关于图书馆立法的若干问题研究（精选6篇）

关于图书馆立法的若干问题研究 第1篇

现实需要劳动合同立法的再一次突破

我国的劳动合同立法，第一次突破是1986年国务院发布的《国营企业实行劳动合同制度暂行规定》。它第一次以劳动法规的形式对中国实行劳动合同制度这一世界通行做法加以肯定。但该《暂行规定》的适用范围仅限于国营企业的新招职工。1986年之后，随着我国经济体制改革的不断深入，特别是社会主义市场经济理论的出现，我国劳动合同立法出现了第二次突破，即1994年公布的《中华人民共和国劳动法》。《劳动法》从法律上根本改变了用人单位劳动用工依靠行政手段分配的计划管理体制，使用人单位和劳动者双方真正成为劳动关系的主体。

《劳动法》的特点之一是调整劳动关系。该法律共有13章107条，其中第三章“劳动合同和集体合同”的条款最多，共有20条，占全部条款的18%.尽管如此，我国的劳动合同立法仍然需要突破，即制定《劳动合同法》。其必要性在于：第一，实行劳动合同制度的现实需要更完备的法律保障。自1995年1月1日《劳动法》实施以来，劳动合同制度在全国范围内的各类企业和个体经济组织中全面推开。根据《中国统计年鉴》（1998年）的数字，我国1994年的全部职工人数为14849万人，其中合同制职工为3839万人，占25.9%.1997年的全部职工人数为14668万人，其中合同制职工为7708万人，占52.5%.另外，根据劳动保障部的统计数字，截至1999年6月，全国城镇国有企业、集体企业和外商投资企业职工签订劳动合同人数达10708万人，占同口径职工总数的98.1%.在五年的时间里，劳动合同制度覆盖范围的大大增加，对劳动合同制度的法律调整提出了更高的要求。仅是《劳动法》的规定已不能满足劳动关系调整现实的需要。第二，已有的规章、政策效力有限。继《劳动法》实施之后，中央政府部门为了调整劳动关系现实中的诸多问题，先后发布了不少部门规章和相关政策。这些规章和政策大多是推行劳动合同制度中实际经验的总结和概括。然而，这些部门规章和政策的效力主要限于劳动行政部门内部的业务范围。例如，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》和《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》虽然是比较规范的部门规章，但在劳动争议的处理程序之一-人民法院的诉讼程序中，可以不承认其法律效力。至于其它的政策形式，如“解答”、“通知”、乃至部办公厅的一个复函，其法律效力也可想而知。因此，应当对这些政策文件中关于共性问题的规定进行必要的梳理，并结合新出现的情况认真研究。肯定那些被实践证明行得通的规范，对有些规定进行必要的修改，增加一些应当规范的内容，将其上升为法律。

《劳动合同法》与其他法律的关系

1.《劳动合同法》与《劳动法》的关系。

将《劳动法》定为《劳动合同法》的法律依据。对此，有人提出异议。理由是，《劳动法》是全国人民代表大会常务委员会通过的法律，《劳动合同法》也将由同样的立法机关通过，因此，二者的法律效力是相同的。所以，不应将《劳动法》作为《劳动合同法》的法律依据。但我认为，应当将《劳动法》作为《劳动合同法》的法律依据。首先，按照《宪法》第62条的规定，全国人民代表大会行使的职权之一是，“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他基本法律”。按照《宪法》第67条的规定，全国人民代表大会常务委员会行使的职权之一是，“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”。据此，有学者认为，全国人民代表大会通过的法律是基本法律，而人大常委会通过的法律层次低一些。这种看法不无道理。但是，不能仅仅从法律通过的机关来简单地判断一部法律的地位。当年《劳动法》的出台是由

于调整劳动关系现实状况的迫切需要。为了解决这种迫切性，使得《劳动法》未由全国人民代表大会通过。鉴于这种特殊情况，可以不必对《劳动法》的立法程序问题过分地考究。其次，即使《劳动法》通过的程序有一些缺憾，但无论如何，其劳动基本法的地位是肯定的。再次，劳动合同制度是劳动法律体系的重要组成部分。在整个劳动法律体系中，劳动合同与就业、劳动报酬、社会保险等内容一样，与劳动基本法的关系是子法与母法的关系。

还有人提出，我国法律条款中关于该法的法律依据，一般是宪法，或者不写，没有用一部法律作为另一部法律的立法依据的先例。如果这种情况是不能改变的，则《劳动合同法》中关于立法依据可以不出现《劳动法》的字样，但在《劳动合同法》的整个立法过程中，《劳动法》实际上始终都是《劳动合同法》的直接立法依据，这是毫无疑问的。

2.《劳动合同法》与《集体合同法》的关系。

在此次的劳动合同立法过程中，有人建议，将集体合同问题并入《劳动合同法》中规定。我认为：劳动合同与集体合同应分别立法，不能将二者混在一部基本法中规范。

首先，二者是两种不同的法律制度。劳动合同与集体合同虽然都是调整劳动关系的重要形式和法律制度，而且二者在订立目的、内容等方面也有共同之处，但二者又有明显的区别。第一，集体合同与劳动合同的当事人不同。第二，集体合同与劳动合同的内容不同。第三，集体合同与劳动合同产生的时间不同。集体合同产生于劳动关系运行过程中，它不依单个劳动者参加劳动为前提。而劳动合同产生于当事人一方的劳动者参加劳动前，是以劳动者就业为前提，是劳动者个人建立劳动关系的法律凭证。第四，集体合同与劳动合同的作用不同。鉴于以上诸点，劳动合同与集体合同不应由一部法律混合调整，而应当分别立法。

其次，从其他国家的情况看。在世界劳动法的发展史上，《集体合同法》作为劳动关系的一个主要内容产生于本世纪初。各国集体合同立法的形式有：在劳动法典中作出专章规定的，如《卢旺达劳工法》（1967年颁布）的第四篇对集体合同问题作了具体规定，《阿拉伯也门共和国劳工法》（1970年颁布）第五章也对集体合同加以规范。以单行法规的形式立法的，如阿根廷于1969年发布的《集体协议法》等。无论采取哪种形式，从来没有出现过将劳动合同和集体合同放在一章中规范，或是将二者混在一部法律中同时规范的。

再次，不能将以往立法中的特殊情况作为今后立法的依据。我国的《劳动法》中将集体合同和劳动合同放入同一章规定，这是基于当时某些原因在立法技术上进行特殊处理的结果。因此，不能以《劳动法》的章节排列作为否定《集体合同法》在我国劳动法体系中的独立地位的依据，或是以此为根据，又一次将劳动合同和集体合同混合规定。自《劳动法》和《集体合同规定》实施以来，我国的集体合同制度在较短的时间内有了长足的发展。调整劳动关系的现实已要求有一部《集体合同法》。事实上，早在几年前，《集体合同法》的起草工作就已取得了重要的阶段性成果。目前，大多数人已就集体合同立法的必要性达成共识。但不能因为承认《集体合同法》的重要性就采取让其搭《劳动合同法》的车的做法，而应当将劳动合同和集体合同分别立法。我的观点是：将二者合并立法不可取。否则，不仅从劳动立法体系上讲不通，就是从立法技术上也很难解决因将二者合并

立法而产生的种种问题。

对劳动合同立法中的几个具体问题的看法

1.关于试用期

订立劳动合同时，规定试用期，这是许多国家 的作法。试用期对劳动合同双方都有意义。对用人单位来说，可通过试用期考察职工是否符合招工条件；对试用人员来说，也可以在试用期内考察用人单位原来介绍的劳动条件是否符合实际情况。在试用期内，劳动合同当事人双方均可解除劳动合同。关于试用期的期限问题，我国《劳动法》第21条规定，劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过6个月。本条款规定了试用期的上限。在进行劳动合同立法时，可以将试用期的长短与劳动合同的期限挂钩。因为在现实中，存在不少用人单位利用试用期损害职工利益的情况。由于在试用期内劳动者往往不能享受正式职工的工资、福利等待遇。一些用人单位，特别是一些外商企业，对新招职工只使用6个月，在试用期期满之前，将职工打发走了事，然后，重招新职工，并使用相同的做法。现在的劳动合同立法不宜简单地照搬《劳动法》的规定，而应对试用期的期限作出具体规定。关于试用期的期限，其他国家的法律规定分为几种情况：（1）对试用期的期限作出原则规定。规定试用期的具体期限。（3）法律明确规定没有试用期的人员。（4）对企业处于试用期的人数作出规定。（5）规定试用期内的工资。

