法律语言与法律概念（精选12篇）
法律语言与法律概念 第1篇
欧洲中世纪的注释法学、萨维尼的历史法学以及后来发展起来的众多学派均十分关注法律与语言二者之关系。但真正对法律与语言关系予以高度重视则是晚近的事情。20世纪语言哲学兴起后, 学术界掀起了一股法律与语言研究的高潮。各国法律学者竞相应用语言哲学的语言理论探讨实证法学及法理学上的诸多问题, 如奥斯汀·维特根斯坦、霍菲尔德、哈特等。阿图尔·考夫曼《法律哲学》一书的法律与语言之关系, 可解构出语言对法律的建构作用。考夫曼对法律与语言的问题的阐述, 涉及法律的语言功能、语言的两个面向、日常语言、社会化、专业用语、法律语言的类推性等内容。依考夫曼之见, 法律与语言涉及多个面向。但此处并未打算对这些面向作完整的处理, 仅是提出与法律和语言紧密先关的几点见解。
欲探究“法律与语言”, 必先阐明两点。首先, 法律语言之“法律”, 虽不区分“法律”与“制定法”, 但二者并非完全相同。其次, “语言”涵摄范围较广, 可以是无言的声律语言, 亦可以是有形的符号语言;既可以是“一般语言”, 也可以是“语言游戏”, 简言之, 语言具有较宽广的面向。依英国哲学家大卫·修谟之辞, 法与法律制度是一种纯粹的语言形式, 法的世界肇始于语言, 法律是通过语词订立和公布的, 语言是表达法律的工具, 法律不能脱离语言而独立存在[1]换言之, 法学其实不过是一门法律语言学。[2]据此, 法律规范实则是一种具备实际性和有效性的语言结构, 是一种使同一个社群达成一致意见或理解对手的沟通工具, 即“法律是被语言所建构的”。不论我们是否赞同休谟等人的观点, 认为法律仅是通过语言来建构的, 但在此处我说深究的并非是除语言外的其它事物对法律是否有构建作用, 仅在探究“法律与语言”论题中必定要涉及的“法律与语言之关系”问题。
二、法律与语言之关系
法律与语言之关系十分密切。从文字的发明到其成熟, 从习惯到习惯法再到制定法, 表面上看, 法律成文化的过程, 仅是法律表达方式上的进步。事实上, 法律的产生、演变、发展均与语言有着内在的本质联系, 法律的演进主要是由一种无声的声律语言逐渐转变为有形的符号语言。法律借语言文字予以表现, 语言文字又赋予法律以具体内涵, 形塑法律的形象, 并使之成为一种有力量的, 能够影响或支配人们的思想和行动的东西。伽达默尔说:谁拥有语言, 谁就拥有世界。语言不仅使人类成为万物之灵, 进一步说, 语言就是世界, 世界乃是存在于语言及其意义之中。[3]
从威廉·洪堡特的语言学研究中可知:法律是一个“世界”及所有“世界”, 它是一种语言产品, 世界通过语言而存在, 它不能外在于语言而存在, 它是通过语言而形塑的。言明之意在于法律是世界的一部分。但从某种意义上看, 法律也是一个世界, 故而作为法律的世界也存在于语言之中, 由语言建构。本书指明“法律由语言来服务”, 换句话说, “法律是通过语言被带出的”。[4]依考夫曼的观点, 语言对于对象的指称以及事务的陈述是语意上的观察。语言的本质是人类的尊严:语言是个人自我的表述, 是人类精神及他的人格的渊源。通过说的能力, 人类才可以在其本质及其深层的意义上成为人类, 对自己及自己的世界占据己有。人将语言当作真实的建构, 人通过语言这一媒介控制世界并控制他的同辈。如前所述, 法律也是一个世界, 当法律“被使用、被实现”时, 它往往联系着两个世界, 即与法相关的日常真实世界和一个以应然规范为内容的世界。借助语言, 将会实现实然世界与应然世界的连结。制定法律法规的立法活动需要通过语言沟通, 需要通过语言来表达和确立。对立法者而言, 语言是其传达意图、传递价值的手段。在实施和执行法律法规的活动中, 语言是守法者和司法者理解法律并据以划定其行为边界的准则。在现代法治社会, 法律语言已成为法治和法律文化成熟的象征, 也是法律文化不可或缺的组成部分。例如, 法律作为一种社会调整手段, 在其适用过程中必先要对法律规范进行价值的选择和确认, 而价值的选择和确认有赖于规范的表达, 且法律的意义需要根据法律规范的语言来确定。可见, 语言可以两种方式构建法律。一是通过规范订定;二是通过判决行动。
从考夫曼的角度观察, 活生生的语言, 往往在两个面向上移动。第一个是语言理性且有范畴的面向, 是一种数位语言, 与形式逻辑的单一性及精确性有关。一般通过抽象的语言规则达成, 特定情况下, 也可通过使用人工语言达到, 可以也可称之为语言的操作功能;第二个面向, 则是与语言的意图及图像的面向相关的语言之通知及象征功能, 考夫曼称之为类推的语言。相较于第一个面向, 后一面向逻辑的单一性及精确性被排除, 它通常是一种新的, 被制造的语言。
在两个面向中, 考夫曼总结出语言的如下几项功能, 即通知与理解功能 (在语言上取得相互一致) 、社会功能 (共同体的形成) 、操作功能以及通过语言的帮助来思考计算和标记的功能, 以及它对记忆所发挥的功能。在语言的不同功能中, 与我们最为相关的是日常语言, 尤其是通知及理解功能以及跟它有密切关系的社会功能。人类共同体是由沟通关联所组成的网络, 并通过语言形成共同体。但语言有赖于共同体的存在而存在, 通过语言取得沟通并形塑共同体的生活规则。在语言的使用中, 其相对应于情境的不同而有所变化, 而它也无法从它的使用中脱离, 只有在特定的情境以及特定的语言活动中, 它才具有特定的意义。[5]维特根斯坦说:“字的意义, 是在语言的使用中”。语言所具有的非单一性很难排除。通常, 单一的语言无法沟通和描述生命, 单一性和精确性代价是使法律僵化, 但非单一性的语言在建构法律时也隐藏着一定的危险, 即缺乏精确性, 即使事务模糊化或伪造化。但非单一性并非只是缺点, 它保证法律的流动性、动态性, 法律覆盖的多面性以及历史性。通常, 法律本身所具有的僵化性、滞后性能通过法律的解释来解决, 而法律的解释未尝不是一种语言的形式。因此, 在语言的非单一性上, 语言对法律的形塑也并非全无益处。有时, 通过一定事情的发生, 自然会理解法律, 而不需有特定的思考过程。例如, “一个抢劫犯, 当他暴力抢劫被害人时, 他自然是了解抢劫的原型, 但他可能对法律上的抢劫定义毫无概念”。因此, 有时社会生活的共同规则并不是一定就是通过规范的法律来告诉人们。在日常生活的语言沟通中也可以习得此类规则。对于合法与非法的想象也并非一定就是在法律语言的范畴中进行, 它更常是在日常用语中被给定。因此, 违法行为者行为意识并不必然是通过特殊的法律想象所产生, 也可能是通过行为的社会了解或者是以它被浓缩的日常语言得以获得。[6]例如, 立法公告并不是为了要让法律公告出来, 而是要对法律的文字加以确定。进而, 通过文字语言确认法律规范, 形塑人们的日常用语。正如马克思·恩斯特·迈耶尔所说:法律不仅仅是为法律人而存在, 它的规范也不仅仅是一个判决。[7]法律是为社会共同体提供生活规则。它需要凭借语言进行传播, 给与市民予相关资讯。可以说。法律是语言的内在, 语言是法律的外在表现;语言是法律的载体和工具, 法律又在一定程度上形塑着语言。
三、法律语言形式化之考证
在法治社会已逐渐完善的当代, 研究法律与语言的关系问题已经成为法学研究的一个重要课题。法律与语言二者不可或缺, 法律的特质有赖于语言的本体而存在, 但语言本身的弊病又不可避免地模糊了法律用语的准确性。因此, 在对人类关系加以规则化的时代, 人们希望通过科技更加精确化法律语言———“电脑判决”。2006年, 我国法院开始使用计算机判决。实际上, 这种方式存在的必要性及可能性有待法学家们进一步考证。
在计算机化的判决中, 法律在平等的原则中将被机械的操纵, 无法考虑具体及历史的情境以及个别性。如同一个看不见“个别性”的正义女神。这种没有历史及是非个人的法律?如此精确、单一的语言表现形式是否有其存在的合理性?
虽然, 法律具有较强的理性层面。显然, 由于人类并非是一个纯粹理性的本体, 因此, 难以将人类的行为进行理性的判断。人们可能将技术理性发展的非常完美, 但总会有所保留 (而这个保留的东西就是人文) 。形式、抽象、一般性的语言对于法律的形成不可或缺。[8]否则, 法律将没有所谓的同等对待, 也将没有正义存在。如果人们不将生活的独有性及特殊性引入法律发现的过程, 那么这种纯粹地从法律规范中演绎出来的“正义”将会是一种永久的、重复的、机械化的理论。人们能够将法律语言形式化么?可不可以或者应不应该将它形式化?
在一定范围并为一定目的, 人们能且应该这样做。例如催告这种主要是取得一种形式相同的对待的程序, 无需对这种范围内的电脑化加以反对。但在另一些形式化将会导致一种僵化的相同对待, 排除个别案件的正义的情况下, 则不可将法律形式化。纵使计算机已输入众多案例, 它也无法将个体加以区别对待。它的公式化的法律及判决也无法被接受。例如, 在刑事案件中, 电脑会缺乏对法律的个人的及历史性的考量, 它的语言不是活的。虽然, 法律语言的目标是抽象概念化, 精确化和单义化, 但它只是在语言的第一个面向上移动。但像法律语言这样一个与真实世界相关联的语言不应该仅以单一性为主, 它还需在语言的第二个面向上移动, 它需要开启它的类推, 象征、隐喻及概念性的辩证, 从而表现出人类的历史性。事实也是如此, 一个单一的概念从未在一个真实的判决中出现。单义性的法律语言的理想是无法实现的, 因为法律语言也必须时一种活生生的、两个面向化的语言。否则, 它将无法向日常语言、市民语言延续。
参考文献
[1][德]阿图尔·考夫曼.法律哲学[M].刘幸义等译.北京:法律出版社, 2011.
[2]周少华.规范技术和语言权力[J].商法研究, 2006 (6) .
[3][英]H.L.A.哈特.法律的概念[M].许家馨, 李罐宜译.北京:法律出版社, 2011.
[4]莫敏.试论语言与法律的相互作用及影响[J].社科论坛, 2008 (2) .
[5]同[1].第133-136页.
[6]董晓波.对西方法学/语言学转向的解读[J].河北法学, 2007 (1) .
[7]响英.论法律语言的模糊性及成因[J].求索, 2005 (4) .
