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认定非法经营罪的几个问题

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来源：漫步者

作者：开心麻花

2025-09-19

认定非法经营罪的几个问题（精选6篇）

认定非法经营罪的几个问题第1篇

从几个真实案例，看民间借贷纠纷和非法吸收公众存款罪的认定

近年来，由于国内企业融资手段和渠道相对单一，特别是对于一些中小企业而言，通过民间借贷的方式融资已成为其重要发展手段。但由于企业资金需求较大，其借款方式、范围极容易超出法律允许的界限，稍有不慎就会深陷非法集资犯罪的深渊。

媒体和法律界对于民间借贷和非法吸收公众存款界限和关系话题的讨论早已是老生常谈，但是，从司法判例的角度讨论两者区别和特点，对辩护律师而言或许更有现实意义。在此类民刑交叉的复杂案件中，辩护律师如何充分挖掘有利于被告人的有效辩点，如何说服法官，为被告人争取最大的利益，如何以精细化办案态度对待案件，或决定了案件的成败。魔鬼藏于细节，奇迹源自较真，实务判例提供了可以无限放大的细节，供办案律师研究和参考。

非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。司法实务中，由于我国金融体制的严格监管，直接以吸收储户存款的名义融资的犯罪方式其实并不多见，民间更常见的是以借款、保底投资的形式吸收公众存款。

笔者通过中国裁判文书网、无讼、北大法宝司法案例库等平台查阅，在50331份与非法吸收公众款罪有关的案例文书中，有31000多份案例文书与民间借贷有关。

2015年8月最高法颁布了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下称《民间借贷规定》），从一定形式上肯定了企业间借贷的合理性，规定法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，法人或者其他组织在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金，用于本单位生产、经营，只要不违反《合同法》第52条和相关规定，借贷合同合法有效。

此法规一改我国此前对企业间借贷的否定态度（如央行1996年颁布的《贷款通则》），此法规有两个要点：第一，借款的目的必须是用于维持企业运转，而不是用于资本运营（如转贷、资本投资等）；第二，单位内部集资、借款的范围如果仅仅限于职工等类似特定、封闭范围，则不够成非法集资活动。

在司法实务案例中，这两条规则又是如何被适用的？

一、将吸收的资金用于生产经营，是否就一定不够成非法吸收公众存款罪？民间借贷是基于人情纽带产生的资金互助行为，资金往往用于生活、生产；而非法吸收公众存款的目的常常是将所吸收资金用于发放贷款，从事货币、资本的经营。

关于借款的用途是否会影响借款的性质，国内刑法学界亦有学者认为：非法吸收公众存款罪的必要特征之一就是将吸收存款利用于资本运营，相关判例如浙江省乐清市人民法院审理的张某乙等非法吸收公众存款、洗钱案，被告人向13人共借款4千余万，全部用于高利转贷，被判非法吸收公众存款罪。根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”

此规定与2015年的《民间借贷规定》一起，是否说明借款的用途会决定性的影响借款行为的性质？通过国内大量非法吸收公众存款罪的案例来看，答案是否定的：比如在山东青岛市中级人民法院审理的隋志先非法吸收公众存款罪一案中，被告人隋志先向15人签订借款合同，吸收资金共计2.9亿余元，用于偿还银行贷款和维持企业经营。

至案发前，甚至有1.9亿余元本金无法归还。本案被告人虽然有充分证据证明其借款目的是用于企业运营，但依然被定罪。（单位犯罪负责人，获缓刑）同样案例还有安徽省六安市中级人民法院审判的王焕明非法吸收公众存款罪、骗取贷款、票据承兑罪一案、绍兴市上虞区人民法院审判的虞阿米非法吸收公众存款罪一案、山东省胶州市人民法院审判的李某某非法吸收公众存款罪一案等案例，被告人都将所筹资金用于维持企业运转，但依然被定罪，可见，借款的用途并不会影响非法吸储行为的性质。

从理论上也可以解释此类判决，因为非法吸收公众存款对金融管理秩序的侵害，不仅仅发生在所筹集资金的用途上，还包括非法吸收不特定公众存款的过程中。但是，从辩护律师角度而言，该情节依然是一个非常重要的辩点，因为借款的用途很大程度上影响了被告人行为对金融管理秩序的破坏程度，可以作为从轻或者减轻处罚的重要依据。辩护律师在办案时应该着重搜集、固定此类证据（如银行流水、进货购物发票、聊天记录、证人证人等），为当事人轻判寻找依据，或作为被告人无罪辩护的重要辩点之一。

二、借款范围固定在村民、职工、亲友间，是否一定不够成犯罪？从法律条文上看，村民、职工、亲友的确是一个相对固定特定的群体，但是从司法实践和精细化办案的原则出发，深入到每一个案例，情况比法律条文复杂很多，实务中，向一个表面上看似固定的群体借款，但仍被定罪的不在少数。此类案件中，辩护律师若做无罪辩护，应如何证明被告人的借款对象是在职工、亲友间？如何证明借款群体的封闭性、固定性？

民间借贷：先认人，再认钱

先看无罪案例，江苏省高法在审理张勇、周贤山被判非法吸收公众存款罪一案中，通过再审认定，被告人因开工厂资金短缺和周转困难，以个人或厂的名义分别向不同的亲戚、工厂职工、同村村民以高息等方式筹措资金，其行为不属于“向社会不特定对象吸收资金”，不符合非法吸收公众存款的“社会性”构成要件，不应以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。

笔者认为，认定本案无罪最重要的关键词就是“分别”，被告人不是通过向社会公开发出借款要约或口口相传的方式借款。“分别”一词很大程度上证明了被告人与借款对象之间的私人关系，借款属于一种资金互助行为，而非资金买卖，即所谓“先认人，再认钱”。

更有意义的无罪案例，还有福建莆田秀屿区人民法院审理的林金杯非法吸收公众存款罪一案和上海市黄浦区人民法院审理的吴丙非法吸收公众存款罪一案，在这两个无罪案件中，辩护律师提供了充分的证据，证明被告人的宣传手段是通过当面沟通和电话一对一交流向借款对象提出借款，不存在通过媒体、推介会、传单或口口相传的形式扩散信息，被告人和借款对象都有一定的社会关系基础，如朋友、同村村民等，范围相对固定、封闭，不具有开放性，为证明这些事实，辩护律师提供了借据、担保合同等民间借贷常有的证据，还有相关证人证言以证明借款事实和社会关系，另还有电话通信记录、银行流水、会计账目等相互印证，即使被告人最终因经营不善导致部分借款无法归还，造成了表面上的社会危害，但依然获得无罪的判决。

非法吸收公众存款罪：只认钱，不认人

但是，同样是在村民、亲友等外表看似固定、封闭的群里借款，如果不是通过“一对一”的方式沟通借款，而是通过“口口相传”“公开宣传”的方式，则会因为此种集资方式的违法而被定罪。

所谓“口口相传”，即有自己直接对他人的宣传，也有他人对他人的间接宣传，在真实案例中，被告人如果通过此种方式融资，其吸收公众存款所针对的对象，往往不会区分认识或不认识存款人，即所谓“只认钱不认人”。

比如福建省龙岩市中级人民法院的张某某非法吸收公众存款案、河南省洛阳市中级人民法院审理的沈某某非法吸收公众存款罪一案、山东省微山县人民法院审理的黄某甲等非法吸收公众存款案、安徽省枞阳县人民法院审理的朱某某非法吸收公众存款案、河北省南皮县人民法院审理的张自学等非法吸收公众存款案，被告人都没有通过一对一的方式分别借款，而是在村民、亲友群体内发出一个需要借款的信息，然后让村民、亲友通过口口相传的方式，散布其融资需求。这种行为，就突破了被告人的人际交往圈，借款的原因不再是亲友间的互助，而是较纯粹的资金运营和交易，如果达到一定数额，即使其将借款用于生产经营，也对国家的金融秩序造成了一定损害。因此，就构成了犯罪。

另外，即使是在人数较少，人群相对固定、封闭的亲友间一对一借款，如果明知亲友的资金来源于不特定的社会公众，也会涉嫌构成此罪。

如前文所述的隋志先被判非法吸收公众存款罪一案中，隋志先所借款对象主要为人数并不多的亲友，控方也未提供充足证据证明隋志先采用公开宣传手段融资，但是根据证据，隋志先明知其借款对象龚建军、尹军、张雷等人向他人大量吸收资金，转借给隋志先赚取利息，数额特别巨大，隋志先却视而不见，依然借款，其行为符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第二项中“明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任”、第三项中“

（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；

（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的”之规定，构成非法吸收公众存款罪。

判例是将法律条文回归到司法实践的最直接、最细节体现，专业的刑事律师在办理此类非法集资案件中，不论是借款用途，还是借款范围，都应该从细节入手搜集、固定证据，因为理论和法律条文往往是抽象、概括的，而案件现实却是具体、复杂而繁琐的。

