我国建立沉默权制度的论证（精选8篇）
我国建立沉默权制度的论证 第1篇
我国建立沉默权制度的论证 曲伶俐
[摘要] 法律的真谛在于保障权利，沉默权作为保障基本人权]防止权力滥用的诉讼权利，在当代民主法治过件已经较为广泛的得到确认，在推进中国司法公正的民主化进程中，沉默权引起了法学界和实务界的极大关注。本文从多个层面论证了在我国建立沉默权制度的必要性和可行性，并对我国建立沉默权制度立法模式进行了探索。
[关键词] 沉默权 司法需求 立法模式
在我国刑事诉讼中应否赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，理论界长期以来争论不休。尤其是我国政府签署了《公民权利与政治权利国际公约》后，刑事沉默权更成了一个不容忽视的理论问题和法律问题。本文拟对在我国建立刑事沉默权制度进行初步论证。一
沉默权又称反对自我归罪之特权，是指犯罪嫌疑人、被告人依法可以对侦讯官员的提问拒绝回答，并不因拒绝陈述而被作出不利于己的推定。这一制度产生于英国普通法的支持者反对教会和国王，争取宗教和宪法的斗争中。中世纪英国的教会法实行纠问式的审判方式，强迫嫌疑人宣誓诚实地回答任何提问，嫌疑人拒绝回答时就要受到刑讯或处罚。普通法规则认为任何人均无义务背叛自己，因此，宣誓诚实地回答任何提问是违背人类理性的，它逐渐发展形成了不得被迫回答导致自我归罪问题的权利（沉默权）。在普通法与教会法的斗争中，普通法取得了胜利。到1688年，沉默权在英国已经站稳了脚跟，并在1898年的《刑事证据法》中得以明确。美国最早移植了这一制度。1791年美国宪法修正案第5条规定“任何人不得被迫自证其罪”，此后又通过闻名于世的米兰达案件为沉默权提供了程序保障。1966年，一个18岁的姑娘被人绑架并强奸，她指认是米兰达所为。在警察局，米兰达在没有律师在场的情况下被讯问两个多小时，最后供认劫持并强奸了那位姑娘，该供词成为开庭时的证词，米兰达被判入狱30年。随后，他上诉到联邦最高法院，最高法院裁判他在警察局里的供词不能作为认定其有罪的合法有效的证据。因为警察在询问前没有告知其有权保持沉默和取得律师帮助的权利。根据美国宪法第5条修正案，最高法院推翻了原有罪判决，将该案发回重审，由此确立了“米兰达权利”。
二战以后，刑事沉默权制度在各国得到普遍确立，如德国、法国、加拿大、日本、意大利、保加利亚、波兰、南斯拉夫等都规定了刑事沉默权。
随着联合国确立和推行刑事司法国际标准的进程，沉默权作为保障人权的一项独立的诉讼权利，被许多联合国文件加以确认和维护。1966年12月16日，第21届联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》第14条规定：“任何人不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”。1985年11月25日我国参与制定的《联合国少年司法最低限度规则》（北京规则）第14、2段规定少年刑事被告人应享有“保持沉默的权利”。1994年9月10日世界刑法学会协会第十五届代表大会《关于刑事诉讼法中的人权问题的决议》第7条规定“被告人有权保持沉默”。可见，沉默权不仅是一项重要的诉讼制度，也是国际刑事司法的最低限度标准之一。二
我国修正后的刑事诉讼法并未规定犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权，相反却在刑事诉讼法第93条中规定犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。我国理论界对是否赋予犯罪嫌疑人沉默权亦有不同的见解。
否定说认为，目前在我国确立沉默权制度的条件还不成熟。主要有以下几点理由：
1、我国目前刑事侦查手段相对落后，侦查人员的素质相对不高，如果冒然规定沉默权制度，会给刑事侦查工作造成被动，从而给打击犯罪带来不利影响。
2、嫌疑人的供述是最重要的证据来源，而且外部证据的取得也需要口供提供线索。沉默权的规定可能导致某些可靠而有价值的证据的丧失，不利于查明案情。
3、司法实践中存在的刑讯逼供现象，并非是刑事诉讼法律制度的问题，也不是规定了沉默权就能解决的问题。
4、目前社会民众的道德意识尚不能接受沉默权制度。肯定说认为，是否对公安、司法人员的提问进行陈述，是犯罪嫌疑人、被告人的权利，而不是他们的义务，法律应当赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权。限制说认为，应当赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，同时考虑到沉默权是一柄双刃剑，它既可以保护无辜，又可以被真正的罪犯利用来逃避司法制裁，因此，应对沉默权加以限制。上述观点主要可以概括为两个问题：一是我国应否建立沉默权制度；二是我国应建立什么样的沉默权制度，即沉默权制度的立法模式。
（一）我国应建立沉默权制度
第一，建立沉默权有助于与国际接轨。1998年10月15日，我国正式签署加入了《公民权利与政治权利国际公约》，1985年12月29日我国签署加入了《联合国少年司法最低限度标准规则》，这两个联合国文件都规定被告人享有沉默的权利。当国际法与国内法发生冲突的时候，按照国际法优于国内法的原则，刑事沉默权应当被引入我国刑事诉讼之中。
第二，建立沉默权有助于诉讼公正。诉讼公正已成为当今社会的发展潮流，人们对程序公正的关注程度超过实体公正，之所以要坚持程序的公正，美国学者戈尔丁认为，一是因为程序公正能够促进争端的真正解决，而不是简单地了结；二是因为程序公正可确保诉讼各方对整个司法审判制度产生信任。①我国近几年也开始重视诉讼公正，①参见[美]戈尔丁：《法律哲学》，三联书店1987年第1版。第240——241页。
诉讼公正的一个基本要求，就是诉讼双方地位平等、力量均衡，形成真正的对抗。为了追究犯罪，国家赋予侦查机关采取强制措施、调查取证等权利，为了使控辩双方的力量不至于相差悬殊，国家也必须赋予犯罪嫌疑人、被告人相应的防御权利，沉默权便是除辩护权以外最好的防御权利。
第三，建立沉默权有助于无罪推定原则的真正贯彻。贝卡利亚提出的无罪推定的法律思想，目前在世界范围内取得共识，并在法律上被许多国家乃至国际性文件以不同的方式加以肯定。无罪推定原则包括八项内容，其中之一就是犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权。我国修正后的刑事诉讼法第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。我国刑诉法的这一规定，与外国的法律和联合国文件关于无罪推定原则的规定并无二异，因此，我国也应将无罪推定原则贯彻到底，赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权。另外，根据无罪推定原则，必然得出两个结论:一是举证责任由控诉方承担；二是法院必须经过公正的法定程序才可定罪。就前者而言，不能把证明责任转嫁到犯罪嫌疑人、被告人身上，犯罪嫌疑人、被告人不承担证明自己有罪义务，也不承担证明自己无罪义务，不能因为犯罪嫌疑人、被告人不能或没有证明自己无罪而认定犯罪嫌疑人、被告人有罪，也就是说犯罪嫌疑人、被告人自己有权保持沉默。后者是程序公正的重要体现，程序公正要求加强控辩双方的对抗性，其途径之一就是犯罪嫌疑人、被告人应该有沉默权。
第四，建立沉默权有助于查明事实真相。嫌疑人的供述有自由供述和被迫供述两种情况，一般来说，自由供述的口供是证明案件事实真相的重要证据来源，被迫供述的口供其客观真实性相对较差，容易造成冤假错案。沉默权所强调的不是禁止嫌疑人、被告人说话，而是赋予嫌疑人、被告人有选择说话与不说话的权利，一旦嫌疑人、被告人放弃了沉默的权利而选择了说话的情况下，其供述由于是自由意志的体现，真实可靠性较强，反而有利于查明案情。另外，将口供看作“可靠而有价值的证据”的证据之王的观点，为侦查人员的懒惰寻找了借口。确立沉默权制度，为侦查人员的取证设置了障碍，使得侦查人员不得不放弃通过嫌疑人、被告人口供获取有罪证据，而把精力放在收集物证、书证、证人证言等外部证据上，这就为查明案件真实提供了保证。