试论法律体系概念与特征 第2篇
在笔者看来，法律体系（Legal System）是指在一个区域内（国家或者地区）的能系统存在和运行的法律整体。法律体系概念强调的是“法是由本身之间具有特定联系（并列从属关系、协调一致关系和职能从属关系）的众多因素构成的完整的构成物” ，即法律的体系化和系统性特征。探讨法律体系的概念，首先要理解体系的含义，现代汉语词典对体系的解释是指若干有关事物或某些意识相互联系而形成的一个整体。因此，体系是以系统存在和运行的整体，是由整体的构成要素在相互联系和配合中构成的以系统运行和存在的和谐的整体。所以，研究体系必然要研究构成体系的要素，以及各构成要素之间如何相互配合才能够构成体系。对于法律体系而言，必然要分析构成法律（体系）的构成要素，以及法律（体系）的构成要素之间的关系，进而讨论法律（体系）的构成要素如何整合成体系化的法律整体。因此，欲分析法律体系概念必然要分析和解释法律概念，因为对法律概念的理解和解释必然会影响，甚至决定法律（体系）的构成要素，而法律体系化的基础就是法律的构成要素。正如有的学者所说：“……，如要搞清楚什么是法律体系，至少应回答两个问题：（1）法由哪些部分构成；（2）这些部分是如何相互联系的。”
为了加深对法律体系的理解，在分析体系的概念之后应当分析法律的概念，即对法律的理解和解释。对法律的通常理解是规则或者规范，而且是静态上的规则或者规范。主要指的是所谓的“白纸黑字”。笔者在对法律体系解释时，强调法律体系是能系统
法律语言与法律概念 第3篇
关键词：临时救助；行政给付；社会权；公平正义
临时救助属于社会救助范畴，是国家实施的托底的、急难的救助，是对固有社会救助不足的补充。临时救助从理论上早已存在，但从法律上讲，还是新确立的制度，需要有法制和法治的支持，才能实现对陷于基本生活困境的家庭和个人给予真正的突发性、临时性和应急性的法律上的救助，让贫困群体能受到公平的、有尊严的对待。我国于2014年2月颁布了《社会救助暂行办法》，其中第九章专章对临时救助作了一般性的规定，但只有五条规范，还不够深入。随后，国务院于2014年10月以国务院文件形式发布了《国务院关于全面建立临时救助制度的通知》，该文件全面、深入地对临时救助概念、救助对象、申请受理方式、审核审批程序、救助方式、救助工作机制作出明确规定，赋予其法律上的效力，让临时救助的基本面貌有了明确的框架，也有助于公民较清楚地理解法律层面的临时救助制度。
一、临时救助的法律概念
临时救助是为解决社会成员临时的生活困难而进行的社会救助.而目前最权威、最具法律效力的解释来自于2014年10月国务院颁布的《国务院关于全面建立临时救助制度的通知》对临时救助的界定，该法律文件规定“临时救助”是“国家对遭遇突发事件、意外伤害、重大疾病或其他特殊原因导致基本生活陷入困境，其他社会救助制度暂时无法覆盖或救助之后基本生活暂时仍有严重困难的家庭或个人给予的应急性、过渡性的救助。”
根据上述对临时救助的定义，可以解析出該概念所包含的法律内涵：
（1）临时救助的主体是国家。临时救助是社会救助的特殊形式，社会救助却是社会保障的内容之一，而社会保障是“国家救济国民生活之缺损”；“国家以社会救助、社会保险以及公共服务等各种不同方式，对于国民之遭遇危险事故，以致失能、失依，因而生活受损的人，提供各项生活需求，给以其健康保障、职业保障及收入保障，并从而促进民族健康、全民就业及民生均足”；“国家或社会依法建立的、具有经济福利性的、社会化的国民生活保障系统”。所以，无论是救济生活缺损，还是提供生活需求，或是建立生活保障系统，临时救助始终是社会保障体系的必要内容，是国家承担的责任，尤其从《国务院关于全面建立临时救助制度的通知》中的表述，如“国务院决定全面建立临时救助制度”、“临时救助制度实行地方各级人民政府负责制”、“国务院民政部门统筹全国临时救助制度建设”就可以得到充分印证。
（2）临时救助的受救助主体是公民。《国务院关于全面建立临时救助制度的通知》把临时救助对象明确界定为家庭和个人，且突破城乡界限，不涉及身份和户口的区别，平等地面向全体居民家庭和个人。全体居民家庭和个人在法律上的地位是自然人，放在国家范围，则以公民的身份体现其平等的主体资格。
（3）临时救助所解决的问题是居民家庭和个人陷入困境的基本生活。任何一个居民家庭和个人面临的生活困境会有不同，或者是因为突发事件、意外伤害、重大疾病或其他特殊原因使自己的基本生活面临困境；或者是其他社会救助制度暂时无法覆盖，让自己的基本生活陷入困境；或是获得社会救助之后基本生活仍有严重困难的生活困境。这些生活困境都是临时救助所要解决的内容。
（4）临时救助的救助方向是补充性、应急性和预防性救助。临时救助不是一般的社会救助，而是特殊的社会救助，具有补充性、应急性和预防性的特点。临时救助具有补充性，是在公民已获得其他社会救助的基础上，因其基本生活仍有严重困难，给予补充性的临时救助。此种情境下，临时救助不关注已获得的其它社会救助，而在意于基本生活实时遇到了严重困难；临时救助具有应急性，乃是针对因为遭遇各种意外、急难而使其基本生活突陷困境的公民，施与及时的援助，给予应急性的临时救助。此时的临时救助不看重以往的生活水平，看中的是救人于急难；临时救助具有预防性，当面对陷入严重困境后极可能引发不可弥补的灾难性后果的公民，可主动进行提前的预防性临时救助。此种临时救助不仅强调现实的救助，更强调对未来不可弥补的灾难后果的预防，重在阻断不可弥补后果发生的可能性。
（5）临时救助的方式多样化。临时救助的救助方式不拘泥于某一种方式，可根据受救助公民陷入生活困境的实际情况进行评估，就评估结论作出临时救助金发放、实物发放和转介服务提供等多种救助方式。
（6）临时救助的实质是行政给付。行政给付是指行政主体在公民处于失业、年老、疾病或者丧失劳动能力等情况或其它特殊情况下，依照有关法律、法规、规章或政策的规定，赋予其一定的物质或与物质有关的权益的具体行政行为。由此可知，行政给付针对的对象是处于某种特殊生活困难的个人；行政给付主要以依法申请为条件；行政给付的内容是赋予行政相对人一定的金钱、物质、服务等利益；行政给付是一种行政行为，而且是一种由行政主体单方赋予行政相对人利益的授益性行政行为。具体到临时救助，其针对的对象是因某种特殊状况而遭遇生活困境的公民；临时救助也主要以依法申请为条件；临时救助是给予遭受生活困难的个人兜底的金钱、物质帮助或提供服务等利益。所以，临时救助份属行政行为范畴，是国家基于义务赋予公民利益的行政行为。
二、临时救助的法理基础
1.临时救助促进社会公平正义的实现
有了人类社会，就有了公平正义观念。在人类历史上，社会的公平正义曾经是那么的崇高和理想，既有孔子从有国有家者角度追求“均无贫，和无寡，安无倾”的公平，也有墨子主张人与人之间“兼相爱”的公平，还有《礼记？礼运>》中勾勒出人类社会“天下为公”的公平，更有亚里士多德强调“矫正”的公平等等。然而到了现代社会，社会的公平正义更应该是具体的，是每一个人的公平正义，是任何人的生存权、发展权必须得到尊重和保护的公平正义。为此，现代社会为应对“所有的人都有责任解除呼救人的危难，任何处于危难之中的人都有权向他人呼救。”的诉求与权利建立了健全的、覆盖全社会的社会保障体系，保障人民的生存与发展，尤其面对贫困群众，因疾病、年老等缺乏劳动能力的人和遭遇各种急难的人，国家必须公正地向其提供社会救助，为其生存、发展提供基本的物质生活条件，这是国家和政府应尽的责任和必须承担的给付义务。
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2.临时救助是对社会权的保障
当今世界，现代国家不仅要积极维护社会秩序，保障社会安全，还要主动解决社会问题，大力发展社会救助事业，保障社会成员的社会权利。社会权是关于社会保障的权利，具体而言就是公民从社会获得帮助的权利。而国家的责任就是确保公民能够接受到应有的帮助，“使受助者能够合乎人类尊严地生活”。所以，与人身权、财产权等权利不同，社会权的实现更多依赖于国家的积极保护行为。福斯多夫更提出生存照顾说。“生存照顾”促使国家在社会发展中主动对公民生命权施以尊重和关怀，也促进社会权获得了实践的路径，即公民有依法从社会获得其基本生活条件的权利，并且在基本生活条件不具备的情况下，公民有依法通过相关途径向国家请求提供基本生活条件的权利。
3.臨时救助通过可诉性获得保障
经过不断的发展，社会权的内容被许多国家写入宪法，由理论上的权利进而转化为法律上的权利，也就具有可诉性。“权利之保有者就自己的势力范围，恒受法律之保障，设有不法侵害之者，得依法排除之或请求救济。” A·J·M·米尔恩就表示“获得帮助权”首先是一种要求权，袁立对社会权进行分析时，在给付请求权和共享权的阐述里就反映出这样的可诉性“要求”，认为“给付请求权”立基于国家给付义务，可要求国家以积极作为的方式为公民提供某种利益，当国家并未提供给付义务时，公民可依给付请求权寻求救济，直接向国家请求给付，求得“最低限度的生活标准”；共享权则基于国家应该向每一个人提供平等的服务的前提，如果国家的给付行为违反了平等原则，则可要求国家给予相同的给付。 “请求国家给付”正是临时救助的应有之意，而在实践中也应得到保障。中国共产党第十八届四中全会就指出“保障公民人身权、财产权、基本政治权利等各项权利不受侵犯，保障公民经济、文化、社会等各方面权利得到落实。”严格来讲，“请求国家给付”得以落实的路径是可向有权的救助主体提出，当救助主体未予以救助或救助不力时，下一步可寻求司法解决。在法治状态下，司法是权利的最终救济。“司法公正对社会公正具有重要引领作用”，“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。”因此，不言而喻，当社会权受到影响甚至侵害时可诉求保护。临时救助作为实现社会权的途径之一，享有受救助权利的公民有权请求国家为给付义务，公民首先向救助主体请求给付“解决生活困境的托底、急难救助”，在救助主体不实施救助或是救助不力时，继而可寻求司法的最终救济，以真正实现临时救助的目的。
参考文献：
[1][德]汉斯·J·沃尔夫.奥托·巴霍夫.罗尔夫·施托贝尔. 行政法.高家伟译. 北京：商务印书馆，2002
[2]郑功成.社会保障学. 北京：中国劳动社会保障出版社，2005
[3]中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议公报《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》
[4]《中华人民共和国社会救助暂行办法》
[5]《国务院关于全面建立临时救助制度的通知》
作者简介：
孙秀华，玉溪师范学院，讲师，法学硕士，研究方向：法理学、宪法与行政法。
法律语言与法律概念 第4篇
一.关于犯罪构成的不同观点
中国刑法学界通行的观点认为, 犯罪构成是我国刑法规定的、决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的总和。1但是, 关于犯罪构成的概念, 历来在中国刑法学界存在许多争议, 除大部分人所坚持的作为通说的“法律说”外, 关于犯罪构成的概念至少还有“罪状说”、“概念说”、“理论说”、“事实说”等诸多学说。其中比较有代表性且争议的观点“法定说”认为犯罪构成是刑法所规定或依照、根据刑法而确定的成立犯罪的标准、规格, “理论说”认为犯罪构成不是法律条文的规定而只是一种理论, 因此判断犯罪的构成不是依据法律条文的规定, 而是依据的刑法理论。
二.争议与问题所在
刑法明确条文的缺乏使得“法定说”缺乏说服力;“理论说”则会在实践中违背罪刑法定原则。
司法实践中, 刑法明确条文的缺乏难以避免, 这是由于立法技术水平不足、语言文字的多义性和法律的滞后性等导致的。“法的明确性与模糊性、确定性与不确定性这种先天缺陷与其固有长处是不可分割的, 两者同生同灭、同生同长。”2比如说目前我国刑法对强奸罪的犯罪主体只规定了男性, 女性构成强奸罪的只能是共犯或间接正犯。强奸罪保护的法益是性自主权, 这种性自主权应当包括女性的性自主权和男性的性自主权, 因为无论男性女性都应当有决定是否发生性行为以及与谁发生性行为的权利。现实中也不乏一些女性强奸男性的案例, 给男性造成了伤害。而完全无视法律条文的重要价值和意义, 绝对地认为犯罪构成就是一种理论, 则极有可能使我们又陷入封建社会刑罚擅断的泥沼。因此, 这两种理论都有缺陷, 它们都过分绝对地强调或无视了法律条文。
三.什么是法?
我们习惯于从实体法、具体法律的角度来解释法律这一概念, 但是这实质上是“律”, 法学与律学的本质差异即在于法具有的客观性和抽象性, 而律具有的具体性和工具性。法理是在抽象层面对法的真理性认知。法不应当仅仅是实在的具体的法, 而且还应包括实在法之上、之前的法, 此即法理。实在法之外是存在法的, 法理之用成为可能。
早在古希腊, 哲学家便提出自然法的概念, 它包括自然法是永恒的、自然法高于人定法、自然法是人的理性可以认知的这三个主要观点。每一个部门法的问题实质上都是法理学问题, 法涵盖了实在法和法理, 由此在只有法条依据的情形下是应当依据法条, 没有法条依据时则应依据自然法理, 这些法理如“自由”、“平等”等。这是自然而然且合理的事。
四.中国法理文化的缺失
中国文化在关于法的认识上存在着先天的不足, 对法律概念的理解长久以来存在着政治化和工具化的倾向。马克思主义法律观将法定义为由国家专门机关创制的、以权利义务为调整机制并通过国家强制力保证的调整行为关系的规范, 它是意志与规律的结合, 是阶级统治和社会管理的手段, 它是通过利益调整从而实现某种社会目标的工具。3不难发现, 这与中国传统文化对法律概念的理解形成了暗合。但是这种不合理之处显而易见, 中国传统对法律的理解更多地偏向具体概念, 而缺失了抽象的理念。中国传统将法等同于律, 究其原因, 笔者认为在于中国深层文化的缺失, 中国人传统几千年宗教思想文化归根结底在于“实用性”, 而不拘泥于形式。“大地山河, 尽是佛身。一切烦恼分别, 尽是佛智。鸟鸣虫叫, 车鸣人声, 都是佛语”。又有“菩提本无树, 明镜亦非台, 本来无一物, 何处惹尘埃”。重实质和实用, 而对相较抽象与理论的东西则看得较为开放, 这也可以从一方面解释为什么很多中国人没有固定的宗教信仰。从法学角度来看, 这样的思想延至法律之中就导致了重具体、轻抽象的法学观念。
五.从法理的观点看犯罪构成的判断
犯罪构成到底是一种理论还是仅是法律规定抑或罪状条文?我们都知道, 罪刑法定原则在现代刑法中的重要性已毋庸赘言。但“罪刑法定”所依据的“法”不应只是刑法条文, 判断某种行为是否构成犯罪及受到刑事处罚, 在没有具体法条规定的情形下, 如果违反了基本法理则也是必定应当受到处罚的, 这是基于人最朴素的是非观即应认识到的。基于此, 我认为:
犯罪构成的法定性是我国刑法基本原则——罪刑法定原则的必要要求和归宿。因此犯罪构成的法定性是绝对的。罪刑法定原则具有不可动摇的重要意义。
重新审视“法定”的“法”。
