行政强制的程序研究（精选6篇）

行政强制的程序研究 第1篇

公告程序在《行政强制法》出台之前已为一些地方在违法建筑强制拆除中予以运用。例如:《北京市禁止违法建设若干规定》第17条要求在强制拆除时应提前5日在现场公告强制拆除决定, 《上海市拆除违法建筑若干规定》第11条也有类似的要求。但是, 在《行政强制法》出台以后, 公告已经成为第44条专门设定的一项法定程序。第44条与一般程序重叠适用的焦点问题是:公告程序如何合理地“嵌入”到一般程序当中?也即:第44条为什么要专门设立公告程序?行政机关对什么行为进行公告?公告与催告是什么关系?关于这些变量, 理论界和实务界至少持有三种理解和制度设计。下面分述之。

一、模式一:行政机关在作出责令限期拆除决定后即可公告

在违法建筑强制拆除中, 责令限期拆除决定一般由城乡规划主管部门作出, 其性质属于一般程序中的行政决定。按照这种路径, 行政机关在作出行政决定后同时予以公告, 公告的内容就是责令限期拆除决定。在作出责令限期拆除决定的同时予以公告, 既有利于让当事人预知将来面临的强制拆除后果, 又有助于提高行政效率。有人认为:拆违条款中的公告是对行政决定而不是对行政强制执行决定进行公告;催告程序也是强制拆违的必经程序, 催告与公告之间不存在相互替代关系, 公告程序在前, 催告程序在后。在实务中, 南昌市城市管理委员会于2012年公布的《南昌市城市管理行政执法局拆除违法建筑程序规定》就设置了这种程序:1.执法人员在向当事人下达《限期拆除违法建筑决定书》的同时发布《限期拆除违法建筑公告》;2.在法定的限期内, 当事人没有申请行政复议, 也没有提起行政诉讼或通过行政复议、行政诉讼裁定应当拆除的, 且当事人未履行自行拆除的, 依法下达《强制拆除违法建筑事先催告书》;3.听取陈述、申辩;4.作出强制拆除决定;5.实施强制拆除。

这种解释的优点是符合《行政强制法》第44条“应当由行政机关予以公告, 限期当事人自行拆除”的表述。行政机关作出的限期拆除决定中本身包含了责令当事人自行拆除的内容, 那么公告程序的内容也就是将该行政命令公之于众。但是, 其缺点是与第44条设置的“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的”这一公告条件之间不无龃龉:既然行政机关目前只是做出限期拆除决定, 该决定的理想结果应当是当事人自行拆除, 在限期拆除决定刚刚作出的时候, 行政机关凭什么来推断当事人嗣后将不会自行拆除, 而事先就臆断“需要强制拆除”从而作出公告呢?归根结底, 公告程序是为强制执行程序而设, 不应当依附于其基础行为限期拆除决定。

二、模式二:行政机关将公告程序与催告程序并列

这种模式的实质是将公告的性质等同于催告, 认为公告是催告的形式之一, 是一种广而告之的催告。公告与催告程序相并列模式又可以分为两种:一种是在向当事人送达催告书的同时, 将强制拆除违法建筑的内容向社会公告;另一种是公告后接着再催告。有学者指出:在强制拆除违法建筑时, 行政机关应当将公告与催告相结合, 在强制执行前公告, 限期当事人自行拆除, 当事人逾期拒不拆除的, 在正式强制拆除前还应当催告。宁波市城管局于2011年12月发布的《城市规划管理强制拆除程序》即采取了先公告再催告的模式:1.城管执法部门作出限期拆除决定;2.申请复议和提起诉讼期间过后, 向本级政府报告;3.本级政府发布公告, 责令当事人限期拆除;4.公告期满后, 本级政府书面催告当事人自行拆除;5.政府作出强制拆除决定。

本文认为, 将公告与催告等同, 也即在催告时同时公告, 这种做法会架空《行政强制法》第44条专门设置公告程序的意义。催告书本身需要送达给当事人, 包括采取公告送达的方式, 那么, 如果催告的同时还需要公告, 这种新增程序的实际效果无非就是扩大催告书的受众面, 便于公众对违法建筑拆除的监督。

相对来说, 公告后接着再催告的模式更符合《行政强制法》第44条和相关条文的文义。如前所述, 第44条强调适用公告的条件是“需要强制拆除”, 而第44条又规定:“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼, 又不拆除的, 行政机关可以依法强制拆除”。据此, 申请复议或者提起诉讼期间 (即三个月) 过后, 行政机关便可以推定该违法建筑“需要强制拆除”, 因此可以作出公告。另一方面, 公告的内容和目的与催告还是有区别的:催告程序中包含有履行义务的期限、陈述申辩、送达等要求, 具有比公告程序更为严格的法定性, 公告不能代替催告。在公告程序再进行催告, 可以保证强制拆除程序既符合公告特别程序的要求, 又符合行政机关强制执行程序的一般规定。但是, 这种模式在实际运用中的缺点是繁琐和重复, 行政机关连续出具的公告书和催告书先后两次赋予当事人自行拆除的宽限期, 在客观上增强当事人履行限期拆除义务的懈怠和观望心态, 并有损于行政决定的确定力和执行力, 破坏行政决定的严肃性。

三、模式三:行政机关在作出强制执行决定后予以公告

这种模式将公告模式置于整个强制执行程序的最后阶段。例如有人根据《行政强制法》设计了这样的操作程序:1.作出催告书;2.听取当事人陈述和申辩;3.作出强制执行决定;4.公告;5当事人在法定期限内不申请行政复议和提起行政诉讼的, 依法强制执行。其理由是公告是强制行为公开、公正及透明的体现。荆州市政府法制办公室于2012年5月公开发布的《荆州市制止和拆除违法建设规定》 (征求意见稿) 第17条第 (四) 项规定:“执行主体必须依法将强制拆除决定送达当事人, 并在违法建设场地醒目位置及其周边张贴拆除公告, 同时通过新闻媒体公示, 限期当事人自收到强制拆除决定之日起10日内自行拆除。”在个案中, 也有行政机关在作出行政强制执行决定的同时发出公告的情况。

将公告程序列于作出行政强制执行决定之后, 与第44条关于“需要强制拆除”的文义相吻合, 因为某违法建筑究竟是否需要强制拆除, 最终要依据正式的强制执行决定。先催告, 后作出行政强制执行决定, 再进行公告的顺序将会避免破坏强制执行程序的完整性。但是, 这种模式的缺点是公告的内容与强制执行决定相互矛盾, 行政机关作出的强制执行决定中必须载明强制执行的时间, 而之后公告又要求限期当事人自行拆除, 这两种期限该如何协调?因此, 上述荆州市征求意见稿第17条第 (五) 项又规定:当事人公告期满后不自行拆除的, 执行主体必须在2个工作日确定实施强制拆除的日期。但这一规定又似乎与《行政强制法》第37条关于强制执行决定载明事项的规定抵触。

四、结论

对于《行政强制法》第44条中公告程序的定位和顺序问题的理解, 除了上述三种主要的模式以外, 理论界和实务界还有其他的主张, 不一而足, 兹不赘述。可以说, 上述各种理解都是基于对《行政强制法》的文义解释, 都有各自的道理。无论如何, 一个法条的解释引起这么多的分歧以及实务操作上的困惑, 其根源在于《行政强制法》第44条在立法设计上的疏漏。《行政强制法》第44条这一特设规则在制定过程中吸收了各方面的意见, 前后历经多次修改, 在客观上导致其存在立法意图不明和内在规则冲突的弊端。各地在此之后先后出台的地方实施性规则也因此呈现了五花八门、南辕北辙的“乱象”, 反而加重了违法建筑行政管理方面为立法者始料不及的“乱”。从总体上看, 《行政强制法》第四章第一节“一般规定”从第34条至第43条具有严密的体系性, 而第44条的出现则打破了这种完整性。第44条的真实和正确涵义究竟是什么, 行政执法机关究竟应当按照何种程序进行操作, 亟待立法机关或司法机关作出统一而明确的解释, 以正视听, 消除冲突。