正所谓“魔鬼在于细节，奇迹源自较真”，有利于被告人的辩点，往往就埋藏于看似浩繁的琐碎之中。

认定非法经营罪的几个问题第2篇

[摘要]金融改革以来，各类融资方式应运而生。但与此同时，融资方式的多样化引发了一系列社会及法律问题，许多以合法融资为名，行非法集资为实的行为扰乱了金融市场秩序，甚至成为社会不稳定诱因。此类问题更多涉及民刑交叉领域的区分，如何在谨慎入刑的同时，完善非法集资类罪名的认定标准，准确适用相关罪名，做到不枉不纵，促进金融改革顺利推进，为市场主体提供更好的融资规范指引，成为值得研究的问题。本文拟以非法吸收公众存款罪为例，从立法现状及司法实践两个角度分析该罪名的认定和适用标准，区分非法吸收公众存款罪和其他融资行为的合理界限，并对如何完善非法吸收公众存款罪的认定标准提出建议。

[关键词]非法吸收公众存款认定标准界限立法完善

引言

我国市场经济条件下，中小企业在确保国民经济适度增长、缓解就业压力方面发挥着重要的作用。为此，国家把扶持中小企业发展一直作为一项刻不容缓的战略任务。其中，中小企业融资问题是其发展首先需要解决的问题。应当说，放手发挥市场功能调整融资市场是未来的大趋势，但在放手的同时，相关部门也应当制定更加合理和具体的融资规范，保护金融市场的健康有序发展。为了更好的厘清融资行为的罪与非罪标准，笔者认为有必要对相关罪名的认定与界限进行研究。

随着市场经济的发展，国家需要对市场上出现的非法集资行为予以规制，以维护金融秩序。1995年通过的《商业银行法》首次采用了“非法吸收公众存款”的表述，并规定构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。至1997年《刑法》修订，非法吸收公众存款罪作为独立罪名被纳入刑事法规。《刑法》第176条规定了非法吸收公众存款罪的客体是金融秩序，但却并未对非法吸收公众存款的具体罪状进行描述，因此司法实务中对该罪的理解和适用存在广泛争议。

1997年金融危机后，政府强化了面向公众集资行为的监管意志。[1]1998年4月，国务院颁布了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(以下简称《取缔办法》)，《取缔办法》对“非法吸收公众存款”进行了定义：非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动……。虽然该条文已经尽可能的突出了非法吸收公众存款的特征，但仍然未能将非法吸收公众存款与民间借贷等合法借贷行为的界限区分清楚，因此给刑事司法认定造成了一定的困难。

为了更为清晰解释这一罪名的特征，2010年发布的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《非法集资司法解释》)第1条对非法吸收公众存款罪的罪状进行了如下描述：(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。并规定同时满足以上

应当构成该罪。该解释还将在亲友或者单位内部吸收资金的行为排除在此罪之外。

2014年3月25日最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布了《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称若干意见)，又对《非法集资司法解释》中规定的四个特征进行了解释说明，规定“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。并列举了两种情况下对不特定对象的认定。[2]但实务界对非法吸收公众存款罪的认定标准仍存在较大争议，需要进一步探讨以明晰该罪的司法认定标准。

二、司法实践中对非法吸收公众存款罪的认定标准

(一)两起非法吸收公众存款案件的不同结果

近年来，非法吸收公众存款类案件激增。仅2014年，全国法院一审新收非法吸收公众存款案件2122件。[3]部分学者认为，该罪的外延已有被随意扩大的趋势。为了更清楚的了解目前对该罪的司法认定现状，我们来看两则案例。

1、黄克胜被控非法吸收公众存款宣告无罪案

北京华帝凯工艺包装制品公司系1994年注册成立的股份合作制企业，黄克胜先后担任该公司总经理及法定代表人。1995年4月至1996年年底，黄克胜采用承诺支付2%至5%不等月息的方式，向陈莉及经陈莉介绍向北京园林服务咨询

31名自然人借款。以上款项均用于生产经营，共计人民币216.7万元。后因该公司经营不善致100余万元资金无法返还，相关人员报案。公诉机关认为应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任，将黄克胜起诉至东城区人民法院，但东城区人民法院认为黄克胜吸收存款的对象范围仅仅局限在少数几个人和单位，借款对象均与其具有相对特定的关系，故不应以非法吸收公众存款罪定罪处罚。2007年6月17日，本案一审宣告黄克胜无罪，最终经二审裁定一审判决生效。[4]

2、钱某甲非法吸收公众存款案

钱某甲在德清县经营某日化量贩店，2013年1月至9月，被告人钱某甲为了经营需要，先后以借款或资金周转为名义，向亲友、顾客、同学以及通过中间人介绍认识的借款人等16人借款共计人民币122.55万元，归还本金2万元。

德清县人民法院认为，钱某甲在经营德清县某日化量贩店期间，为了量贩店的经营，从向亲友借款扩大到向社会专业借款人员借款，钱某甲在庭审中陈述其与本案的许多借款人存在一定的关系，但即使是同学、顾客等也有部分是在借款中介人介绍见面后才发现相互之间是认识的;钱某甲的行为符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成。2015年3月24日，钱某甲因非法吸收公众存款被判处有期徒刑，并处罚金。[5] 以上两个案例的涉案金额均不大，案情有相似之处，但结果却大相径庭。第一个案件的审判机关借款对象相对特定，虽然可能黄克胜并不一定都认识，但都是通

;而第二个案件中，虽然钱某甲与借款人也都存在一定的关系，但仍判定其借款对象不特定。笔者认为，这两则案例实质都是通过民间借贷方式帮助生产经营，认定其为非法吸收公众存款罪值得慎重考虑。因为如果这样的民间借贷均被认定为非法吸收公众存款，那么此罪名将会存在被扩大适用的嫌疑。

然而，虽然一方面，这一罪名被扩大适用;另一方面，市场上有些符合非法吸收公众存款罪特征的行为却因为各种原因未被立案，这一司法适用现状，不利于金融秩序的稳定和发展。

(二)关于该罪认定标准及争议分析

根据《非法集资司法解释》，非法吸收公众存款应当同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征要件。[6]这四个特征要件中，广受争议的是公开性和社会性这两个要件，几乎所有文章都会围绕这两个特征进行讨论。如公开宣传如何界定?什么叫做不特定公众?向亲友借款被排除在本罪之外，每个人对朋友的概念理解各有不同，这里所称的朋友有没有一个合理界限?正是因为这些争议，非法吸收公众存款罪的罪与非罪标准才比较模糊。为此，有必要针对这四个特征要件的理解作以具体分析。

1、对于“非法”的理解。之所以要对吸收公众存款的行为进行规制，根本原因在于吸收公众存款理应是银行金融机构的职责和独享权利。《非法集资司法解释》规定“非法”指未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式。从这条可以看

“非法”主要是指实质上的非法而非形式上的非法，因此，即使单位或个人具备公司、合伙、个体经营等合法形式，但实际经营内容涉及吸收存款的，也应当认定属于符合“非法”的特征;如果金融机构并不具备经营存款业务的资质而吸收存款的，也是“非法”的应有之意。

2、对于“利诱性”的理解。利诱性相对比较容易认定，即还本付息或者给付回报。实践中往往表现为高额利息或较高价值的回报，对于这点也未存在过多争议，这是非法吸收公众存款罪的构成要件，但一些合法的民商事活动，如民间借贷、公司债券等也都会承诺还本付息，因此，“利诱性”并非区别于其他合法民商事行为的特征。

3、对于“公开性”和“社会性”的理解。这两个特征存在内部联系，因此合并讨论。这两个特征可以综合解释如下：采取包括播放广告、散发传单、发送信件等多种方式，针对社会不特定对象吸收资金。

公开宣传的认定应当结合具体情况进行分析。通过媒体、报纸、传单等广告方式是非常典型的公开宣传形式，此处不做赘述。我们要讨论的是形式上比较模糊的情况下如何界定。如口口相传在某些情况下也会被认定为公开宣传，但这必须是行为人或单位主观上期望通过口口相传的方式让社会大众得知吸收资金的情况，也即行为人或单位主观具有故意，同时客观上造成了类似于传销的传播效果，也就是传播范围符合“社会性”的特征，才能够认定为公开宣传。假设行为人或单位主观上只在亲友之间传播，但在行为人或单位不知情的情况下，亲友又自行向不

由于行为人或单位并不存在主观故意，因此不应当认定为公开宣传。

对于传播对象是否突破特定范围，可参考《非法集资司法解释》第2条，个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的,应认定达到非法吸收公众存款罪的追诉标准。应当说，既然有明确规定，那在人数方面应当符合该规定才能认定达到非法吸收公众存款罪，但并非达到这一法定人数的就一定构成该罪。笔者认为，应当结合《非法集资解释》和《若干意见》相关规定进行认定。首先应当排除将向亲友吸收资金，有关“亲友”的范围，笔者认为还是应当回归到该罪的本质上去思考。之所以将亲友排除在外，还是因为亲友不属于不特定的社会大众，因此，按照刑法的谦抑性原则，应当对亲友做广义解释，但应当排除为了吸收资金而认识的个人或认识后只存在资金借贷关系，平时无任何交往的个人。并排除《若干规定》中第三款规定的两类人。

(三)非法吸收存款的用途是否影响该罪的认定

有学者认为，非法吸收公众存款的用途不影响对于该罪的认定，另外一些学者则认为，非法吸收的存款用于货币资本的经营时，才应认定为扰乱金融秩序，应当构成非法吸收公众存款罪，[7]也就是说吸收的资金用于生产经营的不应当构成该罪。笔者赞成第二种观点。具体原因可分为如下两点：其一，本罪的客体是国家的金融秩序，本罪的特征之一“非法”是指并非银行金融机构而经营存款业务，那么显然，如果吸收公众存款用于生产经营，则只是中小企业融资的一种手段，更未经营存款业务，因此不应当构成非法吸收公众存款罪。

