物权的优先效力（精选6篇）
物权的优先效力 第1篇
关键词：电子提单,效力,欺诈
一、电子提单的概念及其产生背景
电子提单, 是指通过电子数据交换系统 (Electronic Data Interchange, EDI) 传递的有关海上货物运输合同的数据。电子提单的特点是无纸化, 买卖双方以及承运人之间都只是保有电子提单的密码并且电子提单的具体内容也是由承运人在大副验货合格后出具的。
在国际贸易中, 由于运输方式的革新同时银行审单方式的陈旧依然恪守严格的单单相符、单证相符原则导致货物与单据无法同时到达。承运人往往不愿意承担耽搁船期的风险尤其是在租船运输中存在速遣费 (如果提前返航则有相应租船费用的折扣返还, 如果滞期了则相应要增加租船费用) 。另一方面作为国际贸易中的买方来说, 国际市场价格总是在变化的, 只有尽快提货转卖才能避免可能的价格损失。但是根据国际贸易规则, 提单具有物权的效力, 只有持正本提单的收货人才能提取获取。因此, 收货人通过保函加副本提单来提货同时承运人也乐于接受保函放货。如此看似完美双赢的做法却会给正本提单所有人 (买房所在地银行) 带来巨大风险, 买方在得到货物之后可能会不向银行赎单。
二、电子提单的流转模式
电子提单正是由于无纸化形式, 在流转中主要是买卖双方以及承运人之间的电子数据交换模式。在实际操作中, 承运人在托运人提交获取之后经过了大副检验之后将货物表面状况录入网上格式提单中, 并将登陆下载的密码告诉托运人。承运人还应当将电子数据传输给议付银行但收货人不能得到数据。在货物到达目的地之后, 收货人先去议付行议付货款得到电子数据然后与承运人数据核对提货。这样的流转方式能够有效避免收货人在凭保函加副本提单提货后不去银行赎单的欺诈情形发生。同时电子提单的运用能够节省银行审单的麻烦。电子提单的流转模式也能够避免第三人假冒收货人去提货的情况发生。因为, 银行在议付时会要求当事人提供证明文件才能提供相关的电子数据, 所以第三人是无法冒充收货人去提货的。
三、电子提单的物权效力分析
《汉堡规则》规定了提单是一种用以证明海上运输合同和货物由承运人接管或装船, 以及承运人据以保证交付货物的单证。因此, 提单具有提取货物支配货物的物权效力。对此, 我国海商法第71条的规定与《汉堡规则》类似:提单, 是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船, 以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物, 或者按照指示人的指示交付货物, 或者向提单持有人交付货物的条款, 构成承运人据以交付货物的保证。
单据要具有物权效力需要具备以下条件:1.纸质化;2.能够方便转让流通;3.能够代表一定的货物价值能够支配货物。传统的纸质提单由于有实物载体而且相关国际公约及各国法律皆赋予了提单物权的效力, 持有提单的人可以支配货物, 也可以将提单转让, 但是电子提单由于无实物载体而且电子数据具有方便修改的特性。
由于电子提单有极大的经济便利特点, 因此我们不能否定电子提单的物权效力。法律所要做的是赋予电子提单物权效力, 主要应该从两方面入手:1.立法将电子提单纳入到提单的应有范围;2.密码成为电子提单转让流通的客体, 那么如何进行流转由谁来保证提单信息的安全。
电子提单在合同订立以及充当纠纷解决的证据方面对传统法律提出了挑战。首先, 合同的成立需要有要约、承诺, 从而方便确定合同的生效时间、地点。合同法还规定了一些合同必须具备特定的形式要件:如双方签字、盖章才能生效。电子提单的无形性使得合同订立时会导致效力瑕疵或者无法生效。第二, 我国法律有关电子证据证明力认定方面规定:书证应当提供原件, 提交原件确有困难的, 才可以用复制品、照片、副本、节录本代替。因此, 数据电文由于很容易被删改, 证明力很弱。我国民事诉讼法第69条规定无法与原件、原物核对的复制件、复制品不能单独作为认定案件事实的依据。英美法中根据最有证据规则向法院提供的证据必须为书证原件, 以计算机阅读形式传送的信息数据, 由于易于修正而不留痕迹, 只是法庭难以作为证据接受。
因此, 首先必须从立法上将电子提单纳入单证范围。《中华人民共和国合同法》第11条规定:“书面形式是指合同书、信件和数据电文 (包括电报、电传、传真, 电子数据交换和电子邮件) 等可以有形地表现所载内容的形式。”国际公约方面《数据电传交换的统一行为法则》确定了一项通讯协议的标准化格式。
在关于电子单据信息安全方面, 国际海事委员会1990年通过的但是尚未生效的《电子提单规则》 (简称CMI规则) 规定, 密码是电子提单得以转让的关键。电子提单的密码易于被窃取, 在现有科技条件下这也是困扰国际贸易双方的一大难题。笔者认为, 在收货人向承运人提货时, 承运人应当先要求议付银行将收货人的相关信息发送过来进行核对同时要求收货人出具与议付货款时一致的身份证明。
电子提单的出现极大的便利了国际贸易双方之间的交易时间, 同时也解决了保函欺诈问题。但是由于电子数据的安全性不高, 信息容易被篡改导致电子提单法律效力瑕疵。今后, 各国应当加强电子数据安全性维护以及电子提单法律地位的法律上为电子提单的广泛应用扫清道路。
参考文献
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[2]王传丽:《国际经济法》高等教育出版社2005年1月版
[3]杨良宜:《无单放货》中国海商法年刊, 1994年
从物权行为理论看无权处分的效力 第2篇
关键词：物权行为理论,负担行为,处分行为,无权处分
世界各国对民事行为的种类一直存在着不同的观点。
以德国为代表的传统物权行为理论认为, 民事行为应区分为物权行为和债权行为。所谓物权行为, 又称处分行为, 是指以发生物权变动为目的的法律行为;而所谓债权行为, 又称负担行为, 是指以发生给付义务为目的的法律行为。物权行为具有独立性和无因性的特点。所谓独立性, 是指物权变动的合意应独立于债权合意而单独存在;而无因性, 则是指债权行为的效力瑕疵不影响物权变动的法律效果, 即“源于错误的交付也是有效的”[1]。物权行为理论旨在维护交易安全, 保护善意的交易相对人。这一点固然具有积极意义, 但是该理论对于真正所有权人的合法权益往往难以充分保障。
而以法国、日本为代表的国家则主张非物权行为理论, 即不承认物权行为的存在, 只把物权的变动看作是债权行为进一步履行所产生的法律后果, 对于物权行为的独立性和无因性也不予认可。如果债权行为存在瑕疵, 如买卖合同无效或被撤销, 则当然不会发生物权变动的法律后果。很明显, 非物权行为理论侧重的不是交易相对人的利益, 而是保护真正所有权人。这一理论对于静态的财产安全的保障意义重大, 但对于善意的交易相对人却又十分不公平。
比较上述两种观点, 笔者更倾向于物权行为理论, 但对其内容也不能完全接受, 而应批判地借鉴。
一、对传统物权行为理论应批判地借鉴
(一) 物权行为应具有“独立性”特点, 但物权合意与债权合意并非完全分离
笔者认为, “物权行为”这一概念是应当独立存在的。因为实践中确实存在着单纯的物权变动行为, 如抵押权、地上权、承包经营权的设定等。而且仅靠债权行为理论也根本无法满足对物权设定、变更和保护的客观需要。当然笔者也认为将一个买卖行为拆分成三个独立的法律关系过于烦琐和复杂, 法学原理也比较抽象, 但不能因为关系复杂、原理抽象就否定其存在的客观性与合理性[2]。
