诉讼救济范文（精选7篇）

诉讼救济 第1篇

我们可以看到新修订的选举法取得了很多喜人的进步, 例如城乡同比例选举, 设立秘密写票处等, 这些都实实在在的保障了选民的选举权以平等、充分有效的行使。但一些隐藏在背后的实质性问题还不能得到解决, 尤其是关于选举权的诉讼救济没有任何实质性修改, 这显然不能给予公民的选举权以全面保障。

1 选举权诉讼救济的现状和缺陷

1.1 选举权诉讼受案范围窄

我国《选举法》第28条、第55、56条及《民事诉讼法》181、182条、《刑法》第256条规定, 法院目前只受理选民资格案件和故意破坏选举案件, 前者按民事诉讼程序裁判, 后者以刑事犯罪审理程序予以裁决。另外选举过程中的其他事项如选区划分、选民投票等都没有相应的法律规定诉讼程序, 有关当选效力的诉讼, 罢免权行使的诉讼和过失侵犯选举权的行为都没有相应的法律规定, 这些都与发达国家和未来趋势不相称。

1.2 选举诉讼性质规定有误

我国《选举法》、《民事诉讼法》、《刑法》都对有关选举争议作出规定, 可以通过民事、刑事和行政诉讼程序进行选举权救济, 是权利人的选择余地更多。但从法理和宪法角度看, 选举权诉讼在性质上属于公法诉讼, 目前将选民资格案件作为民事诉讼特别程序予以规定明显不适合, 而破坏选举的行为不必然是犯罪行为。选举权作为一种宪法性权利应该适合用单独的宪法诉讼较为合理。

1.3 没有宪法诉讼程序和专门的裁判组织

选举权诉讼应该作为独立的诉讼程序归入宪法诉讼。西方发达国家有的专门设置选举法院和选举法庭, 适用单独的选举权诉讼程序予以审理, 而我国到目前为止还没有建立起司法违宪审查制度和设立专门的宪法法院或违宪审查委员会, 在制度和组织上存在明显缺陷。确立审理选举诉讼的专门管辖机关十分必要, 这是完善我国选举诉讼制度的关键之一。

1.4 对选举过程和结果的有效性没有规定

目前我国选举法和其他相关法律对违法选举的有效性没有规定相应的救济措施, 不仅使选民的选举权和被选举权缺乏法律保障, 还会造成政权的合法性受到质疑。如果选举的程序违法, 以此产生的人大的合法性, 甚至由人大产生的一府两院的合法性都值得商榷。

2 设立选举诉讼的法理依据

2.1 选举法调整对象的特殊性

在现代民主宪政国家, 选举权是宪法和选举法赋予公民的政治性权利, 选举法律关系不受一般法律和权力机关的调整, 为解决公共权力机关和公民的选举权之间的纠纷, 就必须保障公民有专门独立的选举权诉讼机制和程序以解决选举权利义务归属的权利。

2.2 国家权力的分立与制衡

国家权力的分立与制衡是现代立宪主义的基础。由于我国实行的是立法机关监督制, 由作为立法机关的人民代表大会产生一府两院, 一府两院对人大负责并受人大监督的体制, 由人大代表人民的意志所做的决定, 制定的法律, 所做的行为从一开始就不可能侵害公民的选举权, 这种与计划经济时代相适应的法理和思想早已不符合时代潮流和现代民主法治的要求, 并且现实实践中立法机关侵犯公民的选举权的现象时有出现, 所以为防止公民的选举权不受国家公共权力违宪行为的危害, 设立对公共权力的违宪审查制度和违宪审判制度, 赋予公民请求选举权诉讼救济的权利, 是民主法治发展的必然趋势。

2.3 选举权的宪法价值

宪法是国家的根本法, 而保障选举权是宪法实施的价值目的之一, 为保障选举权不受国家权力和其他非法行为的侵害, 赋予特定的宪法审判机关审判权是保障选举权的最有效措施。不仅要在实体上赋予公民完整的选举权利, 更要在特定的程序上保障公民的选举权以得到充分救济, 只有实体和程序都符合宪法要求, 才能算是完整体现宪法实现的价值。所以选举诉讼的完整内容应包括请求实体公正, 也包括程序上请求司法审判机关给予诉讼程序保护的内容。

3 选举诉讼的意义

3.1 选举权诉讼为司法违宪审查提供可能性

选举诉权能直接发起宪法权利诉讼程序, 启动宪法审判权。首先, 这使公民诉诸宪法救济的要求得到直接满足, 改变目前宪法不可诉的尴尬局面, 使得选举诉讼程序和宪法诉讼制度能为公民维护选举权所用。其次, 选举诉讼程序为选举实体法提供程序法救济和保障, “一方之生命自由或权利, 难免不遭受损害, 国际与此, 若不出而审判之, 制裁之, 则弱肉强食, 将无已时, 而人民之生命自由权利, 并无所保障。”另外, 选举诉讼程序增强了公民的维护选举权诉讼意识, 公民通过程序通知、听审、提出申请、主张事实、陈述意见和提出证据等一系列诉讼程序强化了维护选举权的诉讼意识、法律意识, 而选举诉讼可以充分保障这些诉讼法律行为的行使。

3.2 选举诉讼使公民和立法权力机关在诉讼程序中保持平等

选举诉讼在司法程序上可以防止公共权力的滥用, 选举诉权作为宪法诉权是公民能与国家公共权力机关在司法程序上相抗衡的关键权利, 目的是在公民和公共权力机关或政府之间能形成平等关系。在选举诉讼程序中, 公民和公共权力机关都一样, 必须按照诉讼程序法的相关规定行使相应的权利和履行相应的义务, 没有超越宪法和法律的特权。公民在选举权遭到侵害时可通过司法途径与公权力直接对抗, 通过正当的司法途径, 有理有据的辩论, 以获得法院对自己有利的判决, 这样就使公民的选举权能够得到宪法的诉讼程序的救济, 更具权威性和高效力性, 为选举诉讼权提供了司法操作平台。

4 完善选举诉讼的建议

4.1 加快违宪司法审查制度建设

目前我国司法审判机关还不能直接适用宪法作为审理案件的依据, 对侵犯公民的选举权的行为无法以最高效力的宪法保障, 显然不利于宪法权利的真正实施, 因此需要尽快建立危险司法审查制度以充分保障公民的选举权。

在建立违宪审查制度基础上, 通过立法修改现有选举法和相关法律, 明确将选民资格之诉、选举无效之诉、罢免无效之诉及破坏选举的违法行为之诉都纳入选举权诉讼救济中, 以对选举权进行全方位的司法救济。