第五，建立沉默权有助于遏制刑讯逼供。在我国长达几千年的司法活动中，被告人只是诉讼客体，而不是诉讼主体，只有承认自己有罪的义务，而没有为自己辩护无罪的权利，更无保持沉默的权利，所以长期反复对被告人刑讯逼供，至止目前，“刑讯逼供依然是实施刑诉法中不容忽视的一个问题，这在有的地方还比较严重”。①刑讯逼供之所以依然严重，“法律没有明确规定犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权，相反却规定其有如实陈述的义务，是我国司法实践中刑讯逼供这种不文明现象的最本质的根源。”②的确，法律规定，被告人对侦查人员的提问，应当如实回答，这就为侦查人员的刑讯逼供提供了法律上的方便。如果犯罪嫌疑人、被告人不回答，可能招致刑讯逼供；如果回答的与侦查人员“设定”的事实不相符合，也可能导致刑讯逼供。可见，嫌疑人的如实供述义务，为刑讯逼供提供了制度鼓励。一旦法律取消犯罪嫌疑人、被告人的“如实陈述”义务后，刑讯逼供就失去了“生存的土壤”，讯问者对自己的讯问行为也将依法进行，倘若采用刑讯逼供手段获取的供述也将归于失效，讯问者的实施刑讯逼供的违法性也就有了明显的界限，从而有效地控制国家权力的滥用。因此，遏制刑讯逼供的“尚方宝剑”，就是应当在我国刑事诉讼法律制度中确立沉默权。第六，建立沉默权有助于加强刑事侦查资源。我国的侦查技术、设备相对于目前西方发达国家而言相对落后，侦查人员的素质相对不高，导致在司法实践中一定程度上依赖口供破案。一旦打破依赖口供破案的格局，就不得不逼迫侦查机关革新侦查、举证技术，提高人员素质。目前，随着警察法、检察官法和法官法的颁行，警察、检察官和法官的任职资格得到了较严格的限制，特别是近几年各部门都在采取各种培训措施，提高人员素质，疏通进出口渠道，一大批政法院校的法律人才已充实到政法各部门。这充分说明我国目前的公安、司法人员素质已得到了很大提高，有的已能够接受和贯彻沉默权制度。如，辽宁省抚顺市人民检察院最近推出《主诉检察官零口供规则》。按照这个规则，检察官讯问犯罪嫌疑人时应允许其做无罪、罪轻的辩解，允许其保持沉默，在排除有罪供述的前提下，按照是否有犯罪事实发生、危害后果如何和犯罪事实发生的经过等要素，运用全案证据进行论证，得出嫌疑人涉嫌犯罪的结论。目前，辽宁省的沈阳市、大连市金州区等司法、公安机关在办案过程中也都相继引入了沉默权。
总之，随着社会向前发展，文明程度的提高，整个刑罚体系与方法是由重到轻再到无，社会民众对犯罪的态度，也由强烈要求惩罚犯罪的报复心理逐步走向重视人权，这种新的道德意识为沉默权的确立创造了条件。正如1999年12月15日《人民日报》“沉默是金”所言：“关于沉默权这一问题的关注和探讨，其本身已体现了人们民主观念
和法制意识的提高，沉默权乃大势所趋，不可逆转”。
（二）沉默权制度的立法模式
世界上对于沉默权制度有不同的立法模式，主要有以下几种情况：
1、有的国家将沉默权规定为一项独立的宪法性的诉讼权利。如美国宪法修正案第5条规定“任何人不得被迫自证其罪”。加拿大权利和自由宪章第11条规定，被告人有权在针对自己的刑事指控中不被强迫作证。
2、有的国家实行的是侦查、审判阶段的全面沉默权保障制度。如日本刑事诉讼法第311条第1款规定“被告得始终沉默或对各个讯问拒绝陈述”。美国联邦最高法院通过司法判例对宪法第五修正案的含义作解释时指出，“这一特权不仅可在侦查程序中主张，而且可在审判程序中主张。”
3、有的国家着重保障审判阶段的沉默权。如法国刑事诉讼法第114条规定“被控告人初次出庭时，预审法官应当告知他有不供述的自由。”
4、有的国家在规定沉默权的同时又限制沉默权。如英国是世界上第一个建立沉默权的国家，但英国在1994年《刑事审判与公共秩序法》颁布时对沉默权的规定又作了较大限制。
大多学者认为，我国应建立有限沉默权制度。赞成限制沉默权的学者的依据是借鉴英国的立法经验。英国在1994年通过了《刑事审判和公共秩序法》，将沉默权予以了限制。主要有以下内容：第一，嫌疑人在讯问中没有告诉警察期待提及的事实，而这一事实为辩护方审判中用来作为辩护依据，那么法官和陪审团可以作不利于被告人的推论。第二，假如被告人在审判中保持沉默，法官和控诉方可提请陪审团作任何显得合理的推论，并且这种推论不对不利于被告人的证据和被告人有罪的证据加以解释。第三，案件的可疑物体、物质痕迹出现在犯罪嫌疑人、被告人的身体上、衣服上或者被逮捕地点被发现的，嫌疑人、被告人拒绝回答警察的提问，法官和陪审团可作不利于被告人的推论。第四，嫌疑人不向警察解释为什么在犯罪发生的大约时间内他们在犯罪现场出现并因此被逮捕，法官和陪审团可作不利于被告人的放任推论。
英国限制沉默权的根本目的，在于加强犯罪控制。据调查，在英国作无罪处理的案件中，由于被告人行使沉默权而导致这种结果的只是极个别现象，可见沉默权并不是追究犯罪的严重障碍，既然沉默权并不能使有罪的人逃避法律制裁，限制沉默权还有什么实际意义？另外，限制沉默权的前提是嫌疑人、被告人享有沉默权，而英国限制沉默权的实质是在一些法定的情况下，嫌疑人、被告人的沉默可被推定为有罪，这不仅是对沉默权的彻底否定，而且又恢复到有罪推定的老路，不能不说是一种历史的倒退。将别人在理论上和实践上已验证失败的东西作为我们继承的标准是否合适？再次，对沉默权是否应予以限制，则必须在确认犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权的基础上，既然法律向前迈进，确认了犯罪嫌疑人、被告人的沉默权，那就踏踏实实地规定沉默权，限制沉默权干什么？更何况限制沉默权的“度”把握不当，又走向有罪推定之路。我们同犯罪作斗争，应该有战略眼光，有证据就认定，没有证据就释放，不能担心放纵犯罪而牺牲国家的民主法制建设的先进性，要从人类整个的诉讼文化和诉讼发展规律来权衡利弊，那就是应当完完全全地赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权。
我国的沉默权制度应采用侦查、起诉、审判阶段的全面沉默权保障的立法模式。具体可以这样立法设计：
1、设置沉默权的告知程序
在侦查机关第一次讯问犯罪嫌疑人或者第一次对其采取强制措施时，侦查人员应书面或口头告知他们享有保持沉默的权利；在审查起诉阶段，检察人员在讯问犯罪嫌疑人之前，应告知其有保持沉默的权利，一旦犯罪嫌疑人明确表示沉默，检察人员应当立即终止讯问。在法庭审理阶段，公诉人宣读起诉书后，审判长应告知被告人享有沉默权。
2、设置沉默选择权
给予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，并不是不让其说话，而是让犯罪嫌疑人、被告人自己选择是否讲话，如果其放弃了沉默权而选择了讲话，应当由其本人签署放弃沉默权的书面声明，他所说的每一句话经查证属实可以作为证据，如果没有犯罪嫌疑人、被告人本人的放弃沉默权的书面声明，其供述不能作为证据使用。
3、设置非法证据排除规则 非法证据排除规则是无罪推定原则的内在要求，也是诉讼公正之标志。有的国家已确立排除“非法证据”的证据效力原则。我国刑事诉讼法第43条规定：“审判人员、检察人员、侦察人员必须依照法定程序，收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪、无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据┅┅”。但是，没有否认用非法方式获取口供和其他证据的效力。为了保障犯罪嫌疑人、被告人的沉默权及其他诉讼权利，刑事诉讼法应当规定“凡是采用非法方法（包括违背沉默权的告知程序和选择权利）收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，被害人陈述，证人证言的，不能作为指控犯罪和定案的根据。”
4、加强律师的辩护权
将律师介入刑事诉讼的辩护时间由审查起诉阶段提前到侦查阶段，扩大律师在审查起诉阶段的阅卷权利，减少对辩护律师收集证据和会见犯罪嫌疑人的限制。
我国建立沉默权制度的论证 第2篇
「关键词」沉默权米兰达警告证据规则司法制度必要性
在美国警匪片中，警察在铐住犯人时所念的那套家喻户晓的说词大意为“你有权保持沉默，但是你说的一切可能在法庭上用作对你不利的证词。你有权找律师，审问时可有律师在场”等，这套说词就是著名的“米兰达警告”，也即沉默权在西方国家司法实践的重要表现。本文试从中分析沉默权的内涵，论证其在刑事诉讼活动中的重要性与必要性，探讨在我国建立的问题。
一、沉默权的缘起及内涵
“米兰达警告”起源于1966年美国最高法院审理的一起案件：一个18岁的姑娘被人绑架强奸，她指认是米兰达所为。警方审讯了米兰达，并以他的供词作为开庭时的证词。米兰达被判有罪后上诉到最高法院，理由是警方没有告知他有保持沉默的权利，而他的供词是迫于压力编造的。他说如果事先告诉他有沉默权，他是不会供认的。考虑了种种论证之后，美国最高法院裁决米兰达的供词在法庭审判中无效。由于这一判例，此后警方在逮捕和审问被控犯罪人时，都要说“米兰达警告”。这便是沉默权在司法制度中的诞生。沉默权（PrivilegeofSilence），又称反对自我归罪特权（thePrivilegeagainst
Self-incrimination），是犯罪嫌疑人、被告人的一项诉讼权利。①
沉默权在英美法系国家受到了极大的推崇，这与他们重物证轻口供的证据采信规则是分不开的。沉默权包含了以下几方面的意义：第一，犯罪嫌疑人没有义务说不利于自己的话，追诉方或法院不能采用不人道或有损尊严的方法强迫他说；第二，犯罪嫌疑人有权在讯问中始终闭口，但法官不能因此作出对他不利的裁判；第三，犯罪嫌疑人有权在知道说话后果的情况下说一些对自己有利或不利的话，这些话必须出于自愿。如果被逼开口，法庭不能以此作为定案根据。②也正是因为这些内涵，沉默权的确认曾被认为是人类在通向文明的斗争中最重要的里程碑之一，我们不可否认沉默权在保障人类权利上的重要贡献。沉默权的实施，最大限度地保护了当事人的利益，促进了法制的正当化、文明化和科学化。沉默权是人们作为人而理应享有的权利，它在本质上是一种道德权利，是对人的主体性的尊重，它所保障的是刑事程序的人道性和公正性价值。