虽然笔者认为物权行为具有“独立性”特点, 但并不同意传统物权行为理论中所主张的物权变动的合意必须独立于债权合意之外, 而应是有时并存有时独立。最典型的并存情况莫过于买卖合同的签订。在这一行为中既有产生给付义务的债权合意, 同时也有产生物权变动的物权合意。其中, 物权变动的合意确实是客观存在的, 只不过与债权合意发生了重合而已。
(二) 物权行为应具有“有因性”特点
对于物权行为的“无因性”, 笔者有不同意见。
首先, 有独立性未必一定就具有无因性。对有些学者的“物权行为有独立性则一定就具有无因性”的观点不能认同。无因性存在的前提当然是物权行为具有独立性, 但反之, 物权行为具有独立性却并不能必然导致物权行为的无因性。存在独立性的物权行为也可以同时具有有因性的特点。
其次, 物权行为应当具有“有因性”的特点。“无因性”就是指债权行为的效力不能影响物权变动的效果。对此笔者不能赞同。因为“源于错误的交付也是有效的, 也能转移所有权”势必导致出卖人丧失对物的所有权而只能行使效力层级较低的债权请求权, 这对出卖人来说是极不公平的。况且, 此种理论也极易导致出卖人与买受人恶意串通损害真正物权人利益的情况发生, 因而笔者不同意物权行为的“无因性”。
二、物权行为理论对无权处分的效力的影响
实践中, 无处分权却擅自处分他人之物的行为十分普遍。对无权处分所导致的债权行为和物权行为的效力如何认定, 将直接关系到真正所有权人和善意交易相对人的切身利益。
(一) 不同理论对无权处分的效力的不同规定
在物权行为理论中, 由于区分债权行为和物权行为, 即负担行为和处分行为, 在无权处分的情况下, 无权处分人与第三人所签订的债权合同是负担行为而非处分行为, 不以处分人必须具有处分权为生效的必要条件, 因而债权合同当然有效。即使处分人没有处分权, 交易相对人也仍然可依据有效的债权合同追究无权处分人的违约责任, 而至于有无处分权只会影响到物权行为的效力。所以, 依德国民法的规定, 无权处分的物权行为效力待定[3]。
而在非物权行为理论中, 由于不区分债权行为和物权行为, 即负担行为和处分行为, 而仅把物权变动看作是债权行为履行的法律效果, 因而往往只考虑无权处分对债权行为效力的影响。但对于无权处分所产生的债权合同的效力各国却规定不一。有的规定债权合同无效, 如法国民法典明确规定:“就他人之物所成立的买卖无效”;有的则规定债权合同当然有效, 如意大利民法规定:“如果缔结契约时出卖人不享有买卖物的所有权, 则出卖人承担使买受人取得物的所有权的义务”;还有的规定债权合同效力待定, 如我国《合同法》第51条。
(二) 对非物权行为理论的否定
笔者认为, 非物权行为理论最大的弊端就在于, 无论其采取何种学说, 均难以有效平衡各方当事人的利益。对无权处分所产生的债权合同的效力既不能绝对采用“无效说”或“效力待定说”, 也不能绝对采用“完全有效说”。因为“无效说”或“效力待定说”就是把确定无权处分的效力的权利完全交给了所有权人, 这对交易相对人十分不利;而如果采用“完全有效说”, 又将权利交给了交易相对人, 这对所有权人来说又显失公平。其实导致这种矛盾产生的真正原因, 无非是没有将本该区分开的两种法律行为进行区分的结果。有关债权行为的法律规定是为了保护交易安全, 而关于物权行为的法律规定则是为了保护真正物权人的利益。若人为地将两种性质不同、保护方向也不一致的法律规定硬性地合在一起, 则难免会发生自相矛盾的结果。
对此, 又有学者提出建议:以交易相对人的主观方面是否具有善意来决定无权处分的效力[4]。如果主观善意, 则无权处分有效, 交易相对人可以获得所有权;如果主观恶意, 则无权处分效力待定, 如权利人拒绝追认则无权处分无效, 交易相对人不能获得所有权。这种观点表面看起来, 似乎能使矛盾得到缓解, 其实不然。因为实践中, 构成善意取得的条件十分严格, 许多交易相对人在交易时虽然主观不知情, 但由于交易价格偏低或是无偿赠与, 或无权处分人对物的占有并非合法等不能满足善意取得的所有条件, 从而使交易相对人不能依善意取得最终获得所有权。
综上, 非物权行为理论无法妥善解决所有权人与交易相对人之间的矛盾, 因此只能对其采取否定态度。
(三) 批判地借鉴物权行为理论中关于无权处分的规定
比较上述两种不同理论, 笔者更倾向于前者。即对无权处分行为的效力认定应区分债权行为和物权行为两种情况, 有无处分权只影响物权行为的效力而不能影响债权行为的效力。但在理由方面笔者有些不同意见。
1. 无论是从立法还是实践的角度, 无权处分均不应对债权行为的效力产生影响
一般学者均认为, 因为债权行为系负担行为, 所以不以行为人具有处分权为要件。而笔者认为, 债权行为虽然系负担行为, 以发生某种给付义务为目的, 但也要区分两种不同情况。一是与物权变动无关的负担行为, 如雇佣行为。此时行为人有无处分权的确不会影响到债权行为的效力;另一是与物权变动有关的负担行为, 如买卖行为。此时即使也是负担行为但也应要求行为人享有合法的处分权, 因为这是发生物的给付义务的前提。但不能说还没有处分权的情况下所进行的以物的给付为内容的债权行为就不能发生效力, 原因有如下几点:
首先, 从立法方面看, 我国《民法通则》明确规定, 民事行为生效应当具备下列条件:行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、不违反法律或者社会公共利益。由于我国并不承认物权行为理论, 因此, 此处的民事法律行为当然是指债权行为。由此可见, 债权行为的生效并不要求行为人必须对标的物具有处分权。因此, 无权处分并不能影响到债权行为的效力。
其次, 从实践的角度来看, 在发生债权行为的当时, 行为人对标的物不享有处分权也是十分正常和普遍的, 而且也并不违法。例如, 甲出卖私有房产给乙, 在双方签约后但尚未办理过户前, 乙又将此房转卖给第三人丙。此时乙将甲所有的财产擅自处分给第三人, 当然应属无权处分。但考察第二份买卖合同的效力, 可以看出, 这一无权处分行为并没损害到所有权人甲的利益, 如果此时否定第二份合同的效力, 显然对于乙融通资金的目的实现和丙购买房产的期待利益的保护都是十分不利的。
从现行法律发展要求的角度来看, 充分保护商品交易的有效和安全也是民法发展的必然趋势。综上, 无权处分对债权行为的效力是不应有影响的。
2. 无权处分对物权行为的效力会产生一定的影响
从民事行为的生效要件来看, 物权行为也当然应具备《民法通则》所规定的三要件, 而除此之外, 笔者认为, 还应具备第四个条件, 即行为人应当对标的物具有处分权。这是物权行为本身的含义所决定的。既然物权行为就是以发生物权变动为目的法律行为, 则当然应该对所处分的物享有处分权。在签订物权合同时, 如果处分人属于无权处分, 则物权合同效力待定。即使无权处分产生的债权合同已经生效并且也完成实际交付, 但由于物权合同尚未生效, 因而物权并不当然发生移转。
三、结论
综上所述, 笔者认为, 从保护交易安全这一立法目标来看, 认定无权处分有效的确是一种立法的必然趋势。但这里必须应明确“有效的行为”到底是指债权行为还是物权行为, 因为我们在保护动态的交易安全的同时也不能忽略了对财产的静态安全的保障。就笔者个人的观点, 应认定债权行为有效, 以保证第三人充分享有依据有效合同追究无权处分人违约责任的权利, 同时又可依据物权行为的效力待定性来保护真正所有权人的利益。
参考文献
[1]王泽鉴.民法学说与判例研究 (第一册) [M].北京:中国政法大学出版社, 1998.