“法定”的“法”应当从实质上来把握。判断是否构成犯罪所依据的法首先是刑法等实体法。其次则是实体法之外的法, 即法理。首先, 就刑法法典本身而言, 刑法总则与分则是作为有机统一的法律规范文件整体对犯罪构成作出规定的。因此, 对犯罪的判断不仅应当依据分则条文, 还应当依据刑法总则的规定。其次, 法不仅仅是实在法, 还包含法理, 这些法理是不可动摇的, 比如“任何人不得从自己的过错行为中获刑”以及“自由”、“秩序”、“正义”、“平等”等法理, 当没有明确条文的规定, 但行为人的行为明显违背了这些人类共同认可的法理的时候, 也必然应当受到刑罚处罚, 这是“法定”的应有之义。当然这种“依据法理”必定不能是以任何人对某一事件主观的“意见”或“看法”为依据, 而必须是公认的既定的法理。正如意大利著名刑法学家贝卡利亚所说:“任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口, 以增加对犯罪公民的既定刑罚。”。
摘要：刑法学界关于犯罪构成问题的争议中主要有“法定说”和“理论说”两种观点。从法理学的角度对法律的概念予以深入思考并应用在犯罪构成的概念判断之中实属必要。文章分析了争议与问题的所在, 并从法理的角度提出什么是法, 阐述分析中国法理文化的缺失, 并基于此探讨如何理解犯罪构成的概念。
关键词：犯罪构成,法定说,理论说,法律概念
注释
1[1]高铭暄.《刑法学原理》 (第1卷) [M].中国人民大学出版社1993年版, 第444页
2[2]徐国栋《.民法基本原则解释:成文法局限性之克服》[M].中国政法大学出版社1992年版, 第144页
论法律行为概念的缘起与法学方法三 第5篇
这种体系化这种价值在于，它使得法律规范和法律体系形成一个逻辑一致、前后拘束的有机体。这样就能够把法院拘束在逻辑中和法律体系之中，以保证判决的客观公正。这样一来，任何民法典中的规范都不是单一的，而且首尾呼应、逻辑一致的，不可能孤立地理解任何一个法条。拉伦兹指出，法律规范并不是彼此毫无关联的并行，而存在着各种意义关联（mannigfachen Zusammenhang）。整个法律秩序都受到指导性思想、原则或一般价值标准的支配。规范因为各种价值得以正当化和一体化，并避免彼此之间的矛盾。[35]而且，在任何成文的法律规范后面，都有一个强大的理论体系在支撑着它。在解释法律时，必须依据整个法典的体系为标准，更重要的是，要以理论体系为标准，这样就可保持客观一致。众所周知，德国民法典是所谓的学者法，法律是以理论体系为基础建立起来的，它与理论的逻辑完全一致。法律其实就是学者的理论体系。这样的体系不仅在逻辑上是自足的，而且在价值上也是自足的。这实际上是一种自然法学的观念，即所有的法律规范都应该按照其调整的人类事务的性质，决定其在整个法律体系中的位阶，法律的调整对象之间构成一个紧密有序的，层层上升的统一整体。调整对象在事务秩序中的位阶决定了法律规范之间的等级秩序。因此，德国民法学以及德国民法典采取的实际上是一种法律规范的等级制，同一个法律内部，法律规范之间的地位也是不平等的。就是说，在法律适用方面，首先存在具体的、可以直接援引的规范，但是每一个规范上面都还有更高的规范，它随时指导具体规范的适用，而且在具体规范无法适用于现实生活时，高一级的法律规范就直接出面。对于法律行为制度而言，在体系上也构成了一个层层向上的规范体系，以合同最为典型：（1） 买卖合同；（2）双务合同；（3）债法总论；（4）总则中的法律行为。或者：（1）物权行为；（2）法律行为；以及（1）婚姻行为；（2）法律行为。[36]这些都是抽象的概念，但是抽象的层级不一样。抽象化程度的高低与概念的内涵多少成反比：内涵特征越多的概念，抽象程度越低。在法律适用上，应当依据“特别法优于普通法”的原则；但是因为这些概念本身所负载的价值也形成了一个位阶，在价值判断上，上位概念中包含的价值优于下位概念包含的价值，这是概念法学法律解释的一个基本准则。
可见，在法律行为模式下，任何关于行为的规范自身都不能决定自身，在法律规范体系内，它还受制于更高的法律规范，虽然依据法律适用由具体到抽象的原则，高一级的规范可能并不适用。在理性法学的体系中，法律最终可由事物本身的价值作出安排。事实上，在当时的德国，主流的法学思想实际上还是自然法思想。但是，自然法学要有操作性的话，就必然通过理性法学这一中介来完成。
自然法和德国理性法学派的关联在于，自然法为理性法学派提供了法学赖以存在的工具：理性。同时，作为一种高级法（higher law），自然法为法学家在实证法以外发展法律规则提供了动力。正如韦伯指出，形式理性法核心的抽象法律规范，是在自然法的基础上形成的。“在形式上，自然法学说增强了法律在逻辑上更为抽象的趋势，尤其是法律思维方式中的逻辑力量”。只有自然法才能够创造形式理性的法律。[37]从这个意义上说，德国理性法学派只是自然法的一个分支而已。
理性法学的体系化方法主要是一种归纳方法。这种体系化的方法能够提高知识增量，与培根为了实现他在《新大西洋岛》中描述的科学主宰一切的理想社会而建构的全新方法论体系- “新工具”一脉相承。它既要指导人们怎样从经验中抽出和形成公理；又要指导人们怎样从原理中推出新实验。[38]因为亚里斯多德式的三段论“只就命题迫人同意，而不抓住事物本身。”[39]既然三段论不能提供真理，也无法使人获得新知识，那么就必须建构完整的归纳-演绎方法程序，促进“经验能力与理性能力”之间“永远建立一个真正合法的婚姻”，形成新的科学知识。理性法学派的方法也如此，即先寻找到一个令人安心的大前提，之后就可以一劳永逸地适用三段论。整个理
近现代中国法律概念流变考 第6篇
关键词：法律；法；律；法律信仰；法律工具主义
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2015）11-0027-05
一、问题的引入
考察中国语境下的法律概念，甚至是考察传统中国文化语境下的法律，是有必要的。特别是对当下提及法律信仰的研究的时候，尤为重要。在我们日常的有关法律用语时，我们长久以来常听到这样的说法。“法律这东西没有也不行，但我们有我们这一套，还是马青天那一套好。……不能靠法律治理多数人，多数人要靠养成习惯。军队靠军法治人，治不了，实际是1400人的大会（指1958年的军委扩大会）治了人，民法刑法那样多条谁记得了。宪法是我参加制定的，我也记不得。韩非子是讲法治的，后来儒家是讲人治的。我们每个决议案都是法，开会也是法。治安条例也靠成了习惯才能遵守，成为社会舆论，都自觉了，就可以到共产主义了。我们各种规章制度，大多数，百分之九十是司局搞的，我们基本不靠那些，主要靠决议，开会，一年搞四次，不靠民法刑法来维持秩序。人民代表大会，国务院开会有他们那一套，我们还是靠我们那一套”[1]。我们普通老百姓用法律一词的时候，也常常出现在诸如：你不讲理，难道还不讲法律？或者是：法律面前人人平等。在日常生活中，人们常常混用法律与法，比如：无法无天、国法不容，这个人不懂法等等。
所以，我们有必要考察影响现代人对法律一词的用法，以及中国传统法律文化中法律的内涵。而对这个内涵的把握，最好是能在与和法律相关、常混用和几个相关词的区别中来考察。在考察与相关观念比较的问题之前，笔者认为有必要针对在当代中国语境下的“法律”一词的词源进行一个较为详尽的梳理和考察。众所周知，在中西法学界中，对法律以及信仰的解读琳琅满目，汗牛充栋，其中不乏大家之言。但是，结合本文研究课题的价值倾向性，对法律首先从词源上进行考察。
二、“法律”还是“法”和“律”
在法律信仰质疑论者和法律信仰支持论者的争论中，最常见的现象就是，双方无法对法律信仰之法律一词的内涵达成一致意见，甚至是完全相左。总体来说，“法律”一词，根据考察早在2000多年前的古代中国就已出现。然而，对比现代语境下的法律适用，和近代特别是清末西方文化的进入和影响有密切的关系。根据汉文字学者的考据，认为在汉语词汇史上，法律一词乃是双音词，是一个外来词汇，借自日语（由英语单词law意译）翻译而来。根据这位学者的说法，认为在中国传统的历史典籍中，我们只能分别看到“法”和“律”这两个单音词[2]。根据这位学者的考察，认为如果要考察古代中国的法律，只能分别从“法”和“律”开始。对于这种说法，有学者提出了异议[3]。在另一篇文章中，作者反对“法律”是外来词的说法。他认为词汇乃是指特点语言的词的总汇，并且不认为“法律”这个词是近代才有了特定的内涵。那么，这两位学者在考察“法律”词源的时候，都提到了日语的中介作用。然而，在学界主流的观点认为“法律”一词并非单纯借由日本语翻译而来的舶来品[4]。说古代中国法、律两词不连用之说是站不住脚的，法律作为一个名词在古籍中也多有出现。法律一词并非是单纯地由清末日译法学著作进入我国以来才有的词汇。但是，值得注意的是，古人之法律同近代以来我们接受了西方法文化后所说的法律，无论是在体系还是内容上都有很大的不同[5]。关于西方法律（Law）一词的翻译上，严复在其所译孟德斯鸠《法意》的按语中就曾特别提醒：“西文‘法字，于中文有理、礼、法、制四者之异译，学者审之”；“若取秋官所有律例当之，不相侔矣”[6]。即是说，西方语言中的法律一词，在中国并未严格对应的词汇，要因时因地因语境而选择使用理、礼、法、制等词进行翻译使用。并且他特别提到如果将所有的律例作为西方语言中的法律，是不恰当的。
这个观点，也得到了学界一些学者的赞同和支持。比如，何勤华教授认为“某些概念和术语在中国古代法学中即已存在，但并不表达一个专有领域、社会现象和事物，而是分别表达两种事物，被吸收进中国近代法学当中之后，才成为一个固定的表达同一社会现象或同一事物的专业名词”[7]。他也认为中国古代早在春秋战国时代就已出现了“法律”一词，但是他认为当时的“法律”一词表达的不是一个事物，而是分别表达“法”和“律”两种社会规范。何文中，也特意提到了我们现代使用的法律一词，受日译法律文化的影响。他说：至近代，经过日文汉字“法律”一词的加工改造，汉语“法律”才具有了近代的精神，成为与英语Law、法语Droit、德语Recht等词组对应的只表达一种对象，即被提升为国家意志的社会上每个成员都必须遵守的社会规范的专用名词[8]。那么，我们究竟如何看待中国传统中的“法律”概念呢？在中国古代，如果法律一词诚然是存在的，那么这个词汇和中国现代的法律概念是有同样的内涵吗？根据前述两种不同的观点，都提到了清末，法律一词经由日本法律文化的影响而进入我国的情况。那么，就有必要考察，法律一词在那段时间究竟发生了怎样的变化。实际上，在19世纪末，“法律”一词虽然可以用来指称国内法，但使用频率远不如法、律、律例等。有学者指出“在当时法律和律法一词是交叉使用的”[9]。而法律成为一切国家法的统称，并排斥法、律和律例等词，是日译法律概念的传入之后逐渐形成的格局。而进入民国后，所有的“某律”迅速改为某法。法和律两字的涵义也终于混淆，成了不能界分的一个词。特别的是，律这个词彻底被排挤出了近代法学语词体系。而法则部分地保留在法学、自然法等概念中，呈现被边缘化的现象。
看来，“法律”一词在我国语境中的使用情况，笔者做这样的判断是合适的：现代意义上法律，确实受到了日译西方法律观念的影响，又因为19世纪末20世纪初，借由日译法律文本的法律实证主义的法律解读，导致法律一词成为西方法律（law）的汉语对应词，丧失了法的内涵，而更多的是成国家制定法的内容。但是，法律一词在古代中国并非没有存在过，从先秦时代至清末日译法律文本影响以前，皆有法律一词出现在古代文献的记载中。只是，其内涵和现代意义上的法律不尽相同。
三、近当代“法律”词语内涵定型对法律本质解读的影响
那么，根据前述分析，很显然的是，我们是用“法律”一词统领了近当代中国法学语词体系的中心词。而且，法律一词可以标示法、律，却又消解了法和律原本的意蕴。如果说法律一词在形成近当代意蕴时，没有得到充分的反思，那么，法律一词随着近代法学知识体系的传播，如何使得法律变成了带有绝对意味的“国家强制力保障的规则体系”了呢？实际上，自清末以来从国外，特别是从日本输入的法学体系，以实证主义法学为主[10]。而实证主义法学在20世纪初盛行，误导了近代中国法学的发展方向，导致“法律”一词的一元化和中心化[11]。而值得说明的是，法律一词在近代中国乃至现代以来的使用，都不免带有了强烈的实证主义特点，即以国家强制力作为法的唯一效力渊源以及单纯从形式上认识和理解法律，法律失去了讨论价值的必要，法律纯粹化的过程，就体现在，将“法”和“律”单用“法律”一词来指称，却失去了“法律”一词中“法和律”的原有之意蕴。这么看来，近当代的法律一词获得了它的确定内涵，但是，对原本中国传统意义上的“法律”一词的本质解读，却带来了相当的混乱和麻烦。
西方法律一词的使用，其中一种法律乃自然之力量，是智慧和理性，是合法与否的尺度，而另一种法律的含义则是民众选择的结果，是商讨人为制定出来的规范制度。其中，在拉丁语里面，“jus”既指法律，又指权利。以致罗马人就用一个词来表达这两个概念。在直接继承了古希腊、古罗马文明的欧洲民族的语言中，比如在意大利语、法语、德语和俄语等语言里，法和权利也都是一个词。那么，在传统中国，法与律之间主要是分开使用，两者有无明确的界限呢？传统中国出现的“法”字不是讲执法者遵守“国家法”，而常为一种“抽象的， 内里含着道的法”。那么，法字的使用变化从春秋战国之交的抽象事物，在中古时代将法视为抽象的、规律的、光明的存在，而在许慎的《说文解字》中法为何变成了“灋，刑也。平之如水。从水，廌所以触不直者去之，从去，会意。”的呢？这一过程中，法从仅次于道的一种形而上的理念慢慢变成抽象、规律的存在乃至偏向具体刑则式的规则。后世采用的名词的法，大约产生于春秋战国之际，在战国时，法是一种抽象的概念。它的地位虽然不及道（老子云：道法自然），但也绝不是形而下的事物。在战国人的心目中，法和道的关系，应该是认为法明显于外，有着自明的特征。而道则意蕴其内，是法的渊源而已，并且支配着法。而在佛教传入我国之后，人们称佛经的内容为佛法、大法，都是利用了法的抽象的、自在的、光明的、规律性等含义。许慎在《说文解字》里，把法解释为“刑，平之如水”，应是一种望字形生义的直观解释。对于此，苏力教授则认为，法字，水旁，意味着古人强调法乃自上而下颁布的。关于水自上而下的性质，可以见前面所引文字和对古水字字形的分析。关于古代的法，“法者，宪令著于官府，赏罚必于民心”；（《韩非子·定法》）“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也”；（《韩非子·难三》）“法者，上之所以一民保下也”；（《管子·任法》）“法者，齐天下之动，至公大定之制”。（《慎子·佚文》），据苏力教授的总结，认为所有这些关于法的界定都强调了法是自上而下发布的命令。考虑到“法”字的流行是在大量出现成文法的战国时代[12]，所以，苏力教授认为其对水旁的分析比许慎更为贴近法字原意，这和前文考察法字产生并流行于春秋战国之交是相契合的。至于“廌”，苏力教授接受许慎的“一种野兽”说；但当它与去字结合时，他将其解释为要“去”除“兽”性，意味着“明分使群”、“化性起伪”，（《荀子》）要启蒙，要使人民得到法律文明的熏陶，接受法律的教育（“以法为教”、“以吏为师”）。（《韩非子·五蠹》）因此，依据“灋”字，苏力教授就得出了一种完全不同于许慎的解释。不论许慎对法字的解读是否契合了春秋战国时法字的本质内涵，我们仍然可以看出在东汉时期，“法”字的使用依然有一种内在的和自在的精神。
我们再看一下“律”字的使用，律在先秦文献中的使用方法，显然不同于法。其中，《易·师卦》云“师出以律”。这是较早出现律的文献，这里的律，不论解释成军律还是音律，都是实在的事物；《尔雅？释言》云“律，述也”，也就是说，律是语言所表达出来的事物；而《管子·七臣七主》中云“律者，所以定分止争也”，这里的律就是我们现代语言中所指称的“成文法”。秦律是秦一统中国后对所有由国家制定的法的总称，而汉以后，律则主要成为“刑律”的专用名称。关于律和法律之间的关系和区别，在下一节将专门论述。根据上述的分析，我们不难发现，法和律在古汉语中的界限是一直存在且清晰可辨的。古人常说“宗法、国法、王法和家法”，却不说“宗律、国律、王律和家律”。因为律在传统中国中常被限定为刑律。刑律以外的制度，就以法统称。
