保险市场法律失范论文范文第1篇

人身保险,指以人的寿命或者身体为保险标的的保险。中小学生人身保险,是指以中小学生的寿命或身体为保险标的的保险。

依照中小学生人身保险合同,投保人向保险人支付人身保险费,保险人对被保险人在保险期间因保险事故遭受人身伤亡的,或者在保险期间届满时符合约定的给付保险金的条件时,应当向被保险人或者受益人给付保险金。投保人如果购买了几份中小学生人身保险合同,在保险期间内被保险人发生了人身伤害,根据人身保险合同的约定,被保险人或受益人能够根据不同的中小学生人身保险合同获得不同的赔偿,这在立法上已经获得认可。但在实践中,不少中小学生家长购买了人身保险合同,但人民法院并不支持学生家长的诉讼请求,理由也五花八门,这是对法律的曲解和误读,严重伤害了中小学生家长作为投保人的合法权益,影响了投保人的投保积极性,阻碍保险行业的健康发展。

中国保监会有关负责人曾公开说明:短期健康保险和意外伤害保险虽是人身保险,但属于短期保险,与财产保险同样具有补偿性,精算基础和会计处理原则相同,国际上通常将其视为“第三领域”,由此,允许财产保险公司经批准经营短期健康保险业务和意外伤害保险业务。

2005年10月15日,合肥市育新幼儿园方然小朋友被烫伤,幼儿园赔了七千多元的医疗费,方然在烫伤前1个月买了学生幼儿平安保险,方然母亲王昌云向保险公司索赔,保险公司拒赔,王昌云一纸诉状将保险公司告上法院,但一审法院却引用贵州省高级人民法院一份通知作为判案依据认为:方然所投保险是一种损失补偿性保险,被保险人不能因疾病或遭受意外伤害从中获利,驳回了方然的诉讼请求。

对于同样的中小学生人身保险保险合同,实践中却也有相反的判决。

2004年底,湖南省衡阳市中学生李泱杞在学校门口被一辆“的士”撞伤,住院78天后找保险公司理赔遭拒。李泱杞将保险公司诉至法院,一审法院援引保险法第68条规定认为,被保险人可以获得两个以上的赔偿。李泱杞在因车祸享有的人身损害赔偿权利的同时,仍享有中小学生人身保险保险合同约定的权利,这是两种不同的法律关系。这两项权利的获得都是由于法定而依法律和合同取得。李泱杞在得到肇事方赔偿后,仍有权向保险公司主张赔偿。该案在二审中双方达成调解协议。

司法实践中,不支持学生家长诉讼请求的裁判是错误的,以上文提到的几家法院裁判为例,笔者作简要分析:

人民法院不支持学生家长诉讼请求的理由没有法律依据,这些理由不管是哪个领导的讲话,或者是法官对法律条文的分析,或者是高级人民法院的通知也好,都违反我国现行的司法体制,都不能作为人民法院判案的依据。

中国保监会有关负责人的公开说明,只能是一种理论观点,不是国家现行有效的法律条文,不能作为法律依据,成为人民法院断案的依据。如果法官以某部门领导的讲话作为裁判依据,这是人治,而不是法治,这是适用法律的错误。

笔者认为,针对中小学生人身保险保险合同,保险公司应当按照合同的有效约定,及时、足额地予以支付保险金,与其他侵权人或人身保险合同没有任何关系。

一、中小学生人身保险保险合同多倍赔偿的合法性

《保险法》第92条第一款规定:人身保险业务,包括人寿保险、健康保险、意外伤害保险等保险业务。这一款明确规定了我国人身保险的范围。并没有明确说明长期和短期中小学生人身保险保险合同,因而可以说,短期中小学生人身保险保险合同和长期中小学生人身保险保险合同均属于人身保险合同的范畴,都受《保险法》第68条的调整。

《保险法》第68条规定:人身保险的被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的,保险人向被保险人或者受益人给付保险金后,不得享有向第三者追偿的权利。但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。

《保险法》的这一条规定,向我们明确无误地说明了中小学生人身保险保险合同中,受害人从侵权人手中获得赔偿金后,仍有权向保险公司基于中小学生人身保险保险合同的合同关系请求赔偿;而且,保险公司向受害人赔偿后,不能向侵权的第三者进行追偿。这是国家法律的明确规定。这就是保险法中的给付原则,人身保险合同适用给付原则,不适用财产保险合同的补偿原则。

虽然《保险法》第92条第二款规定,经营财产保险业务的保险公司经保险监督管理机构核定,可以经营短期健康保险业务和意外伤害保险业务。从这一款规定中并不能必然推出,短期健康保险业务和意外伤害保险业务必须按照财产保险合同补偿原则进行赔偿。

中国保监会有关负责人虽然曾公开说明,短期健康保险和意外伤害保险属于短期保险,与财产保险同样具有补偿性,但这种说法是一种理论观点,没有上升到国家的意志,没有任何法律依据,人民法院也不能以此作为裁判案件的依据。

二、中小学生人身保险保险合同具有相对性,受益人获得多倍赔偿具有正当性

所谓中小学生人身保险保险合同的相对性,是指人身保险合同只在特定的保险人、投保人、被保险人、受益人之间产生,只有合同当事人一方能基于合同向与其有合同关系的另一方提出请求或提起诉讼,而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求,也不能擅自为第三人设定合同上的义务。

↗中国人民保险公司

↗新华人寿保险公司

张某(投保人)→ 泰康人寿保险公司

↘中华联合财产保险公司

↘太平洋财产保险公司

举例说明,投保人张某分别向五家经营人身保险业务的保险公司投保了人身保险业务,他就分别与五家保险公司形成了中小学生人身保险保险合同,如果这五份中小学生人身保险保险合同符合保险法的规定,就有相应的法律效力,受法律的保护。如果投保人张某发生了保险合同中约定的保险事故,基于中小学生人身保险保险合同的相对性,他有向五家保险公司分别主张保险金给付的权利,而五家保险公司也应该按照保险合同的约定分别向张某给付保险金,而不能相互推诿;也不能说中国人民保险公司已经向张某给付了保险金,其他保险公司就免除了赔偿责任。基于中小学生人身保险保险合同的相对性,张某得到了中国人民保险公司的保险金,与其他保险公司没有任何法律关系,也不能免除其他保险公司的赔偿责任;张某得到了五份赔偿,既不是“不当得利”行为,更不是“赢利”行为,这是基于张某向五家保险公司缴纳了保险费,与五家保险公司分别形成了合同法上的权利义务关系,这是受法律保护的,因而应该得到五份赔偿。

三、保险公司没有明确告知投保人免除赔偿责任的情形,应依法足额赔偿

在保险实践中,保险公司在大多数情况下,都不会告知投保人说,短期中小学生人身保险保险合同实行补偿原则,即使购买了好多份,也只能赔偿一份,因为一旦告诉了投保人,投保人多半不会购买好多份保险,这样一来,保险公司的业务量就无法提高,影响他们的业绩。实践中,大多数保险公司的做法是:在投保人购买人身保险时,不明确告知投保人购买几份中小学生人身保险保险合同也只赔偿一份的做法,而是在发生保险事故后,才告知投保人或受益人说,这种中小学生人身保险保险合同是短期中小学生人身保险保险合同,适用补偿原则,不适用给付原则,多少带有欺诈或者耍赖的味道。极少数保险公司则是在密密麻麻、字体小而又小的合同条款中简要提及,如果对保险业务不是很有经验的情况下,多数投保人没有认真读完这些繁琐的合同条款,很有可能会把这个约定疏忽掉了。

依据《合同法》的规定,如果保险公司在保险条款中没有约定相关免责条款,又不符合法定免责情形,保险公司应当承担相关赔偿责任。根据《保险法》的规定,即使保险公司在保险条款中约定了投保人购买几份中小学生人身保险保险合同,保险公司也只赔偿一份,实行补偿原则,这个约定也因违反《保险法》而无效。

综上所述,不管投保人购买了几份中小学生人身保险保险合同,也不管投保人向几家保险公司投保了人身险,对于中小学生人身保险保险合同,每一个保险公司应按给付原则,及时足额地赔偿保险金。对于实践中出现的相互矛盾的裁判,笔者认为,应该由全国人大常委会做出立法解释或者最高人民法院做出司法解释,而不是由地方人民法院各行其是。

参考文献

[1] 信春鹰主编.法律辞典.北京:法律出版社,2004.