[2]王利明.物权法研究[M].北京:中国人民大学出版社, 2002.
[3]郑冲.贾红梅译.德国民法典[M].北京:法律出版社, 2001.
物权的优先效力 第3篇
一、优先权性质概述
优先权起源于罗马法, 后经法国、日本等国民法加以继承, 并发展成为一个由一般优先权和特别优先权组成的完整物权体系。我国法律对优先权未作具体规定, 只是在《民事诉讼法》和《企业破产法》中将其作为特殊债权的清偿顺序予以规定, 并未确认为一种独立的权利。虽然我国民法没有设立统一的优先权制度, 但近年来在特别法中具体优先权制度却呈现出蓬勃发展的势头, 《中华人民共和国海商法》中的船舶优先权制度, 《中华人民共和国担保法》和《中华人民共和国民用航空法》中的土地使用权出让金优先权和民用航空器优先权, 《中华人民共和国合同法》第286条又确立了不动产工程承包人的优先受偿权制度。 (1) 但是这些特别法中的优先权规定分散, 既不统一, 也不完整。大多仍局限于债权的范围内, 仅将其作为特殊的情况来对待, 对于对抗一般担保物权力不从心。
关于优先权的概念有许多不同的说法, 笔者认为优先权是法律为了保护特殊债权人的利益, 而依据债权的性质直接规定就特定债务人的财产按照法律规定的顺序进行优先受偿, 甚至先于抵押权人、质押权人、留置权人受清偿的一种法定担保物权。在把优先权理解为特定的债权人对债务人的财产享有优先受偿的先取特权的前提下, 目前对于优先权的性质存在以下若干种意见。
(一) 特种债权优先受偿效力说, 即“标签说”
这种观点认为优先权是一个“标签”, 它在需要对债权进行排队的情况下才有实际意义, 贴上这种标签的债权就可以“插队”, 即优先受偿, 但在优先权被粘贴到特定的债权上之前, 它本身没有任何意义。即优先权只是附加在普通债权或者物权上的“标签”以对债权进行保护, 优先权仅仅视为一种特殊效力而非一种单独的权利, 其本身并没有实际意义。
笔者认为这种看法是值得斟酌的。优先权如果仅仅只是债权的一种特殊效力, 由于债权的效力仅在于债权人对债务人主张按约定履行债务, 适用债权平等原则。而优先权的效力则可以及于第三人, 且明显超过了仅仅具有对人效力的债权, 而具有了对抗第三人即直接对物效力的物权色彩。由此可见, 债权的效力和优先权的效力是相互区别的两者, 如有担保物权的债权享有优先受偿的效力, 乃是因为担保物权的存在, 而我们并不能说优先受偿是为了保证债权的实现而将其认为是债权本身的效力。债权本身在没有设定担保时是不具有优先受偿权的, 否则担保物权制度就没有存在的必要了。同时, 优先权本身也存在着自己独立的消灭原因:可以因一定期间内不行使而消灭, 还可以因债权人放弃而消灭, 而这些都是将优先权看作是一种依附于特殊债权的一种效力所无法解释的。可见, 优先权与其相关的债权是两个权利, 优先权的消灭并不能导致其债权消灭, 只不过使该债权变成普通债权而已。与担保物权相同, 我们同样不能说优先权是为了债权的实现所以将其认定为是债权本身的效力, 而应该按照担保物权的思路来思考。因此, 笔者认为优先权中优先受偿的效力其实同担保的效力一样, 是来自于法律直接规定的一种物权。所以优先权并不是特殊债权的一种效力, 它是一种独立的权利, 即担保物权, 所以笔者认为这种说法即标签说并不合适。
(二) 优先受偿权说
即把优先权分为广义上的和狭义上的优先权, 狭义上的优先权就是优先受偿权, 是指根据法律规定的特种债权人就债务人的全部或部分财产优先受偿的担保物权。广义上的优先权包括优先受偿权、优先购买权、优先承担权、优先通行权等等。这种界定中只有狭义的定义和本文的优先权有关, 它说明了优先权实现的结果, 即优先权是以优先受偿的方式实现的。笔者认为这种狭义上的对优先权的理解将优先权等同于优先受偿权, 并不确切。我国法律对“优先受偿权”的理解, 是指担保物权人基于担保物权的优先清偿效力而享有的就担保物的价值优先受偿其债权的权利, 不仅包括优先权, 而且还包括抵押权、质权和留置权, 之所以将“优先受偿权”与“优先权”混为一谈, 是错误地认为优先权人有就担保物的价值优先受偿的权利, 因而优先权就是优先受偿权, 而忽略了抵押权人、质权人和留置权人亦享有的优先受偿权。而且我国《海商法》和《民用航空法》也明确使用了“船舶优先权”和“民用航空器优先权”的概念, 已经明确地将其与优先受偿权作了区分界定。因而这种广义上的优先权范围过大, 混淆了优先权的范畴, 对于界定优先权的标准难以把握。
(三) 法定担保物权说
即认为优先权是基于法律的特殊规定, 是债权人平等原则的例外, 其效力不仅可以对抗一般债权人, 甚至可以对抗担保物权人。笔者认为此类说法基本上明确了优先权的内涵, 比较合理, 因为优先权基本符合担保物权的一般条件。
第一, 优先权存在的目的并不在于对标的物的实体物质形态进行占有和利用, 而在于担保特种债权的实现, 体现为优先权对标的物价值的支配力, 并可以对抗第三人。第二, 优先权具有从属性和附随性, 优先权的发生和存在必须以特种债权关系的发生和存在为前提和基础, 并随其担保的债权转移而转移, 消灭而消灭;而其他担保物权也是如此。第三, 优先权具有不可分性, 担保物的全部对债权的任何部分承担全部的担保责任, 而不论当时债权已经分割或者部分灭失, 即优先权不能依照所担保的债权的分割而分割, 债权任一部分即可及于全部优先权。第四, 优先权具有优先受偿性, 这是他的主要效力, 具备其他担保特权的特征。