2.关于劳动合同的内容

劳动合同的内容即劳动关系当事人双方的权利和义务的具体化。劳动合同的内容可分为必备条款和约定条款两大类。必备条款或称法定必备条款是指，法律规定劳动合同必须具备的条款，即只有具备这些条款，劳动合同才能依法成立。约定条款是指，劳动关系当事人约定劳动合同必须具备的条款。

其他国家关于劳动合同内容的法律规定大致包括三种情况：第一，法律明确规定劳动合同的内容，或称法定必备条款。根据《巴林劳工法》（私营部分，1976年）第39条的规定，雇佣合同必须包括下列具体内容：①雇主的姓名和企业的地址；②雇员的姓名、资历、国籍、职业、住址和个人身体特征；③合同的签订日期；④合同中双方同意的雇佣的性质、类型和地点；⑤合同的期限（如果是定期合同）；⑥双方同意的工资、支付的方法和时间，在双方同意的工资中，雇员得到的货币工资或实物工资的工资各组成部分；⑦双方同意的特别条件。根据《埃及劳动法》（1981年）第30条的规定，劳动合同要特别包括下列事项：①雇主的姓名及其总公司的地址；②雇员的姓名、资历、职业、住址及其他有用的细节；③合同规定的工作性质；④双方同意的工资，支付工资的形式、方法和日期，以及其他各种以现金和实物方式给予的福利。根据《越南劳动法典》（1994年）第29条的规定，雇佣合同必须包括以下内容：从事的工作、工作时间、休息时间、工资数额、工作地点、合同期限、以及雇员的职业安全卫生和社会保障条件。根据《土耳其劳工法》（1967年）第11条的规定，书面雇佣契约应包括下列内容：①雇主及受雇人的姓名及身份；②所要做的工作；③该企业的地址；④如果契约是有期限的，应写明有效期限；⑤工资的数目和支付的方法及周期；⑥关于雇佣的特殊条件；⑦契约生效的日期；⑧订约双方的签字。第二，法律条款规定劳动合同不应包括的内容，即禁止性合同条款。如根据《尼日利亚联邦共和国劳工法》（1974年）第9条的规定，雇佣合同不应规定以下事项：①以雇员是否参加工会或是否放弃工会会员资格作为雇佣条件；②因下列原因之一而给予开除处分或使其蒙受其他损失：系工会会员；于工作时间之外或经雇主同意于工作时间内从事工会活动；因雇员失去或被剥夺了工会会员资格，或者拒绝成为工会会员，或者因某种其他原因尚不是工会会员。第三，还有一些国家法律上并未明确规定合同应包括的内容，只规定合同内容由合同双方协商约定，并不得违反其他法律法规的原则和内容。

我国《劳动法》的第19条对劳动合同的内容（必备条款）进行了规定，并给予当事人“可以协商约定其他内容”的权利。在现在的《劳动合同法（草案）》中不仅明确规定了必备条款的内容，同时对约定条款的内容也作出了规定。这会使得法律中关于劳动合同的内容更具操作性。但我认为，《劳动合同法》还应

当包括一些禁止性合同条款的规定。禁止性条款，即法律明确禁止劳动合同规定的条款。禁止性条款的意义在于，虽然劳动立法中，都有关于禁止合同内容违法，或者违法合同条款一律无效的原则规定，但这种规范还不足以有效防止合同条款违法的现象。而禁止性条款有利于严密保护劳动者的合法权益。迄今为止，我国现行劳动法规中，还缺乏关于禁止性合同条款的规定，而在现实中存在不少这类合同条款。从其他国家的情况看，常见的禁止性条款包括：（1）限制参加工会条款。即约定限制劳动者参加工会的条款。限制工资权条款。即约定允许雇主克扣工资、要求雇员部分放弃工资支配自由等限制雇员工资权的条款等。

石美遐

关于图书馆立法的若干问题研究 第2篇

对图书馆立法工作若干问题的思考

图书馆事业的发展需要强有力的法律保障,在制定图书馆法时应着重解决好图书馆经费来源、读者权益、资源共享、知识产权保护等问题.

作 者：李迪 作者单位：佳木斯市图书馆,黑龙江,佳木斯,154002刊 名：黑龙江史志英文刊名：HEILONGJIANG SHIZHI年，卷(期)：“”(7)分类号：G25关键词：图书馆 图书馆立法 法律保障

网上银行立法若干问题研究 第3篇

关键词：网上银行,监管,风险

一、网上交易和支付的安全问题

安全作为银行经营的重要原则，同样适用于网上银行。网上银行交易的安全性包括确认银行、客户身份，确保数据真实等内容，同时要保证解决由网上银行业务风险带来的经营安全等问题。我国1997年修订的《刑法》界定了计算机犯罪，中国人民银行也先后颁布实施了多项信息安全方面的制度，但这些法律法规对网上银行的安全保障仍显不足。国内网上银行虽然也采取了许多措施来保证网上银行的安全运营。如发放电子认证证书确认身份、采用加密协议保证数据安全等。公钥密码体制、数字签名、数字信封、SSL或SET协议等技术系统的确促进了网上银行的发展，但这方面的立法仍旧很不完善。现行法律体系主要适用于传统银行业务，网上银行的系统风险、业务风险的控制都需要法律制度、管理规范等予以控制。在互联网运营发生问题等情况下，网上银行与网络服务商各应承担的责任同样需要法律制度予以明确。此外，我们还要加强金融立法的国际合作，争取制定出打击网上金融犯罪、明晰网上金融合作职责的国际性条约。

二、顾客权益问题

要保证网上银行健康发展必须维护顾客的利益，包括知情权、隐私保护权、争议解决等。

(1)知情权利。作为网上银行的用户、客户有权知道网上银行存在的技术、业务风险，信用状况、以及各方承担的权利与责任等。有关法律法规明确网上银行、用户的职责，同时揭示网上银行的技术风险、业务风险等风险内容，要求网上银行及时披露风险信息和信用状况等内容。

(2)隐私保护。为确保安全运营，网上银行要求用户填报大量真实信息，同时将掌握客户消费信息。虽然当前的银行法律体系规定了银行保守用户秘密的义务，但并没有针对网上银行的专门规定。由于网络所具有的脆弱性，个人隐私与商业秘密的保护受到严重威胁，因而需要专门法规明确网上银行的责任。

(3)责任承担。由于网上银行物理系统、安全系统、操作失误等原因给客户造成损失后，或因用户自身原因造成损失后，在今后取证可能更加困难的情况下，如何界定各方应承担的责任，需要确定相应的法律解决机制，以保护消费者利益。此外，网上银行业务作为商事交易活动，其要约应该是可撤销的，其操作过程同样需要有法规作保证。

三、网上银行运营问题

我国《网上银行业务管理暂行办法》只是对网上银行准入、风险管理、法律责任等内容进行了宏观界定，许多具体内容均未涉及，同时缺乏前瞻性。当前我国网上银行营运涉及的立法主要包括以下内容：(1)信用问题。网上银行虚拟的环境加剧了信息不对称的态势，所以更加依赖于信用体系的建设。我国信用体系建设一直较为薄弱，各网上银行目前的客户资信标准不统一，彼此间不承认其客户资质，致使资信资源不能共享，从而限制了网上银行作用的发挥。征信建设是网上银行发展的重要基础，人民银行正在牵头研究企业和个人征信建设问题，应尽快出台信用体系建设的相关法律，以推动建立全国性的企业和个人信用系统，实现信用信息共享，保证网上银行按统一的信用标准开展业务，促进网上银行业务实现互联共通，体现网上银行的竞争优势。

(2)电子货币问题。根据《中国人民银行法》，中国人民银行是我国惟一法定的发行人民币、管理人民币的单位，人民币是法定货币。该法同时规定任何人不得发售代币票券。由于当时的实际情况，它没有也不可能制定禁止电子货币发行的规定。现行《网上银行管理暂行办法》对该问题也没有予以明确。从电子货币目前发展现状看，其形式多样，各国电子货币政策有很大差异。电子货币是网上银行存在的基础，所以应该通过立法对其涵义、法律地位、发行主体等予以明确，同时对大额支付、电子支票、票据的证据问题进行明确。一旦电子货币获得“准法定货币”地位，电子货币的应用领域将不断拓宽，随之而来的将是需要加强立法惩治涉及国内外的伪造电子货币、利用电子货币洗黑钱等问题。