四、近当代法律概念转向统治阶级工具论分析
根据前述分析得知，受日译法律著作的影响，导致了“法律”一词成为了法、律等相关词的统领词，抹杀了在法和律之间本身意义之间的差异。法律的使用，改变了法、律分立的二元格局。抹杀二元格局，而使用一词结构替代了二元结构。随着法律一词的深入普及使用，它就替代了法和律。这样的后果便是，它无法呈现法、律原先所标示的两种理念和内涵。因此，使用法律一词的结果，就丢弃了在两千年的汉语世界中已经得以呈现出来的法观念。这个结论在前述苏力教授的文章中也得到了证实[13]。
我们知道，严复在翻译《法意》时认为“西文‘法字，于中文有理、礼、法、制四者之异义”；“西文所谓法者，实兼中国之礼典”，严复还特意告诫中国学者要“审之”[14]。根据严复对西方“法”字的翻译，其更倾向于将西方之“法”等同于中国之“礼”。但严复最终选择了“法”而非“礼”。根据苏力教授的观点，认为这固然可能因严复之前，已经有一些法典译作已经将西方之法译作“法”，约定俗成，成为严复必须依赖的路径。这个结论根据前述考察马建忠使用法律一词也得到了证实，但是，严复翻译西文“法”字，舍礼而用法，乃至后来改法为法律，据苏力教授分析认为，另有他因。可能是严复面临的是一个已不得不进行变革的时代，在这个年代里可以提“变法”，却无法提“变礼”（康梁当年也只敢托古改“制”或“变法维新”）。其次，由于礼所涉及的面如此之广，无法想变就变。另外，苏力教授还推测严复寄希望于清代中央政府推行变革；因为法在中国传统中如前引文所示，通常同官府相联系，是官府制定颁布的命令。因此，清末民国初，西文“法”并未翻译为更贴切中国传统法律文化中的“礼”，而是翻译为法，更由于涉及到官方变法，则又涉及到律，在法、律两词皆要用，却两词皆不能涵盖西文“法”字概念后，最终演变为法律一词。
随着法律一词在现代汉语法律语词中占据了中心位置，意味着中国人对法的体验，因为这一新语词的形成而产生了巨大的改变。在法律这一语词普及之前，中国人的观念中有一个不同于西方自然法的“自明性”的法。以中国传统之儒墨法三家之法的起源来看，都强调法以人的欲望为前提，生存竞争乃社会自然之现象。法以人为裁抑自然，调和之，使天下秩序井然，民乃安定。荀子、墨子、商鞅皆谓人始为群，便需法治；法家韩非子则认为地广人稀时，无取于法，认形成国家后之强制组织，而不认社会制裁之力。儒墨法三家皆以节欲为手段，所以有；了礼、法。而老子则以绝欲为手段，曰，不见可欲，使民心不乱；常使民无知无欲，故无为而无不治等等，然而，老子之说实乃理想非现实。市场经济，生存竞争乃是必然，市场经济的发展，必然要求法律、法制的保障。所以，无论是儒家、墨家还是法家认为的法，都来自人心，而并非规则条文的汇总和集合。不论后来的法和律如何的演变，法的地位都高于律，法之下，才是律，变法不单单是改律。反之，改律并不意味着变法。在法、律分立的结构中，人们对律怀着畏惧之心，但不会把它神圣化。律受到遵守，只因它是千百年来经验积累的成就，不到万不得已，不能更改。
综上所述，在中国传统中，法的地位高于律，然而，变法常见，变律不常见。在法、律分立的语境中，人对律是敬畏心重，却神圣了法；律受到人们的尊敬，却稳定性强于法，因为法本身具有合理性判断在内，而律本身不具备这样的功能，律的合法性说明来自法。可以作为信仰的对象的乃是法，但信仰的对象内容却常在变化，而律并未作为信仰的对象出现，却深入人心，使人心生敬畏，所谓律在人心。从另一种意义上来说，中国传统中，对律的信仰是不自觉的，虽然不被承认，却内化于心，心生敬畏，却不被作为正面积极的信仰对象，而支撑律的合法性说明的法，则成为正面、积极的信仰对象。故而“道生法。法者，引得失以绳，而明曲直者也。故执道者，生法而弗敢犯也，法立而弗敢废也。故能自引以绳，然后见知天下而不惑矣。”（黄老帛书）这个也可以从礼法的关系中得到解释说明，荀子之礼法结合思想，礼者，等级秩序也，而法也有相同的功能，两者之间都包含了道德的评价。律则显然不具备这种意蕴，所以传统中国没有礼律结合，只有礼法结合之现象。
根据上述分析，我们尚须对近当代法律转向法律工具论的现象进行分析和探讨，然后，方能对为何法律信仰一词在当代中国备受质疑的原因作出说明。“法律”一词在前述所言之概念流变之后，人们对法的观念也随之发生了改变。“法律”回避了高于“律”的含有天理、王道于其中的法，“法律”的世界里只剩下了，那种赤裸裸的、无道义可言的阶级统治的一种暴力工具。人们对法律的理解局限于“由统治者所颁布的一系列规章律令”，在此之外，“法律”自身的善与恶便不值一提。在当代中国法理学中，“恶法究竟是不是法”也就只存在于纯粹西方法理学研究的探讨中了。特别的是，自新中国建立以来，在通用的法律教科书中，所采用的是经前苏联斯大林时代影响的法律思想，更是将法律统治阶级工具论推向极致，摧毁了国人残存的法观念。在这种理论中，法律彻底地沦为一种机械的、毫无张力的纷繁复杂的规则条文。法律成为了徒有一个形式上的外壳，如同伯尔曼所讲的一样，法律没有了内在的精神，形同虚设。实际上，当法律这个语词替代了法和律之后，它就变成了没有价值主张的概念，它不讨论任何价值，因此正义或公正也只不过变成了纯粹学院派研究的内容。如此说来，近当代的法律几乎完全相当于古代的“律”，之不过从纯粹刑事律扩充为民事律，诉讼律或者纷繁复杂的各种律条。法律不再有自我解释和说明的能力，法律可以是统治者所说过的一些话，正如在本章最开始引用的那段话一样。如果法律没有了自身的内涵与外延，最终就是法律的虚无主义。而这在新中国的法律发展过程中，也确实得发生过，并对中国特色社会主义的建设造成了巨大的灾难。
五、结语
综上所述，近当代很长时间以来，当代中国的法律概念受到了法律语词无意义化的影响。根据前文的分析，所谓的“法律”一词略相当于传统汉语中使用的“律”词。而律是不承担价值的，只是作为刑律规则条文来使用，价值问题则由“法”这个词来承担。因此，现在所使用的“法律”一词，丧失了价值核心。在使用时，便失去了应有的价值功能。这样，如何定义法律的形式也就不再重要。我们无法判断究竟具有哪些形式的对象才能称为法律，哪些形式的对象则一定不能称为法律。这样的法律语词概念向纯粹阶级统治工具论转向后的法律，变成了一个无自身意义的存在。于是，就会出现制定出的法律，可以束之高阁，放置不用；也可以大量制造法律，却较少分析法律内部自身的发展逻辑。于是，法律也变成了无法深入讨论和批判的对象。我们讨论的都是法律条文在实际当中的适用和解释，讨论是的其逻辑是否严密和完整，法律的意义仅是制定者的一件精美的作品，它的价值来自制定者的美好愿望和理想。但是，我们内心普遍接受得符合法的正义、公正、平等理念的东西，制定者却可以置之不理，听之任之。
但是，学界乃至整个社会的“法律”意识的无价值化，并非我国传统的法律观念本就如此。根据上述考察，当下我们使用的基础词语“法律”消解了“法”、“律”原本的内涵，即“法律”一词由law翻译而来，却丧失了“法”的意蕴，只留下了“律”的空壳。而法律一词在和苏联法学的默契继承和接受后，更是形成了独特的阶级统治工具论的法律内涵。这种法律工具主义的主张，不能对法律进行价值判断，即便是有价值判断，还是要和道德伦理划清了界限。如此情形之下，国人心中的法律观念意识，更是将法律单纯视为是惩罚罪行的手段，而不是权利的保障、自由的体现以及正义的彰显。如果法律的价值还能体现出秩序的追求，那么，这也不过是统治者的一厢情愿，和普通民众之间并无多大关联。如此这般的法律，如果谈及法律信仰，难怪那么多人坚持认为法律信仰纯粹是个无稽之谈，甚至将其视为是对西方学说的过度解读和神话了。
总之，中国传统的“法律”由二元结构向一元结构的转变，是导致法律工具论的首要原因，而统治者对法律的态度，以及西方实证主义法学思想的影响，助长了这一态势的发展。对中国传统中“法律”一词的考察，有助于厘清当下在法律信仰研究中造成误解及争论的实质。
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法律教学语言的改革与对策 第7篇
在法律教学中,由于法律这门课程本身区别于其他课程的特殊性,教师在教授法律课程时所选用的课堂语言不仅要适合法律本身的严肃性,还应考虑到法律教学语言的基本特点,才能有效进行法律教学。法律教学语言的特点可以从教学语言风格,法律词汇和法律功能等几方面进行分类。
从法律教学语言的风格来说一是法律教学语言的严肃性。法律语言的功能决定了其在教学中应避免采用修辞手法,而应多选用正式书面词汇进行教学。在法律教学中,教师对法律理论的解读首先应注重教学语言的严肃性及严谨性,避免学生在学习过程中对法律理论产生误读和歧义,有利于教师和学生有效习得正确的法律知识,同时尊重了法律这门课程本身的严肃性。法律教学语言的严肃性不仅体现在对法律概念、理论的解读上,还体现在对学生学习法律的过程中。如果不考虑学生的接受程度,单单要求教师在教学过程中实施法律教学语言的严肃性,效果甚微。另外,法律教学语言的严肃性在很大程度上体现在法律教授者对教材的选择上,教材的严谨性在很大程度上规范了法律教学者教学语言的严肃性。二是法律教学语言的规范性。法律教学语言由于法律语言固有的规范性,逐渐形成了教学语言的规范性。也正因为法律教学语言的规范性,所以在传统法律教学模式里,已经形成教师授课使用规范用语,同时潜移默化影响学生进行法律语言规范性和准确性的描写和理解,这样不仅有利于对法律语言的精准掌握,更有利于培养法律人才的专业素养,提高他们的职业修养。所以法律教学者在教授的过程中应着重讲授规范用词和教学方式,规范性地体现法律教学语言的准确性特点。教学双方应同时明确法律概念的清晰明确,切忌概念含混模糊,模棱两可,应做到准确无误,周密准确。三是法律教学语言的简洁性。即要求法律教学者的教学语言应该符合法律本身的平易朴实的特点,言简意赅,不作抒情、渲染和烘托。法律教学者应在平淡中表达法律课程和内容的精神实质,同时在教授的过程中,教师所用词汇不能生僻,意义不能深奥,在保证法律教学严肃性的前提下,使学生易懂,便于理解,切忌使用方言。
二、法律教学语言存在的基本问题
在法律教学过程中,教师承担着法律课程教学的实施者角色,随着近年来社会的发展与科学技术的不断进步, 对法律教学语言研究及改革的探索也越来越多,也就要求与法律相关专业教师的素质越来越高。尽管目前已有许多学者提出了法律教学的一些改革方法,但“纸上得来终觉浅,绝知此事要躬行”,不将其应用到实践中就无法发现问题。通过法律课程在教学方面的不断改革,在目前的法律教学领域中,开设法学专业的学校都对探究实际教学中法律语言所存在的问题有所认识,也了解其在新时代下对实践教学的重要指导作用,因此纷纷展开探究,结合实际的法律教学,找出在法律教学过程中教学语言存在的问题,从问题出发,对其进行重新思考,进而规范法律教学语言,提高法律课堂教学效果,培养出符合当前需要的法律人才,为我国的法制建设做出应有贡献。
1. 法律教学语言表象口语化,专业性较弱
在法律教学过程中,教师若想将所授内容传达给学生,且达到与学生间的沟通与交流,离不开教学语言。法律教学语言不仅应具有教学语言的交流功能,还在法律教学过程中体现出其重要的价值。因此,发现法律教学过程中存在的问题具有极为重要的现实意义。然而,在实际的法律教学过程中,教学语言的表达常常过于口语化,有些用词也不够规范。好的法律教学语言应能够体现教师在教学过程中的严谨逻辑,准确的用词而不是十分口语化的教学用词,使学生被带入了一个误区。同时也令法律课程的专业性有所减弱,影响法律的权威,进而降低了学生原本对法律的信仰。
2. 法律教学语言表述模糊化,易造成理解误区
在法律教学的过程中,教师还常常体现出教学语言表述的模糊化,这样极易令学生进入理解误区,导致学生无法对相应的法律概念或法律规则进行正确理解,造成理解困难或失误。教学语言能够传达教师的授课内容与授课目标,作为与学生之间进行沟通和交流的工具,只有其教学语言准确无误,才能将其所授内容也准确无误地表达出来。当教师在进行一些法律案例教学时,如果对案例未能准确表述,就可能造成学生无法明确当事人的权利或义务,进而影响学生对法律事务性质的理解或范围界定,影响教学进程或效果。
3. 法律术语覆盖面不够广,某些语言重复率过高
在法律教学过程中,所涉及到的法律术语涵盖范围十分广泛,法律语言中存在着数量众多、意义独特的专业术语,在教学过程中如能够将这些术语代入,将会使学生快速高效地理解并学习。然而,在实际教学过程中,教师所使用的教学语言却很少能涉及到广泛的法律术语,而是仅对少量术语一再的重复使用,未能在教学中很好地利用教学语言,将法律术语引入到教学语言中,造成了教学语言中涉及到的法律术语的单一性。
三、法律教学语言的改革策略
苏霍姆林斯基说过: “教师的语言是什么东西也不可取代的感化学生心灵的一种手段。教育的艺术首先应包括说话的艺术———跟人的心灵打交道的艺术。”因此,教学语言在法律教学过程中扮演着十分重要的角色。在实际的法律教学过程中,教学语言是教师对学生开展教学的主要工具,许多法律教学中所涉及的与法律相关的概念、规则等的理解或记忆都需要靠教师所用教学语言来讲解。 因而,教学语言的质量也同时影响着教学效率,教学语言质量越高,学生对法律相关知识的概念理解就越快,课堂教学的效率就越高。而在实际的法律教学过程中,教师对教学语言的选择和运用也会对学生的思维能力和逻辑能力有一定影响,教师的教学语言逻辑越严谨,学生就越容易理解,也能因此促成学生逻辑思维的养成,锻炼学生的思考能力。此外,教师在实际的法律教学过程中所使用的教学语言质量越高,越能促进师生间的互动,进而形成师生间的情感交融。因而,发现法律教学语言中存在的问题并找出法律教学语言改革的相应对策对于改进课堂教学效果具有十分重要的作用。
1. 规范法律教学语言,加强教学语言的专业性
在实际的法律教学过程中,法律教学语言的规范化建设是法律教学语言改革的重点。如一些课堂必须的教师用语以及法律专业的评价用语都需进行严格规范,才能使法律教学语言形成一个独立完整的体系,进而为教师教学和学生学习法律提供服务。在法律教学过程中,教师在使用教学语言时应尽量避免过于口语化,使法律教学语言原本的严肃性得以凸显,进而加强教学语言的专业性,更多的体现出法律教学的应有特点,增强学生对法律的喜爱, 使其更热爱学习法律。
2. 准确定位教学语言,明确教学用词,加强其科学性
法律教学语言本应是一个独立完整的体系,然而教师在实际的法律教学过程中所体现出的课堂效果却因人而异,目前整体表现出的一个特点是教学语言的模糊性,许多用词不够准确,降低了其教学内容的科学性。法律的严肃性和权威性决定了法律教学语言必须力求准确,用词精准,语意严谨。因此,在实际教学过程中,教师在对教学内容进行设计时应明确教学用词,准确定位教学内容中所涉及到的教学用词,进而使教学内容更加清晰具体,在学生对其进行理解时也不会产生歧义而步入误区。
3. 广泛使用法律术语,体现教学语言多样性
法律术语在法律教学内容中出现的次数极为频繁的, 然而教师在进行教学设计时却只象征性的对其进行介绍, 在各种可能涉及到法律术语的课程中将其广泛使用,仅仅是单调反复的对某些特定术语的重复,无法达到使学生对法律以及法律术语的多方面了解,进而对法律进行更好的学习。因此在实际教学过程中,在法律教学语言中应更多地使用覆盖更大范围、数量更多的法律术语,加强教学语言的多样性,使课堂教学内容更加饱满充实,课堂教学效果更加突出。
