发包企业付给包工头的是劳务费，而不是工资报酬。包工头自行雇佣劳动者施工，并为其安排工作、发放工资，包工头与劳动者之间建立了雇佣劳动关系，违法发包企业从来没有给劳动者支付过工资报酬，与劳动者之间没有管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。因此，违法发包企业与劳动者之间不存在劳动关系。
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四、司法观点与行政观点相冲突所产生的问题
如上所述，违法发包企业与劳动者之间劳动关系肯定说与否定说均充分阐述了各自的理由。但是，朱军律师认为，如果认定违法发包企业与劳动者之间存在劳动关系，存在一些无法自圆其说的问题：
(1)违法发包企业与包工头之间的金钱关系体现为工程款结算，不同于劳动报酬计算方式。对于违法发包企业而言，只要求包工头完成符合质量要求的工程结果，不干预包工头完成该工程任务的手段，二者之间的关系相对明确，即包工头并非违法发包企业的员工，也不是违法发包企业的代理人。因此，在劳动者与违法发包企业之间的关系被包工头所阻断，双方不存在直接的意思联络，难以认定劳动者与违法发包企业之间存在建立劳动关系的合意。相反，劳动者也明知其是为包工头打工、接受包工头管理，并从包工头处领取报酬，劳动者与包工头之间建立雇佣关系的合意则是十分明确的。
(2)违法发包企业只在乎包工头交付符合质量要求的工程结果，不介入包工头完成该工程任务的过程。劳动者均由包工头以自己的名义而非以违法发包企业名义招用，报酬标准由包工头决定，违法发包企业在所不问。违法发包企业将工程款支付给包工头，再由包工头支付劳动者报酬。违法发包企业没有对劳动者进行用工管理，违法发包企业的考勤管理规定等各项制度也不能直接约束劳动者，不论是违法发包企业还是劳动者均没有把对方看作是自己人的想法。因此，违法发包企业与劳动者之间的关系不符合劳动关系最基本的特征。
(3)肯定说带来的弊端不少。如果认定违法发包企业与劳动者之间存在劳动关系，随之而来的未签劳动合同的双倍工资和五险一金的权利要求如何处理?如果支持，基本上所有违法发包企业将面临破产;如果不支持，与劳动法律的规定相冲突。最后，本律师看到不少案例，包工头与违法发包企业之间因为工程款纠纷，就通过给劳动者签字确认虚构的工资债权，再由劳动者以拖欠劳动报酬为由起诉违法发包企业，变相追讨工程款。这种案件的审理结果，基本上都是以违
6 法发包企业败诉而告终。这显然不是立法的本意，但是对于违法发包企业而言，这种情况防不胜防，而且毫无招架之力。
(4)一种错误观点认为：如果认定劳动者由包工头直接雇佣，与违法发包企业之间不存在任何关系，由包工头直接承担责任，包工头的经济状况和责任承担能力明显不如违法发包企业，这对于劳动者合法权利的维护明显是不利。本律师认为：工伤保险待遇责任由包工头与违法发包企业连带承担，上述观点没有法律根据。
(5)还有一种错误观点认为：工程违法转包/分包的行为违反了《建筑法》、《合同法》等相关法律的规定，扰乱了建筑市场秩序。为了规范建筑工程施工承发包活动，保证工程质量和施工安全，有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，维护建筑市场秩序，住房和城乡建设部2014年8月4日发布了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》。违法发包企业将构成转包给没有资质的包工头，本来就是违反法律的行为。如果由包工头直接承担责任，撇除违法发包企业的责任，无形中纵容了违法发包企业的违法行为。本律师认为：要正确理解法院的思路，承包人、分包人或转包人违反了建筑法的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越劳动合同法的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。况且发包人会与承包人承担连带责任，并没有被纵容。
但是，从实务角度来看，当下法院认定违法发包企业与劳动者之间不存在劳动关系，也存在严重的问题：