在目前缺乏权威解释的情况下, 综合上述三种模式各自的优劣, 本文相对倾向于上述第二种模式中的先公告后催告程序, 主要理由见上文。催告程序与公告程序两者之间如何协调, 关键在于如何确定和发挥它们各自的功能。《行政强制法》在我国行政法中首次确立了催告程序, 催告程序的价值在于它既是行政强制执行的启动程序, 同时又是行政相对人介入到行政行为中的环节, 具有联结行政决定和行政强制执行行为的功能, 因此其具有独立的程序价值。相比较而言, 《行政强制法》对于设置公告程序的意图语焉不详, 它并没有像催告程序一样要求公告必须载明的内容和送达当事人, 而且也没有明确公告的效力。公告程序的目的除了和催告程序一样是督促当事人自行履行拆违义务以外, 同时也是向社会宣示行政机关对违法建筑的态度, 用以警示他人。因此, 从行政程序法意义看, 公告程序与催告程序相比, 是一个相对宽松的程序性要求。如果要进行区分的话, 在违法建筑拆除过程中, 公告程序强调限期当事人自行履行义务, 并产生公示的效果;而催告程序则是为之后行政强制执行决定的作出而设定前置性程序。

当然, 在目前法律没有明确要求的情况下, 在实务操作中, 公告程序只要出现在强制执行决定作出之前, 其在总程序中“嵌入”的时点可以具有一定的灵活性。例如:杭州市下城区在2012年3月发布的《关于明确违法建设案件实施强制执行过程中有关事项的通知》将公告发出的时间点放在当事人自行履行期届满之后, 复议诉讼期届满之前;而催告程序放在提起复议诉讼期届满之后, 这又与上述第二种模式相同。另外, 从限制拆除决定作出到实施强制拆除的总时间来看, 第一种模式中南昌市的做法与先公告后催告程序没有实质差别, 区别在于公告的时间提前到作出限期拆除决定作出之时。从保护当事人合法权益的角度看, 两种模式的实质性效果没有本质差异, 实务操作中也可以考虑采纳。对于行政执法部门来说, 在实际操作中, 应注意全面理解《行政强制法》特别是其第44条的立法宗旨及其与上下文的联系, 厘清法条的正确涵义, 严格遵循新法甫定的法定程序, 确保执法程序的合法性。

参考文献

[1].应松年 刘莘主编.中华人民共和国行政强制法条文释义与案例适用.中国市场出版社.2011

[2].丁晓华.强制拆除违法建筑行为定性与规范——基于对《行政强制法》第44条的解读.法学.2012.10

[3].吴伟 凌冰 姚爱国《.中华人民共和国行政强制法》第四十四条实施中的问题与思考.规划师.2011.12

行政强制的程序研究 第2篇

一、行政强制的种类设定

（一）行政强制的种类

行政强制法第九条规定：行政强制措施的种类：

（一）限制公民人身自由；

（二）查封场所、设施或者财物；

（三）扣押财物；

（四）冻结存款、汇款；

（五）其他行政强制措施。

目前，限制人身自由的措施主要包括：盘问、留置盘问、传唤、强制传唤、扣留、拘留、人身检查、强制检测、约束、强制隔离、强行带离现场、强行驱散、驱逐、禁闭等。查封场所、设施或者财物的主要是对不动产或者不方便移动的财产，由行政机关以加贴封条的方式限制当事人移动或者使用。扣押财产是行政机关解除当事人对财物的占有并限制其处分的强制措施。冻结存款、汇款主要是限制其资金流动；包括银行存款和邮政汇款及有价证券。

（二）行政强制的设定

行政强制法第十条规定：行政强制措施由法律设定。尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定本法第九条第二项、第三项的行政强制措施。法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。

行政强制法第十一条规定：法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩大规定。法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得设定行政强制措施。但是，法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施的，行政法规可以设定除本法第九条第一项、第四项和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。在该条中，行政法规、地方性法规不得增设行政强制措施。主要内容有一下五个方面：

第一，授权规则。所谓授权规则，是指没有经过法律授权，法律以外的法规无行政强制设定权，不能自行创设行政强制职权和行政强制手段。同样，经法律授权，法规拥有相应的行政强制设定权；在授权范围内创设行政强制职权、主体、手段等内容。法律授权市行政强制设定权的原则的必然结果。

第二，权利规则。所谓权利规则使之立法机关在分配法律与法规、规章设定时，应该根据行政强制所调整或者涉及的公民、法人权利的性质与种类进行区分。而不宜经授权方式交由法规、规章享有。

第三，时限规则。所谓时限规则是针对非执行性行政强制设定权而言的。由于非执行性行政强制相对人权利调整或者干预程度，在很大程度上取决于时间期限方面，时限越长，对相对人权力干预性越强。这就为我们立法提供了一个可供衡量的依据。主要有两种：一是有明确的时限设定。逾期自动解除，或者另做强制规定。二是没有明确的时限设定，多随所调整或者查处的案件期限而定，随意性很大。

第四，事项规则。司法强制制度是由法律规定的，如果行政强制由法规、规章来规范，就会造成法律的混乱，为统一法律，行政强制必须由法律来规定。

第五，补充原则。在现实生活中，由于法律还没有规定或者来不及规定，而法规或者规章走在了前面，对该领域进行了规范和调整。这在一定程度上构成了对法律的补充。当然，在立法上必须作必要的限制，一是在措施种类、时限上要限制，二是限制法律尚未调整、规范的领域、社会关系。

（三）行政强制执行的方式 行政强制法第十二条规定：行政强制执行的方式：

（一）加处罚款或者滞纳金；

（二）划拨存款、汇款；

（三）拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物；

（四）排除妨碍、恢复原状；

（五）代履行；

（六）其他强制执行方式。这就从法律上规定了行政强制的方式，其他方式应该服从法律规定。

（四）行政强制执行的设定原则与执行主体

行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。人民法院受理行政强制执行的申请条件、期限、审查、裁定在《最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》中作了详尽的规定。

二、行政强制措施的实施程序

（一）行政强制措施实施概述

行政机关履行行政管理职责，依照法律、法规的规定，实施行政强制措施。违法行为情节显著轻微或者没有明显社会危害的，可以不采取行政强制措施。行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。

（二）行政强制措施的一般程序

行政强制法第十八条规定：行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：

（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；

（二）由两名以上行政执法人员实施；

（三）出示执法身份证件；

（四）通知当事人到场；

（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；

（六）听取当事人的陈述和申辩；

（七）制作现场笔录；

（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；

（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；

（十）法律、法规规定的其他程序。从以上足以看出行政强制的一般程序。它包括两个程序，一是内部程序，二是外部程序。

（三）行政强制措施的简易程序（应急程序）

发生或者即将发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件，行政机关采取应急措施或者临时措施，依照有关法律、行政法规的规定执行。

行政机关采取金融业审慎监管措施、进出境货物强制性技术监控措施，依照有关法律、行政法规的规定执行。

情况紧急，需要当场实施行政强制措施的，行政执法人员应当在二十四小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。行政机关负责人认为不应当采取行政强制措施的，应当立即解除。