四、结束语
总之,面对法律语言的严肃性、规范性、准确性、简洁性等特点,在教学过程中,教师应该有目的、有计划地进行渗透,并重复强调教程书本标准的法律用语和使用方法及场合。这样,学生不仅可以提高个人的法律专业素养,同时也可以增加对法律课程的喜好,逐步受到法律教学者的熏陶,进一步深化法律语言的内容,实现法律语言的精准化使用。在法律教学过程中,法律教学语言出现的弊端也逐步凸显,通过规范法律教学语言,加强教学语言的专业性; 明确用词,广泛使用法律术语能够有效加强法律教学语言的改革。
摘要：法律作为一门抽象学科,给师生在教学的双向互动中增加了难度。法律语言是解决这一难题的关键,把握法律教学语言的基本特点有助于师生有效传授和掌握法律理论知识。根据实际教学中法律教学语言存在的问题,加强法律教学语言的改革,并提出相应的解决对策。
法律语言与法律概念 第8篇
8月3日, 郭美美母女做客宁夏卫视第一财经节目《解码财商》, 接受郎咸平的访问, 节目抛开网上对她们的谩骂, 给了她们母女俩一个中立的平台。然而, 郎咸平对郭美美的访谈激起了广泛的社会关注, 郎咸平也因采访郭美美母女而被媒体和网民骂了个狗血淋头。
对此, 郎咸平在微博中表达了他的愤怒:“你们可以不赞同我的采访风格, 也可以合理地怀疑她们的诚信, 但是你们有什么权利以低俗的语言霸占舆论平台, 散播人身攻击。”[1]
这个例子是近年来我国网络媒体出现的语言暴力现象的一个典型案例。郎咸平所表达的对网络语言暴力行为的不满, 引发了人们的思考。到底应当怎样正确看待这种现象, 如何才能有效治理这种现象, 成为摆在我们面前的一个亟待解决的实践与理论问题。
一、网络语言暴力现象的产生原因
上个世纪90年代中期, 互联网开始走向民间, 为社会与公众所掌握和利用。它的出现为人们提供了一个较为自由的传播空间和言论平台, 人们借助它可以自由地传递信息, 表达观点, 参与社会讨论。然而, 网络传播的开放性、自主性、虚拟性和匿名性, 也导致一些网民在利用网络对各种社会现象进行议论和评价的时候呈现出较大的随意性, 有时甚至会出现一些非理性行为。上面例子中所提到的网络语言暴力现象就是众多网络传播非理性行为中的一种。
所谓“网络语言暴力”, 指的是传播者在互联网上借助网络手段对特定语言表达对象采取辱骂性语言攻击等做法, 侵害其合法权益的行为方式。网络语言暴力是网络传播中的一种非理性行为, 是新媒体环境下信息传播领域出现的一种特殊现象。
网络语言暴力的产生有一定的社会背景和现实原因, 它与一些网民的道德修养有密切关系, 同时也涉及传播者、管理者等多方面的因素。
(一) 传播者的理性缺失
2007年, 网络上流传一个6岁女童遭后妈毒打口吐鲜血的图片, 愤怒的网友纷纷指责“这样的后妈简直禽兽不如”, 网络上一时间骂声一片。后来, 这位女童的“后妈”跪求媒体洗冤, 后经公安机关的调查和医院的会诊, 并未发现其受后妈虐待的证据。女童的主治医生说, 女孩确诊患了血友病, 吐血和身上出现淤青是血友病的常见症状。公安部门也称, 网帖夸大了事实。虽然这起“女童被虐事件”事后被证明是人为炒作, 但在真相出来之前, 那位后妈却被骂得狗血淋头, 甚至被一些“正义之士”威胁要索取其性命, 其精神与名誉受到极大伤害。这一行为显然已经偏离了社会的正常理性。
从社会认知过程来看, 由于人们头脑中往往先验性地存在着各种不同的社会图式, 当其获取某一信息之后, 通常会按照头脑中已有的图式来进行解读和分析。由于客观条件的限制, 大多数网民无法亲身参与和经历现实事件发生和发展的过程。他们主要是借助媒体来获得相关的事件信息, 然后再根据自己头脑中已有的社会图式加以理解和认识。
在“女童被虐事件”中, 网络上充斥着“这是我见过的最没人性的事”, “后妈禽兽不如”等字眼, 这些都离不开中国人头脑中“后妈”这一角色图式的影响。在许多人的眼里, “后妈”往往与“心狠”、“歹毒”等字眼联系在一起, 对其评价往往是负面的。人们将从网上获得的相关信息, 不假思索地按照头脑中已有的图式进行分析和解读, 所得出的结论难免会呈现出片面性。
另外, 从社会心理形成过程来看, 网络语言暴力的产生也与人们在接受信息过程中的“情绪化盲从”心理有关。古斯塔夫·勒庞在《乌合之众》一书中对个人在群体中的盲从心理有非常深刻的剖析:个人一旦进入群体中, 他的个性便湮没了, 群体的思想占据统治地位, 而群体的行为表现为无异议、情绪化和低智商[2]。
网络本身是一个高度匿名、自由和低度控制的平台, 这使得网络集群中的个体, 更容易沉溺在一种集群冲动之中, 其行为更易于表现出偶发性、匿名性、情绪性等特质, 更易于形成集群的盲目冲动。因此, 一些网络语言暴力实施者往往都会表现出盲从、情绪化、缺乏正常判断力等情绪化盲从的特征。
(二) 把关人的职能缺位
网络语言暴力的产生, 往往源自于某件事或某个人的行为引起了公众的关注。由于公众所看到的许多事实都是通过媒体平台发布的, 因此媒体的传播常常会引导受众按照传播者的意图去认知、思考和行动。所以, 网络媒体“把关人”的职责非常重要。
由于网络传播具有传播主体多, 去中心化等特征, 导致作为传播主体的把关人的把关地位被极大削弱。
从网络媒体机构角度看, 目前一些网络媒体机构的把关意识严重弱化。有的网站片面追求商业利益, 为了提高访问量、制造轰动效应, 有意无意地把未经核实的传闻编发上网, 有的甚至毫无顾忌地转发、引用虚假新闻和有害信息, 误导公众。由于目前我国网络媒体还缺乏有效的传播内容审核机制, 很多新闻只经过网络编辑一道关便可以上网传播, 因此, 与传统媒体相比, 在网络媒体上出现虚假新闻、语言暴力等违背传播伦理与道德, 有悖媒体职能与责任情况的几率要大得多。
从网络个体传播者角度看, 传统媒体中的传播主体比较单一, 而网络媒体的传播主体则更加多元化。在当下的“大众麦克风”时代, 可以说“人人都是传播者”、“人人都是评论员”, 互联网大大拓展了公众的信息传播和言论表达空间, 与此同时它也给不实传言乃至恶意谣言的流行提供了土壤, 网络信息的把关面临着严峻挑战。
网络传播的虚拟性、匿名性等特征, 使一些网民忽略了在享受传播权利的同时, 承担起相应的责任和义务。他们往往只注意内容的吸引力和刺激性, 而不去对信息的真实性进行考证;他们只是一味地盲目跟从, 却缺少对相关事实的质疑和分析。
一些参与传播的网民在对事件本身没有全面了解的情况下, 只是依据自己单方面, 甚至是完全片面的信息来源, 便靠着主观臆断对信息进行复制、修改和传播, 从而导致“以讹传讹”、“据讹猜评”的情况出现。
(三) 管理者的制度疏漏
网络空间信息更新的速度非常快, 侵权性信息一旦传播出来, 便会被迅速扩散。尽管网站可以使用网络技术对传播活动进行把关, 但在迅速更新的网络信息海洋中, 这些措施往往显得被动且效率低下, 并很容易就被传播者采用一些技术手段避开, 因此, 传播技术的发展对网络管理制度提出了严峻挑战。
在网络管理的法制建设方面, 目前, 我国先后出台了《中华人民共和国电信条例》、《互联网信息服务管理办法》等行政法规;《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》、《互联网公告服务管理规定》等部门规章以及其他一些规范性文件。这些相关法治措施对规范网络媒体运作、促进网络传播健康发展起到了一定作用, 但这些相关网络传播的法律法规文件缺乏明确的侵权判定标准和法律细则, 具体规制的效果不尽如人意, 常常会造成一些制度性的疏漏。
例如2008年发生的被称作“人肉搜索第一案”的王菲诉网站侵犯隐私权、名誉权就是一个典型案例。该案件2009年1月被《南方周末》评为“2008年十大影响性诉讼”案件。
2009年12月23日, 该案二审终结, 二审法院判决王菲胜诉。判决书指出, 王菲的行为 (指其婚外恋, 其妻因此而自杀身亡) 违反了我国法律规定、违背了社会的公序良俗和道德标准, 应当受到批评和谴责。但是, 对王菲的批评和谴责应在法律允许的范围内进行, 不应披露、宣扬其隐私, 否则构成侵权。
在此案件中, 当事人确有一定过错, 但网络加之于他的谩骂和侮辱远远超过其过错的性质, 使其受到的精神伤害远远超过了其过错所应承担的责任。
二审法院同时向工业和信息化部发出司法建议, 建议该部对“人肉搜索”等新生网络事物加以引导。该案推动了网络立法的进程, 具有里程碑意义。
2010年1月1日, 我国新颁布的《侵权责任法》正式施行, 第一次明确了网络侵权中网络用户与网络服务商的连带责任, 但是在具体操作层面上, 《侵权责任法》的规定显得过于原则, 尚需进一步出台相关法律或者司法解释。
2011年, 网络新媒体实名制开始推开。2011年12月16日, 北京市发布《北京市微博客发展管理若干规定》, 首次提出微博用户的个人注册信息需要使用真实身份。自2011年12月22日起, 腾讯等7家微博网站也开始实行用户真实身份信息注册。
作为对网络新媒体的管理方式, 微博实名制能增强对网络空间的管控, 有利于制约传播者在网上发表侵权言论, 也有助于较快地查找侵权者, 提高对侵权行为的管理效率。但是, 实施网络实名制给政府管理方式和网络信息安全也带来巨大挑战, 这种管理方式的效果如何目前尚存争议, 还须进一步研究和完善。
二、网络语言暴力现象的表现形式
网络语言暴力是一种会引发负面效果的有害的暴力心态和行为方式, 这种行为方式往往会侵害到特定语言表达对象的隐私权、名誉权等合法权益。
网络语言暴力现象通常主要有以下表现形式。
(一) 实施人肉搜索
“人肉搜索”, 是指未经他人同意和知悉在互联网上公开他人个人信息和私人活动的行为方式。它是在互联网技术背景下通过网民互动完成的问答式搜索。人肉搜索作为搜索引擎的一种特例, 通常是以每一个网络社区论坛内具体网民之间的交流为主要形式, 具有社会化的特点, 也被称为“社会化搜索”。它能够汇聚网民的力量, 通过网民的广泛参与, 从不同的途径搜索各方面的信息, 并将其曝光, 使被搜索的对象被置于网络舆论的压力之下。
一般意义上的“人肉搜索”只是人机结合的一种搜索手段, 并没有是非之分。从近年来的一些案例中, 我们看到了一些出于维护公共利益的需要而进行的“人肉搜索”, 所发挥出的强大的舆论监督功能, 看到了这种行为方式通过网民、媒体、官方之间达成的良性互动所形成的正面作用。
但是, “人肉搜索”的恶意滥用也会产生严重的后果, 在一些网民无节制、非理性的传播冲动中, 它渐渐发展为网络语言暴力行为的一种表现形式。
(二) 使用辱骂语言
网络语言暴力是社会暴力在网络上的延伸。在网络上, 粗暴的谩骂和攻击性言论的泛滥成为网络语言最受人非议的问题。网民对一些未经证实或已经证实的事件, 在网络上发表具有攻击性、煽动性和侮辱性的过激言论, 会对当事人造成极大的名誉损害。
有的当事人没有任何过错而在网上受到攻击和诽谤;也有的当事人确有一定过错, 但网络加之于他的谩骂和侮辱远远超过其过错的性质, 其受到的精神伤害也远远超过了其过错所应承担的责任。
在网络媒体上, 我们不时会看到一些过激的言论, 看到对他人的恶意诽谤, 看到对公民权利的肆意践踏。
在这种有如洪水猛兽般的网络语音暴力景观中, 网民的语言超越了正常的理性范围, 也超越了道德和法律的界限。
根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则) 若干问题的意见 (试行) 》第140条第1款规定:“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私, 或者捏造事实公然丑化他人人格, 以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉, 造成一定影响的, 应当认定为侵害公民名誉权的行为。”
由此可见, 网络世界虽然是虚拟的, 但法律责任是现实存在的, 如果网民的语言超越了法律的底线, 就侵犯了公民个人的合法权益。
(三) 散布虚假信息
谣言通常都是一些毫无根据或未经证实的虚假信息, 通过传播者不负责任的传播在社会上得以流传。谣言不仅会侵害当事人的名誉和人格, 还常常会成为触发公共事件以致影响社会稳定的重要因素。网络传播的匿名性、随意性、快捷性等特点, 给谣言在网络上的快速流行提供了条件。
目前我国正处在社会转型期, 剧烈的社会变迁和利益格局重组, 造成了社会整体心态的焦虑和浮躁。同时现今社会的高速发展和快节奏的都市生活, 会给人们带来多重压力。因此, 很多在现实生活中难以找到情感宣泄途径的人们, 往往会将虚拟的网络平台视为其情绪的发泄地。
网络传播作为现实世界的一部分, 它与人们的社会生活息息相关。网络使用者是社会成员, 作为社会人对社会与他人都要承担相应的社会与道德责任。每个人在使用网络时, 其言行须遵循法律和道德的底线。如果仅是持着正义的理由, 只讲目的而不顾所采用的实现目的的手段, 以自由为名侵犯他人的合法权益, 其自由自然要受到相应的限制。
网络语言暴力就是一种借助网络这种现代传播手段侵犯他人合法权益的一种行为方式。从一定意义上说, 网络语言暴力的多寡是评价社会文明程度的重要标志之一, 因此对网络语言暴力行为加以限制既是维护公民合法权益的需要, 也是维持社会公序良俗, 促进社会文明发展的必然要求。
网络语言暴力是由多种内外主客观因素合力造成的, 对其治理也须多管齐下, 综合整治。
三、网络语言暴力现象的法律治理
互联网大大拓展了民众的言论空间, 使各种利益诉求可以得到自由表达, 各种意见可以展开平等讨论。保障公民的表达权和言论自由, 既是现代民主的基本准则, 也是构建社会主义和谐社会的基本前提。但是表达权和言论自由都要以符合法律规范、不侵犯公共利益和公民个人合法权益为前提。中共十八大政治报告强调, 要加强网络社会管理, 推进网络依法规范有序运行。
因此可以说, 加强对网络媒体的依法管理, 是规范网络传播行为, 治理网络语言暴力行为的重要措施。
(一) 明确网络立法的规范原则
网络语言暴力现象的背后总是伴随着大量的民事侵权行为, 因此完善互联网的立法规范至关重要。在网络传播立法中, 应当明确规定不能损害社会公共道德和侵犯公民和法人的合法权益, 这是网络传播中的伦理底线。
1. 不得损害社会公共道德
所谓“损害社会公共道德”, 是指那些有伤社会风化和损害群众身心健康的东西, 包括宣扬淫秽、赌博、暴力、迷信, 教唆犯罪等行为。凡是新闻传播中出现上述情况都在法律限禁之列。
在网络事件中, 不论当事人是否违反道德或者是否应受惩罚, 网民都不应该借助网络这个平台对其进行人身抨击, 发表恶意言论。网民的非理性表达往往会超越普通公民的基本权利, 踩到法律的边界, 演变成为一种有违道德和触犯法律规范的行为。
2. 不得侵犯公民和法人的合法权益
所谓“侵犯公民和法人合法权益”, 是指那些侵犯公民和法人的名誉权、荣誉权、隐私权、肖像权、姓名权等权利的行为。凡是新闻传播中出现上述情况都在法律限禁之列[3]。
在“人肉搜索”中, 很多当事人的姓名、职业、住址, 甚至与之亲密的友人的个人信息都会被直接公布于网络媒体上, 这是一种侵犯当事人隐私的行为。
另外, 在基本事实真伪不明的情况下, 网民运用自己的道德标准对搜索对象的行为作出判断, 用以价值判断为主的道德话语对搜索对象作出整体性评价, 会导致被搜索人的社会评价降低, 造成其名誉权的损失。