工伤赔偿案件依法应当仲裁前置，按照劳动行政部门、仲裁庭的思路，违法发包人与劳动者是具有劳动关系的，无论是申请工伤赔偿要求承担用工责任还是要求其承担工伤保险待遇责任，都必须进行工伤认定、劳动能力鉴定，而劳动能力鉴定以存在劳动关系为前提，劳动者应当先得到劳动关系确认的仲裁裁决。如
7 果违法发包企业不服仲裁起诉至法院，劳动者很可能将面临法院判决不存在劳动关系，劳动部门的工伤认定、劳动能力等级鉴定无法启动的绝境。
五、各地对策 (未完待续)
错位与失调范文第2篇
《我国现行税制体系与市场业态创新矛盾的定性研究》的第一篇文章, 主要通过分析网络约车行业的主要业务形态、分析现行增值税制度设计与征收管理特征, 就现行增值税制度尚且存在的模糊地带与问题进行总结。
2 网络约车业态创新的特征
2.1 牌照问题
根据交通运输部、工信部等7部委联合于2016年7月27日发布、自2016年11月1日起施行的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》规定, 网约车平台公司承担承运人责任。
然而根据国家企业信用信息系统公开的信息 (截至2018年3月26日) , 北京小桔科技有限公司 (滴滴出行的开发和运营方) 的营业范围主要技术开发、技术咨询、技术服务、技术推广等, 并无交通运输方面的范围。这首先影响到企业的税务登记信息, 即取得交通运输方面的牌照并进行实际运营, 但企业仍可能并未同步更新工商登记信息与税务登记信息。其次, 营业范围与企业可以开具的发票所涉税目、收入确认方式密切相关, 企业在牌照和营业范围确认方面尚缺乏足够的重视。
2.2 行业性质模糊
2017年, 国家发布了新版国民经济行业分类目录。企业工商登记、税务信息采集均会以行业目录为重要的参照标准。然而在实务当中, 一个高科技企业可能存在两三个主营业务或难以辨认具体的主营业务, 在不同年度业务收入结构重大变化、企业经营方向转变等都可能频繁发生。行业目录和税务登记信息的固定性可能并不能完全适应对新经济形态的管理要求。
2.3 企业实体所在地与经营范围脱离
互联网行业企业的一个重要特征是经营平台化, 就是经营管理体制高度集约化, 而业务范围可能在全国范围内铺开。但业务流程处理、经营管理决策、客户服务售后却集中在同一个地点。这个问题可能导致业务相关的纳税义务发生地点等存在争议, 造成征收管理的难题。
3 行业定义与税收登记制度的矛盾
根据2017年国民经济行业分类 (GB/T 47542017) 的规定, 往来约车公司以及承揽网络预约科韵的驾驶员服务属于道路运输业下的出租车客运 (5413) 。而应用软件开发 (6513) 、信息技术服务等则归类在软件和信息技术服务业下。
网络约车企业是典型的以新经济主体参与传统行业。一方面以各类互联网应用软件为载体, 连接传统出租车行业的供需两方, 看似出行供需双方之外独立的中介商;另一方面虽不总是出行服务的直接承运方, 但却被认定为承运方, 向客户收取价款、开具发票。
4 基本假设
因为行业和业务定位的模糊性, 网约车行业理论上存在两种经营模式, 不同的经营模式下税收征管模式也不尽相同。因此以两种经营模式为假设, 分别作为相关分析的出发点。
4.1 自营模式
根据工商及交通运输主管部门的意见及牌照发放情况, 可以将网约车企业认定为从事交通运输服务的企业。自营模式下, 网约车企业向乘客收取交通运输服务费用作为收入、向司机支付费用作为成本, 网约车企业的主要利润来源是交通运输服务收入与交通运输服务成本之间的差额。
4.2 分润模式
在分润模式下, 乘客支付的款项分别形成网约车企业与司机个人的收入。网约车企业在全额收取款项后, 按约定分成比例向司机支付款项, 这部分款项属于代收代付款项。网约车企业向乘客和司机分别收取的信息服务费是主要收入来源, 公司自身的经营成本是主要的经营成本, 进而形成主要的利润来源。分润模式本质上是企业连接需求端与供给端的信息中介服务。
5 不同经营模式下增值税征收管理的分析
自我国完成全面营改增以来, 增值税已经面向全行业进行征收。国家从税负公平和行业特征出发设计税率档次, 征收范围与税率设计依托行业分类, 定义不同应税项目的税率和计税基础。现行增值税实行列举税目和税率的形式, 且分类非常细致。
5.1 自营模式下的增值税分析