二、我国司法实践情况及建立沉默权的重要意义
在中国，目前仍未确立沉默权制度。当然这与我国的实际情况是分不开的。在长期的司法实践中，将当事人的口供摆在了一个相当重要的位置上，这一方面是因为我国的侦查技术不够先进，所以需要当事人的口供指引；另一方面，重视当事人的口供确实可以提高办案效率，更好地打击犯罪。但是，在忽视沉默权的中国，文明发展到现在，开始不断暴露出一些问题。比如，越来越频繁见诸于报端的刑讯逼供。虽然我国刑法对刑讯逼供罪有明确的规定，但司法机关在其侦查、起诉甚至审判活动中，以刑讯逼供，特别是以威胁、引诱、欺骗等其他非法方法收集证据的现象却屡禁不止；对公民的任意传唤、拘传、羁押甚至超期羁押，以及对被限制自由的公民实施的非人道待遇等等现象也是常有所闻。刑讯的原因很多，其中最重要的原因是有罪推定思想和严重依赖口供的口供主义的影响。③而法律规定“应当如实回答”又常常在道德观念上支持办案人员对犯罪嫌疑人施加各种压力甚至刑讯。其实，要有效地制止这种现象，要从许多方面入手，比如建立有效的监督机制，而在司法上，更要对这些刑讯逼供的证词采取根本的否决方式。因此，在我国建立沉默权制度，有其重要的意义。
首先，确立沉默权是保障公民权利的需要。经验表明，在刑事诉讼中，最容易且频繁受到侵犯的是受追诉人的权利。受到刑事追诉的人与拥有特殊权力和专门技术手段的追诉官员相比，本来就处于劣势地位，如果再赋予追诉官员强迫其陈述的权力，被追诉者的其他权利就会因此而毫无保障，也容易助长追诉官员刑讯、威胁等非法行为。而赋予其沉默权，实际上是要增强其在刑事程序中与追诉一方相抗衡的手段，以达到维护被追诉者合法权利，抑制追诉权滥用的意图。任何公民（包括无辜的人），都可能涉嫌犯罪而受到追究。所以，保障被告人沉默权，实际上是对每个公民权利的保障，是人权保障的一个重要组成部分。在人权呼声日益高涨的今天，对公民权利的保护，以免受到国家强制的侵害，就更要在各方面加以有效的保护。④随着社会的进步、民主的发展，中国也开始越来越重视对诉讼当事人权利的保护，因此，将刑事诉讼当事人的位置摆到与追诉机关平等的地位上来是发展的必然趋势。
其次，确立沉默权能有效防止冤狱的发生。由于被追诉者享有沉默权，为追诉官员的取证增设了障碍，追诉官员就不得不放弃通过逼取认罪口供来获取有罪证据，他必须充分收集其他证据，这就为查明案件真实，防止冤错提供了保证。这对维护社会长治久安具有十分积极的意义。因为如果冤狱太多，社会就难以长久稳定。⑤
第三，确立沉默权有助于实现程序上的公平。现代法治国家刑事诉讼注重程序的正当与文明，强调尊重和保障受讯问人的人格尊严和意志自由，沉默权就是一个体现。从理论上讲，沉默权是同强调诉讼结构平衡、当事人的主体地位、无罪推定原则及举证责任的原理紧密联系在一起的。因为强调诉讼中控、辩双方的对等性，就不得对受追诉的人科以协助追诉一方追究其刑事责任的义务。否则，就毫无公平可言。既然承认受追诉的人的主体地位，从而承认受追诉的人意志的独立性，他就享有充分辩护的权利，在不愿答辩时也就享有不做答辩、不予回答即沉默的权利，而不得违背其意志强迫其做出答辩。否则，受追诉的人就会成为不具有独立性的诉讼客体。既然根据无罪推定原则，任何人在被法院依法宣判有罪以前在法律上视为无罪的人，那么，指控其犯罪的一方为证实其有罪，就必须负有提出充分证据的责任，而不能强迫他本人提出证据证明自己有罪或者无罪。从证据理论上讲，沉默权规则也是对偏重自白的证据观的否定。在纠问式刑事程序中，自白被称为“证据之王”和“最佳证据”，在证据运用上强调“无供不录案”，自白的证据价值被片面夸大了。为获取作为最佳证据的自白，以便得以定案，导致了刑讯的合法化和法外刑讯的广泛适用。沉默权的诉讼理念却恰恰相反。承认沉默权，就表明了这种程序本身并不把破案的希望寄托在获取认罪口供上面。正是基于这一点，并基于对人权保障的追求，在确认沉默权的程序中，均严厉禁止并在出现时坚决予以制裁一切违背供述人意志的强迫取证的方法。⑥
三、沉默权在适用中的一些思考
从以上的种种原因不难看出，沉默权的确立对于改变办案人员的观念和抑制刑讯逼供有积极意义。当然，单纯规定沉默权是不够的，还要规定保障沉默权实现的具体措施，如讯问时的律师在场权，对讯问方法和时间的限制，实行侦查、羁押分离，确立非法自白的排除规则等等。沉默权及其保障措施，可以有效抑制刑讯逼供。在有些实行沉默权的国家，刑讯逼供基本绝迹。
确立沉默权后，破案不能仅依赖犯罪嫌疑人的供述，而需要努力采取其他收集证据的方法，尤其是技术侦查手段。沉默权的确立既是对被控者的法律保护，更是对公权力的制约，它不仅可以大大降低刑讯逼供现象的出现，无疑也将大幅度增加口供的真实性和可靠性，保障诉讼公正进行。
当然，沉默权也不可避免的有其本身的弊端。因此，英美法系国家在长期的实践中，形成了对沉默权的一系列制约措施。美国在刑法上首先规定，如实供述的被告人可以得到从轻处理；其次，陪审团强迫证人作证的权利和检察官强行搜查的权利给被告人造成巨大的心理压力。以上两点的结合是对沉默权最有力的制约。而英国也于1994年在《刑事审判和公共秩序法》中对沉默权的适用进行了一定的限制。
是否适用西方的沉默权制度，一直是中国法学界讨论的重要问题之一。随着社会的发展，我们也能更好地认识这一制度的优劣，而如何更好地发挥沉默权的优势，有效地抑制它的缺点也成为了法学家探讨的问题。沉默权是文明发展、人权保障的重要标志，它可以更好地保护刑事诉讼被追诉人的利益，维护程序的合法。但同时，它也为侦查人员的办案设置了不少障碍，成了一些不法分子规避处罚的方法。总之，当我们确立了符合法治社会要求的刑事诉讼理念后，重要的问题就在于如何使这种理念能够在客观上贯穿于我们的现实生活与司法实践。为了能够在刑事诉讼中，充分而有效地保障公民的合法权利，仅仅确认一些法治的理念是不够的，没有一些充分有效的程序性监督制约机制，即使法律明文规定沉默权，犯罪嫌疑人、刑事被告人也难以不开尊口。沉默权仍会像许多其他规定一样而流于形式。⑦
四、结语
可以说，确立沉默权是司法制度进步的标志。作为一种成熟的法律制度，“沉默权”在司法和审判的实践中起到了不容忽视的作用。我国目前的司法制度也已日益完善，不少专家认为，目前中国实行这项制度的时机已经逐渐成熟，因为修改后的新刑诉法不但吸收了西方法律“无罪推定”的原则，而且规定在刑事侦查阶段，律师可提前介入。也许不久之后，沉默权作为证据立法中的重要内容会积极加入我国的刑事诉讼中。
注释：
①《沉默权的立法思考》作者：施国明出处：中国政法大学学报
②《再谈沉默权》作者：宋英辉
③《有关沉默权》作者：吴宇厦
④《再谈沉默权》作者：宋英辉
⑤《再谈沉默权》作者：宋英辉
⑥《再谈沉默权》作者：宋英辉
⑦《综述：你有权保持沉默？——沉默权在中国》出处：2000年09月13日北京晚报
论建立我国的沉默权制度 第3篇
沉默权是存在于刑事诉讼之中的, 是指面对警察、法官及检察院的相关工作人员询问与案情有关的问题时, 有犯罪嫌疑的相关人员可以保持沉默或者直接拒绝回答的权利。这一权利源自“任何人无义务控告自己”的观点, 这一观点也得到世界很多国家的认同, 广泛的存在于很多国家的法律之中, 比如美国的米兰达案件就提出犯罪嫌疑人必须被告知有沉默的权利。
这项权利是一项保护被告人和犯罪嫌疑人的权利, 包括以下三方面的特征:首先, 沉默权存在于刑事诉讼中, 在民事和行政诉讼过程中, 当事人是不享有该权利的;其次, 沉默权是一种相对权。它的主体只能是刑事诉讼中的被告人和犯罪嫌疑人, 而且只能是自然人, 国家、企业和其他组织都不能成为沉默权的主体;最后, 沉默权具备消极和积极两方面的特性, 消极方存在于犯罪嫌疑人和被告人在面对询问时可以保持沉默, 司法人员不得强迫其回答问题, 积极方面表现在沉默权给犯罪嫌疑人和被告人一种权利, 这种权利是否行使在于他们自己的意愿, 因次沉默权从这方面可以看出它是一种积极权利。
二、沉默权在我国确立的环境
沉默权在我国确立的既有不利的因素, 也有利的因素。分别存在于以下的情况之中:
主要存在两方面的不利因素:一是犯罪嫌疑人、被告人并没有真正确立诉讼主体地位。诉讼主体的地位首先体现在主体双方的平等性上。而我国控辩双方的地位一直是不平等的, 我国法过分的强调司法人员的权力行使, 在法律规定过多赋予追诉机关职权, 虽然这样有利于提高案件审理的效率, 却忽视了被追诉者的权利, 使得被追诉者成为弱势, 达不到国际上关于控辩双方平等地位的要求;另一方面是无罪推定原则也没有真正确立。我国在《刑事诉讼法》中虽然有关于无罪推定的规定, 但是存在重大漏洞。无罪推定的举证责任在控方, 被追溯的一方是没有义务承担举证责任, 而我国刑事诉讼法又要求被追诉方要如实陈述自己的犯罪, 这种如实陈述的规定又把举证责任推动到了被追诉者的身上, 就剥夺了犯罪嫌疑人和被告人的沉默权。