由于在网络媒体上信息传播速度极快, 影响范围较大, 一旦出现侵权行为, 往往会造成不可挽回的后果。
公众人物的一些隐私权由于与社会公共利益密切相关, 其范围会比普通人有一定程度的克减。网络社会中“高官无隐私”现象一再被实践所证明。“手表门”、“微笑门”、“香烟门”、“裸照门”等各种现象就是最好的例证。但是, 从法律意义上说, 对公众人物的隐私权等合法权益的克减是限定在一定范围之内的, 对其合法权益仍需保护。当然对一般公民而言, 其隐私权等合法权益更需要加强保护。
(二) 完善网络立法的实施细则
网络立法能够为公民的合法网络传播活动提供法律保障, 它有利于保护公民的合法权益, 促进互联网的良性发展, 是推动政府依法管理网络媒体的重要手段。目前国家已经建立起有关网络侵权的基本法律规范体系, 可以做到有法可依, 但尚需深化相关法律实施细则, 以加强法律法规的有效性和执行力。
1.明确网络传播各方的权利义务
目前, 我国尚未对大众传媒的权利义务进行法律层面的明确界定, 个人隐私权、新闻出版自由权、社会舆论监督之间的界限仍处在自由裁量的状态, 这就影响了对网络传播中的侵权行为进行有效的法律认定。因此, 网络立法应当明确界定网络传播各方的权利与义务, 在充分保障新闻媒体传播权利的同时, 确定新闻媒体应当承担的相应法律义务和责任, 使其在法律方面自觉规范自己的职业行为, 坚决防止新闻传播权力的滥用, 防止作为“公权力”的媒体传播权力异化为小集团或个人的“私权”。
2.细化网络侵权主体的责任范围
网络立法须进一步精细化, 使互联网上的博主、网站服务提供商、监管部门更加明确各自所应承担的责任和义务, 特别是明确作为把关人身份的职责。
我国《侵权责任法》第三十六条规定了网络服务提供者和网络用户对侵权行为应承担连带责任, 并对网络服务提供者规定了提示规则和明知规则。但《侵权责任法》未能明确界定网络监督与网络侵权的区别, 难以有效平衡网络监督与网络侵权。
公民通过网络进行舆论监督, 与利用网络进行恶意诽谤有着实质性区别。如果笼统地规定网络传播者, 尤其是网络服务商的侵权责任, 无疑会使刚刚兴起的网络舆论监督夭折, 危害公民的言论自由和舆论监督空间。因此, 需要尽快出台司法解释或实施细则, 使相关法律更具可操作性。
四、网络语言暴力现象的道德规范
在对新闻传播活动的规范中, 法律作为他律的规范和道德作为自律的规范是互相结合, 相辅相成的。网络传播者要行使好自己的传播权利, 履行好自己的社会责任, 需要具备一定的道德素养, 承担一定的道德责任, 遵守相应的道德规范。
(一) 推行网络媒体的职业规范
当前我国网络界有不少加强网络自律的公约文件, 如《文明上网自律公约》、《互联网站禁止传播淫秽、色情等不良信息自律规范》、《互联网搜索引擎服务商抵制淫秽、色情等违法和不良信息自律公约》、《博客服务自律公约》等。这些文件为网络传媒行业的健康发展, 起到了一定的推动作用。
为减少网络语言暴力现象, 网络媒体要建立相应的职业道德规范体系, 在道德规范方面须遵循下面几项要求:
1. 强调责任意识, 维护社会公共利益
网络媒体及其从业者需要认清并且高度重视自己在维护社会稳定方面所应承担的重大责任, 自觉为社会的稳定做好新闻传播和舆论导向工作, 这应当成为其重要的道德责任。
无论是职业网络媒体、非职业网络媒体, 还是个人借助网络手段建立的“自媒体”, 都应该树立责任意识, 遵守相关法律法规, 传播先进文化与主流价值观, 为社会的发展和进步做出应有的贡献。
网络媒体要站在宏观和全局的高度, 从大处着眼, 改变自身在践行社会责任方面与传统媒体的不平衡态势, 构建适于全媒体时代各种媒体共同遵循的社会责任规范的制度框架。
网络媒体需要牢固树立责任意识, 自觉承担对公众的思想启迪与行为引导作用, 认真履行社会公共文化使命, 坚持传播积极、健康、有益的公共文化, 抵制消极的、不健康的和有害的文化垃圾, 防止网络语言暴力行为泛滥成灾, 造成不良社会影响。
2. 提高维权意识, 保障公民合法权益
新闻媒体应当时时把维护公民合法权益当作自己的道德责任, 坚决不做侵害公民个人合法权益的事情。
当下有些网络媒体为追求传播的轰动效应, 极尽所能挖掘新闻, 寻找“亮点”, 而不去考虑自己使用的方式手段是否会侵犯到公民个人的合法权益。
网络媒体从业者在新闻传播中要把维护公民合法权益置于首位, 要防止出现只求眼前利益, 放纵自己行为, 损害公民个人合法权益的情况。
(二) 提高网民的媒介素养
据中国互联网络信息中心 (CNNIC) 公布的《第31次中国互联网络发展状况统计报告》显示, 截至2012年12月底, 我国网民规模已达5.64亿。如此庞大的网络传播人群, 在网络传播中发挥着越来越重要的作用。
由于网民媒介素养水平的高低直接影响到网络传播的效果, 影响到整个传播环境和舆论环境的优劣。因此, 在互联网时代, 媒介素养正越来越成为一个公民必须拥有的基本素质。
所谓“媒介素养”, 指的是人们对媒介信息的判断、选择、理解、评价及应用能力。它是现代公民应当具备的一项基本素养和能力。今天, 各种不理智、不规范的网络传播事件频频发生, 反映出我国网络传播者在媒介素养方面还存在许多问题。加强公民的媒介素养教育, 提升其媒介素养水平应是政府和社会的当务之急。
公众要想利用网络媒体获取自己所需的信息和知识, 传播自己的意见和观点, 不仅要掌握一定的互联网知识和计算机操作技能, 还必须具备对各种信息进行判断、选择、理解、评价, 以及应用和创造的能力。
公众媒介素养水平的提高将意味着他们对媒介信息鉴别和应用能力的提高, 也意味着公众媒介专业知识与职业道德水平的提高。在公众媒介素养水平提高的基础上, 处在激烈行业竞争中的媒介传播的整体水平也将得到提高, 从而为减少网络语言暴力现象提供社会支持。
政府和社会组织可以通过普及教育等手段来提高公众文明上网、文明使用网络和识别网络信息真伪的鉴别能力, 以及准确、客观、全面理解网络信息的能力。只有这样, 才能净化网络语言环境, 遏制网络语言暴力现象的发生。
网络文明关乎社会文明, 在某种意义上, 网络语言暴力的多寡应该成为评价社会文明程度的标志之一。因此, 文明上网, 杜绝网络语言暴力是网络媒体从业者和每位网民所应肩负的一份责任。
当每家网络媒体和每位网民都能够从自身做起, 积极践行“文明上网”、“文明用网”, 自觉远离网络语言暴力, 以理性的心态交流和讨论社会事件或观点的时候, 人们期待的共建和谐文明网络环境的目标就能够实现了!
参考文献
[1]《郎咸平电视节目探讨红十字会与商业共谋遭停播》, 凤凰网, http://news.ifeng.com/gundong/detail_2011_08/08/8237507_0.shtml。
[2]古斯塔夫·勒庞:《乌合之众》, 新世界出版社, 2011年版。
哈特法律概念分析的模式建构策略 第9篇
一、对奥斯丁法律概念分析的批判策略
古典实证主义法学的著名代表奥斯丁主张“法律命令说”, 即“法律是一种责成个人或群体的命令法律和其他命令被认为是优势者宣布的, 并约束或责成劣势者。” (1) 在法律命令说为我们描绘了这样一幅图景:“法律制定后, 法律适用者以其为准则, 震慑人们必须遵守法律并在出现法律纠纷时解决问题, 而一般人们出于恐惧不得不服从之。” (2) 以侧重世俗的政治权威奥斯丁提出的“法律命令说”建构了根深蒂固的“法律强制观念”和自上而下的法律观察定式。由于时代背景不同, 在奥斯丁时代需要力证的东西, 比如世俗的政治权威, 在哈特这里或许就不再是一个问题。他们在“建立实证法学”上的一致性更加凸现他们在侧重点上的不一致。哈特是从对其同一阵营的前辈奥斯丁命令理论的批判中开始自己的理论建构的。 (3) 《法律的概念》的第二、三、四章主要就是对奥斯丁的集中批判。他巧妙地运用了抽丝剥茧、引蛇出洞的策略展开了自己的论证。
(一) 策略之一:抽丝剥茧
哈特从法律内容角度批驳奥斯丁的“命令说”, 他发现, 其实在规范人们日常生活的规则中, 有很多具有授权性质, 与义务性质的规则有明显的规则。比如通过遗嘱确定继承权的规则、通过民事合同确定契约关系的规则以及赠与规则, 无论从适用范围还是产生的方式都无法被“以威胁为后盾的命令”的特征所概括。对于这些被授权的主体, 如果当事人自始没有运用“强制”而自动选择诚信遵守, 那么如何解释这类规则也是“命令”呢?除了具有授权性质的大量私法外, 即使与“命令说”最相近的刑法和侵权法, 也存在一个“不同于对他人的命令的适用范围”。也就是说, 几乎所有部门法都无法通过“命令说”得到周全的解释。哈特在这部分论证的高妙之处在于通过抽丝剥茧的方式像“剥核桃”一样将对方的“命令说”的简单模式批驳得体无完肤。分析法学的“分析”之精髓在于“拆”, 拆到无法拆为止时, 概念之构造自然映现于眼前。
(二) 策略之二:引蛇出洞
法律命令说的对法律概念分析的另一个图景:法律的存在依赖一个社会中的大多数人对某主权者的“习惯服从”。在批判奥斯丁的“法律命令说”中“习惯服从”要素时, 哈特采取了“理论假设+证伪”的方式。其论证的高妙之处在于他先将对手的理论推至一个纯化的理想状态, “我们将设定有一群居民, 他们生活在一个绝对君主统治了很长时间的领土上:他用以威胁为后盾的一般命令控制着他的臣民, 要求他们做他们实际上不愿去做的各种事情, 禁止他们做他们宁愿去做的事情。可以相信人们是服从于他的。”哈特通过严密的证伪, 推导出在此理想状态下“命令模式”也会出现这样的情况:即使在国君一世有生之年, 存在着对他的普遍服从, 仅就这个事实并不表明国君二世也将被习惯地服从。当主张“命令说”的学者发现自己的论证无法解释“法律的持续性”, 为了诠释这种理论学说不得不面对的理论困难, 只得在“命令说”基础上增设了一个“规则的接受”的替代机制。哈特巧妙地借前辈之手将读者不知不觉地引入自己的桃花源“规则说”。
二、哈特法律概念分析的模式建构策略
(一) 发现“规则行为的内在方面”是模式建构的第一步
哈特从日常人们应用的语言作为分析的切入点, 发现了分析法学和现实主义法学在认知法律规则时所忽视的内在层面, 即法律概念分析的“反省”层面。哈特列举了诸如“我不得已才这样做”;“我发现人们遵守着一个规则”;“闯红灯是错误的”;“我看到红灯亮时那个人越线了”等和社会规范相关的语言。在这些陈述中包含着两种特质的陈述:一种是作为观察者的“外在陈述”;另一种是作为感受者的“内在陈述”。外在陈述往往旨在侧重总结行为的规律性及基于这个规律预测行为结果;内在陈述则将行为作为反省自己和警告别人的理由。我们可以很多游戏规则的行为模式中发现“内在陈述”。比如, 比赛者对移动棋子的行为模式, 显然和裁判或观众之类的外在观察者的方式有所区别。比赛者对移动棋子的行为模式存在“感受”性的批判态度, 当偏离行为出现时, 这些态度便会以“我不能这样走”, “这样做事对的”这些批判或承认的语言表述出来。 (4) 除了发现行为模式和规则的“内在陈述”之外, 哈特并没有忘记厘清法律规则的边界, 法律规则的内在陈述应当以来官员的积极态度和“内在观点”, 即只要官员采取积极态度去审视规则或行为模式的陈述, 就足以清楚地区分法律规则与其他规则的区别。一言以蔽之, 在任何一个社会, 为什么人们大多自觉地遵循某种规则而行为, 是因为他们认为规则是正确的。具体到法律规则, 只要官员认为这个规则是正确的, 并将其作为行为的理由和依据, 是哈特法律概念分析模式的基础。
(二) 强调主次两类规则的结合是模式建构的第二步
建立在“规则的内在方面”的基础上, 哈特建构了法律概念分析模式的主要框架, 即法律规则是主要规则和次要规则的结合。“一类规则设定义务, 根据这类规则, 人们必须为或不为一定的行为而不论愿意与否。另一类规则 (包括承认规则、改变规则和审判规则) 负责授予公共权力或个人权利, 在某种意义上从属于或辅助前一类规则” (5) 换言之, 就是主要的义务规则和次要的授权规则相结合。在次要规则中承认规则是被认为最重要的, 因为它可以通过法律的渊源是什么以及法律制度何时存在这个角度回答“法律是什么”。具体讲, “法律制度的存在必须满足两个必要条件:第一, 人们必须服从那些根据法律制度的最终效力标准而具有效力的行为规则;第二, 官员必须实际上接受法律制度里说明法律效力标准的承认规则。”结合模式建构的第一步, 我们可以初步得出结论:以官员为视角, 积极地接受承认规则的“内在陈述”, 并将两类规则有机结合并妥当适用, 才能真正发现法律是什么。
(三) 划分规则的明确与模糊时模式建构的第三步
当法律概念分析的模式建构到第二步, 我们仍然存在一个困惑:主要义务规则当存在范围上的模糊性时, 是不是可以认为次要规则中的承认规则也具有难以克服的模糊性?如果承认这一点, 法律规则必然失去确定性, “法律制度从而也会失去稳固的认识基础。”针对现实主义“怀疑论”的发难, 哈特从日常语言的分析入手, 认为虽然“所有的经验领域, 不只是规则的领域, 都存在着一般语言所能提供的指引上的限度, 这是语言所固有的”;但是这并不意味着规则必然丧失其确定性。“当我们把特殊情况纳入一般规则时, 任何东西都不能消除具有确实性的中心和值得怀疑的阴影。这使得所有规则都伴有模糊的边缘或开放结构’” (6) 。哈特认为, 构成规则的语言必然具有“确定性的中心”和其“模糊边缘或开放结构’”。模糊、不肯定的规则外延, 并不会影响到规则在确定的语境中的“确定性的意思中心”。哈特巧借语言中“意思中心”的概念, 运用语言分析哲学方法, 反对语言的词义永远不确定的认识, 他强调, 语言在确定的条件下是有意思中心的。而运用语言承载的法律规则“可以具有无可争议的意思中心, 在某种情况下, 或许难以想象发生关于一个规则的争议。”可以说, 在划分规则的模糊与明确地带, 是哈特法律概念分析模式建构的核心。因为, 缺失确定性的两类规则和内在观点的法律规则, 是无从依托的。
三、结论
哈特的模式建构, 对我国的法律概念理论的研究具有重要的参考价值。当汹涌的法律移植激情退去后, 如何将移植来的纷繁的法律概念建构出适合我国的法律体系, 并保持内在协调性和法律科学准确性是我们不得不面对的问题。“法学和法律实践中的诸多混乱是由于不正确地使用概念引起的。如果精确地解释和确定法律概念的意义, 就能够精确地描述法律现象, 正确地进行法律推理。”我们需要这样一支法律队伍, “他们可以掌握界定他们学科中主要术语的技艺, 养成精确说明这些术语的良好习惯, 保持这些术语含义的前后一致, 细致考察自己学科的前提, 清晰陈述自己学科的前提, 运用逻辑去准确地演绎自己学科前提所蕴涵的结论。他们不必拒绝偶尔可以使用的润色修饰, 但是, 必须追求风格的卓尔不群。这种风格, 就是准确、清晰和简洁。”
摘要：在当代分析法理学的范围内, 哈特的法律概念分析模式具有举足轻重的地位, 他试图运用语言分析的陈述策略, 动摇了传统分析法学根深蒂固的霸权地位, 反击了现实主义法学对规则确定性的挑战。哈特的建构策略将法律概念分析的模式建构从传统过渡到现代, 具有呈上启下的历史作用。哈特通过对奥斯丁策略性地批判, 为其模式的建构提供了正当性依据。继而建构了发现规则行为的“内在方面”、强调主次两类规则的结合、划分规则的明确与模糊“三步走”的建构策略。
关键词：法律概念分析,模式建构,策略
注释
1谌洪果.从命令论到规则观:哈特与奥斯丁之间的学术公案[J].法哲学与法社会学论丛, 2006 (2) .