四、税收问题

目前我国网上银行全部是分支型网上银行，基本上是将传统银行业务上网处理，其纳税主体是传统银行，对税收影响还不很大。随着网上银行应用的推广，纯网上银行的出现，网上银行金融产品的创新，网上银行业务国际化的深入，网上银行必将对税收产生重大影响。届时，必须用法律明确众多纯网上银行的纳税主体地位。为准确确定纳税人和税收额度，税收部门要能够依法获取网上银行、用户、商家的详细交易信息，合法拥有纳税人的活动记录;随着网上银行金融创新的发展，利息可能将不再是银行主要的收入来源，代之以附加值高的投资理财业务，这将影响网上银行的所得税和营业税，需要通过税法调整税种、税源等方式保证税收不流失。由于网上银行虚拟性、国际化的特征，所以税收部门必须积极采取措施，防止单位或个人利用因为行业、单位性质、注册地不同，其所适应的税收政策亦不同的特点，进行偷税漏税活动。

参考文献

[1]、司伟, 《网络银行规范与监管的若干法律问题探析》

[2]、朱绵茂, 《网上银行的发展及其主要法律问题》, 《金融法苑》, 2002年

关于图书馆立法的若干问题研究 第4篇

关键词：文化产业立法；欧美经验；完善

文化产业是21世纪的一项新兴产业，在一些发达国家已经成为支柱性产业。实践证明，一国的发达程度越高，其文化产业支柱性的作用就越强，对经济发展的促进就越大。文化产业在经济和社会发展中所发挥的作用已在世界各国达成共识。各国政府也已将“文化立国”作为一项重要的国家发展战略。我国的文化产业虽说在近年来也得到了快步发展，但目前我国文化产业领域的法律法规相当不健全，成为制约我国文化产业发展的一大障碍。如何完善文化产业立法，解决立法中的相关问题，也就成为法学研究领域的一项新的重要课题。

一、我國文化产业的立法现状

了解我国文化产业的发展状况，是研究我国文化产业立法的基本前提。2009年7月22日，国务院常务会议审议通过了《文化产业振兴规划》，这是我国的第一部文化产业专项规划，且标志着文化产业已经上升为国家战略性产业。随着市场经济的发展和我国加入WTO，我国的文化产业的投资主体逐步多元化，对外开放程度也逐步融入国际市场。但是从全球范围来看，我国的文化产业还有许多方面需要继续改善，如总量不足、投资渠道不畅、缺乏资金支持以及欠缺国家税收政策支持等等。了解了我国文化产业的发展情况，就要知悉我国文化产业的立法现状。当今我国所涉及文化产业的法律法规按照不同的制定机关分为不同的位阶。

（1）在全国范围适用的有关文化方面的立法。这些位阶的法律法规主要由全国人大及其常委会和国务院制定的，如《行政许可法》和《广告法》等，行政法规如《著作权法》和《出版管理条例》等。可是由于这些法律法规及部门规章并没有站在产业发展的立场去考虑文化产业的发展问题，所以此些法律对我国文化产业发展的促进与保障并没有起到一定的促进作用，且更无法满足文化产业迅猛发展的法律要求。

（2）国务院的有关部门制定的规范性文件。90年代以来，我国也陆续出台了一些部门规范性文件，如《文化部关于扶持我国动漫产业发展的若干意见》、《关于网络游戏发展和管理的若干意见》等。这些规范性文件在一定程度上促进了我国文化产业的发展，但因为这些规范性文件并不十分具体，可操作性差，且效力层次也较低，因此其为文化产业发展提供的制度层面支持的作用非常有限。

（3）地方政府制定的促进文化产业发展的相关政策法规。北京、上海等地相继出台了一系列促进文化产业发展的相关法律法规，如《北京市促进文化创意产业发展的若干政策》、《上海市加快创意产业发展的指导意见》等。这些政策法规对我国文化产业发展起到了很大的促进作用，可由于这些政策法规都是针对地区性文化产业发展的初期而制定的，其内容和制度不能够适应和支持文化产业的长期稳定发展，对文化产业整体发展的协调和促进作用不足，内容上也较为宏观且不够具体，适用性较差。

由此看出，我国虽然出台了一些与文化产业密切相关的法律法规，但文化产业立法还不完善，吸收和借鉴国外文化产业立法的经验和教训是进一步完善我国的文化产业立法的一个不错选择。

二、欧美国家文化产业的立法经验

1.美国的文化产业立法

当前，美国在全球文化产业的占有比重中处于首位，其份额占世界文化市场的一半左右，可是美国在历史文化资源上并不具备发展文化产业的优势。美国文化产业发展的优势地位主要是由其完善的法律体系和雄厚的资本推动的。例如，好莱坞电影在资金和技术方面拥有着领先的优势，但是促使其能够快速发展的一项重大因素是其版权保护的相关法律法规。美国政府在文化产业相关立法方面非常的给予重视，从上世纪六七十年代颁布的《国家艺术及人文事业基金法》、《版权法》到90年代末20世纪初陆续颁布的《数字千年版权法》和《家庭娱乐和版权法》等等，都使美国的文化产业立法逐步填充和形成自有体系。

2.英国的文化产业立法

“创意产业”的概念最早在英国被提出并得到长足发展，包括建筑、广告、设计、表演艺术、音乐等十多个个行业，英国政府经常通过发布白皮书或法案的形式，出台发展创意产业的方案或措施来扶持其发展。《数字英国：最终报告》是在这一领域值得一提的主要指导性文件。截止目前，它是英国政府在数字领域出台的最为严肃的政策。报告中有很多条款都涉及到了创意产品和服务的生产与交易、公共部门和私有部门的关系以及知识产权的地位等，并且，报告中将盗版作为了创意产业发展的最大威胁，且列出了相关的解决办法。2010年4月，数字经济法案在英国通过，报告中的一些政策和建议都写进了法律。在广播影视、遗产保护和新媒体等某些具体领域，英国政府也颁布了一些法律法规，以此来规范此领域的发展，但并没有制定对文化进行宏观制约的相关法令。

3.法国的文化产业立法

与英国相比，法国的文化产业立法体系相当成熟。法国政府在上世纪60年代到80年代接连颁布了《历史保护选区和不动产修复法》、《文化宪章》等相关产业法律，本世纪初又颁布了《博物馆法》来对博物馆的运行操作制订了相关法律规范。2001年，法国在联合国会议上提出了“文化多样性”的主张，并得到与会国家的大力支持。

三、我国文化产业立法的完善

通过对比与借鉴，笔者以自己的见解，提出如下建议：

1.制定我国文化产业的基本法，尽快出台《文化产业促进法》

就目前我国文化产业的发展形势来看，我国急需一部以全国统一立法的形式出台的文化产业基本法。第一，制定文化产业基本法不但可以将文化产业的支柱性地位加以确认，使其发展政策上升为法律层面，也可以根据基本法制定其他具体门类的相关法律法规，有利于促进我国文化产业立法体系的形成；第二，文化产业基本法的制定，可以反哺文化产业的持续健康发展，相关从业人员将有法可依、有法可据，有利于文化产业的规模、和谐发展；第三，文化产业基本法的制定为我国文化产业的国际化发展提供了法律支柱，为我国文化产业产品的出口提供了法律保障。

2.构建文化产业立法的基本制度

构建文化产业立法的基本制度，包括文化产品内容审查制度、文化产业市场准入制度、文化产业市场管理制度和文化产业知识产权保护制度。①文化产业内容审查制度主要从审查标准和审查程序两方面入手，一方面对暴力、色情、反人类、反科学等有损社会和国家的内容要坚决抵制，另一方面对不合规的内容审查程序进行重新设计和安排。②市场准入主体的明确及进出市场的条件是文化产业市场准入制度的重要环节，对违反规定达到严重程度的文化产品公司要驱逐出文化市场。③文化市场管理制度包括税收调控制度和具体的市场管理制度。调整文化产业税收立法，给予文化产业税收优惠，可以推进我国文化产业市场的合理运作和稳定发展。④完善我国的知识产权保护制度，是推动我国经济发展与科技创新的内在要求。