但是, 沉默权制度在我国建立还是有其有利因素的。在法律方面主要体现在我国的根本大法宪法之中, 沉默权是人权的一种形式, 是人权在刑事诉讼法上的体现, 在2004年的宪法修改中把人权保护纳入了宪法之中, 为沉默权制度在民事诉讼法中的确立提供了基础;在物质方面, 改革开放以来, 经济的发展以及技术的进步, 特别是刑事侦查水平的飞速提高, 使得很多案件在没有证人证言的和被追诉者如实供述的情况下利用刑侦技术就能查清案件的真实情形。这些物质基础的提高有利于避免刑讯逼供的情况, 更有利于保障被追诉者沉默权的实现。
三、构建我国的沉默权制度的建议
沉默权制度的建立是需要很多时间和各个司法部门的配合, 作为沉默权代表的英国, 从沉默权的出现到完善经历了四百年的坎坷, 因此, 我们应该以冷静客观的态度看待沉默权制度的建立, 不能急于求成。
首先, 沉默权制度应明确载入我国法律之中
在法律规定方面, 不仅要在刑事诉讼法有明文规定, 宪法中也应制定出相关的条文。尽管宪法中提到要尊重及保护人权, 但沉默权的具体内容没有规定。作为根本大法, 宪法的规定能为刑事诉讼法制定沉默权奠定良好的法律基础, 沉默权在宪法的明文规定是非常必要的。沉默权要求该权利贯穿于刑事诉讼的全过程, 因此, 在刑事诉讼法中的各个阶段都要有该制度的明文规定。
其次, 制定相关法律制度配合沉默权制度
总结国内外经验, 与沉默权制度相配合的制度主要是非法证据排除规则和诉辩交易制度。非法证据排除规则是沉默权行使的保护性规则, 只有司法机关在违背沉默权制度下所收集的证据不能作为案件审理的依据时, 那么司法机关才能不去强迫被追诉人违背意愿自证其罪, 这样就大大减少刑讯逼供的可能性, 有利于被追诉人人权的实现。辩诉交易制度在我国的主要体现政策是“坦白从宽、抗拒从严”, 这一制度是在保护沉默权的情况下, 又为被追诉者提供减轻罪行的机会,
便于案件审理的效率提高, 而这一制度只体现在“坦白从宽、抗拒从严”的政策中, 因此, 应该把这一政策纳入法律之中。
最后, 法律相关人员应主动维护沉默权实现
首要的是司法机关在侦查、审理案件等各个环节应该做到依法行使职权, 要主动告知犯罪嫌疑人和被告人享有沉默权, 同时杜绝刑讯逼供等违法收集证据的侵权行为出现。律师作为刑事案件的辩护者, 应做好对整个案件过程的监督, 主动行使会见权、在场权等有利于被追诉者沉默权保护的权利, 在发现司法机关违犯沉默权制度的情形时, 要及时制止, 严重的应做好证据收集采取法律手段以维护犯罪嫌疑人或被告人的权利。
沉默权制度的在我国确立不仅是人权进步的一种体现, 也是我国法治文明建设进步的重要标志, 沉默权的建立是一项势在必行的制度。这项刑事诉讼制度的建立和行使不仅需要相关法律人员的努力, 更需要整个国家公民的支持。因此, 我国每一个公民都应努力保障这一制度的确立和实施。
参考文献
[1]夏新华.法治:实践与超越——借鉴外域法律文化研究[M].北京:中国政法大学出版社, 2004.[1]夏新华.法治:实践与超越——借鉴外域法律文化研究[M].北京:中国政法大学出版社, 2004.
[2]周洪波.沉默权问题:超越两种理路之新说[J].法律科学, 2003[2]周洪波.沉默权问题:超越两种理路之新说[J].法律科学, 2003
探索在我国建立沉默权制度 第4篇
我国建立沉默权制度的论证 第5篇
1.1水资源论证制度
2002年3月, 水利部、国家发展计划委员会颁布《建设项目水资源论证管理办法》, 确立了我国建设项目水资源论证制度;同年颁布的《中华人民共和国水法》进一步确立了水资源论证制度的法律地位。2011年中央一号文件提出要加强和严格执行水资源论证制度。当前, 水资源论证制度已成为我国实施最严格水资源管理制度的有效手段之一, 对于实现水资源的合理开发、优化配置、高效利用, 保障我国的粮食安全、生态安全和经济社会可持续发展具有重要意义。
水资源论证制度主要包括4个方面的内容:①水资源论证报告书编制单位资质管理;②水资源论证报告书审查制度;③评审专家管理;④对编制报告书的专业技术人员的管理[1]。
水资源论证从业人员包括3类:①从事水资源论证管理的工作人员;②水资源论证报告书评审专家;③水资源论证资质单位中为水资源论证提供技术服务的专业技术人员。本文水资源论证从业人员仅指水资源论证资质单位为水资源论证提供技术服务的专业技术人员。
1.2执业资格制度
执业资格制度是国家按照有利于经济发展、社会公认、国际可比、事关公共利益的原则, 在涉及国家、人民生命财产安全的专业技术领域实行专业技术人员执业资格准入制度, 是市场经济国家对专业技术人员管理的通行做法。
执业资格制度根据其管理体制的不同主要分为行政许可类和非行政许可类类执业资格制度。行政许可类执业资格制度, 是国家行使行政管理权的一种手段, 属于国家行政行为中行政确认和行政许可的范围。非行政许可类执业资格制度, 一般实行行业自律管理, 由行业学会、协会制定会员资格标准, 对专业技术人员进行资格认定和注册管理。
1.3水资源论证从业人员执业资格制度
水资源论证从业人员执业资格制度是指国家对水资源论证资质单位中为水资源论证提供技术服务的专业技术人员实行的准入制度。
实施水资源论证从业人员执业资格制度, 将从业人员的执业资格纳入规范化、制度化、常态化管理, 是提高论证工作的质量和水平, 提高从业人员的执业水平, 规范从业人员执业行为的重要保障, 也是我国实行最严格水资源管理制度, 提高取水许可审批的科学性, 实现水资源合理利用, 促进经济社会可持续发展的必然要求。
2水资源论证从业人员管理现状及存在问题
目前, 我国对水资源论证从业人员的管理尚未实行执业资格管理, 仅结合水资源论证资质管理开展培训工作, 并进行考试, 考试合格者颁发培训上岗证书。水利部负责水资源论证资质和从业人员上岗培训证书的审批发放, 水利部水资源管理中心负责水资源论证资质审核管理和水资源论证从业人员的培训工作, 包括资质初审、公示、培训教材编写、组织培训、考试命题、考试合格人员名单公示等。截止2008年底, 全国共评定了甲级资质单位159家和乙级资质单位692家, 资质单位覆盖全国各省 (自治区、直辖市) , 涉及水利、建设、农业、国土资源、电力、环保等行业的生产、设计以及大专院校、科研单位。先后在北京、哈尔滨、南昌、石家庄等地共举办了59期从业人员上岗培训班, 上岗合格人员达7 500余人, 建立了论证报告书编制工作专业队伍。
尽管近年来水资源论证从业人员的管理工作取得了显著成绩, 但在具体实践过程中依然存在一些问题:①缺乏针对从业人员管理的规章制度, 对从业人员管理的体制、管理机构、管理方式都缺乏相应的规定;②对从业人员的监管不严格, 一些资质单位水资源论证报告书的编写人员并没有取得上岗证书, 只是借用他人的证书编号;③对从业人员的上岗培训比例还较低, 已培训人员才7 500多人, 占整个水资源论证从业人员总数 (3万多人) 不到1/4;④从业人员的责任不落实, 现有管理规定对从业人员所应承担的责任规定不具体, 论证成果出现问题, 技术人员承担什么责任不明确, 也没有对其进行责任追究, 导致从业人员责、权、利的严重不匹配;⑤规划水资源论证处于起步阶段, 规划水资源论证的相关标准、技术规范尚未配套, 对规划水资源论证从业人员和单位的要求没有做出相应规定[2]。
3水资源论证执业资格制度建设的必要性和可行性
3.1必要性
a. 满足我国当前水资源形势新要求。2011年中央一号文件提出要实行最严格的水资源管理制度, 加强相关规划和项目建设布局水资源论证工作, 严格执行建设项目水资源论证制度。水资源论证工作迫切需要建立规范的、统一的水资源相关专业技术人员执业资格制度, 建立起一套适合社会经济发展的水资源专业技术人员管理运行机制, 使水资源论证工作更好地服务于全社会, 对于保障我国实施最严格水资源管理制度、贯彻落实2011年中央一号文件具有重要意义。
b. 顺应技术岗位管理发展趋势。水资源论证作为我国水资源管理的重要环节, 关系到我国的粮食安全、生态安全和经济社会的可持续发展, 目前尚未实施从业人员执业资格管理。为了适应市场经济体制和国民经济发展对水资源管理与保护技术工作的新要求, 应在关系公众利益和国家安全的关键技术岗位, 强化岗位管理, 大力推行执业资格制度, 是我国现阶段专业技术人员管理的总体要求, 也是建立水资源论证执业资格制度的外部推动力[3]。
c. 提高水资源论证工作成果质量。水资源论证工作专业技术性强, 除水文水资源专业知识外, 还涉及环境保护、水土保持、水利工程、社会经济、区域规划设计以及建设项目所在行业专业知识等众多方面, 水资源论证人员的专业水平和工作能力直接关系到水资源论证报告书的科学性和合理性, 可能影响水行政主管部门对取水许可的审批结果, 进而影响到水资源的合理开发、优化配置和高效利用。因此, 建立水资源论证执业资格制度也是提高水资源论证成果质量的客观要求。