(四)如何理解“变相”吸收公众存款

《非法集资司法解释》列举了十种变相吸收公众存款的情况，但无法穷尽所有情况。变相吸收公众存款在本质上应当符合非法吸收公众存款的特征，拨开其看似合法的外衣，实质上还是侵犯了金融机构经营资本的权利，并且在公开范围内向不特定对象吸收了资金，扰乱了金融秩序，把握住这个本质，即使未被列举出来的新的手段，也应当被认定为变相吸收公众存款罪。

三、非法吸收公众存款罪与相关民事行为的界限

(一)非法吸收公众存款罪与民间借贷的界限

民间借贷本质上是一种个人与个人、非金融机构之间的借款关系，符合《合同法》关于借款合同的规定，最高人民法院司法解释也明确了民间借贷的合法地位。[8]近些年，非法吸收公众存款罪被扩大，许多本质为民间借贷的情形也被错误认定为非法吸收公众存款罪。笔者认为要把握好非法吸收公众存款罪与民间借贷的界限，核心应当是对“非法”的理解，正如上文所提，非法吸收公众存款罪中的“非法”是指个人和单位非法从事本应属于银行金融机构的存款业务，并用所吸收的存款进行资本或货币经营，例如从事贷款业务、投资业务等，而民间借贷的借贷是相对的，借款人借钱给个人或企业，为了个人或企业更好地生产经营，即使其借款

《非法集资司法解释》中规定的追诉标准或规定了高额利息，也不应当认定为非法吸收存款，而应当仅由民商事法律调整和规制。

(二)非法吸收公众存款罪与私募投资基金的界限

《私募投资基金监督管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)对私募的定义为：私募投资基金(以下简称私募基金)，是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。首先，私募投资基金不具有公开性的特征，这是与非法吸收公众存款的第一个区别。《暂行办法》第14条明确规定了私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得公开向不特定对象宣传推介。其次，私募投资基金对投资者有一定的资格要求，且投资者数量不能超出相关法律规定;第三，私募基金管理人等不得承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益等。第四，私募应当登记备案。

(三)非法吸收公众存款与P2P金融的界限

P2P金融又叫P2P信贷。P2P(person-to-person)金融指个人与个人间的小额借贷交易，一般需要借助电子商务专业网络平台帮助借贷双方确立借贷关系并完成相关交易手续。[9]因此，P2P平台本质上应当为帮助借贷双方进行借贷的中介机构，但这类中介机构近年来非法吸收公众存款的消息却不绝于耳，据不完全统计，仅在2013年各地就有10多家P2P借贷平台被立案调查。[10] 我们认为，P2P金融与非法吸收公众存款的界限还是比较明显的，最本质的区别就是合法

P2P金融平台只起到信息中介的作用，而一旦形成了“资金池”，又符合非法吸收公众存款的其他特征，则就构成了该罪。

四、非法吸收公众存款罪认定标准的立法完善

正如上文所述，非法吸收公众存款罪的认定存在广泛争议，其中一个重要原因是《刑法》及相关司法解释中对于该罪的特征描述过于模糊，缺乏判断标准，对此，笔者建议如下：

一是应当整合相关司法解释，在刑法中规定该罪罪状。对于非法吸收公众存款罪的规定散见于各类司法解释中，不利于刑事司法实务的进行，应当在效力更高的《刑法》中明确规定该罪的几大特征和主客观要见，明确该罪的司法认定标准。

二是在《刑法》及相关司法解释中对“非法”作以明确解释。明确“非法”主要指非银行金融机构或其他机构、个人从事银行金融机构的存贷款业务或资本业务。

三是在相关法律、法规中明确该罪与民间借贷的界限。相比于P2P金融、私募基金等，民间融资与该罪的界限较为模糊，在司法实务中易将民间借贷误判为构成该罪，因此应当在《刑法》及相关司法解释中予以明确。特别应明确资金用途为生产经营的应当排除在该罪之外。

本文成文之际，正值《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》发布之日，该规定顺应大众创业、万众创新的时代背景，对民间融资做出了更为合理的规定，并有望逐步解决之前一直存在的粗放、自发、紊乱的民间融资问题。

认定非法经营罪的几个问题第3篇

一、非法吸收公众存款罪的成立条件

成立非法吸收公众存款罪, 一般而言, 需同时具备下列四个条件:

1. 未经有关部门依法批准或借用合法经营的形式吸收资金。

若融资类型本身须经有关部门批准才能在社会上予以实施, 则本罪构罪以“未经有关部门依法批准”为前提。但这并不意味着, 只要经过有关部门批准, 就不可能成立本罪。行为人有可能使用虚假资料骗取有关部门的批准, 进而在合法的外衣下实施非法行为。如果仅仅关注是否在形式上获得批准, 就会忽略实质的合法性问题。

2. 通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。

简而言之, 本罪行为必须具有公开性。然而何为“公开性”, 是否必须为特定地域或特定行业的人群全体知晓?或者说是否必须为非出资人所知晓?笔者认为不必。本罪的成立完全可能仅为出资人所知晓, 因为本罪的非法性, 行为人往往不敢大张旗鼓、广而告之, 而仅是针对可能出资的人发送传单或短信, 甚至仅是单个口头告知。

3. 承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。

“存款”必然要求收回本金和利息, 本罪行为人须承诺“只要出资就有回报”, 而不是承诺“通过出资人的经营投资行为才有回报”。而所承诺的回报不必具备确定性, 也不必真实兑现, 只要在承诺时具有兑现的可能性即可。

4. 向社会公众即不特定对象吸收资金。

通说认为, 仅是向亲友或单位内部同事吸收资金, 并不构成本罪。但若通过亲友间的口口相传, 放任其向社会公众扩散, 可以据此认定行为人具备了主观上放任的故意, 从而构成本罪。但实践中遇到的问题是, 出资人中的陌生人有时仅占很小的比例, 此时该如何界定行为人的行为性质。笔者认为, 出资人中偶尔包含少数亲友, 不影响本罪的成立, 但若大部分是亲友, 仅有少部分是陌生人, 则不应定性为非法吸收公众存款罪, 或仅就陌生人部分单独考虑构罪问题。

二、非法吸收公众存款罪与相邻行为的界限

司法实践中, 非法吸收公众存款罪常常容易与委托理财、以存代借等相邻行为发生混淆, 其中尤以非法集资罪、合同诈骗罪、合法民间借贷为甚。非法吸收公众存款罪与合法民间借贷、非法集资罪三者间有一个共同点, 都存在向他人吸收资金的行为并都承诺还本付息。因此, 某些司法部门往往容易混淆三者间的不同点, 将大量的合法民间借贷行为都纳入本罪的打击范畴, 而不考虑是合法的民间借贷还是非法吸收公众存款罪或非法集资罪, 这种做法并不可取。

1. 本罪与合法民间借贷的区别。

由于非法吸收公众存款行为与民间借贷行为在实践中表现出的诸多共性, 两者之间极易被混淆, 故有必要加以严格区分。非法吸收公众存款行为属于已达到触犯国家刑律程度的非法民间借贷行为, 而合法民间借贷属于民事法律行为, 可受国家法律的保护。1999年最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》中提到, “公民和非金融企业之间的借贷属于民间借贷, 只要双方当事人意思表示真实即可有效”。而本罪与此不同, 因所涉及的借贷范围具有公开性, 且扰乱了社会的金融秩序, 所以具备了社会危害性, 这是合法民间借贷所没有的。这正是二者根本的不同所在。合法的民间借贷所针对的对象范围具有封闭性或特定性, 所允诺的利率往往仅是比法定利率稍高一些, 且不会扰乱国家金融秩序。

2. 本罪与集资诈骗罪的区别。

集资诈骗罪, 指以非法占有为目的, 使用诈骗方法非法集资, 数额较大的行为。客观方面, 本罪和集资诈骗罪都具备非法募集资金的性质成分。在实践中, 许多行为人在非法吸收公众存款后, 因各类客观原因不能归还借款, 司法人员在后续处理中, 极易将其和集资诈骗罪产生混淆。除此之外, 两者还具备其他相同点, 如都是一般主体, 都具备着主观上的故意, 但二罪仍有着本质区别。首先, 二者最大的区别是主观目的不同, 即是否具备非法占有所募集资金的目的。本罪行为人主观上没有非法占有的目的, 而仅是为了募集资金或吸收存款人的款项用于营利或经营活动;集资诈骗罪的行为人主观上则具备非法占有募得资金的目的, 且事后不予归还。若行为人以吸收存款的名义取得存款后, 非法据为己有, 则可以构成集资诈骗罪。若行为人主观上原先并无占有的故意, 仅仅由于事后的客观原因无法归还款项, 仍不能定性为集资诈骗罪。其次, 二罪在客观行为方式上也不尽相同。本罪不以诈骗方法为必要构成要件, 尤其是行为人无须遮掩其吸收存款或募集资金的盈利意图或表现。集资诈骗罪的行为人必然使用诈骗方法骗得财物, 诈骗行为是该罪的必要构成要件。再次, 二罪侵犯的客体不同。本罪侵犯的是国家金融管理秩序, 是单一客体。集资诈骗罪同时侵犯社会金融秩序和出资者财产所有权, 侵犯的是复杂客体。