[2] 贾林清.保险法.北京:中国人民大学出版社,2006.

[3] 王利明.合同法.北京:北京大学出版社,2003.

(责任编辑刘永庆)

保险市场法律失范论文范文第2篇

保证保险是借款人作为投保人，向保险公司购买保险，由债权人作为被保险人并在债务人违约的情况下享有保险利益的保险品种。保证保险具有保障贷款安全的功能，是银行个人汽车消费贷款、个人综合消费贷款、个人住房贷款等个人信贷业务保障措施之一。2003～2004年，由于个人汽车消费贷款保证保险业务风险集中，保监会一度叫停该项业务。2005年以来，保证保险逐步在个人信贷业务领域开展。从各商业银行的实践来看，保证保险案件纠纷遇到的问题主要有以下几方面：

保证保险法律性质模糊不清。从司法实践看，法院对保证保险法律性质认识不一，有的认为是保险性质的担保，有的认为是保险。

基于保证保险具有担保合同性质的观点，法院认为保证保险合同与借款合同是主从关系，因此借款合同无效时保证保险失效。

作为担保性质的保证保险是否属于人保的认识不一致，将保证保险认定为人的担保时，存在物保、人保优先问题，法院认为银行应先从物保中清偿，后从保证保险的人保中受偿。

附加险是保证保险成立有效的基础，附加险未成立时，保证保险也未成立。

保险协议约定不统一，保险条款中设定了较多的先决条件。

归纳起来，银行在保证保险业务中面临的法律风险主要来源于保证保险法律性质的认定，银行、借款人、保险公司三方当事人之间法律文本和银行处理贷款和保险环节中操作不当等三方面。

保证保险的法律分析

保证保险的法律性质

从现行保险公司开办的保证保险业务来看，保证保险合同的法律概念可概括为：作为保证人的保险人为作为被保证人（债务人）的投保人向被保险人（债权人）提供担保的保险，在债务人不按约定履行债务时，债权人有权依保险合同的约定向保险人请求赔偿因债务人未履行合同所造成的损失。它是由保险公司承担的一种具有非《担保法》规定担保责任以外的连带责任性质的保险业务。在银行发展的个人贷款业务中，投保人是保证保险合同对应的借款合同中的债务人，保险人是与银行有合作关系的保险公司，被保险人则是银行。银行要求借款人订立保证保险合同，是借用保险合同的形式，实现担保债务履行的目的。

由于我国法律对保证保险的法律性质未作明确界定，致使理论界对此也各执一词，有“保险说”、“保证说”和“折衷说”三种观点。

保险说。认为保证保险是保险的一种，是保险公司推出的一项特殊的财产保险，其目的是降低或分散风险。

保证说。认为保证保险承担的是履行保证责任，其实质就是保险公司向被保险人提供的担保，应适用《担保法》的相关规定。

折衷说。认为保证保险属于财产保险的一种但实质是担保行为，因此应该同时适用《保险法》和《担保法》的规定。

保证保险是经由中国保监会批准开办的一项特殊的保险业务品种，保证保险的性质首先也是一种保险，它所具有的担保性质是对借款人履约能力的一种担保，与普通意义上的保证担保在合同的内容主体、权利与义务、合同的性质与适用的法律依据不同，以及在保证范围、保险范围上区别也较大。从银行的角度，优先适用《保险法》解决了同时具有抵押的债权实现问题，却带来其他如《保险法》中诸多免责事由等不利因素，这就要求在实践中根据《合同法》的意思自治原则，对保险合同进行规范，明确约定保险公司的保险责任；一旦涉诉，要善于寻找对自己最有利的法律法规依据加以充分运用，以最大限度保护银行债权，实现保证保险业务合作之初衷。

保证保险合同是否具有独立性

确立保证保险合同是否具有独立性，对于保证保险合同纠纷案件在实体处理和适用法律方面会产生截然不同的影响。对此，有人认为基础合同与保证保险合同存在主从合同关系，保险合同从属于主合同。主合同不能成立，从合同不能有效成立；主合同转让，从合同也不能单独存在；主合同被宣布无效或撤销，从合同也将失去效力；主合同终止，从合同也随之终止。《北京市高级人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的指导意见》中也有类似规定，“保证保险合同项下同时存在借款合同和买卖合同的，借款合同为基础合同。基础合同无效导致保证保险合同无效，当事人另有约定的除外。”“保险人可以因被保险人或受益人履行基础合同中的瑕疵在保证保险合同纠纷中提出抗辩。”

我们认为保证保险合同是具有独立性的，保证保险合同与借款合同的关联性并不能抹煞其在保证保险法律关系中的独立性。保证保险合同与借款合同的关联性表现在，借款合同的还款义务是保证保险合同的标的、债务人违约既是借款合同违约的法律事实，也是保证保险合同中保险事故发生的法律事实，并由此产生了银行对债务人的债权请求权和对保险人的保险金赔偿请求权，可以说两者关系密不可分。尤其对法院来说可以此作为保证保险合同纠纷与借款合同纠纷合并审理的依据。但就保证保险产品的性质和业务开办的目的来讲，毫无疑问，保证保险合同是具有独立法律地位的，它不从属于借款合同，也不应因为借款合同的无效而当然归于无效。这正如在汽车消费贷款中，购车合同和借贷合同的关系一样，购车合同是借贷合同产生的原因，但购车合同无效或被撤销，借款合同仍然有效，否则银行的贷款只能通过以不当得利请求借款人返还，这样对银行既是不公平的，也是不合理的。最高人民法院在审理神龙汽车有限公司与华泰财产保险股份有限公司保险合同纠纷案中认为保证保险合同具有独立性，在其2001年3月14日作出的（2000）经终字第295号民事裁定书中指出：“在保险合同法律关系中，其他民事合同的权利义务虽是保险人确定承保条件的基础，但其不能改变两个合同在实体与程序上的法律独立性，其他民事合同与保险合同之间不存在主从关系。”

保证保险方式个人贷款业务

附加险

以汽车消费贷款为例，银行与保险公司签订的合作协议一般规定银行督促投保人（即借款人）在保险期内按期不间断对贷款所购机动车辆投保车辆损失险、第三者责任险、盗抢险、自然险，上述四种附加险每年一保，若投保人（即借款人）到期不续保或选择别家保险公司投保，则即使银行没有过错，保险公司也有可能免责。

免责事项

除法律规定不可抗力等法定免责事由外，保证保险合作协议和保险单中的免责事由非常广泛。如按照银行与保险公司签订的保证保险合作协议约定，出现《借款合同》内容有变动或启用新的借款合同文本，应提前通知保险公司，否则保险公司不承担因此造成的损失；自保险事故发生之日起三个月应向保险公司提出赔偿请求，或从保险公司书面通知之日起一年内领取应得足额赔款，否则视为自愿放弃权益；被发生保险事故后，银行如未在5个工作日内通知保险公司，并发出出险通知的，则保险人可适当减轻其责任等等。

赔偿金额及利率计算

银保协议一般对保险金范围的约定是“投保人所积欠的与乙方（贷款方）按照借款合同约定的应付乙方的贷款本息及罚息等债务余额，但以不超过保险金额为限”。另银行借款合同约定：如遇国家利率调整（上调）时，次年按新的基准利率确定贷款利息，如借款合同逾期将执行逾期贷款利率。保险公司确定的保险金额是借款本金及签订借款合同所确定的利率所计算出来的利息（实际仅为正常利息），保单计算出的理赔金额远远小于银行的实际损失。