2奥斯丁.确定法理学范围[M].哈特编.英国维登菲尔德&尼克尔森出版社, 1954 (第一讲) :24.
3刘星.哈特法律概念分析的模式建构及其历史地位[J].比较法研究, 1996 (4) :338.
4吴丙新.法律概念的意义流变——以传统三大法学流派为参照[J].山东大学学报, 2007 (1) :131.
5刘星.哈特法律概念分析的模式建构及其历史地位[J].比较法研究, 1996 (4) :341.
6哈特.法律的概念[M].英国克莱顿出版社, 1961:83.
7哈特.法律的概念[M].北京:法律出版社, 2006:123.
法律语言与法律概念 第10篇
关键词：法治,西方法治,中国法治,工具性概念
一、中国“法治”概念的由来
中国早在春秋战国百家争鸣时期法家的法治, 儒家的法治提法就已出现, 但是实际上无论是法家的法治还是儒家的法治都不是现代法治, 受中国传统文化的影响, 儒法的法治都是为君王专制而服务, 为巩固封建中央集权而服务, 虽以法治命名, 但真正体现的却是人治的概念。清末民初, 中国传统封建文化受到侵袭, 几千年的传统文化土崩瓦解, 被动吸收、接纳外来文化和制度, 戊戌变法学习西方资本主义治国道路, 法律制度的冲击也极为强大。这个时候, 新的法治概念逐渐形成, 即西方法治思想被中国被动接受之后形成的法治概念, 实际上人治的法治已经渐渐消失, 结合西方法治的冲击而形成的法治概念已经不再是南辕北辙的概念。直至今日, 我国法学家一直致力于将西方现代法治理论框架带入到中国的法治研究之中, 用西方的现代法治概念来解释和研究中国的法治。而且我国的法学家们:“不能仅满足于以西方的理论框架、概念、范畴和命题来研究中国, 因为这样弄不好只会把中国人的经验装进西方的概念体系中, 从而把中国问题的研究变成一种文化殖民的工具”。所以当代中国的“法治”是舶来品, 它是以西方体现自由、平等、人权等价值的现代西方法治为原型进行中国式演变的外来物。
二、“法治”概念的混乱原因
中国法治过程一直被视为中国法治西化的过程, 但是法学家们意识到虽然是西化的过程, 但演变出的法治概念却与西方法治理念存在差异。不同的文化背景、政治体制以及国民的民族自尊心, 都不易完全接受西方的法治观念。所以中国的法治独树一帜, 发展出来的中国法治概念既掺杂着古代人治、德治观, 又融合了现代西方法治的法治观, 所以中国的法治概念充斥着一系列复杂概念, 例如“法治”、“德治”、“形式法治”、“实质法治”。
(一) “法治”概念起源于西方
“法治”一词是从西方语言中翻译过来的, 而在西方的语言环境中, “法治”的表述存在两种语言现象:一是与汉语“法治”有对应的词汇, 二是与汉语“法治”没有对应的词汇, 只有对应的表述, 如在英语中法治有五中表述:1.“Rule of Law” (法的统治) ;2.“Rule by law” (依法统治) ;3.“Rule according law” (根据法的统治) ;4.“Government by law” (依法治理) ;5.“Government through Law” (通过法律的治理) 。概念起源于西方, 则概念是在西方的语言背景下才能真正的体现法治的内涵。
(二) 中国“法治”的特殊内涵
中国古代法家提出的“以法治国”、“唯法而治”等。当时出现过的法治概念, 只存在对“法治”主张的相应描述, 是维护封建帝王的专制统治的目的下提出的, 是中国古代在治理国家时对法律与道德关系的处理,
在中国近代, “法治”被作为一个明确概念提出了。但是由于近代的社会背景, 我国被动接受了西方的法治概念, 被近代思想家解读为“中西合璧”式的法治, 即法治的内涵取决于西方, 梁启超对法治概念做过明确解释:“夫世界将来之政治, 其有能更微于今日之立宪政治者否, 吾不敢知。藉曰有之, 而要不能舍法以为治, 则吾敢断言也。故法治者, 治之极轨也。”他认为, 法治就是法的统治。
新中国成立后, “法治”的内涵却被“法制”替代, 直至20实际80年代开始, 又一次的人治与法治的大讨论才真正开始正面的解释“法治”的概念。但是。直至今日中国尚未真正建设好自己的法治概念, 所有关于中国法治内涵的表述都是政治家或者学者的一种构想。
三、对法治概念的共识
首先, 法治关注的是限制国家权力, 保障人民自由。即运用法律对国家机关的权力进行限制, 来保障人民的合理权利不受国家机关的侵犯。在法治下, 国家机关的权力执行必须严格依照法律, 以确保人民以自由权为核心的人权不受国家机关的侵犯。
其次, 上述法治观只是理论上的法治观, 如果想将理念形态转化成现实, 必须经历制度化过程升级为制度形态的法治。制度手段一般有两种:第一, 是通过法治原则确立分权和制衡, 以限制国家机关的权力。其二, 通过法律确认和保障公民平等的基本权利和自由, 基本权利包括以自由权为核心的公民权利, 以生存权为核心的经济、社会及文化权利, 和以发展权为核心的和平权、环境权。
最后, 经过制度化的法治就可以称之为法治社会。建立法治社会除了法治制度外, 还要有相应的法治秩序。昂格尔对法律的自治性加以分析, 得出法治社会中的法律自治包括:“法律规则的自治, 即规则的内容不是其他什么观念的直接引用;法律机构的自治, 即由专门机构负责法律的适用;法律方法的自治, 即上述这些专门机构有自己的独特的推理模式;法律职业自治, 即由经过特殊训练的职业集团从事法律实践。”
四、中国的“法治”概念解读
在我国, 法治往往被定义为工具意义的概念, 即当法律作为人类社会的治理工具出现时, “由法而治”, 就决定了法治概念的工具性质。当它被当作工具而使用的时候, 立法需要、政策要求的不同就决定了法治概念的不同意义, 对于政治家来说它可以是治国方针, 可以是行为方式也可以表示一种良好的秩序状态。对于法学家来说, 它是一种法律观念, 是在法律基础上建立的法律原则。对民众来说, 它是一种保障个人利益能够得以保护的制度, 是一种维护个人权利的保障。不同的人群给予法治不同的工具性质, 当然赋予它不同的概念特征。
1.法治是一个原则。我国1999年3月15日在九届全国人大第二次会议所通过的宪法修正案, 明确规定"中华人民共和国实行依法治国, 建设社会主义法治国家。"从而从总体上确立了我国的法治体制。除此以外, 现行宪法的其他不少条款也体现了法治的精神, 例如有:确认宪法具有最高的法律效力, 一切政党、团体、组织和个人必须在宪法和法律范围内活动;“国家维护社会主义法制的统一和尊严”, “任何组织或个人不得有超越宪法和法律的特权”。“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”, “公民的人身自由不受侵犯”, “公民的人格尊严不受侵犯”。在国家机构中规定:人民法院和人民检察院依法独立行使职权, 不受社会团体、行政机关和个人的干涉。
2.法治是一种价值。体现在法律角度就是权利和义务的平衡。法治是运用法律手段调整社会关系, 保障每个对国家、社会尽义务的个体的权利能够实现。因为对于一个社会主体而言, 既是社会的权利主体也是义务主体, 享有权利的同时, 又必须承担相对应的义务。人民群众对公平正义的追求也是法治的一种表现, 法治正是体现了这样的价值。
3.法治是一种社会状态。即有完备的法律制度, 健全的法律体系。能够实现宪法法律至上的根本原则。是一种社会存在的形式, 成为人们的行为准则、行为习惯。形成一种依法办事的法治状态。
4.法治也是一个目标。旨在实现法治的一系列活动, 将真正的民主、自由、平等贯彻到社会制度、法律制度中, 形成完善的法治体系和法治原则。法治中国已经成为全国人民共同建设的目标, 是文化修养方面的一种标准、一种守则。纵览法院的案件也在从法官、律师、当事人、社会公众, 包括媒体等各个方面考验着我国的法律状况, 一方面是法律的进步。另一方面也是法律上的薄弱环节, 它同样离不开全社会的共同努力。
参考文献
[1]刘杨.法治的概念策略[J].法学研究.2012 (06) .