3. 本罪与合同诈骗罪的区别。

以笔者的实务经验, 本罪在实践中往往也有签订借款协议或存款合同, 大量案件行为人因各种客观原因无法归还存款人的款项, 其定性便易与合同诈骗罪产生混淆。但二罪有着质的区别:在主观上, 本罪不具备非法占有他人财产的主观故意, 合同诈骗罪则必以非法占有为主观意图。在犯罪客体上, 本罪侵犯国家的金融管理制度, 合同诈骗罪侵犯市场经济秩序和他人公私财物所有权;在客观表现上, 本罪不使用诈骗方法, 合同诈骗罪则以使用诈骗方法为必要要件。

三、非法吸收公众存款罪之立法建议

从立法演进历程来看, 非法吸收公众存款罪的设立, 是为了规范混乱无序的社会金融秩序, 针对以非法吸收公众存款的方式扰乱社会金融秩序的严重违法行为, 予以重点惩治和打击。该罪在确立之初, 确实发挥了其本身的重要作用, 但随着市场经济的日益发展壮大, 民间借贷往来现象日益频繁, 其现行法律法规的合理性值得仔细斟酌。纵观我国经济发展的态势和前景, 民营企业的发展壮大、市场经济主体的多元化, 都是必然的趋势。在此背景下的法律关系将更为多维化, 各类经济主体的自主权也日趋扩大化。因此, 刑事立法在作为惩治各类破坏市场经济秩序行为的利器的同时, 不能成为市场经济发展的障碍。各类法律尤其是刑法要不断贴近社会发展的实际需要, 作出与时俱进的修正。

为亲友非法牟利罪的司法认定第4篇

关键词：为亲友非法牟利罪盈利业务职务便利

一、关于“利用职务便利”的理解

“利用职务便利”，是指利用自己在国有公司、企业或事业单位中担任董事、经理或工作人员，掌管材料、物质、市场、计划、销售等便利条件或自己决定、参与、知悉经贸项目、购销往来，掌握经贸信息市场行情、客户网络、负责经营某种项目、业务所形成的便利条件。这里的“利用职务便利”与非法经营同类营业罪以及公司、企业人员受贿罪中的“利用职务上的便利”有所不同，应作宽泛解释。一般来说，只要是利用工作上的便利，就可认为是“利用职务便利”。行为人实施为亲友非法牟利罪的法定三种客观行为利用了自己在国有公司、企业或事业单位的工作上的便利，就可认定是“利用职务便利”。

二、关于“盈利业务”的理解

盈利业务，自然是指能够产生经济效益、获取利润的业务。本罪所谓的盈利业务，应是指行为人在交由其亲友经营之时，根据当时的市场环境，在本单位正常的经营管理条件下，可能会盈利的业务，即使盈利与风险并存，但风险较小，盈利可能性很大的情况下，也应属于盈利业务。当然，如果某笔业务风险较大，尽管有可能盈利，但这种可能性很小，不应认定为本罪所说的盈利业务。至于行为人拿到该业务后，在经营过程中，由于经营不善，导致亏损的，仍然应认定为盈利业务。但如果是由于后来市场环境变化，或其他不可抗力原因，导致亏损(含不盈利)，且这种亏损，即使是行为人单位经营，也不能避免的，则不能认定为盈利业务。总之，是否盈利，只能从行为人所在单位角度来判断。也就是说，某项业务以国有公司、企业或事业单位现有的状况进行经营，盈利可能性较大，就可视为是“盈利业务”。

三、关于“自己亲友经营管理的单位”的认定

经营管理，包括以亲友名义注册或其亲友出资、人股而直接参与利润分配的情况，也包括其亲友负责管理，或担任一定职务的情形。具体包括：亲友个人所有(是否由该亲友自己亲自经营不论)或有股份、参与分红的公司、企业；亲友承包、租赁的国有、集体性质的企业、事业单位；虽非亲友所有，但由其担任主要管理人员的公司、企业，如该亲友担任总经理、副总经理或业务部门经理。有观点认为，本罪要求“致使国家利益遭受重大损失”，才能构成犯罪。这里所谓的重大损失，是指国家利益，而非行为人本单位的利益，因此，如果是为自己的亲友经营管理的国有单位(含国有控股单位)谋取利益，一般不能构成本罪。因为在这种情况下，肥水未落外人田，往往只不过是将国家利益从一个国有单位转移到另一个国有单位，因此损害的仅是本单位利益，而未使国家利益遭受损失。我们同意这一观点。为亲友非法牟利罪设立的宗旨在于惩治损国家利益而肥个人利益的行为，国有公司、企业之间利益的转换显然不是本罪惩治的对象。虽然行为人也违背了忠诚义务，但若以刑罚惩处显得过于苛刻。

四、关于“亲友”的范围

从字面意义上讲，亲友是亲属、亲戚和朋友的合称。“亲属”，是指跟自己有血统关系或婚姻关系的人。“亲戚”，是指跟自己家庭有婚姻关系或血统关系的家庭或他的成员。“朋友”，是指彼此有交情的人。而所谓交情，则是指人与人互相交往而发生的感情。可见，从语义的角度看，“亲友”太广，凡是沾亲带故，都可以称为“亲友”。我们认为，就本罪而言，“亲友”的范围可以宽一点，不应作过多的限制。这是因为，是不是亲友并不影响行为人行为的社会危害性。国有公司、企业、事业单位的工作人员将本单位的盈利业务交由任何人进行经营或以明显高于市场的价格向他人经营管理的单位采购商品等行为，都违背了行为人的忠实义务，违背了行为人的职责，侵害了国家利益，并非只有为亲友非法牟利才违背忠实义务，侵害国家利益。所以，对于本罪中的“亲友”，只要行为人不是实施本罪行为时才认识，都可视为“亲友”。

五、关于“明显高于或低于市场价格”的理解

“市场的价格”应当以行为人当时了解到的当时当地可以成功交易的同类商品的市场价格的最高价或最低价为准。比如行为人当时负责为单位采购一批福利用品，经过多方打听，得知当时本地市场该商品的单价在40—60元之间，后行为人的小姨说其经营的公司正有这么一批商品，行为人当即答应购买其小姨的商品做单位福利，但其小姨说想多赚点，于是要求把价格定高些。那么在这里，要认定该行为人的行为是否构成该罪，就得以行为人当时了解的40－60元为标准，也就是说这里的“高于市场的价格购买”就是指至少在单价60元以上购买的才属于“高于市场的价格”。至于由于行为人对当时市场了解不够，事实上当时市场最高单价有40－80元的一些情形，都不影响该60元作为“市场的最高价格”的标准。也就是说，市场实际的最高价、最低价以及市场平均价都不应作为“市场的价格”的标准。

正确认定“明显高于或低于市场价格”，是正确认定本罪客观行为之一“以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品”的关键。由于商品价格受市场影响很大，除特别的商品外，一般均由交易双方自行定价，随行就市，受市场各种因素而决定，很难界定何谓“明显”。有观点认为，以采购或销售当时的市场状况进行认定，比当时的平均价格水平线有明显差异的，可认为是明显高于或低于。另外，也要同本罪“使国家利益遭受重大损失”相联系起来，一并进行考察。因为通常情况下，此类行为往往使单位既得利益、财产受损，即与国家利益遭受重大损失的数额相对应，因此如果使国家利益遭受重大损失的，通常情况下可以认定为价格明显地偏高偏低。这种观点有一定道理。不过，不能以国家利益是否遭受重大损失来认定价格是否明显偏高或偏低。如果不知道价格是否明显偏高或偏低，又怎能知道国家利益是否遭受重大损失?对价格是否偏低或偏高，应以社会一般观念为参考，即以该行业的人士听到这个价格的感觉来衡量。

六、本罪与贪污罪的界限

二者在犯罪构成上差别很大，实践中一般较易区分。容易发生混淆的就是，行为人以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品，然后与该亲友分割利润的情况。对这种情况属于想象竞合犯。因为行为人仅实施一个行为，而且一行为触犯不同罪名，符合想象竞合犯。所以，应从一重罪处断，即按照贪污罪处理。不过，如果行为人在国有公司、企业或事业单位非从事公务，则只能按照职务侵占罪处理。另外，这里应注意的是，构成贪污罪，必须是行为人事前

与其亲友共谋要分配差价的。如果不是事前共谋，而是事后其亲友将差价一部分作为酬劳送给行为人或者行为人索要酬劳的，应该按照受贿罪处理。例如，张某为亲友非法牟利案：被告人张某系市电视台广告信息部主任。1995年3月，张某与其弟、女婿共同出资开办了一家广告公司——项清如广告公司，由其弟和女婿分别任该广告公司的经理、副经理，具体负责该广告公司的经营。张某利用职务之便，使项清如广告公司与该市电视台的多家客户发生广告业务关系，赚取广告代理费20多万元。1997年11月至1998年4月，该市某商城在市电视台做广告，共支付广告费14万元，张某向电视台交款8．2万元，余款5．8万元则以广告代理费的名义汇入了项清如广告公司。案例分析中可以看出：张某不仅为其亲友牟利，还变相侵吞公共财物，应该以贪污罪和非法为亲友牟利罪并罚。因此，要具体分析项清如广告公司的利润分配情况，分给张某的部分利润应属于贪污罪的范畴，分给张某亲友的部分利润应属于非法为亲友非法牟利罪范畴。