3.完善地方性文化产业立法，建立文化产业发展的地区协作机制

关于图书馆立法的若干问题研究 第5篇

对劳动合同立法中的几个具体问题的看法

3、关于连带责任问题。

违反劳动合同可以追究连带责任。这里的连带责任一般是指，劳动法律关系的一方主体(通常是劳动者一方)，以不公正或违法手段破坏原劳动合同关系而建立新的劳动关系，给原用人单位造成损失的，劳动法律关系中的一方主体与第三人共同承担这一损失。

我国《劳动法》第99条规定，用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。法国、马达加斯加等国的劳动法对此问题也有规定。这些国家的法律条款对此规定较严，不仅招用未解除原劳动合同的雇员并造成损失的雇主要承担连带责任，而且招用已解除原劳动合同，如果解除行为与新雇主有关，则新雇主也要承担连带责任。对此，我国劳动合同立法可以借鉴。但要注意的是，新雇主承担的连带责任也不是无限的。如《法国劳动法典》(1981年)规定，如果新雇主得知事情真相时，雇员的原劳动合同已失效(定期合同的合同已满;或不定期合同的辞职通知期限已到;或原劳动合同解除已超过15天)，则新雇主的赔偿责任即行终止。

4、关于特殊情况下履行劳动合同的问题。

这里的特殊情况是指，企业法定代表人更换或企业合并、破产等。这实际上是劳动合同履行过程中出现的一种情况。劳动合同履行的基本原则是，亲自履行原则和全面履行原则。亲自履行原则是指，合同当事人双方都必须以自己的行为履行各自依据劳动合同所承担的义务，而不得由他人代理。全面履行原则是指合同当事人双方要按照合同约定的标的及其种类、数量和质量履行，又要按照合同约定的时间、地点和方式履行。但是，劳动合同的履行在一定条件下还应遵循一些特殊原则。这些特殊原则之一就是向第三人履行的原则。一般地，劳动合同的任何一方当事人都只向对方当事人履行义务，并且，要求对方当事人履行义务的请求一般不得转让给第三人。也就是说，只有在法律允许的特殊情况下，劳动者和用人单位才应当向第三人履行义务。

我国已进入以国有企业为重点深化经济体制改革的阶段，其间不可避免地会出现企业停产整顿、重组、破产或兼并、转让等情况。可以考虑对劳动合同在这些情况下的履行问题作出适当规定。

5、关于保证金的问题。

多年来，在一些外商投资企业及其他企业中，厂方向新招用的职工收取定金。有人认为，这是侵害职工合法权益的行为，应当在《劳动合同法》中加以禁止。应当如何看待收取定金的现象呢?定金是合同当事人的一方为了证明合同成立和担保履行而预付给他方的一定金额。一些企业为了防止工人不辞而别，扣押工人身份证件并收取定金。扣押职工个人证件的作法是错误的，但收取一定的定金，是否就一定是侵犯职工合法权益的行为，值得进一步探讨。从其他国家的法律规定看，有些国家将抵押金条款作为禁止性合同条款规定，也有的国家对此问题区别情况而定，还有的国家对保证金的保值方式进行了规定。

我认为，在《劳动合同法》起草中，不宜简单地一律规定禁止收取定金，而可以对此问题作一些调查研究，区分收取保证金的不同情况，然后考虑对用人单位或雇主收取和返还定金的条件和具体数额加以适当规定。

6、关于劳动合同的中止。

劳动合同的中止，是指劳动合同的履行暂时停止。我国以往的劳动合同立法中尚未出现“中止”的概念，但是，中止的情况在现实中是存在的，《劳动合同法》对此应当予以规范。

7、关于违反劳动合同的责任。

违反劳动合同的责任，是指用人单位和劳动者本身的原因造成的不履行劳动合同或不适当履行劳动合同应承担的行政责任、经济责任、法律责任。从我国现行劳动合同立法的情况看，可以分为用人单位违反劳动合同的责任和劳动者违反劳动合同的责任。从《劳动法》及随后发布的有关部门规章的内容看，用人单位违反劳动合同的责任包括三类，即行政处罚、经济赔偿和刑事责任。将我国劳动法与其他国家的劳动法比较，我国劳动法中关于违反劳动合同的责任的规定内容最全面，条款也很具体。除中国外，其他国家的法律中很少有包括行政、经济、法律三方面责任的。而且，我国的`立法中对三类责任的规定也很具体。

我国现行解除劳动合同的经济补偿标准主要取决于劳动者在本单位的工作年限和劳动者解除劳动合同前12个月的平均工资水平。并且，根据解除合同对劳动者造成的损失的大小及劳动者个人对解除合同的影响程度确定了两个补偿标准，即设置了12个月平均工资的上限补偿标准和不设上限的补偿标准。我认为，鉴于目前许多企业支付经济补偿金十分困难的情况，可否考虑对解除劳动合同的经济补偿金的标准进行比较深入的调查和科学的论证，以确定一套既能体现保护劳动者应得权益又能避免使企业负担过重的补偿标准。

应否规范国有企业职工下岗问题

有不少人认为，下岗问题是特殊时期出现的特殊情况，是一个过渡性问题，因而没有必要在《劳动合同法》中规定。我个人认为，该法不应回避此问题。理由是：第一，职工下岗涉及的人员范围广。随着劳动合同制度适用范围的扩大，有可能遇到下岗问题的职工人数还会增大。对于涉及如此大数量人员的问题，法律应当予以规范。第二，下岗问题并不能在短时期内解决。我国在长期计划经济体制下形成的就业政策造成了许多国有经济单位冗员多，加之我国劳动力长期供大于求等因素，使得通过社会解决下岗问题也有诸多困难。再者，随着我国加入世界贸易组织而必然进行的产业结构调整，下岗问题还会不断出现。就是在现在的其他市场经济国家，也会出现因经济状况不好而造成下岗的问题。因此，中国的下岗问题将长期存在，不是一个“过渡性问题”。

那么，《劳动合同法》中该如何涉及下岗问题呢?下岗问题其实就是企业经济性裁员问题。对于经济性裁员，《劳动法》第27条中已有规定。目前的中央政策中也是将下岗作为经济性裁员予以规定的。《劳动合同法》应在分析这些政策的执行情况和借鉴其他国家一些做法的基础上，对《劳动法》第27条规定的内容进行扩展，并在《劳动合同法》中明确，解决企业职工下岗问题应执行经济性裁员的规定。

法律对经济性裁员的规范主要包括两方面的内容：一是决定下岗人员要考虑的因素;二是由谁决定和如何决定下岗人员，即下岗的程序。

从国外立法的情况来看，企业确定被裁减人员一般应考虑下类一些因素：雇员的工龄、工作能力、工作态度、身体状况和家庭负担等。企业裁减人员的程序大致包括以下方面：提前通知雇员本人;允许工会提前介入;向劳动行政部门报告等。被裁减人员应享受一些优惠政策，如享有重新被雇佣的优先权和免费培训等。对此，建议《劳动合同法》在规范经济性裁员问题时考虑借鉴。