紧急状态是引发强制措施的条件之一，但不是唯一条件。在非紧急情况下也可以适用。

（四）限制人身自由的强制措施

依照法律规定实施限制公民人身自由的行政强制措施，除应当履行本法第十八条规定的程序外，还应当遵守下列规定：

（一）当场告知或者实施行政强制措施后立即通知当事人家属实施行政强制措施的行政机关、地点和期限；

（二）在紧急情况下当场实施行政强制措施的，在返回行政机关后，立即向行政机关负责人报告并补办批准手续；

（三）法律规定的其他程序。实施限制人身自由的行政强制措施不得超过法定期限。实施行政强制措施的目的已经达到或者条件已经消失，应当立即解除。

（五）查封扣押的行政强制措施的程序

查封、扣押应当由法律、法规规定的行政机关实施，其他任何行政机关或者组织不得实施。查封、扣押限于涉案的场所、设施或者财物，不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物；不得查封、扣押公民个人及其所扶养家属的生活必需品。当事人的场所、设施或者财物已被其他国家机关依法查封的，不得重复查封。行政机关决定实施查封、扣押的，应当履行本法第十八条规定的程序，制作并当场交付查封、扣押决定书和清单。

查封、扣押决定书应当载明下列事项：

（一）当事人的姓名或者名称、地址；

（二）查封、扣押的理由、依据和期限；

（三）查封、扣押场所、设施或者财物的名称、数量等；

（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；

（五）行政机关的名称、印章和日期。查封、扣押清单一式二份，由当事人和行政机关分别保存。

查封、扣押的期限不得超过三十日；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。法律、行政法规另有规定的除外。延长查封、扣押的决定应当及时书面告知当事人，并说明理由。

对物品需要进行检测、检验、检疫或者技术鉴定的，查封、扣押的期间不包括检测、检验、检疫或者技术鉴定的期间。检测、检验、检疫或者技术鉴定的期间应当明确，并书面告知当事人。检测、检验、检疫或者技术鉴定的费用由行政机关承担。对查封、扣押的场所、设施或者财物，行政机关应当妥善保管，不得使用或者损毁；造成损失的，应当承担赔偿责任。

对查封的场所、设施或者财物，行政机关可以委托第三人保管，第三人不得损毁或者擅自转移、处置。因第三人的原因造成的损失，行政机关先行赔付后，有权向第三人追偿。

因查封、扣押发生的保管费用由行政机关承担。

行政机关采取查封、扣押措施后，应当及时查清事实，在本法第二十五条规定的期限内作出处理决定。对违法事实清楚，依法应当没收的非法财物予以没收；法律、行政法规规定应当销毁的，依法销毁；应当解除查封、扣押的，作出解除查封、扣押的决定。

有下列情形之一的，行政机关应当及时作出解除查封、扣押决定：

（一）当事人没有违法行为；

（二）查封、扣押的场所、设施或者财物与违法行为无关；

（三）行政机关对违法行为已经作出处理决定，不再需要查封、扣押；

（四）查封、扣押期限已经届满；

（五）其他不再需要采取查封、扣押措施的情形。

解除查封、扣押应当立即退还财物；已将鲜活物品或者其他不易保管的财物拍卖或者变卖的，退还拍卖或者变卖所得款项。变卖价格明显低于市场价格，给当事人造成损失的，应当给予补偿。

（六）冻结的行政强制措施的程序

冻结存款、汇款应当由法律规定的行政机关实施，不得委托给其他行政机关或者组织；其他任何行政机关或者组织不得冻结存款、汇款。冻结存款、汇款的数额应当与违法行为涉及的金额相当；已被其他国家机关依法冻结的，不得重复冻结。行政机关依照法律规定决定实施冻结存款、汇款的，应当履行本法第十八条第一项、第二项、第三项、第七项规定的程序，并向金融机构交付冻结通知书。金融机构接到行政机关依法作出的冻结通知书后，应当立即予以冻结，不得拖延，不得在冻结前向当事人泄露信息。法律规定以外的行政机关或者组织要求冻结当事人存款、汇款的，金融机构应当拒绝。依照法律规定冻结存款、汇款的，作出决定的行政机关应当在三日内向当事人交付冻结决定书。

冻结决定书应当载明下列事项：

（一）当事人的姓名或者名称、地址；

（二）冻结的理由、依据和期限；

（三）冻结的账号和数额；

（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；

（五）行政机关的名称、印章和日期。自冻结存款、汇款之日起三十日内，行政机关应当作出处理决定或者作出解除冻结决定；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。法律另有规定的除外。延长冻结的决定应当及时书面告知当事人，并说明理由。

有下列情形之一的，行政机关应当及时作出解除冻结决定：

（一）当事人没有违法行为；

（二）冻结的存款、汇款与违法行为无关；

（三）行政机关对违法行为已经作出处理决定，不再需要冻结；

（四）冻结期限已经届满；

行政强制的程序研究 第3篇

一、我国强制医疗解除程序

《刑事诉讼法》和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称《高法解释》）对强制医疗的解除程序作出规定。《刑事诉讼法》第288条规定了强制医疗机构应当定期评估， 对于已不具有人身危险性，不需要继续强制医疗的，强制医疗所可向法院提出解除意见。被强制医疗人及其近亲属提出解除申请规定在《高法解释》第540条。《高法解释》第541条规定了法院对解除强制医疗意见或者申请的审查，主要依据是诊断评估报告。法院对解除强制医疗意见或者申请审查后的处理方式规定在《高法解释》第542条，法院应组成合议庭进行审查，解除的标准主要是有无人身危险性。被强制医疗的人已不具有人身危险性，不需要继续强制医疗的，应当作出解除强制医疗的决定；被强制医疗的人仍具有人身危险性，需要继续强制医疗的，应当作出继续强制医疗的决定。《高法解释》第543条规定了检察院对决定和解除决定的法律监督，以提出纠正意见的方式。这些条文构成了强制医疗解除程序的大体框架。

二、国外强制医疗的解除规定

（一）俄罗斯医疗性强制措施的终止、变更

《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第445条规定：1.根据精神住院行政机构的申请，以及法定代理人、辩护人的申请，法院可以终止、变更医疗性强制措施或再延长6个月。2.关于终止、变更或延长，由作出裁决的法院审理，或者由强制措施适用地的法院审理。3.关于听审，法院应通知法定代理人、精神病机构人员、辩护人和检察长。4.辩护人和检察长必须出席审判庭。5.审判庭应审查申请、医生诊断书，听取出庭人员的意见。如果诊断书引起怀疑，则法院可以依申请或主动进行司法鉴定。6.没有必要再适用原先判处的医疗性强制措施或者有必要判处其他医疗性强制措施时，法院可以终止或变更医疗性强制措施。如果有理由延长，法院则延长强制医疗。7.关于终止、变更和延长的事宜，法庭应在评议室作出裁决并当庭宣读裁判。8.对法院的裁决可以通过第二上诉程序提出上诉或抗诉（李娜玲：《刑事强制医疗程序研究》，中国检察出版社2011年10月第1版，第219页。）。