七、本罪与非法经营同类营业罪的界限

非法经营罪的立法检讨第5篇

引言

由于1979年颁布的《中华人民共和国刑法》第117条所规定的投机倒把罪所包含的许多内容过于笼统，以至司法部门把一切与经营活动有关的违法活动都作为该罪来处理，而这在很大程度上违背了罪刑法定原则，在一定程度上损害了法律的严肃性，也不利于保护公民的合法权益。此外在社会市场经济条件下，什么是投机倒把行为已难以界定。有鉴于此，修订后的《中华人民共和国刑法》对原来投机倒把罪进行了分解。新《刑法》第225条规定的非法经营罪就是从原来的投机倒把罪中分解而来的。其目的是为了更好的适应社会主义市场经济的发展要求，有力打击扰乱市场秩序的经营行为。

非法经营罪从投机倒把罪中分解出来后，现行刑法第225条采取列举方式规定了该罪的四种行为表现：

（１）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的；

（２）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（３）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；（1999年《中华人民共和国刑法修正案》第八条规定）

（４）他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

一、非法经营罪的概念

由于新《刑法》对非法经营罪是采取列举式的方法规定其犯罪行为的，以至刑法理论界给非法经营罪所下的定义各不相同。主要由以下几种：（1）非法经营罪是指“违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。”（注：赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第526页）（2）本罪指“违反法律、行政法规规定，非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。”（注：肖扬主编：《中国新刑法学》，中国人民公安大学出版社1997年版，第447页）（3）本罪指“未经许可经营专营、专卖物品或其它限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。”（注：刘家琛主编：《新刑法条文释义》，人民法院出版社1997年版，第978页）笔者认为，上述几种较具代表性的定义均值得商榷。首先，前两种定义都存在循环定义的缺陷，用“非法经营”解释“非法经营罪”显然属于同义语反复，违背了下定义的逻辑规则，根本不能使人清楚的理解这一罪名的准确含义；其次，“违反国家规定”或“违反法律、行政法规” 与“非法”的含义基本相同，经营行为的违法在“违反国家规定”的表述中已经很明了，不需要将两者同时使用在一个定义当中，否则违背了定义的简洁性；最后，第三种定义把新《刑法》第225条所列举的各种具体行为进行罗列，使定义显得冗长、繁琐，不符合定义所应具有的科学性与简洁性。

通过上述分析，笔者认为，非法经营罪是指违反国家规定，实施国家限制或者禁止经营的各种扰乱市场秩序，情节严重的倒卖行为。

二、非法经营罪的历史演进

非法经营罪是97年新刑法设立的一个新罪名，其实它是由1979年刑法规定的投机倒把罪分解而来。全国人大常委会副委员长王汉斌在向第八届全国人民代表大会第五次会议所作的《关于〈中华人民共和国刑法（修正草案）〉的说明》中指出：“刑法关于投机倒把罪的规定比较笼统，界线不太清楚，造成执行的随意性。这次修改，根据社会主义市场经济发展的要求，对需要规定的犯罪行为，尽量分解做出具体规定。草案根据十几年来按投机倒把罪追究刑事责任的具体行为做出规定，有些已在生产、销售伪劣商品罪、破毁金融管理秩序罪中作了规定，这次规定，在扰乱市场秩序罪中增加了合同诈骗、非法经营专营专卖物品、买卖进出口许可证等犯罪行为规定。不再笼统规定投机倒把罪，这样有利于避免执法的随意性。”1979年刑法第117条规定：“违反金融、外汇、金银、工商管理法规，投机倒把，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处没收财产。”

根据规定，投机倒把罪是指以获取非法利润为目的，违反金融、外汇、金银、物资、工商管理法规，从事非法金融和工商业活动，破坏国家金融和市场管理，破坏社会主义经济秩序，情节严重的行为。刑法规定的投机倒把罪之所以比较笼统，界限不清，是因为投机倒把行为的表现形式多种多样，根据1987年9月17日国务院发布的《投机倒把行政处罚暂行条例》第3条规定，属于投机倒把行为的有：

（1）倒卖国家禁止或者限制自由买卖的物资、物品的；

（2）从零售商店或者其他渠道采购紧俏商品，就地加价倒卖的；（3）倒卖国家计划供应物资票证，倒卖发票、批件、许可证、执照、提货凭证、有价证券的；

（4）倒卖文物、金银（包括金银制品）、外汇的；

（5）倒卖经济合同，利用经济合同或者其他手段骗买骗卖的；

（6）制造、推销冒牌商品、假商品、劣质商品，坑害消费者，或者掺杂使假、偷工减料情节严重的；

（7）印刷、销售、传播非法出版物（包括录音录像制品），获得非法利润的；

（8）为投机倒把活动提供货源、支票、现金、银行账户以及其他方便条件，或者带出证明、发票、代订合同的；（9）利用报销凭证弄虚作假、进行不正当经营的；（10）垄断货源，欺行骗市、哄抬物价、扰乱市场的；（11）其他扰乱社会经济秩序的投机倒把行为。

其实，在现实生活中，金融和工商活动涉及面远不止上述范围，即使国家以行政法规的形式企图明确投机倒把行为的种类，一方面所列举的种类已经盘根错节，把握不准，另一方面也难以穷尽的明白准确。因此，1979年刑法在实施的十七年中，司法机关认定犯罪时最大的困惑莫过于投机倒把罪。

随着经济体制的转换，跨进20世纪90年代后，全国极少有以投机倒把罪名惩治破坏社会主义市场秩序犯罪行为的案例。修订刑法总结在市场经济条件下同刑事犯罪作斗争的经验，为适应刑法保护社会主义市场经济健康有序发展的需要，适时分解了投机倒把罪，将过去许许多多往投机倒把罪“口袋”里装的具体危害行为，分别规定为具体罪名。新刑法在第三章第一节“生产、销售伪劣商品罪”规定的九种具体犯罪，第三章第四节“破坏金融管理秩序罪”24种具体犯罪中的多数罪名都是对投机倒把罪的具体行为表现的具体规定。除了新刑法这两节具体化了的投机倒把行为和合同诈骗罪以外，原投机倒把罪的行为表现方式基本由非法经营罪取代。

从投机倒把罪到非法经营罪，是刑法立法的一大进步，也反映了从计划经济体制向社会主义市场经济体制转轨的需要。但是，这并不意味着刑事立法已经完美，新刑法中非法经营罪的确立仍然存在着一定的缺陷，这需要立法者在探索中总结经验、教训对其进行完善。

三、非法经营罪侵犯的客体

刑法理论界对本罪客体的论述，归纳起来，主要有“单一客体说”和“双重客体说”两大类。“单一客体说”又可分为“市场经济秩序说”、“市场秩序说”、“市场管理秩序说”和“市场管理活动说”。“双重客体说”认为本罪侵犯的客体是“市场经济秩序和国家对经营活动的管理制度。”

“市场经济秩序说”把破坏社会主义市场经济秩序罪的同类客体作为本罪的直接客体，并没有进行具体的分析。这种观点把非法经营罪侵犯客体的范围定得过宽，本罪的本质特征没有得到充分体现。而且，因为我国刑法所保护的社会关系都是社会主义社会关系，作为本罪侵犯客体的市场经济秩序的社会主义性质在此是不言自明的，该说前冠以“社会主义”也属多余。

“市场秩序说”把本罪侵犯的客体界定为市场秩序，并将其等同于国家对市场交易行为的监督管理制度，也具有明显的缺陷：一是市场秩序是国家通过市场管理法规和制度进行市场管理活动所形成的一种稳定、协调、有序的市场运行状态，是市场运作的目标，并不是一种监督管理制度；二是监督管理制度只是市场交易调控的一种法律手段，并不是市场调控手段的全部内涵，即使是包含了其全部内涵，这种调控手段也只是从一个侧面反映出非法经营罪的法律特征，不能从整体上反映其本质特征。“市场管理秩序说”包括两种不同的表述，一是将“市场管理秩序”界定为“国家通过对市场进行依法管理所形成的稳定、协调、有序的市场运行状态”；二是将“市场管理秩序”界定为“国家对市场进行管理而形成的稳定、有序的经济状态”。第一种表述强调的是国家依法管理而形成的市场运行状态，第二种表述强调的是一种经济状态。从字面上看，前者所界定的市场运行状态的范围显然要窄于后者界定的经济状态，但二者并没有多大的本质区别。因为我国社会主义市场经济体制正在建设过程中，这种稳定、有序的市场运行状态或经济状态有的还处于正在建立、改善、完备之中，而不可能成为非法经营罪侵犯的直接客体。此说将我国社会主义市场经济建设中加强市场调控所追求的目标“稳定、有序的市场运行状态或经济状态”作为非法经营罪的直接客体有些不妥。

“双重客体说”的疏漏也是很明显的。首先，市场经济秩序和经营管理制度都只是从不同角度反映出非法经营罪的法律特征，而不能从全局把握其本质特征。其次，市场经济秩序是一个大概念，属于破坏社会主义经济秩序罪的同类客体，而不能作为本罪的直接客体。同样，经营管理制度也只是本罪的特定犯罪前提之一，而非本罪客体。