d. 推进水资源论证市场健康发展。尽管全国各地已经开展了水资源论证工作, 但目前各地实践中在许多方面还不同程度地存在一些问题, 主要有论证工作质量有待提高、出借或变相出借资质证书、违规行为处罚力度不够等, 影响了水资源论证市场的健康发展。实施执业资格制度, 规范准入制度、严格执业管理、加强继续教育、明确违规处罚措施, 对于从业人员及资质单位的规范化管理、营造健康的水资源论证市场具有重要意义。
3.2可行性
a. 满足人事部提出的建立执业资格的基本条件。1999年, 人事部提出建立从业人员执业资格制度需具备:要事关国家公众利益和人民生命财产安全;社会通用性强, 对社会和经济影响较大等条件。水资源论证主要针对国民经济和社会发展规划以及城市总体规划的编制、建设项目的布局, 对其利用水资源的合理性、可靠性及对生态环境、其他用水户的影响进行科学评价的专业活动, 具有极强的专业技术性, 是我国水资源管理的重要环节, 也是取水许可的重要技术支持, 对于保障我国粮食安全、生态安全和经济社会可持续发展具有重大意义。
b. 水资源论证法律法规、技术标准体系逐渐完善。2002年水利部和原国家计委联合颁布了《建设项目水资源论证管理办法》 (水利部、国家计委令第15号) , 建立了建设项目水资源论证制度。同年, 《中华人民共和国水法》进一步确立了水资源论证的法律地位。水利部还先后发布了《水文水资源调查评价资质和建设项目水资源评价资质管理办法 (试行) 》 (2003, 水利部第17号令) 与《建设项目水资源论证导则》、《水资源评价导则》、《水资源调查规范》、《地下水超采区评价导则》等一系列规章和技术标准。逐渐完善的水资源论证法律法规、技术标准体系为执业资格制度的建立提供了有效的法律和技术支持。
c. 水资源论证专业队伍基本形成。水资源论证工作开展十多年来, 建立了一支从上到下、专业配置基本合理的从业队伍, 现有从业人员3万余人, 专业涉及水资源基础评价、水资源开发利用现状评价、水供需关系预测、建设项目水资源论证以及水资源科学研究各方面, 培养了一支具备一定经验的水资源论证队伍和涉及多部门、多学科的专业队伍, 为建立和实施水资源论证执业资格制度提供了一个良好基础。
d. 水利相关专业的高等教育体系较为完善。目前在我国的高等教育中, 有50余所大学设立了水利相关专业 (包括水利水电工程、水文水资源、水文工程地质、农村水利、港口航道设计、地下水科学与工程、城市水利专业等) 。每年培养上万名水利专业人才 (包括本科生、硕士生和博士生) , 可作为水资源论证从业人员的后备力量。
e. 国内外其他行业执业制度实施的经验可供借鉴。目前, 美国、英国、加拿大、德国、澳大利亚、日本、新西兰以及我国香港等国家和地区已形成了完备的注册工程师资格考试、注册及管理制度。我国自20世纪90年代初提出建立执业资格制度以来, 现已建立了48个执业资格制度。国内外其他行业执业资格制度实施过程中积累的大量经验, 可以为我国建立水资源论证执业资格制度提供借鉴[3]。
4水资源论证执业资格制度实现途径
水资源论证关系到我国的水资源供给安全、粮食安全、经济社会的可持续发展, 对其从业人员实行执业资格准入是建立符合我国国情个人执业资格管理制度的客观要求。实践证明, 对涉及公共利益、生命财产安全的关键岗位的专业技术人员应设立强制性 (即政府行政许可类) 执业准入资格。但2004年, 国务院颁布实施了《中华人民共和国行政许可法》, 该法规定通常情况下, 仅对法律和行政法规设定行政许可。在国家对于新增执业资格注册审批项目开始实行严格限制的大背景下, 水资源论证实行行政许可类的执业资格制度可能存在一定的困难。因此, 笔者在探索水资源论证行政许可执业资格制度实现途径的同时, 提出建立行业自律管理 (非行政许可) 类执业资格制度的实现途径。
4.1政府行政许可执业资格制度
目前在我国对执业资格管理的大背景下, 对于水资源论证从业人员执业资格制度建立首先是要解决缺乏法律法规依据的问题, 加快推进水资源论证从业人员执业资格的立法工作。按照各项工作的可行性, 可以从以下几个方面寻求突破。
a. 在目前正在推动颁布的《节约用水管理条例》中, 增加对水资源论证从业人员执业资格制度的规定。由于《节约用水管理条例》的出台工作已经筹备了5年多时间, 颁布实施的可能性较大。因此在本条例中涉及水资源论证的条款中增加“为水资源论证提供技术服务的专业技术人员应当具备注册水资源论证工程师执业资格”的规定, 是水资源论证从业人员执业资格制度寻求法规依据的最快突破口。
b. 以目前正在推动颁布的《水资源论证条例》作为建立执业资格制度的法规依据。在本条例第一章总则中应当明确提出“在我国实施注册水资源论证工程师执业资格制度”;提出“具备水资源论证资质的单位必须配备一定数量的注册水资源论证工程师, 主持编制水资源论证报告书的专业技术人员应当具备注册水资源论证工程师执业资格”等。
c. 结合《取水许可和水资源费征收管理条例》 (460号令) 的修订工作, 条款中增加水资源论证从业人员执业资格制度的规定。可在第十一条中补充:“具备水资源论证资质的单位必须配备一定数量的注册水资源论证工程师, 主持编制水资源论证报告书的专业技术人员应当具备注册水资源论证工程师执业资格”。
d. 研究制订《中华人民共和国注册水资源论证工程师条例》, 并推动其颁布实施, 以行政法规的形式确定水资源论证工程师的法律地位、权利、责任和义务。绝大多数国家对社会通用性强, 涉及公众利益和生命财产安全, 对社会和经济发展影响较大的执业资格制度都是通过立法进行管理的。我国有不少执业资格制度的建立也是从颁布实施国务院行政法规做起的。目前起草实施单独的有关注册水资源论证工程师执业资格制度的法律法规, 时机尚不太成熟, 因此仅把此条作为最后一个备选方案。
在有了充分的法律法规依据之后, 水资源论证执业资格即具备了建立行政许可的条件。为了保障水资源论证执业资格制度的实施, 参考环保、建设领域执业资格制度的法律法规体系, 水利部和人事部还需共同颁布实施一系列的部门规章、规范性文件等, 建立完善的法规体系, 以促进水资源论证执业资格制度的常态化、规范化管理。主要包括:①水利部修订《水文水资源调查评价资质和建设项目水资源论证资质管理办法 (试行) 》:重点对申请取得水资源论证资质的单位应具备的条件 (第九条) 和需提交的材料 (第十条) 的内容进行修订。明确申请取得水资源论证资质 (甲级、乙级) 的单位应强制配备注册水资源论证工程师及其配备的数量。②水利部联合人事部出台《注册水资源论证工程师执业资格制度暂行规定》:规范水资源论证工程师组织管理体制、考试报名条件、注册、执业和继续教育要求, 特别是水资源论证工程师的执业范围和执业标准、权利义务等。③水利部出台《注册水资源论证工程师执业资格认定办法》、《注册水资源论证工程师执业资格考试实施办法》、《注册水资源论证工程师执业资格注册实施办法》、《注册水资源论证工程师执业资格继续教育实施办法》分别对注册水资源论证工程师执业资格认定、考试、注册、执业、继续教育等环节进行规范。
水资源论证从业人员执业资格管理依据我国行政管理层级采取政府主导的分级管理模式。国务院水行政主管部门和人事主管部门作为水资源论证从业人员执业资格管理的第一层级, 共同负责执业资格制度的实施工作。水利部成立“水资源论证执业资格制度领导小组” (以下简称“领导小组”) , 组长由水利部主管人事工作的部领导担任, 领导小组成员由水资源、人事教育、法规及有关业务司局的领导组成。领导小组下设“管理办公室” (设在水利部水资源司) , 负责领导小组的具体工作事务。水利部水资源管理中心负责水资源论证执业资格管理的具体工作。各省级水行政主管部门和人事主管部门作为管理的第二层级, 共同组织实施执业资格制度的相关工作。
参照国际以及我国建设、环保等行业的成熟做法, 水资源论证从业人员执业资格制度的具体实施应包括考核认定、资格考试、注册管理、执业管理、继续教育5个环节。
4.2行业自律管理类执业资格制度
建立水资源论证从业人员行业自律管理类执业资格制度, 需成立水资源论证行业组织。为便于此项工作的顺利推行, 建议该组织挂靠在中国水利工程协会下, 成立水资源论证专业委员会 (以下简称“委员会”) , “委员会”成立的筹备及今后的组织管理工作建议由水利部水资源管理中心负责, “委员会”设在水利部水资源管理中心, 受水利部领导, 接受中国水利工程协会业务指导和监督管理。
“委员会”应以健全各项自律性管理制度, 制订组织实施水资源论证行业职业道德准则, 大力推动行业诚信建设, 建立完善的行业自律性管理约束机制, 规范会员行为、协调会员关系, 维护公平竞争的市场环境为宗旨。
经批准成为“委员会”会员的专业技术人员, 通过考核认证的方式进行规范化管理, 采取培训、考试、认证、继续教育等管理措施, 以提高从业人员的执业水平, 增加就业机会。
参考文献
[1]吴季松.现代水资源管理概论[M].北京:中国水利水电出版社, 2002.