4.2 设置独立的司法救济管辖机关

目前我国选举权救济的处理方式是先由选举委员会处理一般事项, 对选委会的处理决定不服的再由人民法院处理。但选举委员会自己做自己的法官显然不符合程序公正的要求。

所以设立专门的选举法院是比较好的方法, 可以像设立军事、海事、森特殊法院一样设立专门的选举法院, 这只需全国人大或其常委作出决定或立法即可。还可以在基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院、最高人民法院中设立专门的选举法庭, 而设立专门的选举法院更有利于选举诉讼的独立性、权威性。

4.3 立法创立独立的选举诉讼程序

通过立法可以单独制定一部《选举诉讼法》, 其中可以规定在自诉基础上结合公诉, 选举监察机关和人民检察院可以作为提起公诉的主体。明确自诉原告的国籍身份, 虽不要求必须有直接利害关系, 但必须是享有我国宪法规定的选举权的公民, 被告可以是个人, 也可以是侵犯公民选举权的选举委员会和相应的权利机关或政府机关。改变目前的一审终身制, 改为两审终审制, 在案件审理期间, 专门的审判机关对于可能影响选举结果的重大案件可以裁定中止公布选举结果, 以保障选举的合法性和有效性。

参考文献

[1]焦洪昌.选举权的法律保障[M].北京:北京大学出版社, 2005.

[2]韩大元.宪法学[M].北京:高等教育出版社, 2006.

浅谈股东话语权的诉讼救济障碍！ 第2篇

浅谈股东话语权的诉讼救济障碍！

曲峰

时下，股东有话想说，打破了市场中默默无语的沉寂局面。政策方面虽然赋予了股东通过表决进行说话的方式，但是对于小股东其它话语权的行使，在方式上仍然有些狭窄。比如，股东建议权、质询权的行使方式，就触及到了维权路上的处女地。下面的这个案例，让作为律师的笔者有些不知所措。

案情介绍：

201*年7月11日，上海通商投资研究所朱长春先生、陈浩先生，以流通股股东身份向上海茉织华股份有限公司（600555）发送了一份《股东专函》。二人凭借经济学常识和经验研究发现，茉织华公司在经营、管理上存在相应瑕疵、股东权益存在隐含威胁，治理结构存有一定缺陷。管理层有可能在有瑕疵的管理体系下，实施经营、重大决策、关联交易等行为上，影响或损害到股东净资产权益和二级市场市值权益，且部分决策行为（如委托理财行为、资产出售行为等）已经损害了股东权益。7月20日，朱、陈二人与董秘许鸣放先生进行了交流，并提出了公司治理的科学性建议和对隐含威胁的处理方式，希望能够尽快得到答复。二日后董秘回复，以正在接受证监会调查、不便答复为由而拒绝。

无奈之余，建议和质询均被漠视的朱、陈二人，想到了拿起法律武器维护权益，遂找到笔者。笔者接受该案并分析后认为，此类案例虽少、但法律规定相对严谨。股东行使建议权、质询权明明有法可依，赫然遭到上市公司及董事会的“白眼”，维权心潮毅然。作为该案的“操盘手”义无反顾的建议，唯有维权志士操戈抗击，才是柳暗花明的权宜之计，以求宽慰和树立典范！随后，201*年8月5日一纸诉状将茉织华公司告上了法庭。

201*年8月15日，笔者看到了这份来自上海市静安区人民法院的《通知单》，而其中结果，实在让笔者（该案代理律师）有些匪夷所思！《通知单》中称：“有关民事诉状已收悉。有关朱、陈二位当事人请求茉织华公司履行对于股东建议和质询意见的答复义务；停止对于建议、质询权利的侵害；并要求董事会履行提案听取建议和质询及公开赔礼道歉等。根据有关法律规定，该请求不属于法院的管辖范围，特此告知，并退还诉讼状。”为此，诉讼维权再一次遭到拒绝。

现行的《公司法》第110条规定，股份公司股东有权查阅公司章程、股东大会会议记录和财务会计报告，对公司经营提出建议或者质询。早在前，便借鉴了国外先进经验，虽将股东建议权、质询权与查阅权共置于同一法条，但立法本意就赋予了股东“话语权”。随着市场发展，证券类法规和证监会规章等也能捕捉到相应之规定。诸如：

1、《上市公司章程指引》第三十五条“公司股东享有下列权利：”中的第（四）项规定：对公司的经营行为进行监督，提出建议或者质询；第七十三条规定：除涉及公司商业秘密不能在股东大会上公开外，董事会和监事会应当对股东的质询和建议做出答复或说明。

2、《上市公司治理准则》第一条规定：“上市公司应当建立能够确保股东充分行使权利的公司治理结构。”第三条规定：“股东对法律、行政法规和公司章程规定的公司重大事项，享有知情权和参与权。上市公司应建立和股东沟通的有效渠道。”

3、《上市公司与投资者关系工作指引》第四条关于“投资者关系工作的基本原则”中的第（六）项规定：互动沟通原则。公司应主动听取投资者的意见、建议，实现公司与投资者之间的双向沟通，形成良性互动。

4、《上市公司股权分置改革管理办法（征求意见稿）》规定，对于投票表决改革方案，须经参加表决的流通股股东所持表决权的三分之二以上通过。也再一次强化了流通股股东的话语权，通过分类表决制度作为缓解非流通股股东与社会公众股股东间的矛盾而采取的一项过渡性措施。

综上可见，股东“话语权”确实有法可依。它表面上属于社会学中的理论，而从法律上解释股东“话语权”，应当包括股东建议权、质询权和表决权等三个层面。但是，表决权似乎成为了证券市场中关注的焦点，立法相对较多。对于股东建议权、质询权的行使方式，以及司法救济的诉讼权利规定，存在立法不足之处，不得不说有些泛泛。

一种法律学说认为，股东建议权、质询权（甚至包括提案权）的行使，应当属于表决权延伸的范畴之内。其次，行使方式也只能透过表决权在股东大会上提及，并且不能超过会议议题的范围、且属于经营上的问题。再者，认为这两项权利会有滥用之嫌，不能随便赋予因无法行使而提请司法救济的诉讼权利。

另一种法律学说认为，股东建议权、质询权应当独立于表决权，属于并列关系的股东权利范畴。其次，在行使方式上股东可以随时行使该权利，而不论股东大会（包括临时会议）在开会或闭会期间。当然建议和质询的内容，也不一定必须是会议议题内容，包括经营、管理等多个层面。再者，对于诉讼权利应当与法定权利相对应，为了主张权利被侵害或不能行使，而请求司法机关调整争端和划清民事责任是完全必要的。