（二）美国强制收容的解除

美国对精神病人的强制收容，一般以6个月为期。有些州规定了定期审查周期分别为6个月、3个月、1年不等，每个期限届满，都需启动听证程序决定是否继续收容。收容的期限以诊断评估作为主要依据，临床考虑因素包括：是否已达到治疗目标、继续治疗是否有助于治疗目的的实现、对将来病人复归社会的利弊、病人是否依然满足最初的收容标准、其他替代医疗措施是否有利等（潘侠：《精神病人强制医疗法制化研究——从中美两国对话展开》，中国政法大学出版社2015年5月第1版，第165-166页。）。在释放精神病人的问题上，有些州交由精神卫生机构负责人决定，有些州需报告法院。通常情况下，解除的标准为病人不再需要继续治疗，有的州规定病人不再患病或者不再具有人身危险性等。在绝大多数州，如果医疗机构拒绝释放病人并且病人有异议的，可向法院提出请求。在病人寻求司法审查的情况下，不少州对病人请求释放的次数做了明确的限制，如6个月提出一次请求等。在没有提供司法审查机制的州，如果被收容人认为自己的继续收容不当的，被收容人可在州或联邦法院提起人身保护令诉讼。就整体状况来看，绝大部分的病人在第一次审查听证之前就已经得到释放（潘侠：《精神病人强制医疗法制化研究——从中美两国对话展开》，中国政法大学出版社2015年5月第1版，第166-167页。）。现美国收容的期限都普遍缩短，如弗吉尼亚州的精神病院平均收容的期限为41.7天（Walter Gove， Terry Fain， “A Comparison of Voluntary and Committed Mental Patients”， Arch. Gen. Psychiat， 34（1977），pp.669，673.）。美国加快精神病人的周转速度，是为了提高医疗效率，力求医疗资源利用的最大化。

三、我国强制医疗解除程序中重要问题的探讨

（一）强制医疗的解除条件

《高法解释》第542条规定：“强制医疗机构提出解除强制医疗意见，或者被强制医疗的人及其近亲属申请解除强制医疗的，人民法院应当组成合议庭进行审查，并在一个月内，按照下列情形分别处理：（一）被强制医疗的人已不具有人身危险性，不需要继续强制医疗的，应当作出解除强制医疗的决定，并可责令被强制医疗的人的家属严加看管和醫疗；（二）被强制医疗的人仍具有人身危险性，需要继续强制医疗的，应当作出继续强制医疗的决定。”由条文可知，解除审查的关键点在于“是否具有人身危险性”，但法律及司法解释并未对“人身危险性”进一步阐述，导致各地司法实践中的解除标准有所差异。

笔者认为，对于“人身危险性”的评价要综合以下几方面：第一，被强制医疗人的病情。首先，法官应当审查强制医疗所出具的诊断评估报告。法官并不具有精神病方面的专业知识，在审理强制医疗案件中很大程度上要以精神病鉴定和诊断评估报告为依托。（现已有法院，如上海，实行专业人民陪审员制度，在合议庭成员中加入精神病方面的专家。）诊断评估报告是对被强制医疗人医疗期间的持续观察报告，对于评价被强制医疗人是否具有人生危险性有着举足轻重的重要。当然，如何保证诊断评估报告的真实性、科学性和中立性，这是一个值得探讨的问题，笔者会在下文中详细论述。其次，法官应当审查被强制医疗人的病理情况。考虑精神疾病的性质，是否是暴力型精神疾病，有无复发的可能。如果是暴力型精神疾病，不能通过短期治疗稳定病情的，对于解除则要持谨慎态度。第二，法官应当考查监护条件。包括监护人的健康状况、经济能力、家庭和社区监管的条件等。精神病患者需终身服药，因此监护人的健康状况和经济能力一定要考量。家庭和社区的监管评估非常关键，在强制医疗所里，精神病人的生活、服药等治疗环节都有着非常严格的规定，如果家庭和社区不能提供好的监护条件，那么被强制医疗人的生活习惯就会改变，不利于其康复。如果以上几方面的条件都不具备，那么即使被强制医疗人的病情稳定，也不能轻易解除强制医疗的决定。

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（二）诊断评估报告的科学性与中立性

诊断评估报告在强制医疗解除中的重要性不言而喻，但在如今的司法实践中，诊断评估报告却存在着内容格式化、病情描述简单、千篇一律的问题。这让法官无从审查。笔者认为，每个被强制医疗人的精神疾病状况都不尽相同，因此诊断评估报告也应该因人而异，对于病情的描述应该尽可能详细，更有针对性、科学性。由于评断评估需要长期持续性的观察，因此派鉴定专家定期去强制医疗所诊断评估这一方法并不可行。笔者认为，诊断评估报告应该由三个不同的鉴定专家独立出具，三名鉴定专家中一位是强制医疗所的主治医生，其对被强制医疗人的病情也是最为了解的，另外两名鉴定专家可以是法院从专家库里面随机挑选，由鉴定中心派驻在强制医疗，工资和编制都留在鉴定中心，这样就能保证报告的中立性。但笔者在走访调查的过程中，也遇到过不同的观点。某些地区的司法工作人员认为，诊断评估不需要持续这么长时间，世界卫生组织测精神疾病有一套独立的精神病诊断机制，并不用持续观察，并且强制医疗的利益对立关系不是太大，医生恶意造假的概率小，但为了保证鉴定意见和诊断评估报告的真实性，至少要两个精神病鉴定专家。笔者非鉴定行业专业人员，孰是孰非，留待专业人员评判。

（三）被强制医疗人出院难

强制医疗所在病人出院方面不存在惰性。精神病人逐年增加，全国大约24家强制医疗所里人满为患，还会存在反复出院、入院的情况。以上海为例，上海还收治居住在上海的外籍肇祸精神病人。强制医疗所床位紧张，希望病人出院。那么，被强制医疗人出院的阻力在哪里呢？

笔者认为被强制医疗人出院的阻力主要来自家属、社区和街道。有些被强制医疗者无父母，无子女，无直系亲属。没有亲属作为监护人，给监护带来了很大的难度。有的家属会认为精神病人回归家庭后的经济压力大，监护责任大，不愿意让病者出院。社区和街道处于社区安定的考虑，对接受精神病人也比较抗拒，甚至会出现社区、街道反过来给家属做工作，不让病人回归的情况。笔者原以为一些社区机构应该能够提供过渡，比如民政或卫生部门下面的精神卫生中心，但事实是这些机构自身也有羁押的精神病人，且医务人员少，不愿接受肇祸精神病人，怕造成不稳定。精神病人解除后回归社会是个社会接纳的问题，关系到社会的综合治理，是个系统工程，需要社会各方的帮助。

（四）解除程序的审理方式

《高法解释》第五百二十九条规定：“审理强制医疗案件，应当组成合议庭，开庭审理。但是，被申请人、被告人的法定代理人请求不开庭审理，并经人民法院审查同意的除外。”该条文明确规定强制医疗的决定程序的审理方式是合议庭开庭审理为原则，不开庭审理为例外，但并未规定解除程序采用哪种形式。

理论上可以采用庭审和听证两种方式，但实践中大多采用听证形式，如上海、江苏等地。听证过程大致如下：在强制医疗所召开听证会，法官来主持；合议庭三位法官，包括有精神病专业知识的人民陪审员；被强制医疗人和主治医生接受询问；监护人阐述监护条件和计划；驻派检察官现场监督；还可以请专家辅助人提供意见；多方面对面发表意见，共同探讨是否应该解除强制医疗。相比较而言，庭审则多了举证质证和辩论的环节。庭审最大的问题就在于角色的定位。法官肯定是居中裁判的，申请人就是被强制医疗人或者家属，那么对抗的另一方是检察院还是强制医疗所？如果申请人是强制医疗所，那么对抗的另一方是检察院还是家属？申请人可以是被强制医疗人、家属，也可以是强制医疗所，但是检察机关在庭审中处于什么样的诉讼地位却很难判断。检察机关是法律监督机关，发表意见一般是在庭后，而不是在庭上。因此，庭审中各方的诉讼地方不清，解除程序不宜采用庭审的方式。