错误的修改

保险单中约定“本保险单涂改无效”的条款，但由于保险单均为格式条款，在双方银保协议中约定与保险单条款不同时，部分保险公司采取直接手工在保险单上进行涂改的行为。此种行为是否会直接导致经过涂改后的保证保险条款无效，难以确定。

专有名词

保险单中往往出现大量保险专有名词，而又没有对该种专有名词的解释，造成对保险单条款理解的偏差或误解，例如，在汽车消费贷款中，保险公司的保单规定“被保险人发放机动车辆消费贷款的对象必须为购买、使用车辆的最终用户”，“最终用户”究竟为借款人、实际使用人、租赁人还是挂靠单位不明确。

条款冲突

在汽车消费贷款中，银行和保险公司签订的银保协议规定保险公司放弃先行处置汽车的要求，在借款人出现违约情形时，保险公司即向银行承担保险责任。而保险公司为投保人出具的保单规定保险公司承担保险责任的先行条件是先行处理贷款购买的汽车，在余款不足的情况下再由保险公司承担保险责任。条款内容相互矛盾，必然导致执行时各方发生分歧。

保险合作协议和保险单中约定冲突

为了弥补保险单条款不足，银行通常与保险公司签订合作协议，通过双方意思自治更改或完善保险单内容，这就形成保险合作协议与保险单部分约定不一致的事实。如通过合作协议变更保险单规定的保险公司免责事由。实践中仍存在保险公司向法院主张协议非经保险监督管理机构备案，不得对抗已在保险监督管理机构备案的保单。上述抗辩对银行个人保证保险贷款带来极大的隐患，诸多问题都围绕此展开。

协议合同的保管

由于保证保险合作协议是银行与保险公司之间签订，并不针对具体保险人（借款人），因此，个贷客户的贷款档案保管中普遍存在缺少银行和保险公司签订的《银保合作协议》的现象。

防范保证保险业务法律风险的建议

完善保证保险合同内容

银行与保险公司作为主要的金融机构，不论在保险业务的代理上，还是在银行的主营业务中，都存在合作的空间。银行要利用这一契机从维护自身权益出发，根据《合同法》的意思自治原则，对保证保险合同中未约定或约定不明确或约定不合理条款予以补充、修改和变更。

确定投保金额。可以将投保金额确定为贷款金额与利息之和的10％，实践证明，正常贷款本息之和的10%基本可将罚息及为实现债权产生的诉讼费等费用涵盖在内。并在条款中指出该10％的具体指向。

明确约定保险事故和免责范围。投保人购买保证保险后未能按照借款合同约定的期限偿还欠款，即视为保险事故的发生，被保险人银行即享有向保险公司请求支付保险金的权利，除非因战争、军事行动、暴动、政府征用、地震等不可抗力及其他法定事由，其他以外的因素都不应成为保险公司的免责条款，应在保险责任条款中予以剔除。同时将保证保险合同与保险公司的其他险种相独立，如将小额消费贷款保证保险与人身意外伤害综合保险独立；将机动车辆消费贷款保证保险与附加险独立，解除借款人因为没有缴纳其他险而形成的保险免责风险，建议增加关于保费缴纳条款约定，要求一次性交清；不需一次性交清的，建议将保证保险合同独立，还可以设立一个由借款人和汽车经销商共同承担一定比例的保证金账户，专门解决附加险续保问题。

规定保证保险理赔不以抵押物的处置为前提。对于同一债权既有保证保险又有物的担保的情形，要求保险公司在协议中放弃这一抗辩权，如规定“保证保险理赔不以抵押物的处置为前提”，以保证当保险事故发生时，银行首先从保险公司处获得赔偿，后将对借款人债权的请求权和抵质押权的行使都依据《保险法》的规定让渡于保险公司。

银行应在保险人出具《小额消费贷款保证保险单》前放款。建议根据保险公司承保程序，在合同中合理确定放贷与承保先后，银行放贷在前的，应尽量缩短放贷与出具保险单之间的时间差。

及时补充、修改和变更保险合同中未约定或约定不明的条款。银行应从维护自身权益角度出发要求对保险合同中未约定或约定不明条款予以补充、修改和变更，对保险单中保险专有名词进行解释。比如保证保险合同中约定“本保险包括人身意外伤害保险和个人综合消费贷款保证保险”，但合同仅对保证保险的责任范围等内容进行了详细的约定，但对人身意外伤害险的相关内容未涉及。

规范操作流程

注重贷前资信调查。在其他保险法律关系中，对投保人的选择和有关情况的调查是保险公司的义务，鉴于保证保险业务的特殊性，在实践操作中，需明确对借款人身份和资信状况的调查是银行和保险公司的共同义务。

规范放款程序，加强贷中管理。首先银行应在保险人出具保险单后方可放款，并认真审核保险单是否有被涂改。放款之后如出于客观需要出现变更借款合同主体、延长借款期限、处理标的物等情形，及时通知保险公司并征得保险公司同意。同时做好借款催收记录，在保险事故发生后保险人赔付前，银行除通知保险人贷款被宣布提前到期外，对违约借款人仍要继续催收，以便使债权追索连续，这也是银行向保险人转移债权所应承担的义务。

规范信贷档案归档。建议对客户放款前应告知客户银行和保险公司签订的银保合作协议内容，一方面以免客户或保险公司以此作为免责和抗辩理由，另一方面有利于银行信贷工作人员全面了解各方权利义务以便及时采取适当的贷后管理措施。

重视保证保险纠纷的诉讼救济

合理使用格式合同解释原则。银行在诉讼中应认识到：（1）《保险条款》属于保险人单方制定的格式条款，没有银行盖章，不体现债权人的意思，因此保险条款中对被保险人权利义务的约定对银行所产生的效力有待证明。（2）《保险法》规定保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当作出有利于被保险人和受益人的解释。（3）保证保险合作协议的效力优先于保险条款，力争适用合作协议。

即便保险合同无效，也不能免除保险人的过错责任。如果保证保险合同依据保险法规等被确认为无效时，应根据无效的过错责任由保险公司或投保人向债权人承担全额赔偿责任。在保证保险合同中，投保人（债务人）和保险人是该合同的当事人，而债权人却不是，故保证保险合同的无效一般与债权人无关，不能要求被保险人（债权人）承担保证保险合同无效的责任。

和解是当事人的诉讼权利，保险人无权干涉。进入法院执行程序后，当事人的和解是当事人的诉讼权利，并非改变或修订原借款合同，因为原借款合同此时已经解除。而和解协议依法由执行法院确认并记入笔录，保险人无权干涉人民法院的执行措施。

另外，银行可采取的应对措施还包括：尽快收集向保险人及时索赔的证据；收集在借款人应当缴纳机动车辆续期保费时，银行已经向法院申请强制执行，在执行开始后则不需交保费；全面收集保险人自己追车，或参与银行追扣车辆的证据；将已经执行完毕的案子制作《权益转让书》通过公证部门送达保险人；避免未经执行而与借款人单独达成延期还款协议，或未经保险人同意而与借款人修改借款合同；从车辆挂靠公司或所谓“实际使用人”处，取得“借款人是最终用户，车辆由第三方提供抵押担保”的证明。

（作者单位：中国工商银行新疆分行法律部）

保险市场法律失范论文范文第3篇

摘要：我国保险法第五十七条是现行法律有关保险人之施救费用补偿义务之规定，但该规定失之粗糙。司法实务中，因被保险人违反出险施救义务导致损失扩大，或保险人对被保险人是否采取合理施救措施减少事故损失以及该施救措施所产生之费用是否必要、合理定性不准而引发之纠纷屡见不鲜。因此有必要澄清对该问题之认识，文章就保险人施救费用补偿之立法依据、条件要求、额度限制等问题进行了探讨。