笔者则赞同第二种观点。因为，现实中，流通股股东的维权意识不强、参与股东大会的热情不高，是非常现实的问题。广大中小股东并没有真正成为证券市场的主人。法律赋予这两项权利是在12年前，当初的立法并没有考虑中小股东的参与热情问题，而立法的本意就是把建议权、质询权独立于表决权的。也是按照中国公司治理中的委托代理理论，对于董事等代理人实行建议和质询的学理。

其次，我国规定了上市公司股东大会年会制度和10%股东提议召开临时股东大会的.请求制度，以及有关会议议题事先明确的制度。而股东的建议和质询仅在会议议题范围内行使的话，则股东权利的表现仅仅停留在接受、否决和放弃的层面上，这只能属于表决权的表决结果范畴。()不仅无法体现建议权的进言献策功效，也无法体现针对非会议议题质询的目的，更无法体现上市公司（或者董事会）的答复和说明义务。

再者，建议权和质询权是否存在滥用的问题，立法上的不足，也要承担相应的责任。然而，但凡建议者、质询者一律视作“闹事者”，则确实有些宽泛。所以，有志于上市公司建设的智者行使建议权、质询权遭到漠视，法院再不予保护，则这两项法定权利岂不是形同虚设！

另外，从法理上看，诉权更是法律赋予的一项基本权利。只要是符合诉讼条件，就是合法权利的行使，不存在滥用诉讼权利的问题。法院也不能以该类矛盾可以通过非诉讼的途径（如信访）解决为由，或者以具有公众特性为由，禁止或不予受理此类诉讼。在法制建设和证券市场建设进程中，股东维权诉讼多数还是有相当的社会效应的，对法治和权利的实现有着助推作用。

行政诉讼中权利救济请求制度研究 第3篇

关键词：权利救济；行政诉讼；合法性审查

首先，针对起诉的审查原告只要证明四个要件，原告的诉讼请求中的权利救济往往不能得到准确的回应；其次，行政案件不同于民事案件，它旨在审查行政行为的合法性行政诉讼中重在审被告，把诉讼请求放在一边，导致原告的权利救济往往得不到解决。最后，针对行政判决方式，是一种客观判决，过分强调行政行为合法性的审查，造成纠纷解决功能的弱化，在判决内容，也没有针对原告的诉讼请求作出具体的判决内容，没有实现当事人的权利诉求，百姓的救济实现不了，因此我国行政诉讼法存在修改的必要。

行政诉讼在百姓心中的定义就是民告官，正因为这样形成了政府与法院的对抗，百姓与政府的博弈，行政诉讼是主观诉讼客观裁判，只审行政行为的合法性，百姓的救济主张实现不了，诉的是具体行政行为还是主张，根本就不予重视，只管具体行政行为合法与否，百姓的法律意识越来越强，只好走上上访的路径，这不仅造成我国现阶段上访的压力。

百姓的主张实现不了，就会照成政府、法院与群众的矛盾激化，随着经济的发展，时代的进步，百姓有了足够的能力与政府对抗，从微观上没有真正解决纠纷，与当时立法是想违背的，从宏观上看百姓对通过法院救济自己的权益失去信心，不利于司法制度的建设，不利于政府工作的开展，不利于国家的稳定。俗语说“一叶落知天下秋”，群众对司法的满意度已经成为制约行政诉讼制度继续发展的瓶颈。因此，要对当事人的权利诉求作出具体的回应更已经是大势所趋。

一、 我国《行政诉讼法》现有规定及缺陷

（一）、起诉阶段的规定及缺陷

行政诉诉讼中，原告相对于被告世处于弱势，对原告提起诉讼所具备的条件也相当放宽要求，我国《行政诉讼法》第四十一条明确规定原告只要认为具体行政行为侵犯其合法权益，有明确的被告，有具体的诉讼请求和事实根据，属于人民法院管辖范围的，人民法院均予以受理。

在行政诉讼中，重点是在审被告，并且只审被告的具体行政行为的合法性，对于其他的诉求是不予审查。在很多现实案例中，原告要求撤销被诉具体行政行为，这并不是原告的最终目的，也不是撤销具体行政行为就能解决矛盾纠纷，在审查起诉时，不对原告的具体权利诉求审查，在审查起诉条件时已经忽略了当事人权利诉求，二者的往往是不同的两条轨道，这是因为审查起诉条件的局限，造成对后面的审理和判决作出了特定方向，将行政案件审判引进一条单一的轨道，将审判工作特定化、单一化。

（二）、审理阶段的规定及缺陷

在现有规定仅有在原告的举证责任一点提到，原告需证明与被诉具体行政行为有利害关系。这一举证的焦点在于原告的不利影响是否构成法律上的利害关系，而不是原告对自己权利受到影响需要法院怎样作出回应。法院在审理过程中也只审理行政行为的合法性，没有审查原告的什么权利受到不利影响，也没有审理原告权利诉求的是否合法和理由是否充分，即使在部分的行政诉讼中原告有向法院提出自己权利诉求，法院也并没有进行审查，也就没有让当事人对这方面进行举证质证辩论。

（三）、裁判方式的现有规定及缺陷

我国《行政诉讼法》规定的裁判形式是对被诉具体行政行为的做出的客观裁判，与群众的主观意识无关，对于群众的具体权利诉求不予审查，也不做出具体的评判，过分强调合法性的审查，造成纠纷解决功能的弱化。

行政诉讼的裁判是针对被诉具体行政行为的合法性做出的，并没有对原告的具体权利请求做出相应的回应。原告的具体权利诉求若不能通过法院的裁判得到救济，无法从本质上真正解决矛盾。

二、 关于《行政诉讼法》修改思路及具体实施要克服的问题

（一）在审查起诉条件的修改思路及解决的问题

原告对起诉条件的应当适当增加原告的权利要求，原告应当对自己的具体权利受到不利影响后，要求法院对自己的具体损失做出怎样的回应，这就存在一个问题，这一当事人的具体权利诉求是否应该是法院审查原告起诉条件的必要条件之一。这一要求在实践中对于当事人有些难度，因为大部分行政诉讼中的原告是农民，对于具体的权利诉求往往不能准确表达若把这一条件作为起诉的必要条件。

（二）在审理阶段的修改思路及解决问题

在审理过程中不仅应该审理被诉具体行政行为的合法性还要对原告的具体权利诉求进行审查，案件中原告的具体权利受到不利影响，有具体权利诉求，应在原告的举证责任增加对自己合法权利具体受到哪些不利影响，要求法院解决哪些问题予以救济。这在实施上就会存在一个问题，这一举证责任若是都落在原告身上，这无疑是加重原告的举证责任。