从另一方面来讲，解除程序直接由法院受理，法院发挥主要作用，公安和检察院的作用较小。强制医疗案件中不一定有利益冲突的两方，比如解除程序，如果强制医疗所愿意让病人出院，家属和社区也愿意接受，那么在解除程序中并没有对立的两方，且解除不会侵犯人权，无需对抗，因此可能并不需要庭审中的三方结构。解除程序的关键在于审查和评估，采用听证程序的好处就在于法院可以更加主动地调查事实。采用听证程序，让被害人、社区适度参与，扩大信息来源，可以降低家属和社区的心理恐慌。

因此，笔者认为，从目前来看，听证是最适宜、可操作的一种方式，但也有些许小问题，比如原合议庭成员可能会受之前决定程序的影响，是否要重新组成合议庭？听证会是否要通知被害人到庭，被害人是否会有抵触情绪等。

（五）强制医疗的期限

由于被强制医疗人不同于服刑的罪犯，有一个固定的限制人身自由的期限，期满就可获释。强制医疗针对的是精神病患者，治疗何时能够终止主要取决于病情恢复的情况和人身危险性的变化，这是个动态的指标。在强制医疗决定作出时，是不可能对强制医疗的期限也作出决定（潘侠：《精神病人强制医疗法制化研究——从中美两国对话展开》，中国政法大学出版社2015年5月第1版，第295-296页。）。某些地区规定了強制医疗的最低治疗时限2年，在2年期间不能提出解除申请，除非有特殊情况。其理由是依据精神病治疗经验规律，通过治疗，病人的病情在1-3月内能基本稳定，但之后的稳定期是保证和巩固治疗效果的重要阶段，而稳定期的最低要求是2年，2年内不再复发，才能基本确定病情得到有效控制。强制医疗所已出院的肇祸精神病人中，没有强制医疗时间是少于2年的。但笔者认为最低时限是剥夺人身自由的规定，《立法法》中明确规定剥夺人身自由只能由法律来规定。比如，《立法法》第八条：“下列事项只能制定法律：…… （五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚……”显然制定者未理解强制医疗的性质，强制医疗的目的不是为了惩罚精神病人，而是为了实现特殊预防，保卫社会免受精神病人的继续危害，类似于安保处分性质的实体措施，（赵春玲：《刑事强制医疗程序研究》，中国人民公安大学出版社2014年6月第1版。）只要被强制医疗人病情稳定，诊断评估报告、监护条件等都满足，那么就应当解除强制医疗，还给被强制医疗人人身自由。笔者建议，可以将2年作为治疗的参考时限，对家属进行解释及建议。强制医疗程序不应设置最低时限，但应当设置最长时限。原因在于当被强制医疗人年老后，对社会的危害性降低，已不再具有人身危险性，应该解除强制医疗，让其回归社会，安享晚年。为了社会利益和患者的个人健康考虑而必须对被强制医疗人的人身自由作出一定的限制，这种限制给患者个人带来的损害也应该降到最低，并且必须严格依法进行。如此规定可以防止强制医疗权的滥用，保护被强制医疗人的人权。

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（六）异地执行有无可行性

异地执行（即将被强制医疗人送回原籍地的精神医疗机构进行治疗）是强制医疗程序的又一大难题。以上海为例，其将上海市范围内的肇祸精神病人都纳入到强制医疗的范畴，决定后送强制医疗所予以强制医疗，被强制医疗人中超过一半都是外省市的，男病人数量大于60%，而这些外省市的精神病患者的解除难度更大。法律对此没有规定，上海目前也没有异地执行的规定。

经笔者调研后发现，司法界对异地执行褒贬不一。支持异地执行的理由如下：1.可以减轻当地强制医疗所人满为患的问题。2.回原籍的强制医疗所去治疗可以受到亲属们的照料，更有利于被强制医疗人的康复。反对强制医疗的理由如下：1.制定异地执行规定的难度大。仅仅一个地区制定相关规定相当于孤掌难鸣，此规定还须由中央统一立法，在全国范围内统一实施。2.由于经济发展不平衡，可能有些地方并不具备强制医疗条件，有些强制医疗机构的资质不达标，送回之后 可能不利于精神病患者的康复。3.在判决地执行便于检察院的监管，如送到原籍的强制医疗所执行，那监督的难度就会增加。4.现在很多外省市人都外出打工，送回去可能没有适格的监护人，监护条件欠缺。

笔者认为，异地执行在现阶段不可行。强制医疗程序刚刚实行两年多，各地都处于尝试的阶段，无论司法机关的经验、强制医疗所的资质、精神鉴定的规定、家属和社区的监护条件、人们对此程序的认知都非常不成熟，且各地的司法进程也参差不齐，实行异地执行难度过大。各地可先考虑对强制医疗所进行扩容。再经过几年摸索，对此类案件的处理达成共识后，可尝试在个别地区进行异地执行的试点。

（七）解除后的后续衔接工作

之前的强制医疗普遍采用行政程序，主要依据《精神卫生法》和各地的精神卫生条例，由公安机关单方面作出决定，缺乏中立的裁判者，精神病人及其监护人无法参与，也无法防御，这使得被强制医疗人完全成为程序的客体（周国均、李娜玲：《试论我国刑事强制医疗措施的司法化》，《山东警察学院学报》2009年第6期。）。2012年新修的《刑事诉讼法》将强制医疗程序纳入了司法轨道，保障被强制医疗人的人权，这是大势所趋。但是这两年以来，走刑事司法程序的强制医疗案件非常少。一方面，精神病人数量过多，另一方面行政性质的强制医疗的对象包括一般的精神病人、肇事精神病人和肇祸精神病人，适用范围大于刑事强制医疗程序的适用范围（刑事强制医疗程序的适用对象限于严重暴力犯罪的肇祸精神病人），且操作流程简便，程序完整。

1.思路一：继续沿用行政强制医疗的精防系统

刑诉法及相关司法解释并没有对精神病人解除强制医疗回归社会后的工作作出规定。笔者认为，强制医疗程序的解除比行政强制医疗的解除更为复杂，但法律并没有对刑事强制医疗解除后的后续程序作出规定，笔者认为，在法律空白的情况下，其解除后的后续工作仍然可以沿用行政强制医疗解除后的监管体系，纳入其范围。行政强制医疗有一套比较完善的精神病防治工作体系。被强制医疗人痊愈后出院，医院会通知家属接其回家。卫生系统会通知社区的精防社工，社工再会通知社区民警。社区的民警在居委会办公，对精神病人实行严格的等级防控。如果被强制医疗人曾是肇祸精神病人的話，社区民警一般每个月会上门一次了解服药情况和生活情况。如果再有违法行为的话，民警会立即制止。街道还有精防医生会定期上门诊断病情。社工如果觉得被强制医疗人有异常，街道的医生就会上门诊断，对病情作出判断，再通知民警，整个精防的监管体系十分完整。

2.思路二：参考社区矫正制度

笔者认为强制医疗解除后精神病人回归社会的治理问题，与社区矫正之间有着极大的相似性。社区矫正是与监禁矫正相对的行刑方式，是指将符合条件的罪犯置于社区内，由专门的国家机关、社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下，在判决、裁定或决定确定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶习，并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。社区矫正工作主要针对被判处管制、缓刑、剥夺政治权利和被决定执行监外执行、假释罪犯这五类对象。社区矫正的领导机构是司法行政机关，成立了矫正的监督考察小组，由居委会、村委会、就读学校、单位及监护人、家属等组成，协助社区矫正机构开展工作。还广泛吸收社会力量参与，招募志愿者和社会工作者，进行培训，对被矫正人员进行帮教。