当然还要补充的是, 许多著作中直接将优先权称为法定担保物权, 其实由于物权法定主义, 一国之物权须由该国法律明确规定而不能由当事人自由创设, 优先权也是如此, 不论本文论述的内容如何, 其在我国存在与否及效力范围最终还是必须取决于我国法律明确作出规定。本文的目的仅在于证明优先权虽然目前不是我国的法定担保物权, 但事实上符合法定担保物权的条件, 并且适于作为法定担保物权而发挥作用, 仅差法律的规定而已。我国立法应当对其加以承认并作相应规定, 而在立法完成前, 优先权的法律地位和效力并没有丝毫改变。
由此分析我们可以得出一个结论, 优先权的本质就是一种担保物权。
二、优先权与物权公示性的矛盾
如上文所述, 优先权既然符合法定担保物权的条件, 属于担保物权, 由于物权的公示原则和公信原则是物权法的重要原则, 而优先权在成立和存在期间并不需要像其他物权一样进行公示, 公示的形式即登记或者交付占有, 这就是很多学者认为优先权不属于担保物权的重要理由。优先权作为担保物权而又不像其他物权一样进行公示, 即登记或者交付占有的这一特征与物权的公示原则的确有不相容的一面。
那么优先权为什么可以不经过公示?目前大致有两种观点:一种观点认为, 优先权由于缺乏公示性而容易损害其他债权人的利益, 所以不应当将其作为担保物权来设立。如果其根本不属于物权范畴, 那么它就更谈不上公示了;第二种观点则认为优先权是法定担保物权, 其公示方式是法律的直接规定, 法律的直接规定即是公示, 因而无须采用登记或者交付占有的公示方式, 目前赞同优先权属于法定担保物权的学者在谈及优先权与公示原则的关系时大多采用这种说法。
而笔者认为这两种观点都有不合理之处:第一种观点只是由于优先权缺乏一般物权的公示方式就全面否认了优先权的价值。笔者认为这种观点过于偏颇。不可否认, 公示原则和公信原则是物权法的两大原则, 所以很容易被推理为有公示的权利才是物权, 没有公示的权利就不是物权, 甚至认为不动产的公示方式是登记, 动产的公示方式是交付。笔者认为, 公示方式不一定是物权的必要条件, 物权是否需要公示, 须考察其公示的必要性, 公示的目的就是保证交易安全, 可见公示是为了使物权更加有效地实现而加的保证措施, 同时我们也必须注意到, 公示本身也是需要成本的。只有在公示成本低于减少交易成本的利益时, 才有公示的必要。如果公示成本过高或方式过于复杂, 以至会造成债权人因公示而得到的利益受到相当程度的抵销的后果, 则笔者认为在这种情况下并无公示的必要。但这并不会影响到权利的性质, 这说明它只是一种不典型的担保物权而已。
对于第二个观点, 该观点认为, 依法律规定而发生的物权, 不经占有或登记即直接发生效力, 因为授予权利人该权利的是法律, 而法律当然具有与登记相同的法律效力。所谓公示无非是公开并让他人知晓之意, 对于基于法律规定而产生的优先权本身就具有公开该物权并使他人知晓, 而且其作用明显强于占有和登记。所以优先权并非不需公示之物权, 而是不以占有或登记为公示方法的物权, 其公示方法为法律的直接规定, 该规定足以使债权人知晓, 这也就实现了物权公示的作用。而笔者认为, 正如上文所说, 优先权并不是以法律直接规定为公示方式, 如同样属于法定担保物权的留置权, 其虽然由法律规定, 但是仍然要以占有动产为要件, 而法律的规定只是证明法律承认该物权的存在, 给这种物权提供一种存在的可能性, 而并不代表某财产上一定会存在这种担保物权。对于优先权也是同样的道理, 法律明确规定优先权作为法定担保物权, 并不代表优先权一定就存在, 只是在特种债权存在时, 才会有优先权的出现。所以如果优先权需要公示形式, 而所谓法律的直接规定也不足以成为这种形式。如果硬要把法律规定作为公示方式有点形式主义的味道, 仿佛是为了在形式上满足公示的条件而临时凑数。其实不必如此, 公示并不是担保物权的必然条件, 那么就没有必要为如何公示而大费周折, 只要认定优先权并不必然需要公示即可解决这个问题。
但是不可否认, 优先权是一种担保物权。虽然它并不是一种典型的担保物权, 尤其在公示性方面, 与典型的担保物权的公示性存在一定的区别。但是正如并非所有的担保物权都具有担保物权的全部典型性质。比如留置权, 也会因留置权人丧失对留置物的占有而消灭, 质权也会因质权人丧失对质物的占有而消灭。而这部分的性质的缺失并不改变留置权和质权作为担保物权的本质。同样, 优先权公示属性的欠缺, 也应该不改变优先权作为担保物权的属性。
以上分析说明, 优先权虽与物权公示原则似有矛盾, 但只能说明其是一种不典型的担保物权而已, 其实其本质上仍是一种担保物权。
三、对优先权公示性欠缺问题的补救
目前我国物权登记公示制度还不完善。在我国设立独立统一的优先权制度时, 目前必须对优先权缺乏物权公示性这一缺陷尽可能地加以补救。笔者认为应针对我国法律现状来确定具体的补救方法。
(1) 对一般优先权 (指以债务人的全部资产为权利客体) 应始终优先于其他担保物权受偿;但一般优先权的行使, 应先就债务人的动产受偿, 不足部分才能先就债务人的无担保的不动产受偿, 再不足部分才能就债务人的有担保的不动产受偿。
(2) 动产优先权以优先权人占有动产作为对抗其他担保物权的要件, 占有标的物时, 可对抗其他担保物权, 未占有标的物时, 只能优先于一般债权受偿, 而无法对抗其他担保物权;当作为优先权标的物的动产被第三人善意取得时, 优先权人对该动产没有追及权。
(3) 不动产优先权, 以登记作为对抗其他抵押权的要件, 已登记的优先于其他抵押权受偿, 未登记的仅可优先于一般债权受偿, 后于其他抵押权受偿。
参考文献
[1]梅夏英, 方春晖.优先权制度的理论和立法问题[J].法商研究, 2004 (3) .