我国精神卫生立法若干问题研究 第6篇

【中图分类号】13922．16；r749

【文献标识码】a

【文章编号】 1007—9297(2004)01—0071—06

-●l--l．

刖 舌

保护弱者是社会文明进步的体现，依法管理国家的精神卫

生事业也是社会文明进步的标志之一。纵观历史，人们发现，除

公

共卫生外，再没有一个医学领域吸引了立法者如此多的关

注① ——早在1800年英国便颁布了《精神错乱者法》，其后欧

美、日本等国家也相继进行精神卫生方面的立法；其中英国和日

本的立法还经过多次修订；我国的香港和台湾地区则相继于20

世纪90年代初修订和颁布了“精神卫生法”。

此外国际社会对精神障碍者的权利保护、精神卫生立法等

问题的特别关注也不断增强，并通过了一系列的国际性特别宣

言。世界精神病学会、世界心理卫生联合会等国际机构还通过

了《夏威夷宣言》(1983)、《保障精神患者权利的声明》(1989)、《精神患者的人权宣言》(1989)等文件。1995年世界卫生组织

(who)精神卫生处又提出了《精神卫生保健法一 十项基本原

则》，作为各国政府制订和修改精神卫生法的参考。②

我国的精神卫生立法起草工作始于1985年，至今已历时十

余年，修改了20余次，并于2000年被列为卫生部立法项目，200

1年12月形成了目前最新的精神卫生法草案(以下简称《草案》)，2002年精神卫生立法被列为法监司重点立法项目，目前各方面

工作也正在积极进行当中。

应当说，近年来我国精神卫生立法工作的步伐已经大大加

快了，而且距离最终出台也应为期不远。同时有学者也意识到

在依法治国的今天，我国精神卫生事业的发展亟须一部既适合中国国情又与世界发达国家接轨的精神卫生法。那么怎样才能

达到这种要求，是个令人深思的问题，尤其是在这部法律正式颁

布实施之前。从总体上说，不仅要对国际发展趋势和通行做法

进行深入理解和研究，更要兼顾中国的具体国情。我们需要的、已经久久期盼的，最好是一部“行之有效”的，而非“束之高阁”的《精神卫生法》。

为此，本文中笔者将根据掌握的相关医学和法学知识，结合在司法精神病学实务操作中的经验和体会，从考察人类对精神

障碍现象的理解和认识，以及现代精神医学的现状等基本问题

出发，结合我国的相关实际情况，对精神卫生立法工作中以及

· 71 ·

· 学位论文·

《草案》中所涉及的几个重要法学问题— — 自愿就医原则、医疗

看护制度以及法律责任中的一些相关问题，予以分析探讨，希望

能引起人们对我国精神卫生立法工作的真正关注，同时能对此

领域问题的学术研究起到抛砖引玉的作用。本文共六个部分：

第一部分，前言；第二部分，概论；第三部分，诊断和治疗；第四部

分，医疗看护制度；第五部分，精神障碍者的相关权利保障；第六

部分，关于法律责任制度中的若干问题。

第一章 概论

“精神障碍”是个古老而充满争议的话题。虽然其起因不

明，但人类从未停止过对其进行控制的种种尝试和努力。尽管

“当前现实还难令人满意，最常见的几种精神病的病因仍十分不

明确”，⑧ 但人类目前主要还是通过精神医学对精神障碍进行控

制的。

第一节描述性概念

有学者指出，“精神障碍”是在实践中形成的概念，它现在仍

在发展变化之中。参加这一实践的人并不限于医生和生物学

家，还有为数更多的心理学家、社会学家、教育工作者、社会工作

者、法律工作者和人类学家等。为了便于不同学科和专业之间

共同探讨这一问题，为了避免陷入一种“从一开始就纠缠于谁也

说不服谁的”的争论，人们采用了“描述性概念”的方式，即它本

身不涉及任何理论性假设，而只限于对事实和现象的辨认和界

定。④ 这并不能从根本上解决问题，但却能够使大家对所要探讨的对象有一个相对共同的认识。

以下所要讨论的，也就是关于这样一大类现象，即在不同的时代、不同的国度、不同的人群中，有些人的某些行为，与其周围的大多数人存在着或多或少的差异。大干世界，芸芸众生，人们的行为当然不可能一模一样，如果从根本上就否认差异的存在，将很难获得一种共同探讨的基础。

实际上对于大部分行为差异，通常并不会引起人们的特别

注意。但笔者这里将要讨论的这种差异，之所以不能为人们所

忽视．不一定因为其已经达到了违反风俗、道德、行政或者法律

等等社会规则那样严重的地步，有时它违反的只是一种被称为

“残余规则”(residual rules)的东西。违反残余规则的行为使人们

感到古怪，但除了这种感受以外似乎说不出更多的道理，⑤ 比

如：有些人反穿衣服是因为他(她)认为这是其“表里如一”的一

种表达方式；或者喜欢在街上随便找一个不认识的人，请他大吃

一顿；又或者睡眠很

差终日觉得生不如死⋯ ⋯

① 引自，[英j威廉·f·拜纳姆著：《l9世纪医学科学史》，曹珍芬译，复旦大学出版社，2002年版，页243。

② 参见，刘协和：“精神卫生立法倾注对精神患者的关爱”，www．ejr．org．en／whd／14．htm。

③ 引自，沈渔 5主编：《精神病学》(第3版)，人民卫生出版社，1997年9月第3版第14次印刷，页ll。

④ 参见，许又新：《精神病理学—— 精神症状的分析》，湖南科学技术出版社，1998年版，页4-6。

⑤ 参见，许又新：《精神病理学—— 精神症状的分析》，湖南科学技术出版社，1998年版，页7。

· 72 ·

纵观历史，尽管具体所指并不完全相同，但人类对这一大类

现象曾赋予过许多不同的称谓：先知、中魔、附体、圣病、癫、狂、痴、疯子、精神病、精神障碍、心理障碍等等，而相应的处理手段

也很不同。目前人类对此类现象已经基本达成一致，至少认为

其中的相当一部分“差异”现象，是由于人类的精神活动功能异

常造成的。甚至发现有些“精神障碍者”在其“头脑清醒”时，也

会认为其“精神活动功能异常”时的种种行为“有问题”。

这无疑会增强这种解释的可信度。

由此现代精神病理学也创造出～ 个重要的词汇来对类似现

象加以概括— — 自知力(关于“自知力”的探讨，详见本章第三

节)。

本文中笔者将这类现象称为“差异”现象或者“精神障碍”现

象，而将表现出这类现象的人称为“行为人”或者“精神障碍者”。

第二节跛足的医学

有学者称生物医学是“跛足的医学”。① 而如果将诊断和治

疗(或日对精神障碍的“控制”措施)这两大支柱相比较的话，笔

者认为从整体上说现代精神医学也是跛足的。

一、现代精神医学诊断的尴尬

传统生物医学模式认为，每一种疾病都应在器官、细胞或生

物分子上找到可测量的形态学或化学的变化，都可以确定出生

物的或理化的特定原因，都应找到特异的治疗手段。② 按此理推

断，在产生人类精神活动的器官—— 大脑，也应当能够找到上述

变化，确定其特定原因，并找到特异的治疗手段。这在精神医学

领域中也不是没有：比如感染、缺氧、创伤对于智能障碍；嗜酒对

于脑器质性精神障碍等等，可与医学中的其他亚学科相比，上述

情况所占比例实在太小了，除了少数几种能够被证明的中枢神

经系统器质性障碍之外，对于大多数精神障碍者，从脑电图到各

种影像学检查，从各种生化检查到病理切片，人们并未发现什么

系统的、有实际操作意义的证据。因此迄今为止人类精神活动的具体生理、病理机制在生物医学上始终是个谜，生物医学病因

学在精神医学领域中遇到了前所未有的困难，它未能为人类，尤

其是人类在以法律调整相应社会关系时，做出人们习惯性期待的贡献。

然而这恰恰更激发了人类对自身的精神活动机制进行不懈

探索的兴趣，包括医学在内的多角度的、尤其是在社会学参与下的共同研究，导致社会精神病学在二战后确立了其目前在精神

医学中的重要地位。但尽管社会精神医学开始从更加广阔的视

角来研究精神障碍现象，可还是未能彻底解开人们心底的那个

谜团：精神活动和精神障碍到底是如何产生的!

所以在现代医学中，迄今为止只有对精神障碍的诊断是以

症状学为主要根据的，而且精神症状只能通过精神活动异常的人的外显行为，如言谈、书写、表情、动作行为等表达或表现出

来。③ 对于精神障碍的诊断，尤其是像“精神分裂症”、“情感性精

神障碍”等等这样经典的精神障碍的诊断，“症状学标准”这种带

法律与医学杂志2004年第11卷(第1期)

有明显主观评价色彩的标准仍占主导地位；而“社会功能明显受

损、现实检验能力受损”等“严重程度标准”，则更有赖于评价者的主观认识。

因此，对于一个人是否存在精神障碍的评价，不是根据人类

精神活动状况本身，而是根据其“外显行为”，由其周围人来做出的。所以与其说某人的精神状态正常与否，不如说某人的“外显

行为”正常与否—— 是否会被周围人定义为“差异”行为。

这种诊断方式需要一个前提条件— — “精神活动”与“外显

行为”之间在客观上存在一种绝对精密的对应关系，或者人们目

前已经有能力把握这种客观存在的精密对应关系。可事与愿

违，人类目前还没有能力完全把握这种精密对应关系，所以在实

践操作中常常遭到极大挑战，比如人们可能会问“医生预见严重

精神障碍者可能出现危害行为的准确性到底有多大”、“发病期的精神病人能否有如同正常人那样的辨认和控制力”等等。④

与此同时，更为尴尬的是，对于这些“差异”行为，很难形成一种绝对普适的、客观的、甚至是量化的评价标准。按照信息学

理论，对同一对象的同一信息的内容理解，不同的主体基于不同的背景条件会产生歧义性，⑤ 由此人们很容易陷入一种关于“对

与错”的争论，以至于“病与非病”有时变得很有争议，难怪在反

精神病观点看来，“发疯是为了构筑精神帝国，控制社会对离经

叛道的异端分子或替罪羊政治迫害的象征”。⑥ 现代精神医学的这种诊断状况无疑会面临种种责难，尤其是对于立法者：法律还

应不应当相信现代精神医学?精神医学诊断应当在多大范围内

和程度上发挥作用?