参考社区矫正制度，笔者有如下建议：1.是否可以让公安机关主要负责执行事宜，由社区民警做好随访工作，2.加大社区医疗服务的硬件设施，配备精神病医疗机构和专业医疗人员。3.发展社会各界广泛参与的监督力量，监护人和家属是监督的主力，居委会和村委会、邻居也有监督权。当今社会，对神经病患者施以何种对待，已成为衡量社会文明程度的重要指标之一。如何在政府、社会、家属之间寻找一个平衡，明确各自的职责，保证精神病人从被收治到出院及后续管理衔接有序，是各国应谨慎思考的问题。

结语

由于精神病人在社会上依然被看做一种耻辱的烙印，即便以后康复了，也很难彻底摆脱曾经被贴过这种标签的阴影。因此，对于精神病人作出强制医疗的决定以及精神病人复归社会的问题更应该谨慎对待。强制医疗制度的完善是一个复杂的系统工程，每一项法律制度都有与之相适应的社会现实基础，其改革与完善不可能一步到位，需要循序渐进。

（钱丹凤，华东政法大学法学研究生。）

行政强制的程序研究 第4篇

一、检察机关对行政强制措施施行监督的对象及其范围

按照一般理解, 所谓行政强制措施, 是指行政机关在行政管理过程中, 为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形, 依法对公民人身自由实施暂时性限制, 或者对公民、法人或者其他组织的财产实施暂时性控制的行为。按照对象不同, 行政强制措施又可分为对公民人身自由的行政强制措施和对公民、法人或者其他组织财产的行政强制措施。《行政强制法》第九条规定了四种类型的行政强制措施:限制公民人身自由, 查封场所、设施或者财物, 扣押财物, 冻结存款、汇款, 并作了“其他行政强制措施”的兜底规定。也就是说, 检察机关对行政强制措施实行检察监督时应确定是否属于检察机关的可监督范围。首先是能否确定属于行政强制措施。根据法律规定, 强制履行义务的行为, 不仅包括对人身自由等人身权利限制也包括了对财物实行控制的行为, 但是这样做的意图在于迫使行政相对人履行其本应履行的义务, 更应被看作行政强制执行, 所以对此类行为不宜行使检察监督权。同时, 要判断行政强制措施本身是否属于涉及公民人身、财产权益, 从实践看, 几乎所有的行政强制措施都涉及了公民人身、财产权益, 也就是说, 但凡是行政强制措施都属于检察机关行使检查监督的权限范围。

二、行政强制措施的检察监督线索来源

有人认为, 按照我国现实情况, 检察机关启动行政监督大部分基于当事人的申请, 但笔者认为, 检察机关对行政强制措施施行监督的线索来源和筛选不应限于当事人申请启动, 一方面作为该项监督制度实施的初始阶段, 许多当事人没有这方面申请监督的意识, 即使有意识, 也可能慑于行政机关的权威和强势, 不敢申请监督;另一方面检察机关作为国家利益和公共利益的代言人, 当发现违法行政强制措施系类行为或者带有普遍性, 以及侵犯了众多人权益的时候, 不可能也不应该视而不见, 有必要依职权介入监督。另外, 当党内监督、人大监督、舆论监督等途径发现行政强制措施严重违法的时候, 也可以主动向检察机关移送或交办案件线索。这样, 检察机关对行政强制措施监督的线索来源则可能有以下几个途径:一是当事人申请监督;二是以职权发现并监督;三是党委政府、人大、政协、媒体等职能或监督部门移送、转办、交办等。也只有这样, 才能保障检察机关监督的广泛性和实效性。基于当事人的意思自治性, 既然其在提起诉讼时对实体权利和诉讼权利可自由扬弃, 那么其在是否申请检察机关监督问题上, 亦可自由选择和决定。也就是说, 行政强制措施归属于行政复议和行政诉讼的受案范围之内, 但是向行政机关提起复议或向人民法院提起诉讼并非为向检察机关申请监督的前置程序, 既可以先行申请复议和诉讼, 也可以径行向检察机关申请监督, 或者多头同时进行, 只不过检察机关采取的应对举措、监督程序和方式方法不同罢了。对于如何拓宽监督渠道, 依职权放大监督效果, 检察机关既可以通过其他职能部门或舆论媒体移送、转办和交办, 也可以主动出击, 通过定期不定期上门筛查和搜集或者实现网络信息互通共享等途径予以解决。

三、检察机关对行政强制措施施行监督的程序设计

出于回避的正当性理论以及监督实效计, 除了支持诉讼而直接向受诉法院提出外, 对于其他监督方式和方法, 笔者均主张向作出违法行政强制措施的上一级行政主体提出监督意见。并且, 笔者不赞成检察机关的监督原则定位为结果监督和间接监督或者为有限监督和事后监督, 这样不能适应纷繁复杂的监督状况以及行政强制措施的即时性和严重性, 不利于有效保障当事人的合法权益, 特别是涉及人身自由的即时权益。因此, 这种监督应该是对行政强制措施的全方位监督, 不仅包括实体也包括程序, 同时应随程序进行而不断延伸, 不能一蹴而就, 必须逐步探索、论证和强化。对于当事人申请监督的, 在不同阶段应采取不同的监督方式和方法。若当事人同时提起复议、诉讼和申请检察监督的, 检察机关可以采取向上一级行政机关和受诉法院提出支持复议意见书、支持诉讼意见书的形式;若事后申请检察监督的, 则宜采取检察建议书或纠正违法通知书的形式, 若行政强制措施涉及严重违法且对当事人的人身和财产造成重大损害的时候, 可探索尝试监督令或者行政违法确认及赔偿意见书的形式。

四、检察机关对行政强制措施施行的事后监督

行政强制措施检察监督是新兴事物, 必须在积极健全完善相关操作细则的同时, 赋予其较大的法律效力, 形成社会各界对这种检察权的尊崇和敬仰。而要保障行政强制措施检察监督的效力, 必须从法律和制度上予以规制。一是把这项检察监督制度同步写进行政强制法或其司法解释, 并且在各地立法或规范性文件中有所衔接和体现, 让各级党政领导和行政机关, 尤其是行政强制措施的作出机关, 尊重检察权, 配合检察权的行使。二是确保检察监督意见的硬性落实。要求或晓谕受监督部门或上级主管机关必须在一定期限内作出回复, 并且须有相应的实质性内容, 不能机械草率应付, 需要给予党政纪处分的必须给予党政纪处理。三是切实将检察监督的意见作为对行政机关及其工作人员奖惩、问责以及违法确认和赔偿的重要依据, 与行政违法确认和赔偿程序相配套和适应, 建立有效的事后跟踪监督落实机制, 确保检察权的刚性作用。

五、基层检察机关开展行政强制措施监督面临的困惑、问题及合理化建议

当前, 各地检察机关对行政强制措施实施的监督尚处于初始和摸索阶段, 虽取得了一定成效, 但也存在不少困惑和问题。据连云港市海州区检察院统计, 2016年以来该院共开展行政 (执法) 监督案件7件, 其中对行政强制措施监督案件2件, 发出督促履行职责和纠正违法类检察建议6件, 收到回复5件, 其中1件申请监督公安部门违法扣押车辆的案件尚在进一步办理中。通过办理这些案件, 笔者梳理出以下困惑和问题, 并提出了相应的建议, 供立法和上级部门完善这项监督制度时予以参考。