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[5]王利明.中国物权法草案建议稿及说明[M].北京:中国法制出版社, 2001.
物权的优先效力 第4篇
1 我国农村土地承包经营权登记界定
农村土地承包经营权是指, 承包经营权人 (个人或单位) 因从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产或其他生产经营项目而承包使用、收益集体所有或国家所有的土地或森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的权利。
从农村土地承包经营权登记权利人的角度来看, 农村土地承包经营权登记对于农村承包经营权利人来说, 登记是其权利的取得、设定、变更及丧失的法定依据。
2 农村土地承包经营权登记行为的性质及其效力
2.1 农村土地承包经营权登记行为的性质
从农村土地承包经营权登记机关的角度来看, 农村土地承包经营权登记是农村土地主管机关的行为, 该登记行为究竟是民事行为还是行政行为。如果是行政行为, 在存在国家机关错误登记的情况下, 有关当事人可以提起国家赔偿。笔者认为农村土地承包经营权登记行为首先应该界定在行政行为的范围之内。
国家通过行政干预依法保护权利人的合法权益, 体现了浓重的行政干预色彩。具体来说:首先, 农村土地承包经营权登记行为是农业行政管理机关作为行政机关应申请或者依职权而作出的行为, 是行政主体实施的行为;其次, 该登记行为是为了实现行政目的而进行, 体现了国家对农村承包土地事务进行管理的行政目的;最后, 农村土地承包经营权登记行为具有行政单方性。登记机关对申请人的申请进行全面审查, 只要符合法律、法规的规定, 就可单方面作出准予登记发证的具体行政行为。
2.2 农村土地承包经营权登记行为的效力
根据上文分析, 农村土地承包经营权登记行为是一种具体行政行为, 既然是一种行政行为, 那么当然应该具备行政行为的部分效力。因此农村土地承包经营权登记行为的效力包括公定力、确定力、拘束力。
2.2.1 农村土地承包经营权登记行为的公定力
公定力是指行政行为一经成立, 不论是否合法, 对任何人都具有被推定为合法、有效而要求所有机关、组织或个人予以尊重的法律效力。农村土地承包经营权登记行政行为作为行政行为的一种当然应该具备公定力。
2.2.2 农村土地承包经营权登记行为的确定力
农村土地承包经营权登记行为的确定力是指经过土地承包经营权登记之对农村土地承包经营权的归属进行了法律上的确定, 明确了权利主体并且其权利受到法律保护, 具有不受任意改变的法律效力。
2.2.3 农村土地承包经营权登记行为的拘束力
这是指已生效的农村土地承包经营权登记行政行为所具有的约束和限制行政主体和行政相对人行为的法律效力。拘束力是对行政主体和行政相对人双方而言的, 对他人不具有约束力。拘束力是一种约束力、限制力, 即要求遵守的法律效力。发生拘束力的是行政行为所设定的权利义务。
3 我国《物权法》对农村土地承包经营权登记规定及其对登记效力影响
3.1 物权登记的主要模式
凡是权利都会产生动态现象, 物权也不例外。从立法角度来看, 一般来说, 物权变动的立法模式主要有:①债权意思主义。债权意思主义是指物权因法律行为而变动时仅须当事人的意思表示, 即可以生效力而不需要登记或交付为其成立或生效要件的物权变动模式。登记或交付等公示方法, 仅为对抗要件而非成立或生效要件。②登记生效主义。即物权的各项变动都必须登记, 不登记者不生效。物权之变动, 除当事人物权之合意, 尚须履行登记或交付之法定程序, 即登记或交付等公示方法, 是物权变动的成立或生效要件, 而非对抗要件。③登记对抗主义, 即物权的设立、变更、转移、消灭的生效, 仅仅以当事人的法律行为作为生效的必要充分条件, 登记与否不决定物权变动的效力。但是为交易安全的考虑, 不经登记的物权不得对抗第三人。
3.2 我国《物权法》对农村土地承包经营权登记模式的规定
我国《中华人民共和国土地承包经营法》对农村土地承包经营权作出了规定, 而2007年3月16日通过, 自2007年10月1日起施行的《中华人民共和国物权法》, 以《中华人民共和国土地承包经营法》为基础, 对农村土地承包经营权登记作了全面规定。按照《物权法》规定, 农村土地承包经营权登记有三种登记模式。
3.2.1 债权意思主义模式
《物权法》第127条规定:土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证, 并登记造册, 确认土地承包经营权。这说明土地承包经营权在设立上未采取登记要件主义或登记对抗主义, 而采取的是债权主义。在这种公示方式下, 登记与否, 不影响这种新型用益物权的取得。
3.2.2 登记对抗主义模式
《物权法》第129条规定:土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让, 当事人要求登记的, 应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记;未经登记, 不得对抗善意第三人。
3.2.3 登记生效主义模式
《物权法》第133条规定:通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地, 依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定。而《农村土地承包法》第49条的规定, 对于不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地, 通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的, 土地承包经营权的设立和以转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转的, 均需要进行登记。不登记, 这种新型的用益物权不设立或不产生变动的效力。
3.3 多种登记模式存在弱化了登记效力
农村土地承包经营权属于物权, 《物权法》中农村土地承包经营权也属于用益物权的范畴, 物权的支配性、对世性、排他性决定了农村土地承包经营权的取得和变动应该以公示为基础, 农村土地承包经营权登记发证是县级以上人民政府农业行政主管部门, 脱离土地行政主管部门的农村土地承包经营权登记必然与土地所有权和其他土地权利的登记分离, 导致其合法性、权威性受到影响, 这也是农村土地承包经营权效力不稳定、内容不确定的重要原因。
4 强化农村土地承包经营权登记效力的对策