因此，在这一问题上，原告只需证明自己具有权利，此种权利受到被诉具体行政行为的不利影响，自己哪些具体权利受到哪些损害即可。

1、 审理过程中是否能进行调解的修改及解决的问题

行政诉讼由于当事人双方不是平等主体，现行法律规定，行政诉讼审的是具体行政行为的合法性，更多的是一些刚性的法律规定，当事人的自主意识在诉讼中是不被重视的。在我国，除了行政侵权赔偿诉讼可以适用调解外，其它行政案件不适用调解。但是在行政案件中原告主动撤诉更多情况是法官经过反复调解，动员可能败诉的行政机关对原告给予一定的赔偿或承诺，原告自愿撤诉，我国没有现行的相关法律规定，我们就把这种事实上调解称其为协商、协调或者庭外做工作等。

2、 裁判方式的修改思路及解决问题

行政诉讼中对于裁判方式的规定是刚性化的，这体现的是客观裁判。审理案件时不仅要审查被告是否在法律上负有义务及原具体行政行为的合法性，还要审查原告的具体权利诉求是否能成立、合法，如果成立，则在做出具体判决的裁判时机成熟，就应该在撤销被诉具体行政行为的同时，责令被告做出原告要求的具体行政行为或是在裁判中对原告的具体权利予以保护。如果原告的具体权利诉求不能成立，则驳回原告的具体权利诉求。

实践中若存在法院对当事人权利诉求做出具体裁判，可能会出现法院裁判结果超出原告的诉求的情形。很多时候原告并没有在诉状中体现自己的权利诉求，而是在案件审理过程中才提出来的，这就涉及法院是否违法裁判的问题。

三、《行政诉讼法》对原告具体权利进行求修改的益处

行政诉讼在起诉审查对原告的具体权利诉求审查，在审理过程中审查原告的权利诉求能否成立，并将调解纳入行政诉诉讼中，针对原告的权利诉求做出具体裁判等，这从微观上看，真正解决纠纷，体现行政诉讼法的一大功能。从宏观来说，官民关系式各种社会关系中最为重要，现在的群众已经不是过去年代的思想了，这一群体已经有足够的力量和政府对抗，这一对抗大到可以使一个政权的颠覆，而行政诉讼则是官民关系最直接的体现，行政诉讼的结果直接关系到官民关系是得到缓解或是更加激化。（作者单位：沙县人民法院）

注释

中外票据救济诉讼制度比较与启示 第4篇

一、票据丧失的概念及我国票据法的历史渊源

(一) 票据丧失的概念

票据丧失包括: (1) 实物形态的丧失, 票据在实际运用中可能会遇到各种各样的风险, 常见的票据丧失就是持票人丧失票据的占有权。由于形态的消灭就是丧失的可能因素之一, 如焚烧, 撕毁以及严重涂改而毁灭, 也就是说主要是由于其物理形态上的改变使其票据的载体或者票据所载内容的损坏。这种情况是票据本身的丧失, 票据权利也就随之丧失, 从而转向民事权利来需求救济, 在此不作为本文的探讨重点。 (2) 脱离占有形态的丧失。此种情况是票据本身的物理形态还存在, 但是却脱离了真正持票人的占有, 常见有票据的丢失、被盗、抢劫等。其区别于第一种情况的微妙之处就是失票人合法权利可能会面来自票据持有人的威胁, 持票人可以根据票据的性质和使用机理行使付款请求权, 因此需要失票人积极阻止他人行使票据权利。

(二) 我国《票据法》历史渊源

新中国成立后, 由于长期实行计划经济和严格的金融管理, 票据的适用范围受到严格限制, 除少数单位可以使用支票外, 汇票和本票在国内已无存在价值。从1978年~2008年, 随着改革开放进程的推进, 我国商品经济和市场经济繁荣发展, 票据又重新焕发出生命力并在国民经济生活中逐步发挥其应有的功用。为了完善和规范票据活动, 1986年, 根据国务院安排, 由中国人民银行开始牵头准备票据法的立法准备工作。1995年5月10日, 《中华人民共和国票据法》在第八届全国人大常委会第13次会议上通过, 并于1996年1月1日开始实施。《票据法》的实行使得我国的票据活动得到了很大层面上的规范, 但是由于我国《票据法》起步晚, 多为外国法的移植, 因此其发展至今出现了许多不再适合我国特色的社会经济的问题也在所难免。

二、我国票据救济制度现状

(一) 诉讼主体的缺位

我国《票据法》规定了三种救济的方法:挂失止付、公式催告和诉讼的方式。前两种经常为人们所见, 但是在实践中第三种情况却是少之又少。从法理上讲, 失票人在票据丧失之后, 无论是对出票人还是背书人以及付款人都没有起诉的权利。失票人在票据丧失之后, 票据权利也就随着票据脱离失票人, 既然失票人已经成为离开了票据权利, 根据我国民事诉讼的特点就不可能对这些票据相关人提起诉讼, 因此, 失票人在选择诉讼这一救济方式时, 诉谁的问题就将诉讼这一救济制度变得形同虚设

(二) 失票人定义过窄

我国《票据法》将失票人定义为丧失票据的票据所有权人。但是在复杂的经济生活中, 存在着人们难以想象的复杂经济关系, 票据本身的特性使其可以在经济交往中可能出现质押, 代管等, 票据质押权人、票据的代管人、银行汇票及本票的申请人都可能出现票据丧失的情况, 将其排除在失票人的范围之外将不利于保护票据的安全性。

(三) 诉讼程序操作难

法院在受理票据诉讼之后, 失票人将如何证明票据的丧失, 法院将采用如何的采信标准都将是一个难题, 如果将此权利完全赋予法官, 不管对于失票人还是持票人都将会对法律的威严性、可预测性带来打击。