1. 无明确法律支撑, 无操作细则可循。

目前除了中共十八届四中全会通过的《决定》和高检院、省级检察院检察改革意见及一些领导讲话外, 在行政检察监督中适用行政强制措施没有明确表述。并且, 此项工作尚处于探索实践阶段, 没有权威的操作细则可循, 工作缺乏统一性和规范性。建议一方面在出台《行政诉讼法》相关司法解释、修改《检察官法》时增加相应规定, 对行政机关可能面临的行政诉讼风险进行预警、对不可诉的行政违法、违规行为强化监督, 甚至向全国人大常委会提出立法议案, 出台《行政监督法》;另一方面尽快出台行政 (执法) 监督实施意见或细则, 让该项工作有章可循。

2. 职能宣传不到位, 社会认知度低。

检察机关在日常检务公开、检察宣传中对行政检察监督工作鲜有提及, 各地党政部门对检察机关该项新职能也没有深入宣传, 与检察机关也没有主动对接。由于宣传上的不到位, 造成社会认知度低, 广大人民群众, 甚至一些国家机关也不知道检察机关的这项职能。如该院在办理某公司虚假宣传监督工商部门给予行政处罚案、交通巡逻警察支队查扣非标车辆违法行为监督案中, 工作对象对检察机关开展这项工作感觉很诧异, 以致于在协调、磋商工作时要先介绍职能, 后开展工作。对此, 检察机关应增强职能意识、主动意识, 积极向地方党政部门请示、汇报工作, 主动对接工作, 把握先机, 争取主动, 求得地方党政领导及相应部门支持, 在工作上统一步调和行动。深化宣传, 强化该项职能的对外宣传, 在办案系统上增设行政监督板块, 开展专项监督, 并将样板监督案例上网公开;在检察外网扩大宣传, 开设专门板块予以推介。

3. 国家法律与地方规章、文件存在冲突, 造成行政 (执法) 机关无所适从。

如该院办理的交通巡逻警察支队违法查扣非标车辆案件中, 调取到本地专项行动方案等文件中有不少与行政强制法不相符合的地方, 以致于交警部门系被动违法, 不得已而执法。

建议对地方性规章、文件进行清理、修改, 严格按照我国行政强制法、行政处罚法的规定执行, 如地方行政部门认为国家大法不合时宜、不切合地方实际、不符合当前整治该项工作的形势, 可逐级提请顶层出台相应司法解释或规范性文件。

4. 行政 (执法) 机关表面上欢迎监督, 实际上排斥监督。

这种情况带有普遍性, 在该院办理的行政 (执法) 监督案件中均有不同程度体现。最具代表性的做法就是对检察机关发出的检察建议书没有引起足够重视, 回复迟缓, 远远超过一个月。对此, 检察机关应增强工作主动性, 与地方党政领导及相应行政部门做好沟通、协调工作, 努力达成共识, 并制定相应规范性文件, 其中应明确作出支持检察机关开展工作、对检察建议书限期回复等硬性规定。

5. 地方领导, 甚至包括基层检察机关领导不够重视。

行政强制的程序研究 第5篇

一、强制医疗性质的分析

强制医疗制度在制定之初曾出现过争论, 即该活动应当是司法行为还是行政行为, 我国刑诉法的规定明确了这一行为属于司法行为, 那么强制医疗作为一种司法行为具有什么样的性质呢?

(一) 强制医疗具有公正性

我国刑事诉讼法的规定的所有程序性的内容其中的首要目标就是不能放松犯罪, 也不能出现侵犯人权的行为。我国制定强制医疗措施, 对是否具有精神障碍的犯罪人进行鉴定, 既能保证真正的犯罪人避免以患有精神障碍为借口逃避法律的制裁, 又能够保障真正患有精神障碍的患者受到公正的对待。

(二) 强制医疗具有安全性

将强制医疗立法是保障社会安全的一个重要体现, 最近屡见报端的精神障碍患者伤人事件, 已经引起了社会的重视, 在未规定强制医疗制度之前, 对待精神病患者伤人事件, 只能让家属看管, 但是也难免会再次出现伤人事件, 所以这次立法体现了强制医疗具有安全性的性质, 这是该制度制定的根本目标。

(三) 强制医疗具有人道的核心价值

国际人道主义思想强调每个人, 不论是健康还是患病, 都享有基本的人权, 每个国家都要对其进行保护, 精神病患者也不例外。在对精神病患者剥夺人身自由时也应当有相应的法律规定, 否则就是随意行为的侵权行为, 是为人道主义谴责, 也是不合乎法理的。强制医疗制度立法充分体现了人道主义的核心价值, 作为一项司法活动, 强制医疗在实施过程中必须经过一些严格的程序, 能够最大程度的保护精神障碍患者的合法权益。

(四) 效率是强制医疗性质的又一体现

当前, 我国精神障碍患者出现的违法犯罪情况呈增长趋势, 在对精神障碍患者进行羁押时如果采用行政审批的方式, 能够保障案件得到快速及时的处理, 但是这种处理难免会出现不公正的问题, 通过司法程序解决这一问题则可以平衡公正、安全、人道和效率。对于在审判阶段发现符合强制医疗条件的被告人, 由于已经通过司法鉴定认定了刑事责任能力, 由该合议庭继续审理强制医疗问题无疑会大大提高效率。

二、强制医疗制度的程序解构问题

强制医疗制度适应了社会发展的需要, 第一次上升到立法的高度其在程序方面也具有其显著特征:

(一) 强制医疗的启动程序

根据我国刑诉法第284条的规定, 实施强制医疗需要具有以下三个条件:第一是主体方面经鉴定患有精神障碍疾病的人;第二是该人实施了一定的危害社会或者他人的行为;第三是如不进行有效的控制, 其还有可能继续实施危害行为。从这一规定中可以看出, 在使用强制医疗措施之前需要先明确一些问题, 首先是对该人进行专业的鉴定, 确定其具有精神疾病;其次是危害性, 该人已经实施了危害行为, 如果没有实施, 而是有可能实施是不能进行强制医疗措施的;最后是该人还有可能继续实施危害行为, 即具有再害的可能性。

另外在启动强制医疗程序方面有两种方式即申请启动和依职权启动。在公安机关建议进行强制医疗措施时人民检察院要进行审查, 这种审查包括形式和实质两个方面。

(二) 程序中的临时安置措施

这种措施也可以表述为临时约束性措施, 这是在人民法院作出强制医疗前公安机关采取的控制精神病人的行为。需要注意的是这种措施首先要受司法审查, 审查其手续、程序等方面是否合法;其次是符合比例原则, 就是指该约束性措施在使用之前要做好考量, 在能不使用时就尽量不使用, 即只有精神病人在有可能再次实施危害行为时才可以适用临时约束性措施。

(三) 强制医疗的要经过严格的审理程序

强制医疗是一种司法行为, 但这种司法行为的实施应当有一种可行的程序进行保障, 这就是需要审理程序作为依据。从强制医疗的决定到强制医疗的做出都应当有法院作出, 并且法院在做出实施该行为时要依据相关的法律法规进行, 任何机关不能乱行为, 防止出现侵害人权的现象发生, 保护精神障碍患者的合法权益。

(四) 做好强制医疗的检查监督工作

检察机关的监督权力是非常必要的, 这也是强制医疗程序中的一个重要环节, 因为在实施强制措施中难免会出现一些问题。这种监督包括两个方面, 第一个方面是对法院的监督, 这种监督包括了从决定实施强制措施到解除强制措施的决定, 检察机关都要严格把关, 有效监督;第二个方面就是对公安机关的监督, 对公安机关采取的临时性约束措施, 及提出强制医疗的建议进行监督。