需要明确，笔者绝不认为目前这种通过“外显行为”来判断

“精神活动”的诊断方式全无道理。而是要说明这种诊断方式往

往难以满足人们的“高标准严要求”。现代医学模式虽然在整体

上也完成了从生物一医学模式到生物一心理一社会医学模式的转变，但这种转变更集中于对待病人的态度、治疗和护理等环节

上，如果仅谈及诊断问题，不会对笔者的上述分析产生影响。

二、以现代精神医学的治疗为主的控制措施

人类尽管可以弄不明白“精神障碍”为什么会出现，但总得

在其出现以后甚至出现之前就决定如何处理。对于人类历史上

所出现的种种处理手段，笔者将其概括为控制。而目前人类所

选择的控制方式则主要是由现代精神医学来承担的。

(一)隔离

历史上人类所做的一切，都围绕着控制“外显行为”或者“异

常精神活动”的出现与否而展开，并且看到了一些明确的效果，但在根除问题上则一直未取得过成功。

对于各种控制方式的选择，曾经过相当长时间的“摸索”阶

段：驱魔、鞭笞、放逐、禁闭和隔离的分别使用或者并用。但人们

可能会发现：驱魔并不总是那么“奏效”；鞭笞除了在肉体上留下

了一些痕迹以外，并没有得到人们最想要的结果；放逐毕竟不是

长久之计，虽然那些“罐装”在能够四处活动的肉体当中的“异常

精神活动”暂时离去了，但“异常精神活动”还是不能被彻底消

① 参见，许又新：《精神病理学—— 精神症状的分析》，湖南科学技术出版社，1998年版，页4。

② 参见，李心天主编：《医学心理学》，人民卫生出版社，1991年版，页5。

③ 引自，沈渔 5主编：《精神病学》(第3版)，人民卫生出版社，1997年9月第3版第14次印刷，页24。

④ 参见，林准主编：《精神疾病患者刑事责任能力和医疗监护措施》，人民法院出版社，1996年版，页39～42。

⑤ 参见，熊先树、邬馄：《信息与社会发展》，西南财经大学出版社，1998年版，页107。

引自，美罗 ．波特：《剑矫医学史》，张大庆等译，吉林人民 版社，2000年版，页448。

法律与医学杂志2004年第11卷(第1期)

灭，相反那些“还没有等到规定的时刻，船员和水手们就提前把

这些令人厌恶的受难者赶下船”【参见，余风高：《呻吟声中的思

索》，山东画报出版社，1999年版，页9l。】的做法，常常可能造成这些“罐装的异常精神活动”到处流窜。而相比之下，隔离这种

方式恐怕是人们所能找到的最有效的方式了，因此“疯人塔”、“疯人院”、“疯人棚”的形式有理由更易被人们保存下来，并“发

扬光大”。

(二)心灵隔离

如果说“醉汉之舟”或者“愚人船”是文艺复兴时期文艺作品

里的一些意象，那么这正是人类对于精神病人态度的一种表达。

隔离是有形的，但在人们心灵中的“醉汉之舟”却是无形的，是一

直都存在的。在人们的心灵深处，不能无视自己与精神病人之

间的那些“差异”。尽管这种“差异”并不清晰，尽管“差异”并不

一定都会出现危害，但谁也不能保证“危害”不会发生，更没人能

对其出现与否做到绝对控制。

而隔离这种方式有个优点，有利于消灭那些可能会造成危

害的东西，即使不消灭，也不会令人们遭受危害。所以没有理由

要求人们只有在看到具体的危害行为后，才对“差异”采取有形的“隔离”措施，更不可能要求人们在有形的隔离措施出现以后，才在内心产生对“差异”的排斥感。因此“心灵隔离”早在采取有

形的隔离措施之前就发动了。“对于精神障碍要进行控制”这种

念头，在人们的内心深处已经发生了，不管我们此刻是否在有意

识地这样去做。

人们对精神障碍者要么干脆“敬而远之”，要么非常“小心”

地同他们“交往”，又或者其他。一个较好的例证就是：“20世纪

70年代以来，随着‘社区治疗’政策的出台，欧洲国家和美国许多

精神病患者纷纷被迫离开长期居住的医院⋯ ⋯ 这些人通常变成无家可归的流浪汉”。①

(三)人类对现代精神医学治疗措施的依赖

隔离并非专门为了对付疯癫才设计出来的，“⋯⋯麻风病消

失了，麻风病人也几乎从人们的记忆中消失了。但是这些结构

却保留下来⋯ ⋯ ”。② 同时隔离并不排斥野蛮行为的同时发生。

到了“大禁闭”时期，此种方式发挥到了极致，包括精神病人自由

在内的一切权利都将被剥夺，甚至是生命，而引发这一切后果的原因可能仅仅是被确定为精神病人。终于，勇敢的皮内尔站出

来了，而自皮内尔、埃斯基洛以后，人们则一直致力于使精神病

· 73 ·

人获得人道的待遇，同时历数着种种曾经的“罪恶”，“总医院”现

象固常成为迫害行为的典型代表或者进行讨论的主要背景资

料。而以“氯丙嗪”为代表的抗精神病药物的发现和应用，使人

类依靠现代精神医学对“精神障碍”进行控制的手段迈出了伟大的一步，同时使后来的“家庭医疗看护”和“精神障碍者回归社

会”变得比以前更容易实现。那种集中的、机构性的，纯监禁、隔

离式的“医疗”措施，似乎真正成为人类对其同类进行迫害的历

史。不过从“控制”角度看来，这两种方式没有本质区别。因为，对于药物是如何发挥作用的，⑤ 我们并不完全清楚，但可以肯定的是，药物并没有根除“异常的精神活动功能”，而仅仅是抑制了