[2]林洪孝, 王国新.用水管理与实践[M].北京:中国水利水电出版社, 2003.
我国建立沉默权制度的论证 第6篇
【关键词】：沉默权明示沉默权中国特色
沉默权，学理上又称反对自我归罪的特权，是指犯罪嫌疑人、被告人在接受警察讯问时或出庭受审时，有保持沉默而拒不回答的权利。
西方的各种刑事诉讼制度大都赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，它也被认为是受刑事诉讼追诉者用以自卫的最重要的一项权利。同时沉默权又分为“明示沉默权”和“默示沉默权”。二者的区别在于司法人员有没有明确告知被追诉人享有沉默权。“明示沉默权”要求警察或者检查人员在讯问犯罪嫌疑人、被告人时必须告知其有此项权利，否则所取得的口供被视为“污点证据”而不能作为定案的依据。而“默示沉默权”则不会产生这种后果。
沉默权最早起源于17世纪的英国。美国的沉默权制度源于1789年宪法第五修正案所确立的“自我归罪原则”。这一原则规定：“任何人不得被迫在任何诉讼中作为反对自己的证人。”但是因为该条并未明确提出警察在讯问时有告知义务，充其量只能算是“默示沉默权”。欧洲各国和日本一直实行“职权主义”诉讼模式，原本不可能让犯罪嫌疑人和被告人享有沉默权。但是19世紀以后，由于两法系的交融，大陆法系的一些国家也出现了沉默权制度的萌芽。
改革开放以来，中国逐步建立了市场经济体制，通过竞争优胜劣汰，实现商家利益的最大化。利益的导向作用必然引起个人价值观念的根本转变，从而形成多元化的利益主体，并最终激发了个人本位的价值观。而经济的市场化必然要求政治的民主化，要求充分尊重和保护个人的民主权利。随着中国政治经济的发展，中国公民也逐渐开始注重个人权利的保护。所以法律作为维护国家统治和保护人民利益的工具，应该随之进步。
尽管沉默权制度的发展面临变革和挑战，许多国家采取了限制沉默权的措施，但它在刑事诉讼领域的积极作用至今仍是多数国家的共识。中国1998年签署了《公民权利与政治权利公约》，根据《公约》的精神，应该建立沉默权制度，因此沉默权制度是履行国际法义务的需要。同时，沉默权是人权的重要体现。2004年宪法修正案增加了保障人权的重要内容，沉默权的享有正是人权实现的一种保障。因此建立沉默权有利于加强对犯罪嫌疑人和被告人基本人权的程序保障，促进中国刑事诉讼制度的进一步民主化。
我国现行《刑事诉讼法》第 93 条规定:“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答。但是对与本案无关的问题 ,有拒绝回答的权利。”这表明我国立法并未赋予被告人、犯罪嫌疑人沉默权制度。那么如何建立具有中国特色的沉默权制度，笔者从立法上提出几点建议。
（一）法律应规定18岁以下未成年人应当享有沉默权
18周岁以下的未成年人的智力发育尚不够成熟，且涉世未深，属于特殊的社会群体，依法应受到特殊的保护。根据我国业已参加的《联合国少年司法最低限度标准规则(北京规则)》的有关规定，在讯问未成年犯罪嫌疑人之前，应告知其有保持沉默的权利，但刑法规定的已满14不满16周岁未成年人八种犯罪除外。
（二）对于成年人犯罪应规定其享有沉默权，但是要做例外规定
法律应规定其享有沉默权，并且犯罪嫌疑人有获得辩护律师帮助的权利。对沉默权的规定主要着眼于侦查阶段 ,兼顾审查起诉和审判阶段。在侦查阶段,犯罪嫌疑人当然可以自行辩护 ,但更重要的是获得辩护律师的帮助。犯罪嫌疑人在被拘留或逮捕的24 小时内有权聘请律师。 在侦查机关讯问犯罪嫌疑人时,律师有权在场 ,以监督司法机关是否有侵犯犯罪嫌疑人沉默权的行为,并且允许犯罪嫌疑人有单独会见律师的权利。如果犯罪嫌疑人请不起律师 ,可以由侦查机关通知律师协会, 由律师协会指定承担法律援助义务的律师为犯罪嫌疑人提供帮助。并且律师协会应当建立“律师值班制度”,以保证犯罪嫌疑人随时可以得到律师的帮助。但是考虑到英美法系国家和一些大陆法系国家适用沉默权消极的影响，笔者认为应限制一些案件沉默权的适用。
以下几类犯罪不应适用沉默权，否则会给被害人的财产和人身安全带来不利的后果。
1．行贿、受贿案件。此类案件只是在双方当事人之间极端秘密地进行的，收受钱款时只有二人在场，所谓“一对一”，可谓“天知、地知、你知、我知。”如果在案发后，行贿人和受贿人全都主张沉默权，一概闭口不讲话，则根本不可能定案。
2．雇佣杀人案。通常由主谋人通过中间人雇佣凶手去杀害某人。案发后，直接行凶的凶手较容易抓获，中间人也容易牵出来，但涉及到主谋人时，又成了类似于行贿案件中的“一对一”状况。如果当事人保持沉默，则很难认定。
3．毒品犯罪。买卖双方自愿交易，在隐蔽场所一手交钱一手交货，没有通常意义上的“犯罪现场”，也没有“被害人”，又是另一种“一对一”。如果不是当场查获，事后发觉时，如果当事人保持沉默，也难以认定。
4．流窜犯罪。有些负案在逃的重罪案犯，流窜全国各地，被拘捕后不讲真实姓名，使侦查、起诉、审判都遇到困难。
5．集团犯罪。数人共同作案，警察抓住其中若干人，另一些人在逃。如果被捕者都保持沉默，则逃犯的去向难以知晓，很可能继续危害社会，且对被捕者也难以结案。
6．危害公共安全的犯罪。如爆炸案，警察抓住了准备施爆的嫌疑人，但不知炸弹放置于何处，假如疑犯保持沉默，则随时有可能爆炸，危及众多人的生命安全；再如绑架案或拐卖人口案，警察捕获了犯罪嫌疑人，但却未发现被害人，如果不能立即讯问犯罪嫌疑人，或者疑犯在被讯问时不开口说话，则被害人面临生命危险。
诸如此类的罪案，如果赋予犯罪嫌疑人保持沉默的权利，让他们可以理直气壮地拒绝回答警察的提问，那就无异于捆绑住了警察的手脚，其结果只能是庇护罪犯甚至是怂恿犯罪。事实上，在某些共同犯罪或牵连犯罪中，犯罪嫌疑人的供述和辩解，对于揭露案件的起因、背景、实施过程及同案犯之间的关系，往往起着至关重要的作用，有时可能是最关键的证据。如果已经归案的犯罪嫌疑人都保持沉默，案件的本来面目便无法查清，或者导致同案犯潜逃，使案件久侦难破，有的甚至会使本来可以制止的危害结果终于发生，造成大批无辜群众的死伤。这些都是司法实践中非常现实的问题。可见，实行明示沉默权制度，不仅有碍于侦查，而且是对被害人与公众的安全完全不负责任，显然是一种使权利失衡的有害的做法。
总之，笔者认为沉默权是一种保护犯罪嫌疑人和被告人权利的先进的制度，但从目前我国的不尽如人意的法治环境和中国目前的国情分析，建立沉默权制度是一项长期而又艰巨的任务，也许需要几代立法和司法人员的努力。但是，沉默权的建立已经是一种趋势。坚信随着中国法治的不断完善和健全，沉默权最终会走进中国并且得到很好的适用。
【参考文献】
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我国构建沉默权制度的理性选择 第7篇
沉默权亦即反对自我归罪的特权, 是指犯罪嫌疑人、被告人所享有的可以对侦查人员、检察人员、审判人员的讯问所享有的拒绝回答或保持沉默而不受到不公正待遇的的权利。英美法系代表观点认为, 沉默权主要包括三方面内容。第一, 被追诉人没有义务向追诉方提供可能使自己陷入不利境地的供述或其他证据, 追诉方也不得强迫其作出相关陈述或提供证据。第二, 被追诉人有权在讯问中保持沉默, 司法警察、检察官或法官不得因被告人的沉默使其处于不利境地或作出对其不利的裁判。第三, 被追诉人可以就案件事实作出不利于自己的陈述, 但这种陈述必须出于真实的意思表示并且是在意识到可能为其带来不利后果的情况下作出。法院不得把非自愿或迫于外部压力所作出的供述作为定案依据。 (1) 因此, 总体上说, 沉默权是被追诉人享有的不受强迫自证其罪并且以此对抗公权力追诉的权利。