关键词：合理施救；施救费用；补偿义务；施救义务

我国保险法第五十七条第二款规定：“保险事故发生后，被保险人为防止或者减少保险标的的损失所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担；保险人所承担的费用数额在保险金额以外另行计算，最高不超过保险金额的数额。”这是我国有关保险人施救费用补偿义务之现行法律规定。该规定虽然为被保险人履行施救义务及保险人补偿被保险人施救费用提供了法律依据，但其仍有许多不足之处，有进一步完善的空间。例如，保险人履行施救费用补偿义务之前提为该施救费用是必要、合理的。那么，什么是必要、合理之施救措施？即合理施救行为之构成要件为何？现行法律规定施救费用超过保险金额则不予补偿，该规定是否合理？被保险人为施救行为所支出之费用需补偿，那么，投保人为施救行为呢？第三人为施救行为呢？若该第三人为造成保险事故之人，其为了防止损失扩大而采取施救行为所产生之费用由何人补偿？即如何界定保险人之施救费用补偿义务之边界，本文将尝试作一浅析。

一、施救费用概述

我国《保险法》第五十七条第一款规定：保险事故发生时，被保险人应当尽力采取必要的措施，防止或者减少损失”。该条规定学理上称之为被保险人之施救义务，施救费用指的是保险事故发生后，被保险人为履行该施救义务而采取必要、合理措施时所支出之费用。施救费用一般包括两个部分，一是保险事故发生时，为抢救保险标的或者防止事故损失之进一步扩大而采取必要措施时所造成之保险标的损失。如为了使火灾不致蔓延，将车间周围附属建筑物（也属被保险财产）拆除，则该损失应由保险人补偿。二是为施救、保护、整理保险标的所支出之合理费用。实践中除保险契约另有约定外，保险人所承担之施救费用数额按照保险金额与保险价值比例确定。因为财产保险为不定值保单，如果保险金额小于保险价值，要按保险金额与保险价值的比例赔付。因此，施救费用亦需按比例赔付。被施救财产如果包括非投保财产，也需要按比例承担。另外，该施救费用是否必要、合理，

不以发生减少损失之效果为衡量标准。

二、施救费用补偿之理论基础

保险事故发生，不意味着定会发生全损。以火灾保险为例，投保房屋失火，此时如若被保险人积极抢救财产，则可以减少甚至避免事故损失，如此，无论从保险人抑或从被保险人本身角度观之，皆为有利。又由于被保险财产处于被保险人之控制下，保险事故发生后为施救行为于时间条件上最为有利，所以保险人制作保单时都会加入一个要求被保险人于保险事故发生时尽可能抢救出险财产之义务性条款。但是，为施救行为必定会产生费用，而施救行为客观上属有利于保险人之举动，按照“谁受益，谁补偿”原则之要求，保险人应当补偿被保险人为施救行为之费用开支，以充分调动被保险人抢救保险标的之积极性，防止或者避免不必要之损失。因为从经济学角度观之，该未能减少之损失无论从保险参与者单方抑或是整个保险共同体来看皆为不必要之福利净损失。如果保险人一方面要求被保险人履行施救义务，另一方面该施救费用又要求被保险人承担施救费用，这是一种典型之“又想好，又想巧，又想马儿跑，又不给马儿吃草”的行为，显失公平。退一步说，如果出险后被保险人不但要履行施救义务，尚需由其自身承担施救费用，此时已经和自保无异，那么，试问投保人为什么还要购买保险呢？正因如此，为了激励被保险人于保险事故发生后积极履行施救义务和维持对价平衡，立法者就被保险人履行施救义务之费用对保险人课以补偿义务。

三、施救费用补偿之条件

前文所述解决了保险人之施救费用补偿义务之合理性问题，但是，依法理而言，并非被保险人所支出之任何施救费用均可获得相应补偿。我国《保险法》第五十七条第二款前半段规定：“保险事故发生后，被保险人为防止或者减少保险标的的损失所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”。可见，现行法律规定上保险人施救费用补偿义务之构成要件为：

（一）前提条件

保险标的所遭受之损失必须在保险责任范围内。被保险人为防止或减少保险责任范围外损失所支出之费用与保险人无涉，不得要求保险人承担费用补偿责任。如车辆损失险之被保险车辆撞到行人，车辆发生损坏，被保险人把行人送往医院所发生之费用不得请求保险人补偿，因其不属于该险种之保险责任范围。

（二）主体要件

施救费用支出仅限于被保险人或受其指示的代理人、雇用人等因直接救助行为所产生的费用，而与合同无关的第三方救助所产生的费用不应纳入施救费用范畴而请求保险人补偿。

（三）时间要件

必须为保险事故发生后所支出之费用。若保险事故尚未发生，则被保险人不具有履行合理施救义务之根本前提，更无从谈起请求保险人补偿其施救费用了。

（四）目的要件

为防止或减少保险标的损失而支出之费用。施救费用支出须是为避免或减少标的损失继续扩大而发生，即该施救费用之支出必须以防止损失进一步扩大为直接目的。与该目的无关之费用须排除在保险人施救费用补偿义务范围之外。

（五）范围要件

施救费用支出须基于采取施救措施而产生之必要、合理费用。被保险人不得因施救费用可由保险人补偿而任意为之，因恶意或重大过失行为而产生之实际上不需要或需要但被保险人过分支出的施救费用之超出部分，保险人可不予补偿。至于“必要、合理”之外延范围则只能交予法官结合个案情形予以斟酌。

四、施救费用补偿义务之边界

前文保险人施救费用补偿义务之构成要件中已论及并非任何人为施救行为之费用皆属于保险人施救费用补偿义务之责任范围。法律所规定之保险人施救费用补偿义务之履行对象仅限于被保险人，笔者认为该规定失之偏狭，不够周延。因为实际情形中，该施救行为之行为主体并非只局限于被保险人一人，投保人、合同外第三人皆可能为施救行为。那么，如何判断投保人、合同外第三人为施救行为之性质进而投保人、合同外第三人为施救行为所支出之必要、合理费用是否属于保险人施救费用补偿义务范围呢？

（一）“受益人”之界定

“谁受益，谁补偿”是保险基本原则之一。保险人之施救费用补偿义务制度中亦是该原则于立法中之体现。保险事故发生后，出险之保险标的上所存有之利益归属为何？是被保险人之利益、保险人之利益抑或是混合利益？置言之，如何界定受益人？

1、在保险契约约定了免赔额之情形下，于免赔额内，只有被保险人之利益存在。此时虽然事实上保险事故已然发生，但从保险人角度看，因为免赔额约定之存在其损失补偿义务尚未成立。所以，此种情形下受益人为被保险人，相应地，施救费用需由被保险人承担。

2、施救费用高于免赔额而又不超过保险金额的，只有保险人利益存在。因为此时被保险人因为有保险之存在，其于保险责任范围内之损失皆得请求保险人补偿。可以认为此时被保险人于保险标的上之利益因为购买了保险而转移给了保险人，其非为最终之风险承担者。

3、施救费用超过保险金额的，需要区分不同情形：若该施救行为人为被保险人，则施救行为之受益人为保险人。因为该施救行为系为履行保险人于保险契约中所订定之被保险人合理施救义务，只要该施救费用为必要、合理，不应限制其补偿请求额。若该施救行为人为善意第三人，则被保险人和保险人同为受益人。此时，该善意第三人为无因管理人，不超过保险金额之施救费用支出之受益人为保险人。超过保险金额之施救费用支出之受益人为被保险人。介于免赔额与保险金额之间部分由保险人补偿，超过保险金额的则由被保险人补偿。值得一提的是：该保险金额同样适用《保险法》第五十五条第三款之规定，即保险金额超过保险价值的，超过部分无效，此时保险人在保险价值范围内为受益人。