它的出现，这意味着人类利用药物将其“隔离”在大脑中；同时利

用药物为主的这种“控制”方式，并不是100％ 可靠的。这种“治

标不治本”的方式不能确保对异常的精神活动进行完全有效地

控制。

通过上述分析不难看出，单就“控制”手段的效果而言，尽管

还有不尽如人意之处，但现代精神医学毕竟“还算成功”，并且

“还算体面”地为全人类肩负起这一重任。所谓“还算成功”，主

要是在横向上相对于其他学科而言的，“还算体面”则是纵观人

类历史，并比较了曾经的种种控制手段后得出的结论。从此意

义上讲，即使再具有说服力的理论，只要它不能为人类解决“如

何切实对精神障碍现象进行有效控制”的问题，人类就不能摆脱

对现代精神医学的依赖，更不会对这种理论给予彻底的认同，这

其中当然包括法律的认同。

因此不存在“法律应不应当相信现代精神医学”这样的疑

问。由于诊断与治疗早已发展成为现代精神医学学科体系的两

大密不可分、相互交融的支柱，所以人们不可能做到“取其精华

去其糟粕”，只利用现代精神医学对精神障碍现象进行控制，而

不接受其诊断的“缺陷”。法律要做的是在充分相信现代精神医

学的基础上，做出尽量合理的制度设计。

第三节精神卫生及其相关概念

一、精神卫生的界定

(一)精神障碍的范围

随着人类对精神活动异常现象进行解释的主要角度从生物

精神医学转变到社会精神医学，对这种现象的称谓也经历了从

“精神错乱”到“精神疾病”再到“精神障碍”的转变。病因学的现

① 引自，[美]罗伊·波特：《剑桥医学史》，张大庆等译，吉林人民出版社，2000年版，页49l。

② 引自，[法]米歇尔·福柯；《疯癫与文明》，刘北成杨远婴译，三联书店，1999年版，页4 e

③ 参见，余风高：《呻吟声中的思索》，山东画报出版社，1999年版，页92～96。

④ 至于中国的情况，限于篇幅和本文所讨论的主题，笔者不再展开，但需要提及一点：可能是源于宗教的原因，传统中医(与现代中医模式相区

别的)的行医模式中有一个非常重要的特点，即始终没有形成西方的那种对病人采取集中管理的制度和机构——“住院治疗”和“医院”，而在具体

行医形式上有些类似于现代意义上的“门诊治疗”。在中国近代以前的历史当中．无法找到哪怕是从任何其他机构演化而来的“医院”或类似机

构。换句话说，在我国历史上缺乏西方历史上的那种对精神病人集中进行迫害的“结构”。

同时我国传统对待“疯癫”的态度却是在中医理论思想的影响下形成的，这又明显不同于西方，也绝不是近现代才开始在中国医学领域中占

主导地位的西医学，在短期内就能彻底予以改变的。举个例子，根据在以往的学习、实习和工作中的经历，笔者注意到：重症精神病人在精神病院

并不少见，但被宣布为“无民事行为能力’’的并不多。当然，其根本原因非常复杂，但直接原因就在于：没有利害关系人向法院提出申请，家属也不

会。

然而现代社会对于精神障碍现象进行处理的方式可都是建立在“西医学”基础上的，从医疗到法律都是如此。这将给法律的本土化研究提供

一个非常广阔的空间。

不过与西方相同的是：“心灵隔离”现象的出现在我国传统上一样无法幸免。

⑤ 应当承认，药物确实在发挥着作用，尤其是控制诸如幻觉或者妄想等等典型的病理性精神活动。而对于这种现象，仅仅用有关“驯服”的理论(或

类似理论)来解释其作用机理恐怕是不合适的。

· 74 ·

状以及主观性强、边界模糊的界定方式不可能使精神障碍的概

念趋于精确化，因此随着上述称谓的变化过程，精神障碍的范围

实际发生了扩大化。

目前的“精神障碍”② 一词，与“精神疾病”③ 在精神医学上的范围基本相同，但前者更倾向于是一种心理社会概念，更容易

为不同学科、专业的人们所接受。一般认为其范围囊括了从经

典的精神分裂症、情感性精神障碍、神经症，到那些容易引起争

议的如人格障碍、性心理障碍、精神发育迟滞等等所有的异常精

神活动。

(二)精神卫生的概念

如不涉及对“影响人的精神活动健康因素”的范围进行界

定，精神卫生的概念很容易理解。“卫生”指为维护人的健康所

进行的一切个人和群体的社会活动，可将其概括为“优生优育、防疫与保健、医疗与康复”，@ 精神卫生当然是指针对“人的精神

活动健康”这方面的卫生问题。然而一旦涉及对“影响人的精神

活动健康因素”的范围进行界定，则会有不同的理解方式，对此

必须借助“精神障碍”来加以理解，～ 般分为广义和狭义两种表

述方式。

按照wh0对健康延伸的定义，广义的精神卫生概念，指为

维护人类精神活动“处于身体上、心理上和社会上的完好状态或

完全安宁”所进行的一切个人和群体的社会活动。而“影响人的精神活动健康”的因素应当包括“精神障碍”，此外还包括日常生

活中常见的睡眠障碍、情绪以及精神活性物质滥用等等其他因

素，因此“精神障碍范围”的大小，不会在总体上对广义的精神卫

生概念造成很大影响；而狭义的精神卫生概念通常指为避免人的精神活动处于“精神障碍(或精神疾病)”状态所进行的相关活

动，⑤ 如此精神障碍的范围大小对于精神卫生的概念就显得非

常重要，尤其是在法律上应如何对其进行界定。

对于“精神卫生”的界定应采用广义概念，因为这符合社会

发展的趋势，也是目前人类对精神活动的认知水平所决定的。

广义概念的范围较大，可以避免人们仅从“精神障碍”甚至“精神

病”的角度去看待并解决“人的精神活动健康”问题，因此对于精

神卫生医疗、心理咨询、精神障碍的预防以及精神卫生康复等与

人类精神活动健康有关的行为，都是精神卫生法要予以规制的对象。

但在广义的精神卫生概念范围内，也要对“精神障碍的范

围”问题进行界定。对此，目前世界各国家和地区的立法态度并

不一致。具体分歧主要集中在如何看待“酒精等精神活性物质

所引起的精神障碍”以及“精神发育迟滞”等问题上；⑨ 同时定义

法律与医学杂志2004年第ll卷(第l期)

方式也不同，有些采取的是列举式的定义方式(如日本)，而有些

则是概括式的(如我国台湾地区等)。列举式的定义方式不利于

保持法律的稳定性，因为在实践操作中对于精神障碍的认识和

分类还在不断的发展和变化。因此笔者认为对于“精神障碍”的界定应采用概括式的定义方式，鉴于《草案》也持此态度，笔者不

再赘述。

二、自知力

“知人者智，自知者明”，古人很早就意识到，对自身进行认

识和判断对一个人，尤其是生活在社会中的人而言，是非常重要的。当然，这个“自知”的含义远较此处要讨论的“自知力”更为

丰富。自知力本身是精神病理学中的一个特有概念，通常指病

人对自己精神状态认识的判断能力，⑦ 它是确定人的精神状态的一个重要指标，同时也是精神病与一切非精神病的区别所在，病人对病的认知和态度是构成精神病的～ 个组成部分。

《草案》第61条第7项以及2002年4月1日起施行的《上海

市精神卫生条例》(以下简称《上海条例》)第47条当中都对自知

力的含义做了规定，且表述一致：“对自己不正常的状态及病态

行为的认识、理解和做出恰当表述的能力”。但二者不同的是，《草案》除在第6l条对“自知力”做过界定后，此概念在文中再未

出现过；而《上海条例》则主要借助此概念并将其作为设立医疗

看护的标准(如第17条：精神疾病患者完全或者部分丧失自知

力的，有获得医疗看护的权利⋯ ⋯)和人院、出院标准以及行使

知情权和决定权的前提，由此“自知力”在《上海条例》当中就具

有了相当重要的法律含义，而非仅仅是个精神病理学专业词汇。

但根据david提出的“对疾病的认识，对精神病性经验的正确分

辨和描述，和对治疗的顺从”的观点，完整的自知力还应包括是

否服从治疗的问题。采用哪种学术意见并不重要，之所以提出

这个问题，是因为《草案》第2o条在规定设立医疗看护人的医学

建议标准时，出现了“不能配合治疗”的表述。《草案》的意见是

自知力不涉及对“是否配合治疗”的讨论，但“不能配合治疗”是

设立医疗看护人的一个条件。笔者认为，“不能配合治疗”能否

作为判断医疗看护人设立的条件，立法者应充分予以考虑。因

为“能否对自己的精神状态及行为做出正确的认识、理解和恰当

表述”与“能否配合治疗”是两回事。比如有些精神病人既相信

幻听有客观的来源，却又主动要求医生给他们药吃以控制讨厌的说话声，似乎病人吃药可以控制别人不说话或者少说话，这本

身就暴露了病人的思维出了问题。此时病人主动求医问药的行

为，难说是不配合治疗的表现，但照此而做出不设立医疗看护人的医学建议，是有危险的。再者，“不配合治疗”并不100％ 的意

① 比如我国刑法上对“精神病”的理解就是如此。参见，林准主编：《精神疾病患者刑事责任能力和医疗监护措施》，人民法院出版社，1996年版，页6

— 8。

② 如《草案》第61条规定：⋯⋯精神障碍，是指在各种生物、心理以及社会环境因素影响下大脑功能失调，导致感知、情感、思维、意志和行为等精神

活动出现的不同程度的障碍。

③ 参见《上海市精神卫生条例》第47条：⋯⋯精神疾病，是指在各种生物、心理以及社会环境因素影响下大脑功能失调，导致感知、情感、思维、意志

和行为等精神活动出现的不同程度障碍的疾病。

④ 参见，朱新力王国平主编：《卫生法学》，人民出版社，2000年版，页1。

⑤ 如：狭义的精神卫生，是指对精神疾病患者进行广泛的防治，积极地采取对策，改善他们处境和待遇，促进其康复，减少复发率⋯⋯ ；参见，吴崇其

达庆东：《卫生法学》，法律出版社，1999年版，页290。

⑥ 比如：酒精等精神活性物质所引起的·‘精神障碍’’(d pendence on alcoh。1 or dnl)在英国精神卫生法中不属于精神障碍(mental disord)，但在日本

精神保健福利法中则属精神障碍范畴。另参见，胡泽卿：‘‘国际精神卫生立法概况”，《中华精神科杂志》，2000年11月第33卷第4期，页248

⑦ 引自，沈渔 主编：《精神病学》(第三版)，人民卫生出版社，1997年9月第3版第14次印刷，贝36。

法律与医学杂志2004年第l1卷(第1期)