三、国外的救济方法

(一) 英国的救济方法

英国票据法为失票人设定了两种救济方式。第一是票据到期日前的救济方式。第二是依据票据进行诉讼的救济方式。 (1) 票据到期日前的救济方法。《英国票据法》第69条对到期日前的票据丧失的救济方法的规定为“票据在到期日前丧失的, 原持票人 (失票人) 可向出票人请求另行补发与丧失票据同内容的票据。出票人认为必要的话, 可以要求原持票人提供担保, 以便将来丧失票据一旦出现而受到善意取得者索偿的时候, 可以将原持票人提供的担保作为对自己的一种补偿”。并规定:“原持票人在提出了上述请求后, 出票人拒绝补发另一票据 (票据副本) 的, 可依法强制出票人交付”。不过在这种场合下所提供担保的种类, 究竟指物的担保还是人的担保, 英国票据法未作明确规定。一般情况之下, 可由当事人之间协商决定。如果协商不成的, 可由法院决定担保的种类和金额。 (2) 根据丧失票据提出诉讼。《英国票据法》第70条规定, “在票据进行的法律诉讼或者法律程序中, 只要有人能够为对应他人就发生的票据权利争执提供一笔足以令法庭或者法官满意的担保, 以此为前提, 法庭或者法官可发布禁止申请或主张该票据丧失的命令”。按照英美法上的一般原则, 具有流通性质的丧失票据, 不可以适用诉讼法上的请求。但是英国的票据法第70条规定却允许丧失票据适用诉讼法上的请求, 显见这是一个例外。而且, 失票人提供的担保是否足以补偿损失, 这一问题可由当事人通过协商解决。如果双方协商不能达成一致的, 法院可以根据失票的具体情况决定失票人应该提供的担保额。可见, 法院拥有充分的自由裁量权。

(二) 美国的救济方法

美国对票据丧失救济的方法主要是止付和失票人提起诉讼。有关证券丧失的内容, 美国统一商法典的第3编中对此有所规定。1990年, 该商法典进行了修改。修改后的第3编的标题由原来的 (商业证券) 被改为 (流通证券) 。与此相对应, 与丧失证券相关的规定由原来的旧规定3804改为新规定3309条。在内容上, 新规定较旧规定更为详细。1990年修改后的《美国统一商法典》, 将原来的第3804条改为第3309条, 其内容也作了这样的调整。根据该条 (a) 款规定:所称的“失去对证券的占有”必须符合以下三个要件, 才有申请强制支付的权利:发生失去对证券占有的时候, 失票人本占有该证券并且拥有请求强制支付的权利;发生失去对证券占有, 不是出于失票人转让的原因, 也不是因为法律程序上的查封、冻结的结果;缘于一些合理因素的考虑, 例如失票人失去对证券的占有是因为证券已经灭失、或者去向不明、或者证券落人谁的手中情况不明、或者遗失证券落入命令状元法送达的人之手等各种原因。

四、诉讼制度的重构

(一) 失票人丧失票据后, 不得向出票人主张补签新的票据原因主要表现在两个层面:

首先是我国《票据法》并没有规定“票据复本”制度 (注:票据复本, 又叫成套票据, 多用在汇票中, 是指汇票的出票人就同汇票关系所签发的数份完全相同的汇票。在成套汇票中, 每一份都是完整的有价证券, 不依靠其他各份就可以转让票据、主张票据权利。) , 而且明确规定在票据的出票行为应当具有真实的交易关系和债权债务关系, 汇票出票人不得签发无对价的票据, 汇票出票人必须要与付款人之间具有真实的委托付款关系等。因此在我国票据与其票据背后的关系是一一对应的, 为了防止票据风险的增加, 树立起票据在经济生活中的安全可靠性能, 我国并没有“票据复本”制度。再次, 票据中除了本票之外, 汇票和支票的持票人都不是向出票人请求付款, 而是向汇票承兑人、未承兑的付款人或支票中的付款银行提起付款请求权。票据持票人一旦丧失了票据, 首先应该解决的是防止付款人向现有持票人付款, 而不是重新再拥有一张同样内容的票据。

(二) 失票人应该向票据付款人或代理付款人提供足额担保以请求支付票款

失票人持有票据的目的最重要的是将票据兑现, 实现对票据的权利, 因此为了防止票据权利的流失, 失票人应该先向票据付款人请求付款, 但前提是提供足够的担保。此时不管付款人还是代理付款人向失票人付不付款, 付款人、代理付款人都应该进行异议登记, 给予失票人合理的期限予以证明其本身权利的合法性。当然, 如果由于异议登记给真正持票人带来利益损失的, 由提出异议登记者承担, 这样可以在一定程度上防范乱登记, 恶意登记的情况的出现。

(三) 如果付款人、代理付款人死亡或被宣告破产或被终止业务活动等情况出现, 失票人才可以向其他票据债务人提供担保以请求支付票款

也就是说只有票据在付款人或者代理付款人缺位的情况下才能向其他票据相关人在提供足够担保的情况下请求付款, 这也是模拟正常情况下付款人或者代理付款人拒付的时候, 向其他票据债务人行使追索权的机制。付款人或者代理付款人出现上述情况时也应有相关机构如法院、清算小组等出具拒付证明。

(四) 在失票人提供了足够的担保的情况下, 付款人、代理付款人或其他票据债务人仍不向失票人付款时, 失票人可以向人民法院提起诉讼

失票人在被拒付的情况下, 有理由也有权利实施票据的诉权, 不仅解决了诉谁的问题, 也给失票人之外的如票据质押权人, 票据代管人等提供了救济途径。

(五) 法院在受理之后, 主要审理的应当是担保人或担保物是否适当足够, 拒绝文书是否齐全真实, 是否穷尽了救济的途径

在失票人满足以上的种种要求之后, 就应更倾向于保护失票人的付款请求权。限定失票人担保提供的期限, 担保的期限必须延及到票据正当付款日期之后, 确保善意持票人主张票据权利是担保的“过时”而带来的损失。

票据的救济还存在着其他的非法律方式的救济途径, 在实践中可以将银行的管理职能以及银行与其客户的协议等也可以在票据的救济中起到一定的作用, 当然作为票据丧失的救济的完善, 更应该提倡的是如何加强自身在票据行为中的素质, 以及作为票据持有人更好的保管票据。

参考文献

[1]王小能:《票据法教程》, 北京大学出版社2001年版。

[2]王小能、肖爱华:《中国内地与台湾地区、香港地区票据丧失补救制度比较研究》, 《法制与社会发展》2000年第6期。

诉讼救济 第5篇

人事争议诉讼遭遇“法律障碍” 事业单位工作人员申诉及法律救济路子被“消灭”

――析北京海滨区人民法院第一例人事争议诉讼案民事裁定之违法性

四川精济律师事务所 何宁湘律师

【案情】

前解除公职14年后对簿公堂 法院受理多年前人事纠纷案 ( www.sina.com.cn 01月31日12:04 北京日报 北京法院网同时 )

本报讯（通讯员李东民）昨天，海淀区法院受理了最高法院《关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》实施后的第二起人事争议纠纷案件。此时距原告从1990年底被解除公职，到20初案件提起诉讼并被受理，已经经历了近14年的时间。