笔者认为，“市场管理活动说”较为妥当，但它还只是破坏社会主义市场经济秩序犯罪的共同客体，还需要对其具体化。首先，破坏市场管理活动最能反映这一类经济犯罪的本质特征。因为国家市场管理活动就是国家市场管理部门适用或执行市场管理法规与制度的行为，它主要是通过对合法经营行为、活动的保护与对不法经营行为、活动的法律制裁而完成，违反市场管理法规与制度是破坏市场管理活动的前提，而破坏市场管理活动必然导致对市场调控目标-市场管理秩序的侵犯。从这个意义上讲，破坏社会主义市场经济秩序罪本质上是一种严重破坏国家市场管理活动的行为。非法经营罪侵犯的客体也应为市场管理活动的具体化。其次，市场管理活动是一个大概念，市场体系是各类商品市场和要素市场的总和，它存在着许多不同种类的市场，而有多少种市场，就有多少种市场管理活动。非法经营侵犯的只是国家依法进行的有关专营、专卖或限制买卖的物品，进出口许可证、进出口原产地证明以及其他经营许可证或批准文件以及其他经营行为的管理活动。简言之，即是国家有关限制或禁止买卖的物品及相关活动的市场流通管理活动。也就是说，本罪侵犯的客体是国家对市场交易的管理活动。

四、非法经营罪的立法现状

刑法第225条的规地表明立法者企图将非法经营罪的行为表现方式规定的尽量具体明确，但由于非法经营行为渗透市场经济运作的各个环节、多个层面，涉及面之广无可统计，其规定仍然存在笼统、宽泛不足之处，在实务操作中使用该法条常感困惑。

（一）非法经营罪事实上已经成为新的“口袋罪” 现行刑法中的非法经营罪，本是源于对1979年刑法投机倒把罪的分解。原《刑法》第117条所规定的投机倒把罪所包含的许多内容过于笼统，以致司法实践部门把一切与经营活动有关的违法活动都作为该罪处理，事实上成为了一个“大口袋罪”。对此，刑法修订时采取的办法是：对需要规定的特定领域的犯罪行为尽量分解做出具体规定，同时以非法经营罪概括其余未尽事项。此次修订虽然在一定程度上有所完善，但由于新《刑法》第225条第（4）项所规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”为非法经营罪设置了一种高度抽象的空白罪状，这种极为特殊的空白罪状形式使非法经营罪的范围无限扩张。事实上，我国刑法的非法经营罪司法解释的扩张以及刑事司法中法官的自由裁量，已经使非法经营罪成为了一个新的“小口袋罪”。

除了新刑法第225条所规定的四种构成非法经营罪的情形外，在1998年12月29日全国人大常委会颁布的《关于惩治骗购外汇、逃往和非法买卖外汇犯罪的决定》，将在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，规定为非法经营罪。这可看作是构成非法经营罪的第五种情形。（注：黄京平主编：《破坏市场经济秩序研究》，中国政法大学出版社。1999年版，第671页）

对于法规中第（4）项，看似很模糊，具体指什么，包括什么，立法者本身未明确。对此，司法解释便做出了以下规定：

最高人民法院发布的刑事司法解释明确指出，按刑法第225条第4项的规定，以非法经营罪处罚的有六个。这六个司法解释中增加规定了下列行为构成非法经营罪：

（1）最高人民法院《关于应用法律若干问题解释》（法释[1998]20号），第4条规定：居间介绍骗购外汇的，单位违反规定非法为他人向外汇指定银行骗购外汇的，按刑法第225条第4项规定定罪处罚。

这个解释，将非法经营罪扩张到了“居间介绍骗购外汇”行为。（2）最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]30号），第15条规定：非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重的，按刑法第225条第（4）项的规定以非法经营罪处罚。

在这里非法经营罪扩张到出版业，既包括出版者资格违法，也包括出版物内容违法。

（3）最高人民法院《关于审理民售市场管理秩序案件中具体运用法律若干问题的解释》（法释[2000]12号，），第1条：违反国家规定，采取国际线路，私设转接设备或其他方法，擅自经营国际电信业务或涉港澳台电信业务进行营利活动，情节严重的，依刑法第225条第（4）项定罪处罚。

在这里，非法经营罪扩张到了电信业。

（4）最高人民法院2001提4月10日《关于情节严重的传销或变相传销行为如何定性问题的批复》规定，对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或变相传销活动，情节严重的，依刑法第225条（4）项规定罪处罚。

在这里，非法经营罪扩张至某种经营方法。

（5）最高人民法院、最高人民检察院2002年8月23日《关于办理生产、销售、使用禁止在饮料和动物饮水中使用药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，第2条：在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饮料和动物饮水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料和动物饮用水，情节严重的，依照刑法第225条第（4）项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。

这里，非法经营罪扩张到生产、销售某种有害产品的行为。

（6）最高人民法院2003年5月15日《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，第6条：违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，情节严重的，依照刑法第225条第（4）项的规定，以非法经营罪定罪，从重处罚。

这里，非法经营罪扩张至价格领域。

不仅如此，在司法实践中，法官对非法经营罪也有其自由解释。如果说最高人民法院以刑法第225条第（4）项的规定为依据，对非法经营进行了扩张解释。那么，在实际刑事司法活动中，法官则以刑法第225条第（4）项和最高人民法院的司法解释为依据，对非法经营罪进行了自由解释。在我国法院近年有关非法经营罪的大量案例中，除刑事立法及其解释明确指出，可判非法经营罪的除外，另有一些行为也被法院判为非法经营罪。

这样，非法经营罪就有刑法典中未经许可经营专营专卖物品或买卖进出口许可证、批文，经过司法解释的扩张，再经过人民法院的刑事判决而形成的判例，一步步扩张成为一个几乎没有限制的罪名，即只要某种经营活动被认为严重扰乱了市场秩序，如果刑法中没有其他更适合的具体罪名，均可将其认定为“非法经营罪”。

（二）行为人行为的违法性涉及的法律、行政法规太多太杂，不便于实务工作者熟悉漏洞，查阅对照。

非法经营罪既然是犯罪，它必然地违反了刑法规范，触犯了刑事法律，要追究其危害行为的刑事责任，必须首先以刑事法律规范为依据。但是，要认识非法经营罪的本质特征，把握非法经营行为的广泛性和复杂性，还必须同时掌握非法经营行为所违反的相对法律法规规范。如果说财产犯罪是民事违法行为的延伸，那么，非法经营犯罪则是经营行为违反规范经营活动领域法律法规的违法行为的延伸。由于多种规范经营行为的法律法规具有较强的专业性，这就决定了非法经营犯罪所涉及的法律事实也具有相应的专业性。正象刑法所规定的许许多多空白罪状一样，如违反国（边）境管理法规、文物保护法规、进出境动植物检疫法规、防治环境污染法规、保护水产资源法规、森林法规、土地管理法规、海关法规、产品质量法规等一系列犯罪。要认定这些犯罪，都需要参照相应法律法规的具体规定才能确定其法律事实。不了解非法经营犯罪所违反的法律法规的性质和内容，就难以对非法经营犯罪事实作出确切的评价。

然而，非法经营犯罪不像上述所列的空白罪状的犯罪那样，所违反的法律法规是单一的，容易直接参照某一法律法规，适用中便捷易行。而由于非法经营犯罪行为的多样性，决定了其所违反的法律法规的多样性，刑法第225条对非法经营罪所作的违法前提即“违反国家规定”是一个笼统规定，所涉及的国家法律法规一是不具体，二是太广，难免导致司法实践中，在理解和把握上产生的困扰和困惑。不便于实务工作者熟悉漏洞，查阅对照。

五、非法经营罪的立法缺陷

（一）从罪刑法定原则谈非法经营罪的立法缺陷

我国97年新《刑法》中的225条非法经营罪的规定违背了罪刑法定原则。罪刑法定原则是刑法最重要的基本原则，作为罪刑法定，是指某一行为是否构成犯罪，构成什么犯罪，以及处以什么刑罚，都须有法律明文规定，也就是通常说的，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。（注：周道鸾、单长宗、张泗汉主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社出版，第58页）这一原则是人类法制史上迈向文明的一大步，当今不同社会制度的大多数国家都在刑事法律上确立了这一原则。

1、罪刑法定原则的要求

罪刑法定原则要求罪刑关系的明确化、公开化、法律化。所谓要求明确化，顾名思义是要求罪名和量刑均应由刑法明文规定。定罪包括罪名的设立和确定行为人的行为是否构成这个罪名两方面，设定罪名和确定罪名属于两种不同的行为规范，设定罪名属于立法权范畴，确定罪名属于司法权的范围。作为对行为规范本质特征高度概括的罪名，罪刑法定原则要求立法机关在立法条文中对犯罪危害的大小和刑罚量的多少加以明确化。即什么样的行为构成犯罪，对构成犯罪的行为处以什么刑罚，必须由成文法加以明文规定，如果成文法没有明文规定，那么某种行为，无论在社会上或是道德上受到何种谴责和非难，都不能认为是犯罪，不得判处刑罚；某种行为按照成文法的规定构成犯罪，应予以处罚，但不能判处成文法规定以外的刑罚。