味着“需要治疗”或者“治疗能奏效”，因此笔者认为不应将“不能

配合治疗”作为设立医疗看护的标准，否则很可能使后述的“自

愿就医原则”归于无效。

所以笔者认为立法要么就“更加谨慎地”像《上海条例》那样

对“自知力”赋以法定概念，然后在其他条款中直接使用；要么就

在立法中干脆不要使用“自知力”这一专业词汇，更不要将“不能

配合治疗”作为设立医疗看护人的一个条件。相比之下，笔者倾

向于后者。

第四节结论

必须明确，关于“精神障碍”的上述状况是人类目前有限的认知水平造成的，法律不可能从根本上解决这些问题。因此这

就要求立法者应当正视并深刻理解这种状况，从而实事求是地

进行相对合理的制度设计。

“无法可依”的状态是与现代社会不相符的。因为前文已做

过分析，对“差异”现象采取有形的隔离措施并不以出现“危害行

为”为限；心灵隔离的形成又不以存在有形的隔离措施为必要条

件。但无论是有形的还是无形的隔离，处于被隔离地位的人都

将面临十分严峻甚至是残酷的生存处境。“无法可依”的状态不

可能对各种形式的隔离进行有效控制，而只能任其随意发动，从

而使公民的各种合法权利很容易遭受侵害，所以必须加紧精神

卫生领域的立法工作。

结合《上海条例》和《草案》，笔者以为，在我国精神卫生立法

工作中，应对以下几方面问题予以特别关注：

一、将“自愿就医原则”确立为精神卫生法的基础性原则

现代社会主要通过现代精神医学对精神障碍实现有效控

制，法律的制定无疑会强化现代社会对这种方式的依赖性。这

种“强化”的最终效果是：大部分非法行为可能被禁止了，但同时

也可能使一些合法权利遭到制度性的剥夺，甚至将一部分恶意

行为合法化。

恶意行为合法化不是现代精神医学的产物，更非精神卫生

领域所独有，但现代精神医学诊断的弱点，即主观因素多、客观

因素少、诊断范围模糊、精神医学诊断极易出现争议① 的特点，更容易被“恶意行为”所利用，而且不利于被评价者寻求救济。

再加上“心灵隔离”的出现又可能使人们对于恶意行为缺乏足够的警惕性和同情心，这会使被评价者寻求救济变得更为困难。

现代精神医学的发展状况，不可能在短期内使上述困境出

现根本性改观，但为了尽量减少“恶意行为合法化”的出现，国际

社会普遍接受了“自愿就医原则”。笔者认为，“自愿就医原则”的确立具有以下两层含义：

一方面，将“自愿就医原则”确立为一项基础性原则，使“非

自愿就医行为”成为对这一原则的例外，由此非自愿就医行为的发生必须具有法律所明确规定的条件，这实际上是严格了“精神

医学诊断”的启动条件，也最大限度地排除了“自知力”概念所带

来的不利影响，从而尽量减少“恶意行为合法化”的发生。

另一方面，一切就医行为，包括非自愿就医行为，必须严格

· 75 ·

依照法律规定，尤其是依法律的程序性规定进行，这是规范“精

神医学诊断和治疗”的实施过程，如“医学建议”应当如何产生、能否直接发挥作用，提出“医学意见”的人员资格和产生办法等

等，从而提高了“恶意行为合法化”的成本，也有助于各种救济措

施的实现。

对于“自愿就医原则”的相关具体内容，本文将在第二章诊

断和治疗及第三章医疗看护制度中进行探讨。

二、“精神障碍者权利保护”与“社会利益保护”间的平衡

为了实现对精神障碍者的权利保护，法律往往会针对一些

“心灵隔离”的外显行为做出禁止性规定。但要注意到“在现代

社会，权利相互性是一种极其普遍的法律现象”，有时“我们必须

回答的真正问题实际上是允许甲损害乙还是允许乙损害甲”。

如果处理不当，“在社会普遍有保护‘弱者’的心态下，弱者未必

就弱，强者也未必就强”。② 在这种情况下，很可能会违背立法者

要保护精神障碍者权利的初衷。因为社会利益的损失，反而会

加深“心灵隔离”的程度。

然而“精神障碍者的权利保护”是一个涉及面非常广泛的问

题，笔者在本文中仅就上述观点，对精神障碍者的就业、求学，以

及与精神卫生有关的一些法律责任问题，在本文第四章“精神障

碍者的相关权利保障”及第五章“关于法律责任制度中的若干问

题”中予以粗浅探讨。

三、弱化“心灵隔离”

法律不可能禁止“心灵隔离”的出现，而只可能尽量使其弱

化。因为一方面，作为一种社会规则，法律只能对人们的行为做

出规制，但无法约束人们的内心活动；而另一方面，法律当然可

以对“心灵隔离”所释放出来的、包括“歧视”在内的种种行为作

禁止性规定，这在一定程度上能够解决一些问题，但绝非全部。

因为人们完全可以对那些有限的、针对具体行为的禁止性规定

采取法律规避行为。

因此世界各国的相关立法中，均有关于鼓励弱化“心灵隔

离”出现的相关规定，《草案》也不例外。对于精神障碍相关知识的宣传和普及工作是必须加强的，尤其是关于现代精神医学所

拥有的对于各种精神障碍的了解和控制能力。同时也不应仅仅

围绕精神卫生知识本身展开，更应当对“精神障碍者的权利以及

相应的法律能力状况”、“精神障碍的医学评价和法律评价，以及

医学或法律评价所产生的程序规定”等法律知识的宣传普及工

作给予高度重视，为增强公民的人权保护意识，使司法救济机制

能够真正发挥作用，做好基础性工作。

此外，对于种种协助精神病人康复、回归社会的组织和机

构，政府应鼓励依法设立。如《草案》中所提到的社区精神卫生

康复机构、精神卫生医疗机构以及心理咨询机构。其中“社会办

机构”对于弥补国家资金的不足当然意义重大，但应注意加强管

理，尤其是对于精神障碍的诊断和治疗。而对于提供“非自愿医

学评价和住院治疗”服务的精神卫生医疗机构，笔者认为应严格

控制在“由政府依法设立的、经公安机关或人民法院指定的精神

卫生医疗机构”范围内。对此将在下文相关内容中予以论述。

① 这种例子很多，比较典型的一个就是江苏南通的一例“硫酸毁容伤害案件”，先后出自南通医学院附属医院、南京脑外医院、司法部上海司法鉴定

中心的3份鉴定结论均相互冲突，即使在后来由最高人民法院所组织的、由全国最权威专家所组成的鉴定队伍内部(在笔者看来，这已经是目前

我国境内的、能实际组合成功的、精神医学专业水平最强的司法鉴定队伍了)，还是存在不同观点的。对此，仅仅是“学术争议”或者“对于司法鉴

定标准的掌握存在不同’’都不足以解释这种现象。详情参见：2000年6月18日中央电视台一套《今日说法》节目。

② 引自，苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年版，页181、182、199。

· 76 ·

四、建立相对完善、切实可行的审查机制及司法救济途径

目前精神障碍者的权利易遭受侵害是无法改变的事实，现

代精神医学的现实状况也必须接受。因此法律除了加强程序性

规定、强化行政管理制度和建立严格的审查机制之外，没有更好的解决办法。救济途径往往是通过审查机制来的实现，包括医

疗体系内部的复核机制以及医疗体系外部的司法审查机制，其

方式大致可分为“实质性审查”和“形式性审查”。

医疗体系内部的复核通常由系统内精神医学专业人员进

行，审查方式包括“实质性”和“形式性”审查。而就司法审查而

言，笔者认为法律很难以“实质性”审查作为解决问题的终极方

· 国外参阅资料·

法律与医学杂志2004年第11卷(第1期)

式，更不可能在这些“专业意见”发挥影响作用前就从法律角度

对其进行实质性审查，否则很可能被卷入一种无休无止的学术

争议当中。因此笔者认为司法审查应侧重于“形式性”审查，即

由法官对启动医学评价(尤其是非自愿医学评价)的条件是否合法、医学评价是否依照法定程序做出、提出“医学建议”的主体是

否具有法定资格等问题进行审查。

对于建立相对完善、切实可行的审查机制及司法救济途径

问题，笔者在本文未单独列章，但下文中均有论述。