（二）投保人为施救行为

法律规定施救义务之义务人为被保险人，于投保人与被保险人非为同一人之情形下，保险合同成立后投保人并不承担保险事故发生后之施救义务。那么，若投保人于保险事故发生后合理时间内采取了必要、合理之施救措施，阻止了损失之进一步扩大，其为防止或者减少保险标的所支付之必要、合理费用，是否得由保险人补偿呢？需区别不同情况处置。1、该保险事故之发生系由于不可归责于投保人之原因而引发，此时投保人无法律和契约上义务，为避免他人之利益损失而为施救行为，构成无因管理。依据我国《民法通则》第九十三条之规定，作为管理人之投保人此时有权要求受益人偿付由此而支付之必要费用且不需受保险金额之限制。2、该保险事故之发生系由于可归责于投保人之行为而引发，此时，又需区分两种不同情形：其一，若投保人为被保险人之家庭成员或者其组成人员，依据我国《保险法》第六十二条之规定，除非该投保人故意引发保险事故，否则保险人不得对其行使代位求偿权。因此，于投保人非故意引发保险事故之情形下，其为施救行为客观上仍然有利于保险人减少赔付金额，此时，该施救费用应属于保险人施救费用补偿范围。其二，投保人非为被保险人之家庭成员或者其组成人员，则投保人此时采取施救措施阻止损失之进一步扩大，系出于降低自身之可能遭被保险人索赔之损害赔偿额或保险人之代位求偿金额。根据“任何人不得因其自身获利之行为而要求他人负担费用”之法律原则，此种施救费用自然不在保险人补偿之列。

（三）合同外第三人为施救行为

合同外第三人为施救行为亦需具体情形具体分析。1、若合同外第三人为善意第三人，其为施救行为之性质当属无因管理无疑，对其处置与保险事故之发生不可归责于投保人之情形同，此处不再赘述。2、合同外第三人为造成保险事故之人。此时，亦需根据客观情形分析之。其一：第三人购买了责任保险。因为责任保险之标的即为该第三人对他人应当承担之损害赔偿责任，则于此情形下，该合同外第三人对被保险人财产之施救行为之受益人为其责任保险之保险人，根据“谁受益，谁补偿”原则，其为施救行为所产生之必要、合理之施救费用当由其责任保险之保险人承担。其二：第三人没有购买责任保险。此情形下，该合同外第三人采取施救措施阻止损失之进一步扩大，亦系出于降低自身之可能遭索赔之金额。本质上是为自身利益而动，显然其所支出之施救费用全部需由其自身承担。

参考文献：

1、覃有土,樊启荣.保险法学[M].高等教育出版社,2003.

2、(美)小罗伯特·H·杰瑞,道格拉斯·R·里士满著;李之彦译.美国保险法精解[M].北京大学出版,2009.

3、刘宗荣.新保险法:保险契约理论与实务[M].中国人民大学出版社,2009.

4、刘少军,张宇锋.金融法审判裁断标准[M].法律出版社,2010.

（作者单位：中南财经政法大学）

保险市场法律失范论文范文第4篇

【摘要】存款保险制度作为金融安全网的三大基本要素之一，是防范和化解金融风险、维护金融体系稳定的重要基础。但任何一项制度在实际运作中都不可避免地表现出两面性，存款保险制度也不例外，道德风险存在于存款保险制度实施的各个环节，如果处理不好，就极有可能导致社会动荡。鉴于此，本文将着重分析存款保险显性化后道德风险的变化，为今后的监管提供方向。

【关键词】显性存款保险 道德风险 控制

2015年3月，我国国务院正式颁布《存款保险条例》，规定我国存款保险实行限额偿付，最高偿付额为人民币50万元，同一存款人在同一家投保机构所有被保险存款账户的本金和利息合并计算的金额在最高偿付限额以内的，实行全额偿付；超出的部分，依法从投保机构清算财产中受偿。我国显性存款保险制度的诞生，一方面加强了对银行业的监督和管理，降低银行业的风险的同时维护了存款人的利益，并最终为金融体系的稳定提供了保障；另一方面又加大了信息不对称的程度，催生道德风险和逆向选择问题，损害了存款人、存款保险机构等各方利益及金融环境的稳定性。因此，分析道德风险的本质并制定相应的防范机制已经成为我国存款保险实施过程中的非常重要的一环。

一、存款保险制度

存款保险制度起源于上个世纪20年代的美国，是一种金融保障制度，集保护功能和救助功能于一身，在投保金融机构经营困难时，由保险机构提供资金援助或直接向存款人支付部分或全部存款，避免银行等金融机构发生挤兑危机，旨在保护储户利益，保证银行信誉，稳定金融秩序。它包括隐性存款保险制度与显性存款保险制度，前者指一国政府或中央银行通过行使最后贷款人职能，对问题银行的债权人进行保护性安排；后者是指通过依法设立一个或多个专门的存款保险机构，为吸收公众存款的银行提供存款保险的一种法律制度。我国存款保险制度的构建至今已有20多年的历程，1993年《国务院关于金融体制改革的决定》首次提出建立存款保险基金；《2006年金融稳定报告》对存款保险机构的职能、成员资格、资金来源、赔付限额、保险费率等有关存款保险制度的细节问题作了进一步探讨；2011年国家十二五规划再次提出深化金融体制改革，建立存款保险制度；2014年11月31日《存款保险条例（征求意见稿）》发布；2015年3越1日，国务院正式公布中国《存款保险条例》，中国显性存款保险制度由此产生。

二、存款保险显性化后的道德风险

（一）道德风险内涵

道德风险又称道德危机，泛指交易一方在最大化自身利益的同时损害他方利益的行为。保罗在其《经济学》一书中指出，道德风险是从事经济活动的人在最大限度地增进自身效用的同时做出不利于他人的行动。本文所述道德风险是指存在于与银行存款相关的存款人、银行等金融机构、金融监管机构当中的道德风险。

（二）存款保险显性化后道德风险的变化

目前我国的存款保险制度已从隐性存款保险转向了显性存款保险，理论上讲，这一转变可以降低金融机构的道德风险。第一，显性存款保险制度的建立会使储户更加关心存款的安全，更加关注对银行等金融机构的监督；第二，显性存款制度的建立使银行受到储户、保险机构、监管机构等多方监督，这自然而然会使银行加强其信贷业务管理，严格审查借款人资格，从而降低银行不良贷款率；第三，从保护存款人利益出发建立的存款保险制度，有利于发挥其独有的保护功能，监督金融机构运营的同时，更好的保护储户的经济利益。

而实际上，存款保险的转变推高了道德风险发生的可能。第一，显性存款制度的建立把存款人对银行等金融机构的监督责任转给了存款保险机构，存款人会放松警惕，不再会担心其存款会遭受损失，大大降低了其对银行经营活动监督的积极性，这在很大程度上会助长银行业的道德风险；第二，在显性存款保险制度下，银行投保后，其损失的大部分将由特定的存款保险机构负担，这就必然导致银行的管理者在利益的驱动下无所顾忌地冒险经营，进行高风险操作，将安全问题置之度外；第三，在显性存款保险制度下，存款保险机构的救助大大降低了银行倒闭的可能性，这会使以金融体系稳定为目标的金融监管机构疏于对银行的监管甚至可能会为了政绩违背监管原则，帮助金融机构虚假理赔以维持其持续经营，延误处理问题的最佳时机；第四，存款保险制度实施初期可能会使银行放松自我约束，忽视储户利益。

三、存款保险显性化后道德风险的管制

通过以上分析，显性存款保险制度下道德风险的高低很大程度上取决于未来国家是否会制定相配套的控制政策来制约道德风险，因此，存款保险制度的实施一定要伴随着有效的银行及监管机构行为监督，首先把建立存款保险制度与完善银行内部控制和央行外部监管相结合，实行严格的定期报告制度，充分披露相关信息；其次在存款保险制度的设计方面，要尽可能地控制道德风险，在保护存款人利益的同时保证银行效率，例如在确定保险金额时采用限额保险的原则，在设计保险费率时采取以风险为基础的差别费率制度；再次将存款保险机构独立于银行与监管机构之外，承担部分银行的监管职能，监督问题银行；最后在监管条款中制定存款保险机构与监管机构的定期报告制度，遏制监管机构可能存在的道德风险问题。

参考文献

[1]汪国庆.隐性与显性存款保险制度道德风险的比较[J].保险职业学院学报.2009（2）.