作为一项国际化的人权保护的重要手段, 沉默权制度体现了诉讼主体地位平等和司法公正的程序价值理念, 以及从人道主义和言论自由的角度展现出来的强烈人权色彩, 已经引起了我国学界乃至社会公众的广泛关注, 在司法实践中也有了一些相关尝试。但是, 由于沉默权制度涉及到司法理念、诉讼模式、证据取得等一系列问题, 学界很难达成一致, 在是否引进西方的沉默权制度, 多大程度上予以吸纳, 需要何等的程序保障等具体问题上争议颇多。这就需要充分考虑沉默权的制度基础和我国的现状及现实需求, 吸收合理因素结合我国相关制度, 构建“有限的”沉默权制度。
二、沉默权制度的价值蕴含
我们说, 一项制度的存在必然会有其背后蕴含的价值理念及其现实意义。沉默权制度也不例外。沉默权的法律价值可以从两方面考虑, 沉默权的程序正义价值和人权价值。
沉默权的程序正义价值主要表现在诉讼主体地位平等的价值理念。通常最稳定的诉讼结构是三方结构, 不论是当事人主义诉讼模式还是职权主义诉讼模式, 都应当体现权力的制衡, 诉讼当事人主体地位的确立就是这一切可能实现的先决条件。在现代刑事诉讼中, 犯罪嫌疑人或被告人地位已从刑事诉讼中的客体转化为刑事诉讼的参与主体之一。但是作为辩护方的犯罪嫌疑人或被告人与代表国家公权力的侦查、起诉机关之间的力量对比明显是不平等的。刑事诉讼侦查、控诉一方代表国家追究犯罪, 往往依靠强大的职权力量包括巨大的财力和合法的强制手段对被追究人形成巨大压力, 直至将被追究人视为取证的对象。犯罪嫌疑人或被告沉默权的保障就是平衡这一力量差异的最后手段, 如果沉默权缺失, 那么个人在面对公权力的侦查、指控时只能沦为刑事诉讼的客体, 刑讯逼供等强迫自证其罪的情况就会出现, 公权力变得恣意滥行, 个人的其他正当人权进一步丧失, 更谈不到平等的主体地位和权利制衡了。
沉默权制度的人权价值主要反映在沉默权代表了基本人权的言论自由。我国宪法将言论自由界定为政治权利和自由, 但是在现代西方人权理念中“言论自由”是“人”生而享有的最基础的权利和自由之一, 是其他“表意自由”的基础。资本主义国家对于“言论自由”的宽泛认识与其公民争取权利的斗争经历密切相关, 在经历了教会和封建主对于“言论”和“思想”的双重封锁后, 资产阶级革命的胜利果实“权利与自由”异常珍贵, 首当其冲的公民“言论自由”作为一项“基本人权”得到了广阔的认同和切实的保护。“沉默权”即是“言论自由”这一“基本人权”的拓展, 因为“表意自由”包括主动的、作为形式的“自由表达”, 也就应当包括消极、不作为的“沉默”形式。这种不作为形式, 在诉讼中则表现为“有权拒绝自证其罪”。因此, 沉默权应当被表述为一项公民的宪法权利, 一种基本人权和自由, 具有人权价值。另外, 从人道的角度上讲, 反对自我归罪也更符合人之天性。沉默权制度的设立有助于抑制警察暴力, 减少刑讯逼供事件的发生, 从而达到保护被追诉人人身权的目的。
三、沉默权制度在我国的法律土壤及其理性选择
从法律观念上讲, 中国历史几千年的封建集权专制统治及其配套的纠问主义诉讼模式在人们头脑中形成了难以磨灭的定式, 国家至上, 被追诉人一旦进入诉讼程序不可避免被作为纠问对象, 加之“无讼”的传统思维使然, 只要被追诉人涉诉往往就被公众认为违背社会群体利益。因此, 人们通常会站在国家一方, 希望能够有效的惩治犯罪分子, 相对的便会忽视被追诉人的权利保护, 进而忽视犯罪嫌疑人、被告人应当享有的沉默权。同时, 我国现实情况犯罪情况多样, 国家司法资源却相对有限, 警力不足、设备陈旧、技术落后。沉默权制度的确立必然会为口供的取得带来巨大压力, 而口供在司法资源有限的情况下往往又是各类案件侦破的突破口, 沉默权制度的构建可能会给司法机关执行国家权力造成一定困难。考虑沉默权制度一定要尽量平衡打击犯罪、维护稳定与被追诉人个人权利之间的关系。笔者认为, 随着我国经济进一步发展, 司法资源的不断丰富, 天平必然会渐渐向保障公民个人权利一端倾斜。因此, 沉默权及相关保障制度的建设必然会是一个伴随经济进步逐渐完善的过程, 现阶段只能针对具体国情有限度的对西方沉默权制度加以吸收与改革, 使之符合我国需要, 一步步发展最终形成体系。可以考虑对是否构建沉默权制度这一问题加以回避, 而专注于沉默权相关具体保障措施的设立。
在宪法层面, 我国宪法第35条规定, “中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”其中言论自由应当被理解为积极的和消极的两个方面, 消极的言论自由也就是不说话的权利, 当然包括保持沉默的权利。另外, 我国刑事诉讼法第12条规定:“未经人民法院依法判决, 对任何人都不得确定有罪。”这表明, 我国已经确立了无罪推定原则。又因为我国宪法规定, “中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”在无罪推定的情况下, 被追诉人未被法院判决有罪前理应享有其他公民同等的宪法权利和自由, 也就是说被追诉人在诉讼过程中有消极的言论自由, 有权保持沉默。可以说, 宪法中关于公民言论自由的规定在刑事诉讼无罪推定原则的补充下已经为沉默权制度的建立提供了宪法层面的框架, 具备了代表最高法律效力的根本法上的依据。
从诉讼模式的角度上看, 西方沉默权制度的基础是当事人主义的三方结构, 沉默权作为犯罪嫌疑人、被告人对抗国家公权力追诉的一项基本防御权是一项非常重要的诉讼权利, 对平衡控辩双方在法庭上的诉讼地位具有非同寻常的意思。而我国采用的是职权主义诉讼模式, 由法官控制和主导诉讼过程, 有权直接询问当事人, 可以根据其职责进行事实调查, 也可以依据职权独立地对证据进行评价和采用做出决定, 充分的发挥了法官的主观能动性。我国《刑事诉讼法》第7条规定, 人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼, 应当分工负责, 互相配合, 互相制约, 以保证准确有效地执行法律。这种诉讼模式在本质上强调司法机关依据各自不同职权分工, 相互配合, 最终查明案件客观真相。在这种诉讼模式下, 沉默权制度的建立作为对抗公权力追诉的手段确实可能影响司法力量的发挥, 但却是实现公、检、法三机关相互制约的契机。在非法证据排除规则的压力下, 各司法机关必然会重视被追诉人诉讼权利的保护, 并且为了各自职权能够正常行使保障诉讼程序顺利进行而互相监督。
在证据法领域, 刑事诉讼法第46条规定, “对一切案件的判处都要重证据, 重调查研究, 不轻信口供。只有被告人供述, 没有其他证据的, 不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述, 证据充分确实的, 可以认定被告人有罪和处以刑罚。”这一规定说明, 口供在我国法定证据种类之中并无特殊地位, 其证明力并不优先于书证、物证等证据形式, 相反, 为了消除口供对定案的特殊影响对口供进行了特别的限定, 没有其他证据的, 不能认定被告人有罪和处以刑罚。我国刑事诉讼证明标准要求“事实清楚和证据确实充分”, 只有口供的取得远远不能达到定案标准。同时, 最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第61条之规定, “严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的证人证言、被害人陈述、被告人供述, 不能作为定案的根据。”普遍认为, 该规定确立了我国的“非法证据排除规则”具有非常重要的意义。我国法律规定允许司法机关通过口供获取其他形式的证据, 但是却禁止采取刑讯逼供等侵犯被追诉人正当权利的手段。沉默权作为一项保障犯罪嫌疑人、被告人正当诉讼权利免受国家公权力不当侵犯的制度理应得到确立, 并不会影响司法机关通过合法渠道取得有关证据, 而是赋予被追诉人一项对抗司法机关非法取证的权利。从这个角度上看, 沉默权制度的确立非但不会影响最终案件事实的认定和定罪量刑, 相反有利于保护被追诉人诉讼权利, 防范司法权力非法滥用。虽然刑事诉讼法第93条规定, “犯罪嫌疑人对侦查人员的提问, 应当如实回答”, 但是这一规定值得商榷, 笔者认为不应理解为一项强行性规则, 可以考虑结合沉默权的设定对其进行修正, 例如“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问, 可以如实回答, 也可以保持沉默”。