当我们将土地承包经营权作为物权来对待时, 也必须有相应的登记制度来规范。土地承包经营权登记的目的在于将土地承包经营权的权利设立和变动的事实向社会公开, 使第三人了解土地承包经营权的信息, 这对于建立土地承包经营权秩序十分重要。登记既是物权设定的条件, 又是物权有秩序转移的基础, 物权的一些基本规则必须通过登记制度才能发挥其应有的效用, 强化我国土地承包经营权登记效力, 主要是:将农村土地承包经营权登记模式统一为登记生效模式。
农村土地承包经营权应采取登记生效主义模式。不管是家庭承包方式取得的农村土地承包经营权, 还是其他方式取得的农村土地承包经营权, 其权利取得和变动均应采取登记生效主义, 即非经登记农村土地承包经营权的取得和变动不生效, 登记具有公信力。我国农村土地承包经营权登记之所以应当采取登记生效模式, 原因主要有:①农村土地承包经营权未来发展的需要。从我国目前实践来看, 随着我国市场经济体制的不断完善和农村经济的快速发展, 需要改变以前技术落后、规模效益差的旧的农业发展模式, 就要求赋予承包经营权完全的物权特性, 建立开放的物权式的土地承包经营权流转模式, 提高农地的利用效率, 实现资源的优化配置, 发展规模化、现代化的农业经济。随着承包经营权的流转, 包括转让、抵押、入股等方式, 农地形成间接占有, 其外观状态无法折射出权利关系, 需以登记作为判断权利的唯一标准。同时这种登记还应该提供具有国家公信力支持的、统一的、公开的法律基础, 来保障承包经营权流转的安全。②符合不动产物权公信原则。一方面, 土地承包经营权的流转不是债权的转移而是物权的转移, 在形式上不是承包合同的流转而是承包经营权的转移。另一方面, 参与承包经营权交易的当事人只需要依照公示方法所表现的承包经营权变动从事交易, 不需要具体详查该承包经营权是否为转让人所实际享有, 以及其所持有的合同是否真实合法, 从而节省承包经营权流转的成本, 实现了交易的便捷。
摘要：随着农村土地价值的上升, 农村土地流转的加快以及国家征地拆迁的增加, 因农村土地承包经营权而产生的纠纷, 更是呈现出上升趋势。而纠纷争议的焦点往往集中在土地承包经营权登记方面, 当前我国对农村承包经营权登记的性质与效力的认识还存在分歧。
关键词：土地,承包,经营权
参考文献
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物权的优先效力 第5篇
第一, 无效说。该说认为《公司法》第72条关于股东优先购买权的规定属于强行性规范, 转让股东违反该条规定与第三人签订的股权转让合同应当归于无效。而《合同法》第52条规定违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。所以认定股东未行使优先购买权的合同无效。但是, 《公司法》第72条的规定是否为法律的强制性规定, 还存在很大的争议。有的学者认为该条规定并非法律的强制性规定, 而系选择适用和推定适用的任意性规范。即便将其认定为强制性规范, 强制性规定中包括赋权性规定和禁止性规定。该条规定也属于赋权性规定, 而非禁止性规定。如果法律赋予的权利没有因某种行为而丧失, 就不能认为违反了法律的赋权性规定, 所以也就不能认为是违反了法律的强制性规定。在股东与第三人签订转让合同的情形下, 股东的优先购买权并未丧失仍可以行使, 这不能认为已经侵犯了股东的优先购买权。
第二, 效力待定说。该观点认为可以类推适用《合同法》第51条关于无处分权的人处分他人财产订立合同的规定。首先, 《合同法》第51条的目的是保护真正权利人财产的安全, 而股权转让股东显然不是无权处分人, 其处分的是自己的财产, 并不涉及他人的财产有处分权, 只不过在行使处分权时受到限制, 所以其没有类推适用的基础。其次, 根据《合同法》第150条和第151条关于权利瑕疵担保义务的规定, 处分权受限制的人处分自己财产与无权处分人处分他人财产是两个法律问题, 二者的法律效果显然是不同的。权利存在瑕疵, 即合同的标的附有第三人的权利, 在这种情况下签订的合同应当是有效的, 否则瑕疵担保义务的问题便无从谈起。显而易见, 出卖人未排除处分权上所受的限制即处分其财产的情形属于权利存在瑕疵的范畴。所以其不能类推适用《合同法》第51条的规定。
第三, 可撤销说。该说在目前比较有影响力。《合同法》第74条的规定, 即债权保全制度中的撤销权。通常来说, 可撤销合同是指因重大误解、显示公平、欺诈、胁迫、乘人之危等导致合同当事人意思表示瑕疵的合同, 合同当事人是其行使的主体;债权保全制度中的撤销权是为了保全债权人得债权而赋予其的一种权利, 合同当事人以外的第三人是其行使的主体。但问题在于《合同法》74条所规定的撤销权是有严格限制条件的, 在这些限制条件下撤销合同对当事人利益的影响和其他股东行使撤销权对股权转让双方利益的影响是不同的, 因为它们所涉及的法律关系不同、涉及的利益的性质和复杂程度不同, 一般来说其他股东行使撤销权的影响要远远大于债权保全撤销权的行使。即使勉强可以类推适用《合同法》第74条的规定, 当股东行使优先购买权, 转让股东与第三人签订的股权转让合同被撤销, 对第三人保护不周的问题依然存在。
第四, 有效说。从立法目的上来说, 确立股东优先购买权的目的是维护公司内部信赖关系, 该目的是通过保护其他股东在同等条件下优先受让拟转让的股权, 非股东第三人优先于其他股东受让拟转让股权行为是法律所要否定的, 转让股东与非股东第三人间签订转让合同的行为并非法律所要否定的。所以说, 在有效说的基点下, 股东优先购买权同样可以得到保护, 并非只有行使撤销权或者直接否定合同效力才能保护其优先购买权。从法律的价值和意义来说, 合同的效力与权利变动的结果二者之间并不一定存在必然的联系, 是可以区分的。关于这一点在我国立法上早有体现, 例如我国《物权法》第15条确立了债权合同的效力与物权变动的结果相区分的原则。因此, 合同的生效并不会必然导致权利变动结果的发生, 是符合法律逻辑的。当其他股东行使优先购买权使转让股东与非股东第三人之间的合同不能履行时, 第三人可以向转让股东主张违约责任来救济自己的权利。有效说主张, 股权变动的结果与股权转让的合同是可以分离的, 只阻止股权变动的结果, 对股权转让合同的效力并不否定, 通过这样的法律设计, 可以兼顾优先购买权人的利益和非股东第三人的利益, 无疑是一种比较好的法律构想。
从本质上来说, 之所以会出现各种不同的学说都是利益博弈的结果, 我们要从利益平衡的角度出发来评价未经股东放弃优先购买权的股权转让合同, 有效说是一种比较好的选择。而且在司法实践中已有按照有效说主张所裁判的案例。在张某与狮龙公司等股东优先购买权纠纷上诉案中, 法院认定狮龙公司等19名股东与重庆市南川区方博投资有限公司签订的股权转让协议有效, 张某要求确认上述协议无效的请求不能成立, 法院不予支持。股东优先购买权的行使与否不影响其他股东与非股东第三人间股权转让协议的效力, 只影响该协议能否实际履行。即股权转让协议是否有效应当按照该协议自身的内容根据合同法关于合同效力的规定加以认定, 即便优先权股东行使了股东优先购买权, 只要该协议本身符合合同法规定的合同有效要件, 协议仍为有效。本案中, 狮龙公司等19名转让股东与南川区方博公司签订的股权转让协议并不违反法律法规的规定, 是合法有效的。张某优先购买权的行使不影响该转让协议的效力, 只影响该转让协议能否得以实际履行。