[2]周奋.存款保险制度中的道德风险及其治理[J].法制与经济.2010（227）.

[3]曾致远.存款保险的道德风险及其控制[J].湖北经济学院学报.2014（6）.

[4]肖畅.我国建立显性存款保险制度的思考[J].金融与保险.2015（5）.

保险市场法律失范论文范文第5篇

【摘 要】新疆乌鲁木齐作为一个多民族聚居的城市，私营企业的工伤保险情况有其特殊性。因此，本文通过概述乌鲁木齐私营企业员工工伤保险落实现状，找出工伤保险存在的种种问题，并分析产生问题的原因，最后提出一些建立与健全私营企业工伤保险的法律建议，希望对乌鲁木齐私营企业工伤保险工作的开展有所帮助。

【关键词】乌鲁木齐 私营企业 员工 工伤保险

工伤保险又称工伤赔偿保险或职业伤害保险，是指劳动者在劳动过程中遭受事故或职业病伤害，造成暂时或永久性丧失劳动能力时，从社会或其它机构得到经济补偿的一种制度。2003年我国《工伤保险条例》出台，2004年1月1日起正式实施。其内容明确规定：“所有与用人单位存在劳动关系的各种用工形式、各种用工期限的劳动者以及个体工商户的雇工，都有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。乌鲁木齐作为我国的一个边疆城市，其所有企业也应严格按照法律有关规定行事，但和全国普遍情况一致：国家工作人员和国有企事业单位员工的工伤保险制度已经得到了很好的落实，私营企业却仍然存在着较严峻的问题，也面临着许多困境。

一 乌鲁木齐私营企业员工工伤保险的现状

乌鲁木齐作为新疆的首府，经济发展较快，建立了相对完备的社会保障制度。尤其近些年来，乘着西部大开发的春风，国家给予新疆许多优惠政策，如对中小企业的税收减免等扶持政策，使新疆的私营企业如雨后春笋般发展壮大起来，乌鲁木齐的私营企业数量更是成倍增长。据统计，2000年起截止到2009年底，新疆共有企业约 38.6万家，其中乌鲁木齐约18万家，占总数的46.6%。新疆共有私营企业约9.4万家，其中乌鲁木齐约4.8万家，占总数的51%。

但是，在私营企业不断增多，经济不断发展的同时，私营企业员工的社会保障更加不容忽视，这是我们经济迅速发展的源泉，是我们社会更加和谐的保障，也是我们一切奋斗的最终目标。工伤保险作为与员工人身安全息息相关的一种社会保障，尤其应该得到我们的重视。根据统计，截止到2009年底，新疆乌鲁木齐的各项工伤保险参保数据见下表：

从上表明显可以看出：乌鲁木齐企业参加工伤保险的人数差不多占全疆参保人数的1/3，由此可见乌鲁木齐在新疆经济发展中的重要地位。乌鲁木齐工伤保险落实情况关系到全疆工伤保险工作的进一步开展。另一方面，为乌鲁木齐经济发展做出重要贡献的私营企业，其工伤保险参保人数仅为总参保人数的13.3%，参保率实在太低。在这种情况下，一旦发生工伤事故，私营企业员工的切身利益难以得到保障， 私营企业自身的发展也会受到影响。从长远来看，还会阻碍社会经济的发展和社会主义和谐社会的构建。

二 乌鲁木齐私营企业员工工伤保险存在的问题

1．私营企业工伤保险的参保率低

我国《工伤保险条例》第二条明确规定工伤保险的覆盖范围是：“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”按此规定，所有民营企业无一例外都在参保范围之内，但现实情况却是：根据乌鲁木齐人力资源和社会保障局的统计，从2000年截止到2009年底，乌鲁木齐的就业人数达到113.28万人，而参加工伤保险的人数仅为50.31万人，参保率仅为44.4%，而且绝大多数的参保人员为国有企事业单位员工。由此可见，乌鲁木齐私营企业的参保率是很低的。

2．私营企业工伤认定调查取证困难

根据《工伤保险条例》第十七条第一款规定：“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规被诊断、鉴定为职业病。”此条例说明工伤保险赔付之前必须经过诊断鉴定进行工伤认定。工伤认定是劳动保障部门根据企业或工伤员工或员工亲属申请，审查有关人员是否为工伤，并做出是否认定工伤决定的具体行政行为。但在实际工作中，工伤认定工作人员的调查取证工作却困难重重。一方面，发生工伤的员工自己拿不出有效证据；另一方面，私营企业为了逃避工伤赔偿和行政惩罚也隐瞒事实，不愿交出对工伤员工有利的证据。这就使得工伤认定调查取证难以进行。

3．私营企业从事有毒有害的高危行业居多，工伤预防措施简陋

乌鲁木齐是一个传统的重型工业占据主导地位的城市，其中煤炭、化工、有色金属开采、建筑等有毒有害的高危行业居多。私营企业是此类行业的主力军。一般来说，有毒有害的高危行业对安全生产应当有着严格的规定。但是，私营企业为了节省成本，常常漠视员工人身安全的保护，根本不在乎什么潜在的工伤危险，多数员工都是在高危、高温、潮湿、含毒，没有安全保证的环境下超负荷的工作，而且企业不愿意给员工购买意外伤害保险，一旦发生事故，私营企业是能推就推、能躲就躲，处于弱势的受害者很难得到应有的赔偿。

4．立法层次不高且不完善

新疆维吾尔自治区先后出台了《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》、《新疆维吾尔自治区安全生产条例》等一系列涉及工伤保险方面的法规政策。其中《新疆维吾尔自治区实施〈工伤保险条例〉办法》是目前乌鲁木齐开展和进行工伤保险工作最为重要的依据，它的法律约束力直接影响到工伤保险制度的实施和发展。但此法规立法层次较低，约束能力较弱，与之配套的政策体系明显滞后，导致在实际中很多规定都难以真正落实，出现违反条例的行为时处罚力度也不够。这就使得现行的工伤保险制度远远不能满足乌鲁木齐经济发展的需要。

三 乌鲁木齐私营企业员工工伤保险产生问题的原因分析

1．私营企业对工伤保险的重要性认识不足

某些私营企业为追求利益最大化而完全忽视对员工的工伤保险责任。有些私营企业主目光短浅，只追求眼前利益，利用临时工珍视来之不易工作机会的心理，以及对法律、法规不甚了解的状况，尤其是少数民族员工，还可能因为他们的语言障碍和理解障碍，不与他们签订劳动合同，不顾劳动者的安全与生命，逃避工伤保险费用的缴纳，造成乌鲁木齐工伤保险参保率整体偏低。

2．私营企业采取种种办法躲避工伤认定调查取证

私营企业从事繁重危险工作的人员80%都是流动性较强的临时工，尤其是在乌鲁木齐，还有为数不少的少数民族员工。企业为了降低经营成本，不与他们签订劳动合同，并在员工不了解有关工伤保险政策的情况下，以职工违规操作为由不为工伤员工申请工伤认定，职工个人又没有有效证据，工伤认定工作人员调查时还会出现语言障碍和理解障碍，这就使得工伤鉴定人员的调查取证工作困难重重。

3．工伤预防工作没有统一的要求

尽管相关法律、法规对工伤预防的诸多方面有明确指示，但具体的规定由各个地区按照各自不同的情况进行制定。以乌鲁木齐为例，是按照新疆自治区制定的相关办法执行工伤预防工作。由于新疆本身的经济发展状况跟全国其他城市比起来较慢，因此首要任务是促发展，重点把握的是工伤保险，对工伤预防工作还处于逐步摸索的过程。乌鲁木齐的工伤预防工作因此也处于雏形阶段，存在很多漏洞，需要继续加强。