三、结语

强制医疗制度既体现了保障人权, 又体现了现代法治的核心价值, 是我国立法方面的一大进步, 更是我国法治进程的一个重要体现, 但是要真正做好强制医疗工作还需要我国相关规定进一步细化。

摘要：为了适应了我国刑事司法的需要, 新刑诉法中创设了强制医疗制度。但是由于强制医疗措施在某些细节方面的规定还比较笼统, 致使相关机构在执行该制度的时候具体方式不一。本文就立足于研究精神障碍患者强制医疗制度, 注重的内容是该制度在实施中的性质界定及程序解构问题, 希望能为我国该制度的具体落实, 以及发挥刑事诉讼的最大功效提供帮助。

关键词：强制医疗制度,精神病患者,性质界定,程序解构

参考文献

行政强制执行主体制度比较研究 第6篇

关键词：行政强制执行,大陆法系,英美法系

一、大陆法系的行政强制执行主体制度

德国、奥地利、日本、我国台湾地区等大陆法系国家和地区行政强制执行主体以行政机关为主, 法院为辅。在这些国家和地区, 如果行政相对人拒绝履行义务则由作出行政行为的行政机关自行执行、委托下级行政机关或专门的行政机关强制执行, 而无须法律特别授权。

法院在特殊情况下也会成为行政强制执行的主体, 如德国行政执行法第五条、第四十条规定, 下列特殊情况下必须通过法院方能执行:1.公法上金钱给付义务的执行标的为不动产时, 由行政机关移送法院依民事强制执行程序执行。2.行政相对人不执行处罚时, 由负责执行的行政机关申请, 行政法院在听讯义务人后通过裁定命令代偿强制拘留时, 由法院依民事强制程序执行。

大陆法系国家行政机关为主的行政强制执行主体模式的理论基础在于, 行政权当然包含命令权和执行权, 行政决定一旦做出, 便具法律上的公定力、确定力、拘束力和执行力, 相对人必须履行该决定设定的义务。

二、英美法系的行政强制执行主体制度

英国、美国等英美法系国家和地区行政强制执行主体以法院为主, 行政机关为辅。在这些国家和地区, 行政机关在行政相对人拒不履行行政法上所负的特定义务时, 原则上不得自行采取行政强制措施, 只能向法院提起民事诉讼。法院在受理执行申请后, 可以签发强制执行令督促行政相对人执行, 行政相对人必须服从。如相对人不遵守法院命令, 则构成藐视法庭罪, 可处以罚金或拘禁。行政机关对于不履行行政决定并构成犯罪的当事人, 根据法律规定应向检察机关检举, 由检察机关向法院提起刑事追诉, 以刑事处罚作为行政强制执行的手段。

英美法系国家法院为主的行政强制执行主体模式的理论基础在于, 行政法是控权法, 是立法机关和司法机关用来控制行政权, 防止行政权滥用和行政专横, 防止其侵犯立法权和司法权, 以及当行政权被滥用时予以补救, 从而保障个人自由的程序和方法的法。行政机关及其享有的行政权, 对公民及其享有权利并不具有固有的优越性。在这样的行政法学理论中, 为有效制约行政权, 防止行政权的滥用, 行政强制执行权从来都被理解为司法权的范畴而非行政权, 最终的强制执行决定往往要依赖于法院。

三、对我国行政强制执行主体制度的比较分析

我国《行政诉讼法》第66条规定:“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的, 行政机关可以申请人民法院强制执行, 或者依法强制执行。”《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》进一步明确了法院审查的标准和程序, 形成了我国现有的行政强制执行制度:行政机关如果有法律的授权可以实施行政强制执行权, 否则行政机关要申请人民法院强制执行。行政机关的申请并不是提起诉讼的方式, 而是非诉执行申请, 法院在审查过程中只是进行书面审查, 并不进行实质审查。

我国与英美法系国家都是法院为主的行政强制执行主体模式, 但两者之间存在明显差异, 首先, 人民法院参与行政强制执行的方式不同。我国人民法院是基于行政机关的申请参与到行政强制执行中。而英美法系国家的人民法院是基于行政机关的起诉参与到行政强制执行中。其次, 人民法院对案件的审查方式不同。我国人民法院对行政机关的行政强制执行申请进行形式审查, 而英美法系国家的人民法院对于案件进行实质审查后决定是否签发强制执行令。比较后可以发现, 我国的行政强制执行主体模式与两大法系国家的执行模式截然不同, 现有模式的产生是在考虑本国特点的基础上设计出来的, 但这种模式在实践过程中表现出以下弊端:

第一, 混淆了司法权和行政权的界限。英美法系国家从来都把行政强制执行权看成是司法权的一部分, 而大陆法系国家则历来都把行政强制执行权看成是行政权的一部分。我国行政法体系在其形成过程中, 不同程度得受到了两大法系的影响, 但相比之下受到大陆法系的影响相对较多。

第二, 不利于提高行政效率。据相关统计数据显示, 自2006年以来, 法院受理非诉行政执行案件的数量呈持续上升趋势。但法院日益严格的立案审查标准使非诉行政执行的准执率下降, 以浙江宁波鄞江人民法院为例, 2006年法院受理审查非诉行政执行案件后的准执率为100%, 而自2007年起, 法院进一步严格了非诉行政执行案件立案的审查标准, 2007年全年的准执率为92.63%, 2008年上半年准执率为90.8%。经过法院立案执行的非诉行政执行案件的实际履行率不高。主要表现在:被执行人自动履行率低;裁定终结为法院非诉行政执行案件最为普遍的结案方式;非诉行政执行案件中强制执行措施的运用有所增加。这些因素最终导致行政机关的行政强制执行决定得不到及时、有效的执行, 甚至得不到执行, 由此影响行政效率。

第三, 影响司法权威。作为司法机关的人民法院应该始终扮演着中立的裁判者的角色。而我国现行的行政强制主体模式使行政机关成为了裁判者, 法院成为了行政决定的执行者。行政机关与司法机关角色的错位, 既浪费了司法资源, 也损害了司法权威。

第四, 行政相对人救济途径的缺乏。无论是大陆法系国家的行政机关自行强制执行还是英美法系国家的经过司法审查后行政机关强制执行, 最终的执行机关都是行政机关。而在我国人民法院是直接的执行机关, 如果出现执行错误, 行政相对人的救济途径非常有限。

四、我国行政强制执行主体制度的重置

(一) 行政强制执行权归还于行政机关

“从本质上看, 行政强制权是行政权的合理的、自然的延伸, 是行政权的特殊表现。”[9]行政强制执行权属于行政权而非司法权, 这项权力应归还于行政机关, 而不应让本应负责解决纠纷的司法机关去实施。这样既可以避免行政权和司法权的混淆, 也可以提高行政强制执行决定的执行效率。

(二) 行政强制执行决定权和执行权分离, 加强内部监督

我国现行行政强制执行主体模式的产生主要有两个原因, 一是这种执行模式可以加强对行政机关的监督, 从而保障行政相对人的利益;二是我国有些行政机关不具备行政强制执行的条件, 缺少必要的执行手段。如果行政强制执行权归还于行政机关, 可以在行政系统内部成立单独的执行部门负责行政强制执行, 执行部门在对行政强制执行决定进行审查时可以发挥内部监督的功能。

(三) 由法院对行政强制执行进行司法审查, 加强外部监督

行政强制执行权归还于行政机关后, 如果行政相对人对行政强制执行的决定或执行行为有异议, 对于行政强制执行的决定机关和执行机关均可以提起行政诉讼, 人民法院对此类案件应进行实质审查, 以确定行政强制执行决定或执行行为是否合法, 以此加强对行政权的司法监督和保护行政相对人的利益。

参考文献

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