所以说, 根据《合同法》的相关规定, 如果合同不属于无效、可撤销可变更、效力待定, 则自成立时生效。要从合同效力认定的一般逻辑和法理来看待未经其他股东放弃优先购买权的股权转让合的效力, 即除非合同当事人有特别约定或法律、行政法规有特别规定, 否则合同成立即生效。股权转让合同在双方当事人之间是有效的, 受让人在转让股东不履行转让股权的义务, 或者不能获得转让股权的情况下, 就有向转让股东主张违约责任的可能, 来救济和维护自己的权益。
法律对相关效力的安排最终也是为了平衡相关当事人的利益, 有效说也不是完美无缺的, 还有相关的问题需要解决才能获得较有力的支持, 即当其他股东主张优先购买权时, 受让人在什么情况下可以追究转让人的违约责任以更周好地保护自己利益?因为并不是只要其他股东行使优先购买权, 导致受让第三人不能获得转让股权时都可以向转让股东主张违约责任。如果这一问题解决不好, 那么会导致转让股东和非股东第三人之间产生矛盾和纠纷。从一般意义上来说, 当转让股东和第三人没有特别约定的情况下, 按照合同法的一般原理, 转让股东负有取得其他股东放弃优先购买权的承诺的义务。但是, 股东优先购买权是我国公司法明确规定的权利, 具有法定性, 虽然其法定性被大大的削弱, 对于公司章程能否限制或者排除股东优先购买权的适用, 理论界还存在很大的争议, 但股东优先购买权具有法定性, 是公司法明确规定的权利是理论界的通说。既然法律明文规定了其他股东的优先购买权, 那么受让股权的第三人在签订股权转让合同的过程中就应当关注其他股东是否同意、是否得到通知、是否放弃优先购买权等基本信息, 否则第三人受让股权的行为都可能构成注意义务不当, 其很难证明自己是善意的, 如果此时继续维持股权转让合同的效力, 认为受让第三人可以向转让股东主张违约责任, 是不合理的。所以说, 在坚持其他股东未放弃优先购买权的股权转让和同有效地同时, 还应当引入受让人善意规则, 以维护此类合同效力判断的正当性和合理性。
《合同法》第151条规定买受人订立合同时知道或应当知道第三人对买卖标的物享有权利时出卖人不承担权利瑕疵担保义务的规定, 《上海市高级人民法院关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见 (一) 》就采用了该立场。该意见第3条第2款规定, 未经同意转让股权且合同签订后公司其他股东也不认可的, 股权转让合同对公司不产生效力, 转让人应当向受让人承担违约责任。受让人明知股权交易未经公司其他股东同意而仍与转让人签订股权转让合同, 公司其他股东不认可的, 转让人不承担违约责任。对于未经其他股东放弃优先购买权的合同, 在一般认可的基础上继续探究受让人是否明知的处理方案是相当合理的。
在司法实践中, 会有转让股东通过不恰当、不合法的方式代表其他股东表达放弃优先购买权意思的情形。在现实中, 股东对外转让股权时, 一些股东代其他股东表达了同意放弃优先购买权的意思, 股权受让人在某些股东的配合下最终获得了转让股权的法律交付, 变更公司股东名册和工商登记。在这种情形下, 股权受让人很多都是善意的, 其受让股权的行为应当得到保护。此时, 有效说引入受让人善意的规则, 为善意的股权受让人获得股权提供了法律保障。
摘要：在现在经济活动中, 公司股权转让纠纷大量存在, 股东对外转让股权与其他股东优先购买权之间的纠纷是典型纠纷案件之一, 新《公司法》虽然对股东优先购买权作出了比较详细的规定, 但是对于未经其他股东放弃优先购买权, 转让股东与非股东第三人签订的股权转让合同效力问题并没有明确的规定, 理论界一直存在争议, 在司法实践中法院对这一问题的态度也不同, 造成了法律适用混乱的情况。
关键词：合同效力,利益平衡,善意受让人
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物权的优先效力 第6篇
(一) “一房二卖”的定义
所谓“一房二卖”通常是指出卖人在与先买受人签订房屋买卖合同后, 在办理产权转移登记之前, 又将房屋卖给第三人 (后买受人) , 并与第三人办理了房屋转移登记手续的行为。但需要指出的是, “一房二卖”与商品房重复销售并非同一概念, 而是一般与特殊的包含关系。根据《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条明确指出:“本解释所称的商品房买卖合同, 是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人, 买受人支付价款的合同。”因此解释中明确商品房重复销售的主体只能是房地产开发企业, 而现实中存量房“一房二卖”的主体除了开发商以外, 也可能是其他主体, 因此处理“一房二卖”问题时要区别对待。但由于《商品房买卖解释》对“一房二卖”司法处置的界线做了比较明确的划定, 因此本文研究“一房二卖”法律问题时将依据《商品房买卖解释》划定的主体范围展开论述。
(二) 案例导入
2009年3月, 张先生在市内某楼盘以9000多元/平方米的价格买了套房产。在和开发商签订了正式购房合同后, 张先生一共付了15万元现金 (30%的首付款和相关税费) 。后来, 双方约定最后付款日期为7月15日。就在7月12日, 张先生接到开发商通知, 房子已被卖给了李女士并过户。原来, 张先生购买的那套房产的价格已上涨了1000多元/平方米。张先生与开发商多次交涉, 但开发商坚持不卖房给张先生。
二、物权变动模式及房屋买卖合同的效力探析
(一) 意思主义模式
意思主义模式又称债权意思主义, 认为当事人之间的合同即可直接发生物权变动的效果, 无须交付或登记。债权意思主义体现在1804年颁行《法国民法典》中, 我国学术界有人认为意思主义可以抑制“一房二卖”, 因为在债权合意成立到物权变动之间没有时间差, 但本人认为在意思主义模式下, “一房二卖”只是被固定为无权处分问题, 并不能实际避免。“意思主义”立法例以法国、日本、意大利为代表, 但最初奉行该模式的法国也痛感“绝对意思主义”对交易安全的弊害, 在1855年法国将登记作为不动产物权变动对抗第三人的要件。日本民法则在继受《法国民法典》时直接规定的公示对抗主义, 此即为现今所称的“登记对抗主义”。严格地说, 现代社会已经不存在纯粹的意思主义物权变动模式了。