综上所述, 沉默权的设立在我国有一定的必要性和现实性同时又有一些困难。笔者倾向于对否构建沉默权制度这一问题加以回避, 而专注于相关具体保障措施的设立。在时间上缩短侦查机关直接控制嫌疑人人身自由的期限, 在程序上完善对被追诉人的羁押管理。在讯问时, 参考英美法系设置权利告知程序, 将相关法律规定、嫌疑人权利和义务及可能发生的法律后果以明示的方式告知嫌疑人, 并对讯问时间、讯问间隔、特殊人群保护等问题进行细致规定。保障犯罪嫌疑人被羁押时的会见权、通讯全尤其是要结合律师制度, 在侦查机关讯问犯罪嫌疑人时可以有律师到场, 在律师资源紧张的情况下也可以考虑检察机关特定人员到场监督。在审查起诉阶段, 人民检察院至少应当讯问犯罪嫌疑人一次, 以保证其有机会申述辩解意见, 如果犯罪嫌疑人拒绝回答问题, 人民检察院应即终止讯问。 (2) 这样即可以保障嫌疑人辩护权也不违背沉默权制度的理念。
摘要：沉默权是公民对于内心意思予以保留不被外界知晓的一项基本宪法权利和自由, 是公民言论自由的不作为表现形式。此制度之构建, 学界争议颇多, 本文旨在充分考虑在我国的现实情况的基础上, 认为我国应当实行一套有限的“沉默权制度”, 努力在被追诉人的人权保护和社会整体利益之间寻求合理的平衡点。
关键词：沉默权,价值蕴含,理性选择
参考文献
[1]Chritopher Osakwe, “The Bill of Rights for the Criminal Defendant in American law”in Human Rights in criminal procedure, 1982
[2]李昌道董茂云西方沉默权比较研究复旦学报 (社会科学版) 2002年第1期
[3]宋英辉吴宏耀任何人不受强迫自证其罪原则及其程序保障中国法学1999年第2期
[1]Chritopher Osakwe, “The Bill of Rights for the Criminal Defendant in American law”in Human Rights in criminal procedure, 1982
浅谈我国沉默权制度的设立 第8篇
[关键词]沉默权 米兰达警告 完善制度
在欧美警匪片中，警察在铐住犯人时所念的那套家喻户晓的说词大意为“你有权保持沉默，但是你说的一切可能在法庭上用作对你不利的证词”。这套说词就是著名的“米兰达警告”，也即沉默权在西方国家司法实践中的重要表现。
沉默權概述
沉默权是指犯罪嫌疑人、被告人对讯问官员的提问依法可以保持沉默或拒绝回答，不因此而受到追究。讯问官员则有义务告知犯罪嫌疑人、被告人享有此项权利，是国家赋予犯罪嫌疑人在受到侦查人员的讯问时有保持沉默的权利。同时，沉默权也是一项自然权利，是一项人权组成部分，是一项无罪推定的重要内容。
沉默权最核心的内容就是对于讯问保持沉默的权利，但为了能够行使这一权利就必须首先享有被告知权，否则，权利主体根本就不知道自己享有这项权利，如何行使？因此，被告知权隐含在沉默权之中。其次，既然是权利，那么权利主体就可以行使也可以放弃，而且不因行使权利而致不利之后果，这是权利的本质所决定的。因此，沉默权的核心内容有三点：（1）被告知权；（2）沉默或辩解权；（3）不因此而致不利后果权。
我国建立沉默权制度的必要性
1.我国宪法的有关规定，是确立沉默权原则的根本法律依据。根据宪法第35条和第33条的规定，公民有言论自由，当然也应当包括说话和不说话的自由（沉默自由）；又根据公民在法律面前一律平等的原则，被追诉者与普通公民一样，亦有说话与沉默的自由。
2.沉默权制度是实现控辩双方地位平等的重要条件。诉讼公正的一个基本要求，就是诉讼双方地位平等、力量平衡。然而在实际的刑事诉讼中，控诉方拥有强大的国家强制力作后盾，已经享有优于辩护方的地位。沉默权的存在虽然不能从根本上改变双方力量不平衡这一事实，相对于如实陈述的义务而言，沉默权确实加强了被告的防御力量，使其在辩护的策略和技巧上多了一层选择的余地，从而也加强了其与控诉方相抗衡的能力。
3.沉默权制度实施沉默权是无罪推定原则的延伸。我国刑事诉讼法第12条规定：“未经人民法院依法判决对任何人都不得确定有罪”。根据无罪推定得出两个结论：一是证明被告人有罪的责任由控方承担，被控方不承担举证责任；二是犯罪嫌疑人，被告人在人民法院判决有罪之前享有诉讼主体地位。
4.沉默权制度是进一步促进我国刑事诉讼民主和公正的需要。规定沉默权是我国刑事诉讼模式转变的要求。在刑事诉讼中，要处理的实体问题是刑事犯罪，而刑事犯罪多数涉及侵害国家利益和公共利益，因此国家设立专门公诉机关，主动追究刑事犯罪。为了追究犯罪，国家赋予侦察机关采取强制措施，限制嫌疑人或被告人人身自由、调查取证等权利。为了体现犯罪嫌疑人、被告人的主体诉讼地位，就必须也赋予犯罪嫌疑人或被告人相应的诉讼防御性权利。第一可为自己辩解，第二可以防止对方越权侵犯。
5.与国际接轨要求确立沉默权制度。尽管沉默权制度的发展面临变革和挑战，许多国家采取了限制沉默权的措施，但限制并非取消，它在刑事诉讼领域的积极作用至今仍是多数国家的共识。
6.沉默权制度有助于抑制并解除警察暴力。
完善有中国特色的沉默权制度
1.借鉴外国沉默权制度完善的经验，建立有限制的沉默权制度。在建立沉默权制度时，应当充分参考外国沉默权制度的经验，吸取其先进的部分，在重视保障犯罪嫌疑人、被告人的人权时，也要考虑到加强对犯罪的控制能力，从而使两者达到一个最佳的协调点，力求使我国的沉默权制度能够充分发挥积极作用。
2.以立法的形式确立沉默权制度，同时规范完善讯问疑犯的程序和制度，并在司法实践中尽快贯彻实施。
3.立足于我国的国情与现状。沉默权作为当今司法制度不可缺少的一项内容，其实施更不可能一蹴而就。我们必须面对不尽如人意的法制环境，相对滞后的侦破能力，远不能适应需要的律师队伍和公众法律意识偏弱的现实，加之传统司法观念影响之大，沉默权制度一步到位是不可能实现的。
4.对沉默权的限制。在沉默权规则之下,如犯罪嫌疑人、被告人不愿供述而始终沉默,在一定程度上会影响指控和定罪的效率,尤其是有些案件中犯罪嫌疑人享有沉默权并滥用,“打死我也不说”,案件就无从侦破。因此，我国在确立沉默权制度的同时，也有必要对其进行一定程度的限制。如贪污、贿赂犯罪；有组织的团伙犯罪；危机公共安全及抢救犯罪可以不享有沉默权,必须说出事情的真相,拒绝作证的应予处罚。
沉默权的合理限制使用，前提必须是发现了有关人员可能是犯罪嫌疑人的相应证据。对于出现例外情况,如果被告人或犯罪嫌疑人拒绝合作,那么他的沉默权应作为对其不利的推断,其沉默行为本身应被刑法处置。只有进行了这些合理限制,沉默权在中国才可以在不给社会造成较大冲击的情况下得到推行。
综上所述，我认为中国的司法改革和法制建设，要符合中国的法制背景及执法环境。在实行由偏重实体公正，忽视程序公正转到实体与程序并重的过程中，应该始终坚持“公正与效率”这个司法工作的主题。在吸收西方先进的、科学的法律制度和司法实践的合理要素，推进刑事司法制度改革的过程中，我们应该发扬与时俱进的创新精神，不断完善有中国特色的沉默权制度，为实现公正执法，执法为民的目标，创建出能让世人耳目一新的刑事司法制度。
参考文献：
[1]孙长永：《沉默制度的基本内容研究》，《诉讼法论从》第4卷，2006.6.2）
[2]郭志媛：《论沉默权》，《刑事诉讼法专论》，2003.12
[3]夏继松：《试论沉默权制度在我国的限制适用》，载《安徽警官职业学院学报》2005.1.2