同时，罪刑法定原则要求公开化。即哪些行为构成犯罪，应该受到怎样的处罚，社会公众，至少是法律共同体，通过阅读刑罚条文，会形成大体一致的理解。刑法不再是国家用来惩治“刁民”的秘密武器，民众也不再会因为不知道自己的行为何时会被认定为犯罪而生活在惶恐之中。（注：陈兴良主编《法治国的刑法文化21世纪刑法研究展望》，载《人民检察》1999年第11期，第78页）一切都是公开而明确的。

罪刑法定原则的法律化，并非只是废止类推制度，将罪刑法定原则明文写入刑法，便可以大功告成。更加艰巨而具体的任务，是要求如何在整个刑法中乃至刑事司法中一以贯之的体现罪刑法定原则的精神价值。

2、罪刑法定原则与刑法条文

罪刑法定原则表现在立法技术上，要求刑法分则条文在罪状表述上应尽量使用叙明罪状。应坚持以叙明罪状为主，以引证罪状为辅，限制空白罪状的使用。而刑法第225条第（4）项却设立了一种高度抽象的空白罪状。该罪状我们单独列出，便是这样：违反国家规定，有其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，情节严重的，构成非法经营罪。

首先，所谓“违反国家规定”，按照刑法第96条的解释，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律或决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。也就是说，凡是违反全国人民代表大会及其常务委员会或国务院颁布的现行有效的规范性文件的行为，均是此处的“违反国家规定”。如果把此内容代入刑法第225条之中，那么这第225条的规定罪状将变得漫无边际。究竟是违反的是法律还是行政法规或者是其他决定、命令，究竟是违反的哪一类别的规定，没有明确指出来，不利于定罪。罪刑法定原则要求，罪和刑只能由“法”来定，此处的“法”是刑事基本法，而不包括行政法规或行政措施、行政命令。我国《宪法》及《立法法》均规定，设定罪和刑的只能是刑事基本法，只有全国人大及其常务委员会通过的法律才能成为规定犯罪和刑罚的合法性文件，才能成为定罪量刑的合法依据。行政法规的效力较低，是无权决定某种行为是否构成犯罪的。但刑法第225条第（4）项却无异于指出：其他还有哪些严重扰乱市场秩序的非法经营行为构成非法经营罪，要参照国家规定。前面我们已经说明，此处的“国家规定”包括行政法规、行政措施、行政命令在内的。换句话说，非法经营罪是可以随着行政法规、行政措施、行政命令的变化而变化的。这在司法实践中，“违反国家规定”这一说法明显违反了罪刑法定原则，不能明确认定某种行为到底违反什么法律，更难以对该行为进行处罚。

其次，刑法第225条第（4）项中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一描述也违背了罪刑法定原则。此处“其他”是指刑法第225条本身已明确列举的几种犯罪的非法经营行为以外的行为。“严重扰乱市场秩序”是对行为性质的描述，但这一描述本身是高度抽象的，他并没有指出行为的客观特征是什么，因为刑法分则第三章所有的犯罪都是严重扰乱市场秩序的行为。而且，在刑事司法中判定一个行为是否严重扰乱市场秩序，往往是带有强烈的主观色彩的，其最后的依据只能是，违反国家规定的经营行为，情节严重的都被认为是严重扰乱市场秩序的行为。“非法经营行为”正是需要被界定的，构成犯罪经营行为当然是非法的经营行为，但非法经营行为多种多样，关键是哪些构成犯罪。此处用“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”来涵盖刑法不能明确规定得非法经营行为，该兜底条款缺乏具体既定非法经营行为的要件，容易造成认识上的混乱，明显不符合罪刑法定原则的明确性。所以此处是一个高度抽象的空白罪状条文，严重违背罪刑法定原则。

3、罪刑法定原则与司法解释

非法经营罪是刑法修订后变动最多的罪名，最高立法机关、最高司法机关相继出台了一系列涉及非法经营罪的特别刑法，即立法解释与司法解释，这在我国刑法立法上较为罕见，值得引起我们的关注。前面我们已经提到最高人民法院的六个司法解释，下面将对这些司法解释一一做出审视，看是否符合罪刑法定原则的要求。

最高人民法院[1998]20号法释，将居间介绍骗购外汇的行为以及单位非法为他人向外汇指定银行骗购外汇的行为规定为非法经营性行为。通观我国刑法，将居间介绍行为规定为犯罪的只有介绍贿赂行为和介绍卖淫行为。即使在1998年12月29日全国人大常务委员会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》中，立法机关也只是增设了骗购外汇罪，未将居间介绍骗购外汇行为规定为犯罪。司法机关将其解释为构成非法经营罪，那么，居间介绍骗购外汇的行为以及单位非法为他人向外汇指定银行骗购外汇的行为就将被认定为非法经营行为。符合罪刑法定原则的“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。

最高人民法院[1998]30号法释，将没有出版业经营资格而从事出版业业务的行为，出版其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的出版物的行为规定为非法经营行为。最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第15条规定：非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重的，按刑法第225第（4）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。另外，该《解释》第11条规定：出版发行“本解释第1条至第10条以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序非法出版物，情节严重的”，以刑法第225第（4）项定罪处罚。该解释第1条至第10条规定的内容违法之出版物包括构成危害国家安全罪、侵犯著作权罪、侮辱罪、诽谤罪、出版歧视、侮辱少数民族作品罪、制造、贩卖、传播淫秽物品等内容的出版物。显然，该解释第11条所指的内容是指上述出版物以外的出版物，但具体包括哪些，解释本身未给指明，也就是说司法解释本身还需要在解释。尽管指称不明，但从整个解释的前后文可以推知：出版内容违法的出版物，如果刑法中有适合该内容的具体罪名，则按刑法具体罪名定罪处罚；如刑法中没有具体罪名，则按非法经营罪定罪处罚。由此可见，此解释与刑法第225条第（4）项犯了同一个错误，都是极度扩张的空白条款，属于“兜底条款”。很难准确确定非法经营罪在该解释中的认定，有违罪刑法定原则。

最高人民法院[2000]12号法释将未经许可而经营电信业务的行为认定为非法经营罪。但是在2000年9月25日国务院发布的《中华人民共和国电信条例》中，国家对擅自经营国际电信业务的行为予以行政处罚措施，并未规定情节严重的可追究刑事责任。那么在司法实践中到底该如何对擅自经营国际电信业务的行为加以认定呢？是该遵循《解释》还是按照《中华人民共和国电信条例》中的规定呢？应当对该行为予以行政处罚还是追究刑事责任呢？这些都是难以明确的。一种行为有两种不同的处罚措施规定，明显有违刑法中的罪刑法定原则。

最高人民法院2001年4月10日《关于情节严重的传销或变相传销行为如何定性问题的批复》规定，对于国务院在1998年4月18日颁布实施的《关于禁止传销活动的通知》发布以后，仍然从事传销或变相传销活动，情节严重的，依刑法第225条第（4）项定罪处罚。笔者认为该解释与国务院通知衔接的不够紧密。国务院的通知并未指出任何非法传销经营行为都可能达到法罪的程度，只有那些利用传销从事诸如诈骗、销售伪劣产品等具体犯罪的行为才能依据其触犯的具体罪名追究刑事责任。而最高人民法院的解释直接将所有的情节严重的传销或变相传销行为视为非法经营罪，实在有司法造法之嫌疑。

最高人民法院、最高人民检察院于2002年8月23日《关于办理生产、销售、使用禁止饮料和动物饮用水中使用药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中将生产、销售有害饲料及动物饮用水的行为认定为非法经营罪。关于此类问题97年刑法典专门规定了生产、销售伪劣产品罪，而最高人民法院在司法解释中却没有将生产、销售有害饲料及动物饮用水的行为归类至生产、销售伪劣产品罪，而是定罪为非法经营罪。这确实令人感到费解。

最高人民法院2003年5月15日的司法解释，将抗“非典”时期哄抬物价、牟取暴利的行为规定为非法经营罪，这又是一个明显的全新的规定。按我国《价格法》，“大多数商品和服务价格实行市场调节，极少数商品和服务价格实行政府指导价和政府定价”，但政府定价或政府指导价只适用价格法第18条所规定的5种价格。《价格法》所规定的政府定价的适用范围没有包括类似抗击“非典”这类“应急状态”。《价格法》也没有任何规定，价格违法的行为可以依法追究刑事责任。司法解释将一种按《价格法》尚不算违法的行为规定为犯罪，这实际上是以解释代替立法。虽然，抗“非典”时期哄抬物价的行为人人痛恨，但要将其治罪，却必须要有明确的法律依据，否则，还要什么“罪刑法定”！

由此可见，大多数关于非法经营罪的司法解释都或多或少的违背了罪刑法定原则。有的是司法造法，有的是解释仍需解释，解释本身仍为一个兜底条款，明显有类推的嫌疑。同时又由于司法解释只是对刑法条文的解释，无时间效力问题，在解释出台后，对解释公布前的行为照样可以按解释定罪，很难正确认定非法经营罪的情形。