原告称，其于1982年分配到北京某大学，担任图书馆西文图书的采编工作。1988年8月，经被告批准，自费出国学习。1991年12月回国后，被告以暂无工作岗位可供安排为由，未给安排工作，也未给任何待遇，原告多次申请未果。月，被告告知原告，其公职已于1990年3月17日被解除。2003年11月3日，原告收到了被告寄发的失业人员告知书，得知自己的人事档案已寄送海淀区某街道劳动科，且未上任何保险。原告在2003年11月24日，向中央国家行政机关在京直属事业单位人事争议仲裁委员会申请了仲裁。12月19日，该仲裁委员会向原告下发了不予受理案件的通知书。

原告一纸诉状诉至海淀区法院，请求法院判决撤销被告北京某大学作出的`解除其公职的决定。目前，此案正在进一步审理过程中。

注：据本案原告称：本案系在北京市海淀区人民法院受理的另一起因原告刘某（系某著名学府经济管理学院副教授）不服人事争议仲裁起诉案之前立案。

该经北京市海淀区人民法院民庭审理后一直未作出判决或裁定。当事人用电话就已超过审限问题询问承办法官，法庭未作任何解释却将该案由适用简易程序审理改为适用普通程序审理，然后法院通知证据交换，连同简易程序中的两次证据交换，该案共进行了三次证据交换，后该案再次超过审限，法庭对此未作解释。

在本案的审理过程中，法庭依据职权前往北京市海淀区北下关街道调查收集证据。

年8月26日北京市海淀区人民法院作出(2004)海民初字第3078号《民事裁定书》裁定驳回×××（注：原告）起诉。

【民事裁定书】

北京市海淀区人民法院

民事裁定书

(2004)海民初字第3078号

原告：×××，×，×××年××月××日出生，汉族，原北京理工大学干部，住北京市海淀区学院×××路×××号。

委托代理人：×××，×，北京科兴双旺有限公司法律顾问。

被告：北京理工大学，住所地北京市海淀区中关村南大街5号。

法定代表人：匡镜明，校长。

委托代理人：孙树理，北京市远东律师事务所律师。

委托代理人：赵文祥，男，北京理工大学人事处副处长，住北京理王大学1 34单元1402号。

原告×××与被告北京理工大学人事争议一案，本院依法进行了审理，现已审理终结。

×××诉称，1982年我大学毕业后被分配到北京理工大学，从事图书馆西文图书的采编工作。1988年8月经北京理工大学批准后，我自费出国学习。1991年12月我回国后即回到北京理工大学要求安排工作。但北京理工大学告知我学校现暂无岗位可供安排。在多次找北京理王大学协商未果的情况下， 我只能长期在外兼职，在此期间北京理工大学未给我任何工资待遇，也未给我明确答复。2003年10月，我得知北京理工大学已于1990年3月17日解除了我的公职，但北京理工大学在与我的多次交涉中，从未提及此事，亦未向我送达过任何解除公职的文件。2003年11月3日我收到了北京理王大学寄发的失业人员告知书，北京理工大学将我的档案转到了北京市海淀区北下关街道，社会保险均未缴纳。2003年11月24日我向中央国家行政机关在京直属事业单位人事争议仲裁委员会提出申诉，同年12月19日仲裁委向我下发了不予受理案件通知书。现我起诉要求：

一、北京理工大学从北下关街道取回我的人事档案，并给我安排工作；

二、北京理工大

重金属污染的公益诉讼救济探微 第6篇

环境公益诉讼是一种新型的诉讼模式, 与传统的诉讼模式相比, 具有更能厘清有效的救济重金属污染引发的法律案件。因为, 首先, 环境公益诉讼放松对原告资格的要求, 那么作为原告提起诉讼的就不仅仅限制在切实受到污染损害的利害关系人, 其他个人和组织也可以基于公共利益而提起诉讼, 如此一来, 法院可以明确立案受理的标准。其次, 诉讼可以涉及行政部门, 地方环保机构是环境事件中不可或缺的一个角色, 即便诉讼的原被告是个人和企业, 行政部门也充当着检测污染, 对污染企业作行政处理的功能, 当污染引发的矛盾升级, 行政部门可以作为第三方参与诉讼, 由于其更为了解企业污染情况以及受害方的赔尝要求, 因此能够协助法院更有效率的处理案件。

再次, 公益诉讼能预防即将发生的环境危害, 当某环境危害行为即将发生尚未造成实际损害之时, 可能受损害的个人或其他民间环保中介组织可以依法提起诉讼, 警醒企业或其他机构, 使之不能将污染行为进行下去或者扩大污染结果的影响。公益诉讼结果涵盖诉讼当事人以外的利害关系人, 使诉讼的效力不只及于诉讼当事人, 可以将有利结果扩及其他未提起诉讼的受害人。最后, 公益诉讼的目的不是为了个人利益而是为了维护环境公益而进行的诉讼, 对于原告的权利有所限制, 不能随意撤诉, 防止部分原告因接受企业的赔偿而导致其他利害关系人的损失。

事实上, 政府部门内的法律工作者已经认识到公益诉讼在环境保护方面有着比较有效的作用, 2010年12月24日, 全国检察业务专家、云南省检察院法律政策研究室副主任张兴荣表示“推进环境公益诉讼, 是实现经济社会科学发展的大势所趋, 这项工作目前正在积极进行中, 但也面临许多难题, 喜忧参半。”[1] 由此可见, 虽然公益诉讼有着实践中的些许顾虑, 但不可否认的是适用公益诉讼解决环境污染案件是适应社会发展和社会需求的。

二、公益诉讼制度在中国实践的可行性

当前在开展环境公益诉讼的必要性认识上趋同性较强, 但在权限配置、程序设计、效力保障等操作性问题上差异性较大。[2] 因此有必要探讨公益诉讼在中国的实践可能, 学术界和中央政府部门, 地方政府部门都认为应该在环境保护上实施公益诉讼的程序性法律制度, 但在具体的操作问题上需要求同存异。

(一) 环境公益诉讼制度引入中国

环境公益诉讼制度对发挥环保公众参与积极性有重要的价值, 其中美国的“公民诉讼制度”值得借鉴, 该制度放宽原告资格限制, 并将环境污染、破坏行为和监管机关行政不作为涵盖进被诉行为。英国的《污染控制法》也作了“对于公害, 任何人均可起诉”的规定。[3] 目前我国一些地方已有实践探索, 如2008年贵阳检察院诉熊某等违法建设案, 但实践中的案例之原告多为政府、检察院等, 未见公民、环保NGO等身影。[4] 这反映了目前的环境公益诉讼实践有“作秀”之嫌、公众参与缺位, 不具有普遍意义。另外发生于农村的污染事故若是范围较小, 并没有得到媒体的关注, 公众便不能知晓这样的事故情况, 公益诉讼便无法开展。虽然这是在假定村民均无维权意识和维权能力的情况下的结果, 但根据调查数据推断, 这种情况在我国发生率较高。