4．我国工伤保险制度发展不够成熟

与国外一些工伤保险制度发展较为成熟的国家相比，我国工伤保险立法还处于一个摸索的过程，只制定出一些《工伤保险条例》之类的层次较低的法规，因此覆盖面较小，保险参保率增长也比较缓慢。

四 建立与健全私营企业工伤保险的法律建议

1．普及广大企业和职工的法律知识

要充分利用广播、电视、报纸等各种宣传方式，广泛发动社会舆论。给广大企业和职工普及工伤保险法律、法规知识，提升广大用人单位和职工的工伤保险意识。对于乌鲁木齐来说，乌鲁木齐现有人口约311万，其中少数民族约78万，占总人口数的25.09%，因此在进行工伤保险普及宣传的同时还要将宪法、民法等法律与工伤保险有关法律结合起来，要让企业和职工认识到：工伤保险不仅关系到企业和员工个人，还关系到民族团结和祖国统一。

2．加大有关工伤鉴定调查取证的执法力度

制定一些协助工伤认定调查取证的条例：一方面，加大对于逃避提供工伤证据的私营企业的惩罚力度；另一方面，对工伤鉴定工作人员的工作应奖惩分明：认真投入工作的人员，给予奖励；玩忽职守、拿劳动者的工伤伤害不当回事的工作人员，视情节严重程度，给予法律上的惩罚。

3．健全工伤预防机制

将工伤预防和工伤保险相结合，建立一整套包括工伤预防、工伤赔偿、工伤康复的运行机制；要以企业一年的安全状况为依据征收企业税费，使企业浮动费真正与其安全状况挂钩；充分调动企业和有关工伤预防工作人员的积极性，引入奖励机制，提高奖金额度，奖励在工伤保险工作中成绩突出的集体和个人。

4．提高工伤保险法律等级，制订工伤保险基本法

我国应尽快提高工伤保险的法律等级，制定一部专门的《工伤保险法》。首先要结合我国现有国情，考虑到各个地区发展状况和各种类型企业存在的不同问题。在新疆等少数民族聚居的地方，还要充分考虑民族因素，制定出符合实际需要的法律；其次，还要借鉴国外先进经验，用以弥补我国法律发展不成熟，考虑不充分的部分。也应该同时完善与工伤保险法律有关的一系列法律，使各法律形成配套的完整体系。

参考文献

［1］新疆维吾尔自治区统计局.新疆2010年统计年鉴［J］.北京：中国统计出版社，2010

［2］乌鲁木齐市统计局.乌鲁木齐2010年统计年鉴［J］.中国统计出版社，2010

［3］王贞琼.论民营中小企业工伤保险制度的构建［J］.财经论坛，2006（11）

［4］谭永良.我国工伤保险法律制度存在的问题及完善［D］.中华全国律师协会劳动与社会保障法专业委员会2010年会论文

［5］吕双双.浅议我国工伤保险法律制度［J］.法制与社会，2011（4）

［6］胡曙元.浅议工伤保险补偿与民事侵权赔偿的适用［J］.法制与社会，2011（5）

保险市场法律失范论文范文第6篇

摘 要 保赔保险是一种古老的保险机制。近代船东互保协会渊源于英国，相较于普通的商业保险人而言，具有其独特的特征。然而，我国船东互保协会制度的历史较为短暂，在我国现行法律制度下不具备公司法人的特性和保险人的法律地位，相关的保赔保险立法还不完善，应借鉴先进经验加以完善。

关键词 船东互保协会 法律地位 完善

一、船东互保协会的产生

保赔保险起源于互助保险，最早可追溯到古希腊。

近代船东互保协会源于英国。18世纪，英国商船营运规模不断扩大，许多个人承保在收取保费后却不付赔偿，造成了较大风险。随后，英国《1720年泡沫法》出台，大型保险所垄断船壳险业务，为应对海上风险，英国船东组成的船舶保险协会诞生。19世纪，英国出台新航运法案，将船舶碰撞责任排除在船舶险承保范围外。同时，航运业的繁荣导致船舶碰撞事故激增，船东承担的第三方责任越来越多，货物的损害索赔成为社会各界关注的重点。1873年，世界首个船东互助赔偿协会成立，开始承保会员对于货损货差的责任。

随后，船东相互保险组织逐渐同时承保保障和赔偿这两类风险。至此，船东保障协会发展成为了现在的“保障和赔偿协会”。

二、船东互保协会的特征

船东互保协会是伴随着海上航运业的发展及船东保险责任逐渐增大的趋势而发展的。它所从事的保赔保险业务是海上保险的内容之一，但是与普通的商业保险相比又具有其独特之处。

（一）经营的非营利性

船东保赔协会的经营宗旨是为会员服务。协会属于非营利组织，其保险基金主要向各会员筹集而来。此外，收取会费的方式，协会会费包括预付和追加保费，预付保费一般是在船舶入会时及每年度保险责任開始前根据登记船舶的情况缴付。追加保费是在保险年度结束后根据实际发生费用收取的用以弥补亏损的保费。与普通的商业保险公司不同，其向其会员船东收取的会费等收入全部用于对会员的保险赔付及必要的管理费用。

（二）承保责任保险

普通的船舶保险人的承保范围一般限于船壳和属具，主要承保由于自然灾害及意外事故造成的船舶毁损。由于船东互保协会是针对船东的责任风险而产生的，因而其承保的是责任险，主要承保船东在船舶经营过程中基于船舶产生的对第三人的相关责任和赔付的各种费用，普通商业保险不承保。

（三）经营的自治性、互助性

船东互保协会的各会员具有保险人和被保险人的双重身份，享有对协会的经营决策权。船东互保协会通过会员共同协商制定协会的规则，共同参与协会经营管理，属于自治性组织。同时，协会又是会员相互保险的互助性组织，会员间通过协会共担赔偿责任。

（四）无最高赔偿额的限制

商业保险人通常会在保险合同中约定保险金额，发生保险事故时，按照保险金额和保险价值承担有限责任，有最高赔偿限额。船东互保协会是船东间互助组织，除为赔付和支付必要管理费用向会员收取保费外，向会员船东承担无限赔偿责任，没有最高赔偿责任限制（油污责任的赔偿例外，因为油污赔偿责任往往是巨额的，协会难以承受，一般通过国际公约规定赔偿限额）。

（五）存在“会员先付”原则

船东互保协会的保险条款中通常会约定“会员先付”原则，即将会员已对第三人的损失作出赔偿作为从协会得到赔偿的前提。虽然，各国对于会员先付原则的范围和效力存在争议，存在部分国家排除适用该原则的情况。但这仍然是船东互保协会与普通的商业保险人的重大区别。

三、船东互保协会的法律地位

各国船东互保协会的法律地位依相关保险的区别而不同。由于船东互保协会最早诞生于英国，历史久远且最具典型。研究其在英国法下的地位，对于各国船东互保协会的发展具有深刻的意义。

（一）英国法下船东互保协会的法律地位

在英国，早期的船东互保协会只是船东间的互助组织，保险合同关系只存在于各会员间，会员间按比例分别承担保险责任。 实践中，协会没有独立法人地位，其权利的形式只能依赖于全体成员，容易产生混乱。

直到英国《1862年公司法》颁布，规定20人以上存在收费行为组织必须登记注册。在这一时期，有一个经典判例——In re Arhur Average Association， 该案判定：经合法登记注册成为公司才具备保险人资格，该案因该协会在保单中未明确标注保险人，导致所签发的保单无效。该案一经判定，引发剧烈反响，保赔协会纷纷登记注册成为公司。这使得其在经营管理以及面临诉讼时，得以协会名义独立履行权利义务。