在自营模式下, 如构建完整的增值税链条, 司机应当根据所收价款向网约车企业开具适用交通运输服务的增值税发票作为网约车企业购进的交通运输服务成本, 通常情况下个人代开征收率为3%;企业应按乘客支付的价款向乘客开具交通运输服务的增值税发票, 税率为10%。
根据财税[2013]37号《财政部国家税务总局关于在全国开展交通运输业和部分现代服务业营业税改征增值税试点税收政策的通知》的规定, 固定业户应当向其机构所在地或者居住地主管税务机关申报纳税、非固定业户应当向应税行为发生地主管税务机关申报纳税, 因此在征收管理上网约车企业与司机个人均应在当地申报增值税。
另一种可能的情况是企业与司机实际上属于雇佣关系或劳务购销, 司机收取的价款是来自网约车企业的工资薪金或劳务报酬所得, 则企业应作为代扣代缴义务人申报个人所得税, 并据此作为成本。这种情况下企业不存在增值税链条。
5.2 分润模式下的增值税分析
在分润模式下, 不存在实质上的增值税链条。乘客向网约车企业全额支付的价款包含了网约车企业的信息服务费与司机的交通运输服务费。网约车企业按企业的分成比例确认企业信息服务收入、按司机的分成比例确认对司机的应付款项。司机在收到款项后, 向网约车企业支付信息服务费、收取信息服务费发票。
实行分润模式的企业应当注意, 不得将企业向司机支付的代扣款扣除信息服务费进行轧差、以差额结算款项。因为企业坐扣会直接减少司机提供交通运输服务的收款金额, 进而导致增值税税款流失。
6 不同经营模式下所得税征收管理的分析
6.1 自营模式下的所得税分析
在自营模式下, 企业对乘客收取的价款构成企业的交通运输业务经营收入, 向司机支付的价款构成企业的交通运输业务经营成本。企业应当取得以司机名义开具的增值税发票或为司机申报工资薪金或劳务报酬所得的个人所得税作为成本确认的税收凭证。
由此带来的征管困难是, 司机个人如果与企业签约形成了雇佣关系, 则应由企业在注册地主管税务机关按工资薪金税目申报个人所得税;如果司机与企业签约形成了劳务购销关系, 则应在劳务发生地主管税务机关按劳务报酬税目申报个人所得税。而在大城市, 乘客的行程经常会穿越多个区县, 难以确认单一的劳务发生地。
6.2 分润模式下的所得税分析
在分润模式下, 司机与乘客构成交通运输服务的购销双方, 企业分别为乘客和司机提供信息服务、串联司机与乘客。
在此情况下, 企业应以向司机和乘客收取的信息服务费为收入来源、以日常经营支出为成本核算企业所得税。司机应当向主管税务机关申请代开劳务或交通运输服务发票, 并直接将发票提供给客户。
7 征管的现状与问题
网约车企业在实际的经营过程中, 在税收征管方面存在如下问题: (1) 混用经营模式; (2) 错误构建增值税链条; (3) 套用税率。
从网约车企业开票的实际情况来看, 通常是根据实收价款全额向客户开具发票, 税目为信息服务或相关的服务。造成这个情况的主要原因有三: (1) 信息服务的税率低于交通运输业; (2) 企业在主管税务机关登记的营业范围局限于信息服务业; (3) 企业定位在于高科技行业, 取得的进项税额大多与信息服务相关, 据此构建完整的增值税抵扣链条。
应当明确的问题是:企业如果向客户全额开具增值税发票意味着企业采用的是自营模式, 应当围绕运输服务构建增值税链条;具信息服务费项目的发票又表明企业采用的是分润模式, 应当围绕信息服务构建增值税链条。
税企争议的关键点在于对企业开展网络约车服务的定性方面。税务机关可能认为企业开展实际经营业务与增值税发票开具信息不符, 将适用10%销项税率交通运输业套用为适用6%税率的信息服务业务, 造成税款流失;而企业则可能主张业务内容仅仅是面向客户提供出行方面的信息服务, 并不适用交通运输业的相关规定。因此, 需要企业细致清理业务流程、准确构建增值税链条;也需要税务机关尽早出台相关规范, 减少事项认定与征收管理领域的模糊地带。
摘要：我国现行税制体系下, 增值税、企业所得税是税收收入的主要来源。然而, 由于互联网的推动作用, 企业业务形态创新呈现爆发式增长态势。现行增值税、企业所得税与行业界定的冲突, 新兴业态在许多地方难以辨认, 税收征收管理与税收服从的出现许多空白领域, 都有大量理论和实务急需解决的问题。因此, 作者力图从网络约车行业进行视角切入, 从业务实际出发, 向增值税、所得税、税收征管三个方向发散, 对存在的问题进行分析。