所以, 国外的公益诉讼的制度不应原封不动地直接引入中国。法律上能不能承认公民的环境权, 能不能使得公益诉讼扩大原告范围均暂且不说, 即便这种方式能够实行, 也需解决公众环保意识薄弱, 环境保护相关法律知识较少的问题。所以, 公益诉讼固然是好, 但也需要政府的及时管理、信息公开和当地村委会普法便民的协调合作, 才能使得公益诉讼发挥其救济的最大效用。

(二) 环境公益诉讼扩大公众参与度

环境公益诉讼不同于一般的社会公益诉讼, 也不同于经济类的公益诉讼, 是一种主体范围更为广泛的诉讼制度。环境民事诉讼制度的最大特点就在于具有强烈的公益性, 普通民众和其他非政府组织和团体扥都为了保护环境和促进法律的实施而存在。这些民间组织和个人可以针对与自身无直接利益关系的环境违法行为提起公益诉讼, 寻求公益性环境法律的救济。由于环境公益诉讼转为环境类污染案件, 提起公益诉讼的主体应该对环境公益有一定的代表性。政府的环保组织经常存在失灵的状态, 因此我国目前若还是单一的以检察机关为法定公益诉讼的主体, 则不能满足对环境公益的充分保护。

我国检察机关虽然是法定的公诉机关, 是作为环境公益诉讼必不可少的一方, 但环境公益诉讼并非刑事诉讼, 它是以排除环境危害和赔偿环境损害所带来或可能带来的环境损害为基本诉求, 以通过追究环境污染或破坏责任人的民事责任来实现对于环境公共利益的保护与救济的专门诉求。检察院难以独立担当环境公益诉讼的重担。民间环保组织对公益诉讼有着很大的帮助, 技术上可以对环境保护的技术手段采取措施, 在诉讼中可以帮助取证。非政府的环保组织与当地政府的经济指标没有直接或间接地利益关系, 可以客观直接的指出具有政府支持性质的企业的环境法律责任。担当起监督、执行为一体的维权工作, 同时更加反映出普通老板姓的诉求。

三、立法确立环境公益诉讼制度

环境保护需要全社会的参与, 环境公益诉讼同样需要环保组织、法律机制、社会环境的共同努力相互支撑。[5] 公益诉讼制度是建立在国家民主意识和文化水平发展到一定程度的基础上的。我国近年来的全民文化水平已经大幅提高, 环保意识也显著增强。公益诉讼在司法实践中已经存在, 如北大学子为受污染的松花江提起诉讼的案例就曾成为法学界热议的事件。事实上, 北大学子是否有资格为松花江提起诉讼, 涉及的就是公益诉讼的问题。

有学者提出环境公益诉讼的行政诉讼, 也有提出环境公益民事诉讼, 但是民事环境公益诉讼更为合适。因为行政诉讼法范畴的公益诉讼远比民事诉讼法的范畴狭窄。但也并不是说环境民事公益诉讼制度应该规定在民事诉讼法中。环境公益民事诉讼既涉及到环境法又涉及到诉讼法, 虽然偏重到诉讼法上, 但是许多环境的实体内容也很重要。不能把公益诉讼制度归入环境法或民事诉讼法的任一部门法中, 只能单独规定一个环境民事公益诉讼。

前文提出应该扩宽公益诉讼的原告范围, 不应该以存在利害关系为确立原告的条件。但同时, 也应该将部分主体排除在原告范围之外如环境行政主管部门和资源行政主管部门不能做为环境民事诉讼的原告, 主要原因是法律上已经赋予了这些部门保护公共环境资源的权利, 他们不但有管理权还可直接申请法院强制执行, 因此, 他们没有提起民事诉讼的必要。同理, 除非这些机关本身是污染源, 或其行为直接破坏资源, 否则不能成为环境民事公益诉讼的被告, 因为这涉及到行政问题, 不是民事诉讼的范畴了。

参考文献

[1]肖凤珍, 李永定.云南试破环境公益诉讼困局[N].检察日报, 2011-1-3 (4) .

[2]同上.

[3]吕忠梅.环境法新视野[M].北京:中国政法大学出版社, 2002:88.

[4]黄锡生, 段小兵.社会主义新农村建设与环境法律制度的历史性变革[A].2009年全国环境资源法学研讨会论文集, 971.

诉讼救济 第7篇

在中国这个“情大于法”的大环境下, 历史传统与社会文化带给整个法制环境的状况就是人情传统与现代法治的无法分割, 具有中国特色的行政诉讼模式。因此, 行政诉讼和解在人情社会的土壤下生根发芽、根深蒂固。加之随着“构建和谐社会”成为我国建设社会的战略目标, 可以缓和社会矛盾, 避免群众群体性事件频发的和解成为了有效手段, 逐步形成了“和解优先, 审判结合”的人民法院司法工作方针。构建和谐社会的要求与人民法院的作用互相影响, 互为引导, 对法院的法律实务具有定位作用。

有学者指出, 中国所有层级的人民法院对行政纠纷解决目的的追求是最突出的。[1]这一目的的追求并非只有基层法院。这一现象的缘由来自中国司法环境下对法律效果与社会效果相统一的要求下形成的。在具体个案中, 不仅要考虑法律文本的适用, 还要考虑案外因素及群众的可接受程度等。这“两效和一”的追求通俗讲就是“案结了事”。法官对于可能的选择进行权衡时所考虑的不只是法律, 还要运用法律后所带来的后果。这些后果可能是社会稳定、与政府的关系、党的领导、群众情绪、经济发展等。

二、行政诉讼和解产生的理论依据

引用韦伯的法律类型学可以将法分为形式非理性法、实质非理性法、实质理性法、形式理性法四种。形式非理性法出现于初民社会中, 其解决纠纷的方式具有超自然的特性, 将神谕或神判当做最权威的争端解决手段, 具有非理性、不易掌控、程序极严格的特点。实质非理性法在古罗马古希腊时期, 审判者无需严格遵循法律规则, 只需秉持内心的正义和一般伦理原则即可。实质理性法的代表可以说是我国古代的君王帝国统治时期, 或者目前的落后专制国家, 采取“家长式的法律制度”或“神权政治”的法律制度。这种法律使握有审判权力的人依据横古不变的规则严格适用审判规则, 而无需多余的逻辑思维。韦伯认为法律最终要走进形式理性化的阶段, 这意味着法律成为一种高度体系化, 不参杂任何法律规则以外因素的“流水线产物”, 像一个公式只需将案件套入公式即可得到结果。如今, 我国法律类型近似于实质非理性法和实质理性法混合的高阶位类型, 但离形式理性法的进程还是很漫长的。所以和解制度的存在既符合我国现在的法律类型, 又体现了制度本身目前存在的价值。