在现代，英国的有限责任公司分股份有限公司、担保有限公司（由保证来限制责任）两类。船东互保协会基于其非营利特征，一般注册为无股本的担保有限公司。

（二）我国船东互保协会的法律地位

我国保赔保险业务的历史较短， 1984年1月1日，中国船东互保协会（简称“中船保”）成立，是我国唯一提供船东互助保险的组织。

按照国务院《社团登记管理条例》规定，中船保属于在民政部注册登记的社会团体，接受民政部的行政监督和交通运输部的业务指导，属于社团法人。

目前，我国《公司法》未规定类似英国法的担保有限责任公司，保险公司的组织形式为股份有限公司或国有独资公司。现行法律也未规定保赔保险，《保险法》作为商业保险法，对于保险人只规定了商业保险模式，未规定保赔保险模式。因此，船东互保协会作为非营利的相互保险组织，在我国不具有保险人地位，其所承保的保赔保险只能适用《民法通则》、《合同法》等关于合同的一般规定。

虽然中船保不具有公司法人的地位，但根据我国《担保法》第7 条规定，其出具的担保合法有效，可作为保证人。《最高人民法院交通运输审判庭关于认可中国船东互保协会担保的通知》中也明确规定“各海事法院接受中国船东互保协会为其会员船和与之建立通讯代理关系的外国保赔协会入会船提供的担保。”此外，根据《民事诉讼法》，船东互保协会具备诉讼主体资格，有权参与诉讼。

虽然这些规定解决了实践中存在的部分问题，但随着船东互保协会的国际化趋势日益凸显，由于我国船东互保协会的社团法人的局限性，难以形成英美法系国家船东互保协会的规模并具有足够的吸引力，难以具有较高的国际影响力。

四、第三人对船东互保协会的直接诉讼

海上保险中，以被保险人对于第三人所承担的损害赔偿责任为保险标的，可以采取补偿保险或责任保险的形式。补偿保险以填补被保险人实际损失为目的。责任保险虽以被保险人对第三人的赔偿责任为标的，但是其承担保险责任的方式与补偿保险不同。由于船东互保协会通常在其协会规则中包含先付条款，因而一般认为协会承担的保赔保险责任是补偿保险。

随着对受害方第三人保护的日益重视，责任保险范围逐渐扩大，只要被保险人对第三人的赔偿责任已获得胜诉判决或已与保险人达成和解协议，被保险人就可以对保险人提起诉讼，无论被保险人是否因向第三人赔偿而实际有损失。 责任保险与补偿保险间的界限不再鲜明，但先付条款仍是制约直接诉讼的一大障碍。

目前在强制责任保险的情况下，第三人可以对保险人提出直接诉讼，船东不能以会员先付原则抗辩。强制责任保险下的直接诉讼毋庸置疑，它体现的是国家对于生命安全以及环境的特殊保护，是国家为推行社会公共政策而规定的保险。在其他情况下，第三人可否对保险人提起直接诉讼还要根据各国法律的规定。

（一）英国法下对船东互保协会的直接诉讼

英国法中的合同相对性原则不承认第三人在合同项下的任何权利，第三人不能直接向保险人主张权利。

为了保护责任保险下第三人权益，英国通过了《第三人权利（对保险人）法》（简称《1930年法》）。该法规定，在被保险人破产无力清偿时，被保险人对保险人的权利应转移给第三人，第三人可以直接向保险人主张赔偿。该法第1条第1款规定该法仅适用于“保险合同”，因此对于船东互保协会与其会员之间的保赔保险合同是否属于保险合同曾有过异议。然而，在“The Allobrogia” 案中法官判定，保赔協会与其会员间的这种合同与一般法律术语及《1930年法》中的保险合同相同。

The Fanti 案和 The Padre Island 案是先付条款与《1930年法》对抗的典例，两个案件被合并审理，英国上议院最终判决船东互保协会胜诉。根据判决，第三人不能依据《1930年法》对抗船东互保协会先付条款的效力。即便如此，先付条款的效力也并非绝对。“在因人身伤害损害赔偿向船东互保协会提起诉讼时，‘先付原则’的效力在英国将很难发生。”

（二）美国法下对船东互保协会的直接诉讼

在美国，会员先付条款被称为“不得诉讼”条款。联邦法律虽未明确赋予第三人对保险人的直接诉讼权，但允许各州独立立法赋予第三人这种权利。多数州已通过立法赋予第三人直接起诉保险人以请求赔偿的权利，并以“不得诉讼”条款违反公共政策为由取消了其法律效力。因此，在美国第三人对船东互保协会的直接诉讼具有法律明确规定。

（三）我国法律下对船东互保协会的直接诉讼规定

目前，我国《保险法》和《海商法》中均未对第三人对船东互保协会提起直接诉讼作出规定。《海事诉讼特别程序法》中虽规定“对船舶造成油污损害的赔偿请求，可以直接向承担船舶所有人油污损害责任的保险人提出”，但这是基于中国加入了1969年《国际油污损害民事责任公约》的前提做出的程序规定。

因此在我国现行法律规定下，对船东互保协会的直接诉讼仅限于具有涉外因素的油污损害强制责任保险。在其他保险案件中，依然没有突破“合同相对性”原则，第三人对船东互保协会的直接诉讼没有法律依据。

五、我国船东互保协会法律制度的完善

虽然在理论上，保赔保险属于海上责任保险，但无法适用《保险法》和《海商法》。同时，随着强制责任保险的不断完善，由于中船保的社团法人性质，难以扩大经营规模，形成竞争优势。因此，为加强对于船东互保协会的监管，维护保险市场秩序，完善我国船东互保协会法律制度迫在眉睫。

（一）将保赔保险纳入海上保险法

效仿英国的公司立法，修改现行《公司法》，变革公司法律制度，将作为非营利性组织的船东互保协会界定为担保有限公司，原本应当是最为理想的模式，也更加符合国际惯例。但是，由于我国对于公司的定义同英美法系相距甚远，赋予船东互保协会以英美国家船东互保协会公司法人的地位存在一定困难，不能一蹴而就。因此，从根本上变革现行公司公司法体制，赋予其公司法人地位，在现阶段还无法实现。

增补《海商法》，将保赔保险纳入海上保险律，是目前较为可行的方法。目前，我国《海商法》中没有对保赔保险进行规定，可通过修订《海商法》，重新界定船东互保协会的法律地位。同时，借鉴英国《1906年海上保险法》的立法模式，在《海商法》的第十二章“海上保险合同”一章中加入有关“保障与责任赔偿保险”的规定，明确界定保赔保险的含义，将《保险法》所不调整的非营利性质的船东互保协会保赔保险，在《海商法》中作出专门的特别规定，以使其有法可依。

（二）明确规定第三人对船东互保协会的直接诉讼

在受害第三人提起直接诉讼时，为了避免船东互保协会援引对自己有利的“会员先付”条款等进行抗辩，我国《海商法》中应明确赋予第三人对于船东互保协会提起直接诉讼以及提出索赔的权利，使得船东互保协会不能对抗第三人，从而有效保护第三人的合法权益。

注释：

汪鹏南.论保赔保险合同的法律性质[J].中国海商法年刊，2000，11：158.

Evans vs. Hooper （1875） 24 W. R. 226.

（1876） 34 L. T. 942.

司玉琢，李志文.中国海商基本理论专题研究[M].北京大学出版社，2009.

（1979） 1 Lloyd’s Rep. 190

[1987] 2 Lloyd’s Rep. 299.

[1987]2 Lloyd’s Rep. 599.

司玉琢，李志文.中国海商基本理论专题研究[M].北京大学出版社，2009.

参考文献：

[1]司玉琢，李志文.中国海商基本理论专题研究[M].北京大学出版社，2009.

[2]崔晓华.论相互保险的作用——从保赔协会在国际商务中的作用谈起[J].济南金融，2004，（9）.

[3]王晓怡.保赔协会法律地位研究[J].中国海商法年刊，2009，（19）.

[4]Law Commission and Scottish Law Commission. Insurance Contract Law： A Joint Scoping paper [R]. http：//www.scotlawcom.gov.uk.

（作者单位：中国海洋大学法政学院）