（二）从市场经济的价值取向谈非法经营罪的立法缺陷

市场经济价值的内在要求是利益本位、效率优先、实效原则。市场经济是我国经济体制改革的目标模式，要想适应市场经济，必须符合以下几点要求：

1、市场经济要求有一个开放的市场体系。市场开放程度是市场经济发达程度的标志之一，在规范的市场经济体制下，各种经济成分都能平等地涉足各个行业，平等地参与市场竞争。市场开放，意味着行政许可的减少，意味着许可证经营会逐渐加以废止，意味着市场准入方面登记制必将代替审批制。（注：徐松林：《非法经营罪合理性质疑》，载《现代法学》2003年12月第25卷第6 期）

2、市场经济要求确立效益化的理念，必须处理好法律效果与政治效果和社会效果的关系。我们所说的司法效益，是指审判活动所产生的社会总体的积极效果和利益。法律效果是基础，政治效果是前提，社会效果是尺度。法律效果在审判工作中体现司法的“公正与效率”两个方面。只要在审判工作中坚持与时俱进，把握时代特点，不断深化对诉讼活动基本规律和要求的认识，不断深化对现代诉讼目标体系及其各个要素的思考，不断吸取法律社会科学的新思想和新成果，并联系实际解决审判工作中的突出问题，那么，就能实现“公正与效率”的世纪主题，就能达到法律效果与政治效果和社会效果的相互协调，就能推进司法现代化的进程。

3、市场经济要求确立透明化的理念。只有做到立法和司法的透明度，才能更有效的保障当事人的程序权利，促进社会正义的实现。因此，如果裁判的公正性不能以人们能“看得见”的方式得以实现，缺乏透明度，那么这种裁判本身就不符合正义的要求。所以，只有确立透明化的理念，才能顺应时代的发展。

4、市场经济还要求竞争，竞争是市场经济永恒的动力。竞争，首先意味着要打破行业垄断，意味着民营经济、个体经济有权挑战垄断企业的垄断地位。如果对挑战者动辄定罪量刑，那就没有市场经济。

同时，我国已经是世贸组织的成员国，世贸组织的基本原则之一就是非歧视待遇原则。简单来说就是对市场主体应当“内内均等”、“外外均等”和“内外无别”。对各市场主体应该平等的使用法律，绝不能因其所有制经济性质的不同而差别对待。

WTO规则对成员具有较强的约束力，尤其对成员的政府行为提出了严格的要求。一个成员国要享受WTO的权利并从中获得巨大的利益，必须根据WTO的有关原则、协议和要求来改革政府的行为，增强政府法治性和透明度，以保证政府为市场和企业提供公平的“游戏规则”。

以中国电信业为例，目前，国家对经营基础电信业务和增值电信业务均实行许可证制度。这在观念上、职能上和管理方式上都不能适应加入WTO后新形势的需要。因此，我国通信行政管理必须加快转变职能，尽快由“控制型管理”向“服务型管理”转变，用“规则导向”取代“权力导向”。笔者认为，在转变通信管理职能上应着重考虑以下几个方面：

（1）按照公平原则，减少对电信服务贸易的行政干预，强化市场机制；（2）按照透明度原则，提高电信服务贸易管理的透明度和公开性；（3）按照非歧视原则，一视同仁地对待各通信企业；

（4）按照国民待遇原则，对本国和外国的电信服务和服务提供者给予平等对待。

遵守WTO规则的国家，必须是一个搞市场经济的国家；一个搞市场经济的国家，也必须是一个法律环境非常完善的国家。因此，完善中国的法律环境，不仅是为加入WTO的外部需要，也是中国完善社会主义市场经济体制的内在需要。

那么在这样一个大的背景下，我国刑法应当有所为，有所不为。市场经济的本质，要求赋予个体有一个公平竞争的自由空间，同时反对过严的行政干预和行政管制，要求在市场准入方面以登记制代替审批制。而我国的刑法却对市场秩序方面做了严格的规定，严重违背了市场经济的价值取向，给市场经济限制了一个紧闭的环境。就这一点，1972年成立的德国经济刑法基本改革方针是值得我们借鉴的。其方针为：刑法应尽量减少对经济关系、经营活动的干预，尽可能以行政惩罚、民事赔偿等措施以及企业的自我监督、行业协会的惩戒来取代刑罚。在市场经济条件下，刑法不应该对经营自由权加以过多的干预。而刑法第225条第（4）项这一兜底条款以及刑法有关解释，大大扩张了对经济关系、经济活动的干预，不适应市场经济的大环境，更不利于经济的发展。刑法的过多干预，会使他成为行政管制和行业垄断的帮凶，成为阻碍市场经济活力的杀手。（注：周其仁著：《真实世界的经济学》，中国发展出版社2002年版，第213页）

对此，笔者认为应该对非法经营罪的规定进行修改，对确实需要加以刑事处罚的经济活动设立具体的罪名，而尽量将界定非法经营行为、处罚经营行为的领域留给行政法规和行政机关，这样不仅适应市场经济的要求，同时也避免了认定行为到底违反行政法规还是触犯刑法的模糊状态，有利于维护市场秩序。

六、非法经营罪的立法建议

在刑法中明确规定“非法经营罪”的，只有中国和俄罗斯。（注：蒋熙辉：《中俄非法经营罪比较研究》,载《检察日报》2002年5月23日第5版）《俄罗斯联邦刑法典》(1996)年第171条规定：“未经注册或在必须获得专门许可证（执照）时没有这种许可证，或违反许可证颁发的条件而从事经营活动，如果这种行为对公民、组织或国家造成巨大损失或同时取得巨额收入的，处„„”。这个规定与我国刑法第225条有些相似，因为中国和俄罗斯都是从高度集中的计划经济体制走向市场经济体制的。尽管如此，二者还是有很大的区别，俄罗斯刑法第171条所规定的非法经营罪并没有象我国刑法第225条第（4）项所规定的那种兜底条款，使非法经营罪的范围无限扩张，难以准确认定。这一点是值得我们借鉴的。

我国刑法第225条第（4）项这一高度抽象的空白罪状以及司法解释的不断扩张，使非法经营罪成为了一个“小口袋罪”，严重违背了罪刑法定原则。同时，扩张的非法经营罪过多干预了经济活动方面，很不利于市场经济的发展。鉴于此，笔者建议从刑法的谦抑性角度出发，谈一下关于我国非法经营罪的立法。刑法的谦抑性表现在对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法，即通过刑事立法将其规定为犯罪，处以一定的刑罚，并进而通过相应的刑事司法活动加以解决。非法经营罪是典型的行政犯罪，无论是非法经营专营、专卖物品还是非法经营电信业务等非法经营行为，首先都是违法了行政法规。仔细观察非法经营罪堵漏条款的每一次扩展过程，无不是由于某种行政违法行为达到了相当严重的程度，似乎不使用刑法就难以制止这种行政违法行为。笔者认为，在扩展刑法适用范围之前应当持谨慎的态度，如果相关行政法规能够规制行政违法行为，就无需将其上升为犯罪的程度。以哄抬物价、牟取暴利的经营行为为例，它虽然具有一定的社会危害性，但是作为犯罪处理似乎矫枉过正。笔者认为，通过严格执行相关行政法规、规章或决定，对哄抬物价、牟取暴利的行为予以严厉的行政处罚，完全可以达到打击、预防此类违法行为的目的。

总体来说，刑法在经济生活中应当严守谦抑性和辅助性的原则，为市场经济的发展提供一个宽松的环境。尽量将界定非法经营行为和处罚非法经营行为的领域留给行政法规和行政机关。这样，就只有像97年修订刑法时取消“投机倒把罪”那样，取消模糊而含混的“非法经营罪”这个罪名，按实际行为进行分解，对确需要予以刑事打击的非法经营行为单独设置具体罪名，而对于一些能够用行政手段约束的行为将其划分至行政领域。

就目前情况看来，确有必要定罪打击的非法经营行为的有两种，一是未经许可经营专营专卖物品的行为。因为即使在规范的市场经济国家，也有法律、法规明确规定的专营专卖物品，对这些数量有限的专营专卖物品经营实行特别许可证制度是国际惯例；二是买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或批准文件的行为。因为这些许可证、批文本身就是非卖品，是不允许进入市场交易的。因此，综上所述，笔者建议取消非法经营罪，具体确立两个新罪名，即非法经营专营专卖物品罪和买卖经营许可证、批准文件罪。

至于非法传销行为，居间介绍骗购外汇的行为，擅自经营电信业务、出版业务的行为等行为虽然在一定程度上虽然扰乱了市场秩序，但还不足以上升为刑事领域，在行政法规中加以明确规定足矣。

参考资料：

1、赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第526页

2、肖扬主编：《中国新刑法学》，中国人民公安大学出版社1997年版，第447页

3、刘家琛主编：《新刑法条文释义》，人民法院出版社1997年版，第978页

4、黄京平主编：《破坏市场经济秩序研究》，中国政法大学出版社。1999年版，第671页

5、周道鸾、单长宗、张泗汉主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社出版，第58页

6、陈兴良主编《法治国的刑法文化21世纪刑法研究展望》，载《人民检察》1999年第11期，第78页

7、朱晓燕：《坚持法律效果与社会效果的有机统一》，载中国公法网2007年1月24日

8、徐松林：《非法经营罪合理性质疑》，载《现代法学》2003年12月第25卷第6期

9、周其仁著：《真实世界的经济学》，中国发展出版社2002年版，第213页

10、蒋熙辉：《中俄非法经营罪比较研究》,载《检察日报》2002年5月23日第5版