在这种法律类型下, 中国司法所奉行的两效和一的司法政策使得行政诉讼领域中的司法实践呈现出较低的形式理性化的特点。它表现了明显的治理化的诉求。和解在行政争议案件中变成了双方的妥协, 甚至是行政相对人一方的退让, 这样的社会和平及法律秩序是统治者要进行的与被统治者的合意。加之传统中国一贯奉行的“皇权本位”思想还未完全摒弃, 治理进程中执政者的视野无法和普通民众达成一致, 直到上世纪90年代初中国行政法理论架构初步形成时, 协调与和解的观念才逐渐进入人们的思想中。

民众接受和解的缘由是什么呢?有学者以公式的方式向我们解答了这一疑惑。当事人的纯收益以 (X1+X2) ×N- (C1+C2) 计算得出。当X1和X2指代的量化收益和非量化收益在相对人看来可能会比C1C2为指代的量化、非量化的成本高出许多, 并且对诉讼结果的预测 (N为表示) 大于半数, 则当事人会选择判决。当普通百姓和行政主体打官司时, 很少有对自身胜诉有把握的人, 况且行政主体在“面子工程”及和谐为主体的当下环境下, 给当事人提出缓和矛盾的条件作为协商的筹码。部分原告如果没有与行政主体产生正面严重冲突的情况下是很难继续执意不顾行政主体的施压继续诉讼行为。当事人基于各种因素的考量, 最终选择和解的道路。

该学者认为, 两方主体的地位不平等的前提下做出的和解必定不利于行政相对人一方。在中国现行行政诉讼状况下的和解必然会利于被告一方。[2]该学者的观点, 具有一定的借鉴意义, 但本文有不同的看法。在中国停滞的法治环境下, 和解制度存在是有必要的。在相对人还无法与行政主体抗衡的时期, 选择一条缓和的方式未尝是一件坏事。目前民众对行政机关的申诉渠道不是很完善的情况下, 将和解的大门立即关闭, 更是无法使得迫在眉睫的当事人获得救济。有人会认为和解制度的存在会阻碍法治改革的进程, 损害司法权的正当行使, 造成行政权独大的局面。本文认为, 诉讼的职能之一是解决纠纷, 和解作为解决纠纷的手段, 其特征就是协商, 协商可以解决纠纷, 化解矛盾, 使本就剑拔弩张的行政主体和当事人心平气和的为了一个争议焦点进行探讨, 寻求结果。这一过程不需要法院的强加, 而是行政相对人自我内心产生的选择, 那为何要禁止?我们应提倡的是从内到外的法治改革和寻求给当事人利益救济的诉讼机制, 而不是使当事人不顾切身利益, 为了群体的利益做捍卫权利的斗士, 毕竟这不符合自然法。

三、行政诉讼和解的正当性探究

正当性, 所追问的是为什么需要行政诉讼和解制度。一直以来学者们的争议点在于和解制度的存在会导致公权力失去平衡和损害行政权的非处分性。对其正当化的解释学界有两种理论, 一是“行政自由裁量论”, 另一个是“参与诚信论”。第一个理论认为自由裁量权使行政机关在纠纷中具有一定范围内的处分权, 应允许行政机关在发生纠纷时与相对人进行裁量范围内的和解。行政裁量的存在意味着行政机关具有相应的权力处分空间, 行政裁量行为应是具有灵活性和广泛性, 在此基础上和行政相对人进行协商和解, 可以说和解是行政机关行使行政裁量权的具体体现。这与行政机关任意抛弃、转让权力是两个不同的含义。日本学者南博方认为, “处分”这个词, 在行政法上, 是作为行政行为的同义词来使用的。所谓行政权力不可处分中的“处分”显然指的是权力的转让、委托、抛弃、分割等, 这种处分的效果只及于权力本身, 并未涉及到权力行使所指向的对象。所以行政自由裁量权可以成为行政和解正当性的理论依据。第二种观点认为, 纠纷之所以存在是由于行政相对人未完全参与行政行为的结果, 和解是对行政相对人未能完全参与行政行为的一次补救, 使法院作为第三人进入双方的争议, 作为见证人。持该观点的学者提出, 行政诉讼和解的出现, 可理解为现代行政法上行政相对人参与行政行为的一种结果。虽然行政职权是绝对不可以处分的, 但行政职权是否可以处分与行政诉讼和解没有关系。[3]两种观点均具合理性, 但本文倾向于采取第一种观点。

行政自由裁量权的行使还不能完全解释和解的正当性困境和存在价值。本文认为, 和解不是完全意义上的诉讼行为, 它具有混合性, 既有公法契约的性质, 又有私法契约的特点。按照南博方的话:“因此, 作为和解的对象, 不仅限于公法上的事项, 也可能包含着民法上的事项。”[4]对行政自由裁量论的补充, 还应当加入行政机关的行政救济权。本文认为, 行政救济权是对相对人合法权益受到损害进行的补救, 可使行政主体依法变更、撤销违法或者不当的行政行为。和解的行为是行政机关行使自由裁量权, 而和解本身是在纠正、更改不当或违法的行为。此处的救济权是双方共同行为产生的结果。和解的过程是救济权行使的过程, 而这个过程需要行政机关的广泛自由裁量权的发挥和相对人基于民法上的处分权的行使, 这就使和解具有混合的特性, 既有关公法的部分是公法契约, 有关民法的部分具有私法契约。

行政诉讼和解的存在必然有其价值和可制度化的优势。这方面, 域外的ADR (Administrative Dispute Resolution Act) 具有良好的借鉴意义。

摘要：许多人提出行政诉讼的和解正当性具有缺陷, 认为行政机关进行和解是“让步”与随意处分实体权力, 损害了法定职权的非处分性。本文结合中国行政诉讼和解产生的背景浅析和解的正当性是具有理论依据的, 并提出新观点来论证和解的存在目前是必要的。

关键词：行政诉讼,和解,正当性,自由裁量权与救济权

参考文献

[1]汪庆华.政治中的司法:中国行政诉讼的法律社会学考察[M].北京:清华大学出版社, 2011:35.

[2]孔繁华.行政诉讼性质研究[M].北京:人民出版社, 2011:106.

[3]叶必丰.行政和解和调解:基于公众参与和诚实信用[J].政治与法律, 2008 (5) .