浅谈法律监督内部关系的概念和分类 第11篇
[关键词]法律监督；内部关系；概念
一、法律监督内部关系的概念
“法律监督内部关系”一词，可以从两个层面来理解。一是指法律监督各项权能之间的关系。法律监督各项权能共同构成法律监督职能，是法律监督职能的具体内容，它们之间的关系自然属于法律监督内部关系的范畴。二是指法律监督主体之间的关系，是检察系统内部各功能主体在履行法律监督职能中或者为了保障和促进法律监督职能而形成的关系。这两层涵义是有联系的。法律监督各项权能之间的联系直接决定和影响了法律监督各主体之间的关系，或者说，法律监督各主体之间的关系，应当由法律监督各项权能之间的客观联系所决定，理应是对它的全面反映。从这个角度来说，两层涵义本质上具有一定的同一性。不过从本文写作的目的来说，从第二个层面来界定法律监督内部关系更为恰当。因为法律监督各项权能之间的联系最终仍然要通过构建合乎其要求的主体关系来实现。此外，主体关系的构建不仅仅要考虑权能之间的客观联系，而且要考虑更多的要素，这些要素虽然与权能之间的联系无关，但是对权能的有效发挥有着不容忽视的作用。据此，本文中的法律监督内部关系一词采用第二个层面的涵义。
这一涵义包括了以下两层内容：
1.法律监督关系是指检察系统内部各个功能主体之间的关系。主体是一个含义十分复杂的词语，在不同的学术领域有着不同的内涵。如在哲学领域，主体是相对于客体的一个概念，是指在事物之间发生联系的过程中，起主动作用的事物。法学中的主体是与法律关系一词紧密联系的，确指法律关系中的人。如在行政法关系中，行政行为的发出者和接受者都是行政法律关系的主体。本文中的主体并不考虑上述两个层面的意义，而是特指所有的检察机关、检察机关的业务部门（机构）和监督管理部门以及这些部门内的职能人员。
2.法律监督关系是指各个功能主体之间在履行法律监督职能过程中或者为了保障、实现法律监督职能而产生的关系。每一个功能主体在对外履行法律监督职能时，难免要与其他的主体发生关系，比如下级与上级、侦查与批捕，等等。为了确保法律监督职能的有效实施，在检察系统内部还存在对职能部门进行监督和管理的部门，它们之间也会发生一定的关系。这两类关系是法律监督内部关系的实际内容。
学术领域对每一个概念的界定都与界定者的研究目的与研究范围直接关联，本文的这种界定也是由本文的写作任务和目的决定的。本文的出发点不是要从一个超然的角度来阐述、介绍或者评价检察系统的内部关系，而是要研究如何使法律监督主体与法律监督职能更为完美地结合到一起，换言之，就是要研究解决如何更好地促进检察系统提升整个系统的法律监督能力，更好地履行法律监督的职能。而一个系统能力的提升不仅仅取决于单个个体的能力，同时取决于多种内部结构与关系的协调和处理。正是这些对于更好地履行法律监督职能来说是必须解决和协调的关系组成了法律监督内部关系的外延，这也是笔者对法律监督内部关系进行上述定义和界定的理由和根据。这同时也体现了研究法律监督内部关系的重要意义。
二、法律监督内部关系的分类
由于主体的多样性和复杂性，内部关系成为一个庞大而复杂的系统，不同主体之间的关系往往既有相同性或者相似性，又有差异性。据此，对主体进行分类，以此作为进一步分析和归纳的前提和基础，是十分必要的。为此笔者进行了四个向度的分类：
（一）第一个向度的分类依据是内部关系的现实性程度。据此内部关系可以分为两大类：1.应然关系。本文中的应然关系又包括两种类别，第一种是从社会发展和有效履行法律监督职能的客观要求出发得出的应然关系，不妨称其为理想型关系；第二种是综合上述客观要求、当前的客观实际状况即实现要求的客观条件得出的应然关系，不妨称其为现实型关系。2.实然关系，即当前内部关系的实际状况。
（二）第二个向度的分类依据是发生关系的主体之大小，此时内部关系可以分为四大类：1.个体与部门、机关之间的关系；2.部门之间的关系；3.部门和机关之间的关系；4.机关之间的关系。
（三）第三个向度的分类依据是发生关系的主体之级别，此时内部关系可以分为两大类：1.级别相同的主体之间的关系；2.级别不同的主体之间的关系。
（四）第四个向度的分类依据是主体之间发生关系的时点。此时内部关系可以分为三大类：1.履行法律监督职能之前发生的关系；2.履行法律监督职能之中发生的关系；3.履行法律监督职能之后发生的关系。
上述四种不同分类下产生的类别关系之间又存在着复杂的联系。一是彼此在外延上往往存在交叉。如机关之间的关系既可能是履行职能之前发生的关系，也可能是之中、之后发生的关系；既可能是同级之间的关系，也可能是不同级别之间的关系。二是不同的类别关系可能存在相同或相似的处理原则和方式，比如上下级机关之间的关系与同职能的上下级部门之间的关系处理原则是相同或相似的。三是同一类别关系中不同主体之间关系的处理原则也可能存在差异。比如同是上下级部门关系，侦查职能部门与其他职能部门的上下级关系在处理原则上就存在差异。
总之，内部关系是一个十分复杂的系统，一方面需要我们条分缕析，具体问题具体分析，另一方面又需要我们归纳、整理和概括，对共性的东西进行归类和抽象。为此，根据上述分类，笔者拟定了如下的行文思路：以对理想型应然关系的研究为起点，通过对实然关系的调查和分析，最终
探讨和构建现实型应然关系。以第二种分类产生的四种关系作为分析各种内部关系的基本框架，在对每一种关系的分析中，再根据第三、第四种分类对各种具体关系进行探讨。
三、衡量法律监督内部关系优劣的依据和标准
要探讨法律监督内部关系的应然模式，首先面临着一个问题：我们依据什么能够断定我们得出的这种模式就是法律监督内部关系的应然模式？这就如同我们判定一个党员应该做什么，不应该做什么，必然在先的要有一个标准和依据。笔者认为，判定某种模式是应然模式的依据在于：它能够使法律监督各项权能和谐且更好地得到履行，充分发挥其作用。因为检察机关和检察权的使命和设置的意义就在于强化法律监督，维护公平正义。这个依据和标准又可以具体分化为四个内涵：
（一）各项权能在运行中能够更好地实现社会和立法设置该项权能的目的
从人类历史来看，任何一项权力最初都是基于管理某种社会公共事务的需要而产生的。即是在奴隶社会和封建社会等集权时代，权力为私人所有，其管理和服务社会的性质也并没有被抹煞。相反，任何忽视了权力服务社会之客观任务和性质或者用权不慎的王朝，终会被社会和人民所抛弃。自资本主义社会以来，个人作为一级主体，通过古典个人主义的繁荣获得了与社会这一主体同等的地位与价值，权力的公益性和服务性在此基础上日益得到重视。每一项权力的设置都应该是为了管理或者解决某种公共事务，这是社会和立法设置该项权能的基本目的和出发点。权能得以更好履行的基本标志也就在于它能更好地实现社会设置它的目的和赋予它的任务。
（二）各项权能在实际运行中能够更好地提高工作效率
在现代社会，任何一项活动都需要具有效率观和效益观，司法活动也不例外。这作为法律监督权能履行得更好的标志，无需多言。
（三）各项权能之间能够实现一种有效的配合，形成一种高效的整体合力
与其他刑事机关不同的是，检察机关的法律监督权能具有多样性，从侦查、批捕到起诉，还有诉讼监督和职务犯罪预防。这些权能之间会存在某些联系，比如某种对立、制约或者互长关系等。如果能够认识到这些客观联系，在此基础上对各项权能进行组合和优化配置，即有可能形成一种高效的整体合力。通过这样的组合与配置，每一种权能将更好地发挥其作用。
（四）法律监督各项权能能够形成一种有效的监督与制约，形成一种良性的整体合力
整体合力在日益呈现高效性后，必定要求在内部形成一种有效的制约，这种制约足以保证这种高效的合力不会偏离法律预设的轨道。这样各项权能才能形成一种良性的整体合力，才不违背其创立的初衷。
笔者认为，以上四点不但是我们塑造法律监督内部关系应然模式时最根本的前提、依据和标准，也是我们评价和衡量法律监督内部关系实然模式优劣的依据和标准。这一标准是我们在探讨法律监督内部关系应然模式的过程中必须首先解决的问题，否则探讨就缺失了具体的方向和目标，难免流于形式。
关于我国驰名商标法律概念的探究 第12篇
1.公众范围的国际实践
驰名商标需要在多大范围的公众内“驰名”, 不仅是司法实践中具体认定驰名商标所必须考虑的重要因素, 而且也是界定驰名商标“驰名”的基础。在世界知识产权组织专家委员会会议上各国曾展开过讨论, 主要存在“相关公众”、“大多数公众”、“普遍公众”等几种不同观点。1967年的《巴黎公约》对公众范围没有作出详细的规定, TRIPS协议将公众范围界定为“相关公众”或者“相关领域的公众”, 但是“相关公众”所指不明。而1999年的《联合建议》沿用了TRIPS协议中“相关公众”在第一章第二条第二款作出了更为详细的规定。此种规定, 后来被新加坡2004年《新加坡商标法》采纳。
2.我国的相关规定
我国《商标法》起初使用过“相关公众”这一概念, 但是并没有进一步规定, 而是后来在《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 (以下简称《审理商标民事纠纷案件适用解释》) 第8条中作出了规定:“商标法所称相关公众, 是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。”为了使有关驰名商标的相关公众规定保持与国际公约精神相一致, 我国国家工商行政管理总局在《驰名商标认定和保护规定》中的第二条规定:“相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者, 生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。”至此, 我国在商标“域内”驰名前提下对驰名商标的“驰名”所涉及公众范围有了清晰的认识, 但是在立法层面还需要进一步完善。
3.立法不足及其完善
总体来说, “公众范围”包含着两种限制。一种是地域限制, 即“公众范围”应该被限定在“域内”被请求保护的国家或者地区的地域范围, 反对将其范围扩大至“域外”, 即被请求保护的国家或者地区之外。原因在于, 每一种商标都有其相对的消费者群体和使用范围, 所以对于驰名商标也不能刻意地强求其为所有地域内的所有消费者知晓。一种是行业限制, 即“公众范围”应该被限定为相关领域或者相关行业内的公众, 反对以所有领域或者所有行业内公众的视角来界定“公众范围”。因为每一种商品或者服务所对应的消费者群体是一定的, 所以相关领域或者相关行业内的公众对其所对应的商品或者服务的知晓程度是有差别的。
我国的《规定》及《送审稿》明确具体地规定了相关公众的范围, 但是与国际公约即《联合建议》和国际实践, 即《新加坡商标法》相比, 还是存在法律规定不完善的问题。笔者认为, 我国现行立法在规定相关公众范围时没有将潜在的消费者包括在内, 而且《规定》及《送审稿》中对“有关的消费者”没有作出在确规定。这样的规定导致驰名商标认定的标准富有“弹性”, 势必在司法实践中留给司法人员很大自由裁量的空间。因此, 笔者建议, 通过相关法律法规对“有关的消费者”作出明确的规定, 而且将潜在的消费者包括在相关公众范围内。
二、知晓程度的衡量驰名商标“驰名”的关键因素
1. 衡量知晓程度的两种标准
知晓程度, 又称知晓广度, 是指一个商标在多大的公众范围被知晓及其熟悉度。驰名商标需要公众知晓及其熟悉, 但是如何衡量这种知晓的程度呢?针对这一问题, 学术界和实务界有两种看法。一种认为, 以相关领域公众的知晓程度为标准来衡量驰名商标“驰名”的程度。此种标准, 既在理念上与驰名商标所要求的“较高声誉”因素相吻合, 又在程度上确立了比一般商标更高的标准。后来, 这种标准先后被各国采纳, 其中最为典型的是美国1995年的《联邦反商标淡化法》。另一种认为, 以普遍领域公众的知晓程度为标准来衡量驰名商标“驰名”的程度。其实际操作是, 法院在具体案件中, 通过民意调查或者公众调查, 以普遍公众对商标的知晓程度所占的一定比例来衡量驰名商标“驰名”的程度。例如, 1998年4月汉堡高等法院在“YVES-ROCHE”商标案中明确:如果一般公众的30%知晓, 该商标可被认定为驰名商标。后一种所提出的标准, 需要国家建立相应精确的比例规则, 但是这种标准并没被所有国家接受。
2. 我国对驰名商标“公众知晓”程度的认识
我国在1988年实施的《暂行规定》中使用了“熟知”这一概念, 旨在说明相关公众对商标本身的认知及较高的认知程度。而后的《规定》、《驰名商标司法解释》及《送审稿》在《暂行规定》的基础上又使用了“广为知晓”这一概念, 旨在说明对商标认知的相关公众的范围及知晓范围的广度。很明显, 这两个概念是有区别的。一般而言, 在认知程度上, “熟知”高于“知晓”, 但是在知晓范围的广度上, “广为知晓”远远地超过了“熟知”。由此可见, 我国对相关公众“知晓”程度的要求更为严格, 更加注重相关公众知晓的广度。有关“熟知”和“知晓”两个概念的区分, 《联合建议》第一章驰名商标的认定中的“相关公众”第2条及第3条作出了明确地规定。
3. 我国驰名商标“知晓程度”衡量标准的立法空白及完善
我国虽然提高了驰名商标公众知晓的程度, 但没规定衡量驰名商标的知晓程度的标准, 出现了我国“公众知晓程度”衡量标准的空白, 导致在具体的司法实践中出现不知如何衡量驰名商标知晓程度的重要问题。在解决此问题前, 首先要解决的是驰名商标的知晓程度的衡量标准问题。笔者认为, 我们可以借鉴以普遍领域公众的知晓程度为衡量标准, 通过市场调查等方式来确定一定的比例并以此来衡量驰名商标“知晓程度”。在今后的立法中, 我国在保持与有关驰名商标国际保护的精神相一致的前提下, 可以通过司法解释等形式, 对我国驰名商标“知晓程度”的衡量标准作出灵活规定, 使之在司法实践中更具有操作性和针对性。
三、商业声誉的评价驰名商标“驰名”的事实因素
1. 国际公约对商业声誉的相关规定
著名商标和驰名商标的重大区别就是商业声誉的程度不同, 作为驰名商标在一定程度上要达到怎样的标准呢?《巴黎公约》没有对驰名商标的概念进行界定, 所以它也不会涉及驰名商标中有关商业声誉的问题, 而在TRIPS协议中, 第16条第2款规定没有对驰名商标的商业声誉作出直接规定, 但在事实上该规定暗示了对商业声誉的要求, 因为相关公众对该商标的知晓程度一定程度上也反映了该商业的声誉程度。另外, 后来发布的《联合建议》是对TRIPS协议的“需要考虑的因素”中增加了认定商标驰名应该考虑“与商标相关的价值”这一因素。一般而言, 商业的声誉程度在某种程度上正是商标的相关价值的重要体现。一个商标, 它的商业声誉越好, 说明与商标相关的价值越大, 更加反映出该商标的“驰名”。因此, 商业的声誉也可以看作是认定驰名商标“驰名”的一个重要的因素。
2. 我国关于商业声誉因素的立法选择
对于驰名商标概念的界定, 学术界和实务界存在两种观点:一是仅考虑商标本身的知名度而不再考虑商业声誉因素;二是既考虑商标本身的知名度又考虑商业声誉因素。对于这两种观点, 我国更偏向于选择后一种观点。而在《驰名商标司法解释》规定中, 直接将商业声誉因素排除在驰名商标概念界定之外, 我国为什么要这样的规定呢?“商业声誉”是否还是认定驰名商标“驰名”的一个重要因素呢?
一般而言, 一个具有良好商业声誉的商标, 在某种程度上, 就应该被认为该商标具有较高声誉。这里的“良好的商业声誉”包括两点含义:一是这种声誉是商业的信誉, 不是其他的信誉;二是这种声誉是好的, 不是坏的。因此, 一个商标在具备良好声誉的服务或者商品上使用且产生较高的商业声誉, 则该服务或者商品上的商标才会被认定为“驰名商标”。但是, 什么是“较高声誉”?在某种意义上, “较高声誉”体现的是主观的一种评价。所以, “较高声誉”的判断标准, 可以通过相关公众在使用该商标的商品或者享受该商标的服务的过程中, 对该商标的服务或者商品质量、售后服务等的评价来判断。而这种判断, 我们又可以相关公众在使用该商标的商品或者享受该商标的服务的过程中所产生的知晓程度来体现。因此, 在一定程度上, “较高声誉”与该商标相关公众的知晓程度存在着互相印证的关系。此外, 这也更好地与《巴黎公约》、TRIPS协议等国际公约的规定相一致, 不需要再将商业声誉因素规定在驰名商标的概念之内。在司法实践中我国应该将商业声誉列为驰名商标认定的事实因素, 如第五条第一款第 (五) 项中作出了规定, 但是我国《驰名商标司法解释》没有对商业声誉评价标准作出具体明确的规定, 因而在具体司法实践中缺乏操作性。
摘要：我国先后颁布的《驰名商标认定和保护规定》 (以下简称《规定》) 及《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》 (以下简称《驰名商标司法解释》) 中对驰名商标的概念进行了界定, 但仍存在诸多问题。本文在我国《规定》和《驰名商标司法解释》对驰名商标概念界定的基础上, 结合国际有关对驰名商标的相关规定, 围绕着“地域”、“公众”、“知晓”三要素及有关“声誉”因素的相关规定, 对我国驰名商标的概念进行探讨。
关键词：驰名商标,地域范围,公众范围,商业声誉
参考文献
[1]陈斌.论驰名商标的认定[J].井冈山师范学院学报 (哲学社会科学) , 2004 (02) .
[2]高映.论我国驰名商标司法认定中‘驰名’的界限[J].河北法学, 2008 (08) .