本文之前所举案例, 若依照债权意思主义模式, 则张先生在与开发商鉴定购房合同后, 房屋所有权发生转移, 但受让人享有的权利不能对抗合法交易中的善意的、已经办理了登记的权利人。因此若李女士善意, 并与开发商一同办理房屋所有权转移登记, 那么李女士取得房屋所有权, 张先生可向开发商主张违约责任并请求损害赔偿。
就合同效力而言, 开发商与张先生签订合同以后, 合同成立并生效, 房屋所有权发生转移, 开发商再次将房屋卖给李女士则属于无权处分的行为。依债权意思主义模式的代表《法国民法典》第1599条的规定, “就他人之物成立的买卖, 无效。在买受人不知标的物属于他人的情形, 出卖人负损害赔偿之责”。因此李女士与开发商订立的合同为无效合同, 在其善意的情况下, 李女士可向开发商主张损害赔偿。
(二) 形式主义模式
形式主义模式分为物权形式主义与债权形式主义, 二者渊源甚深。物权形式主义, 通过物权行为与债权行为的分离区别物权与债权的不同关系。即债权行为只发生债的请求权, 物权行为才发生物权变动的效力, 公示为该物权意思的载体。而债权形式主义则是指物权变动的生效不但需要双方当事人债权法上的合意, 而且需要公示作为其生效的要件, 此为对物权形式主义的改造。债权形式主义与物权形式主义最本质的区别在于, 债权形式主义不要求有独立的物权合意的存在, 或者说债权形式主义是将物权合意吸收于债权意思之中, 甚至可以认为无独立的的物权行为存在。
形式主义最早可以追溯到古罗马的要式买卖, 时至近代, 随着高度抽象的法律行为、物权、债权等法律概念被抽象出来, 以著名法学家萨维尼创立的物权行为理论为核心的形式主义变动模式也应运而生。《德国民法典》物权便受到物权行为理论的支配, 规定买卖标的物所有权的移转, 除须有买卖契约、交付或登记外, 尚须当事人就标的物所有权的移转作成一个独立于买卖契约之外的合意。此合意因以物权的变动为其内容, 故学说称为物权合意, 物权形式主义的变动模式也据此产生。
在德国之后, 奥地利则坚持了债权形式主义, 1811年6月公布的《奥地利民法典》采用了“债权合意加公示”, 物权变动仅需在债权意思表示之外加上登记或交付即获满足。在债权形式主义的立法模式下, 债权的意思表示和公示是基于法律行为的两个要素, 因而合同只要不违反法律强行性规定或公序良俗, 就可产生效力, 合同效力不因登记与否而受到影响。由于不承认有独立的物权行为的存在, 因而所谓物权行为无因性也不存在, 物权的变动系于债权行为的效力, 合同的效力会影响已登记的物权变动。
本文之前所举案例, 若依照形式主义模式, 出卖人在与第一买受人订立买卖合同后, 未通过登记将标的物的所有权转移归第一买受人的, 那么合同将标的物最终登记于谁名下, 标的所有权就移转给谁。则张先生虽已与开发商签订房屋买卖合同, 但因为未与进行房屋产权登记, 不能取得房屋所有权, 而开发商与李女士签订合同后并完成了登记, 故李女士取得房屋所有权。未能取得标的物所有权的买受人, 只能向出卖人主张违约责任的承担。
就合同效力而言, 当出卖人与第一买受人订立买卖合同后, 如移转标的物的所有权于该买受人, 出卖人就仍是标的物的所有权人。无论出卖人此后就同一标的物订立多少个买卖合同, 这些买卖合同当然都是生效的, 因此张先生、李女士与开发商签订的合同都成立并生效, 李女士当然取得房屋所有权。在物权形式主义下, 登记记载的权利人可以对抗任何第三人, 无论其是否是善意;但在债权形式主义模式中, 当原因行为有瑕疵时, 即当原因行为无效或被撤销时, 虽经登记, 登记名义人仍没有取得该房屋的所有权。这是其与物权形式主义的立法模式就原因行为最主要的区别。也就是说, 在债权形式主义模式下, 张女士若因与开发商恶意串通等违法行为可导致合同无效或被撤销, 则其虽然已经登记但不能取得房屋所有权。
(三) 我国在物权变动模式上的选择
我国物权法建构了一个独特的二元主义模式, 《物权法》实质上是采取登记要件主义作为一般原则, 而登记对抗作为特别例外的规定。我国《物权法》的物权变动规则呈现出有所修正的债权意思主义和债权形式主义交错的特征。
我国物权变动原则上采取债权形式主义, 当事人的合意仅发生债的效力, 与登记、交付的公示方法相结合才同时发生物权变动的效力。由此, 合同效力与登记效力发生分离, 合同一经成立, 只要内容不违反法律强行性规定或公序良俗, 就可发生效力。如果当事人之间仅就物权变动达成合意, 而没有登记, 合同仍然有效。只不过双方仅存在债的关系, 不能产生物权变动的效果。在出卖人将房屋“一房二卖”时, 两个合同都是有效的, 但不登记不能取得所有权。值得注意的是, 在《商品房买卖解释》第十条, 明确了先买受人可以主张出卖人与后买受人在恶意串通的情况下订立的合同无效, 合同无效将是双方当事人回到买卖关系建立前的状态, 即物权将仍然属于出卖人, 这就显示出债权合意的瑕疵将会影响到已经成立的物权, 从而在立法上否定了物权的无因性。
在物权变动模式上, 我国以法律特别规定为限, 采取修正的债权意思主义, 即登记对抗主义。适用范围主要包括五种:特殊动产所有权 (船舶、航空器、机动车等) 、土地承包经营权、宅基地使用权、地役权、动产抵押。
本文之前所举案例, 若依我国物权变动模式, 除李女士与开发商之间存在恶意串通或其他可能导致合同无效的情形外, 张先生、李女士与开发商所签订的两份合同都成立并生效, 由于李女士已经办理了过户登记, 故房屋所有权属于李女士。而张先生可依《商品房买卖解释》第八条向开发商请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失, 并可以请求开发商承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。若张先生举证证明李女士与开发商恶意串通, 张先生可以请求法院确认此合同无效。合同无效后, 房屋所有权归开发商所有, 张先生可以请求开发商继续履行合同, 进行过户登记, 以取得房屋所有权。若李女士以故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人, 合同存在欺诈为由, 要求撤销合同, 那么被撤销的合同自始无效, 房屋所有权仍属于开发商, 张先生可以请求开发商继续履行合同来承担违约责任。
摘要：自古以来, 房屋就是家庭中最为重要的固定财产之一, 近些年来, 随着市场经济的发展, 房地产买卖已经成为关系到普通民众生活的最重要的民事法律行为, 但一些房屋出卖人因缺少诚信意识, 不惜违约而“一房二卖”, 这给购房者造成了极大的损失。“一房二卖”的法律问题涉及到物权、债权两个层面, 关系到不动产物权变动与合同有效性等法律制度。
关键词：一房二卖,物权变动,合同效力
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