体育运动权研究论文范文-盘古文库

体育运动权研究论文范文

来源：盘古文库

作者：莲生三十二

2025-09-19

体育运动权研究论文范文第1篇

〔摘要〕关于法本质的传统争论之一关涉到法的客观性和确定性问题。而有关法律的确定性或客观性和法律与道德的关系能够在关于法律解释所具有特性的论争语境下得到更好地理解和评述。因此，从规则模式，法律实证主义和规则怀疑论者，疑难案件的不确定性和司法裁量权，规则和原则等方面论述了有关法律的确定性或客观性和法律与道德的关系是可欲的。

〔关键词〕法律概念；法律解释；疑难案件；规则模式；空缺结构

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关于法的本质的传统争论之一关涉到法的客观性和确定性问题。法的概念能够被理解为具有客观性，正如实际的或假定的争论把法律描述为司法决定唯一正确的结果。法的概念也可能因理解不同而令人怀疑，从而使法具有了不确定性。激进怀疑论者主张，法具有完全的不确定性；而纯粹的客观主义者则主张，法绝不可能不具有确定性。而与上述两种观点相对的应是较为温和的怀疑论者，他们主张，当争论法表达什么要求时，法具有不确定性。审视关于法律的确定性和法律与道德的关系的争论而解释法律概念的含义是极其重要的，因为这种解释法律概念来自于有关法律怀疑论者在法律确定性之论争，并可从法律解释的概念入手寻求法律实证主义和自然法理论之间内在区分的真实因素。〔1〕

一、规则模式

通常认为，法律和法律推理通常被认为在实证主义法的分类理论中才能存在，并起源于奥斯丁和H.L.A.哈特的理论诠释。按照此种观点，法律是一种社会规范或规则体系，这种规则或规范体系有其自恰的体系，以区别于其他规范或规则体系，包括礼仪规范和道德规范。按照奥斯丁的观点，法律是主权者的命令。命令是对不服从规则者以制裁和威胁为后盾的一种需求。按照哈特的观点，法律体系由主要规则和次要规则组成，次要规则包括承认规则、审判规则和变更规则。主要规则是通过要求承认或禁止而调整公民的行为。哈特通过对次要规则即承认规则、审判规则和变更规则的论证来描述主要规则。〔2〕承认规则规定如何解决关于规范的制定标准问题，即界定规范作为主要规范的组成部分的不确定性问题。审判规则规定如何解决有关解释和运用首要规则的争议问题。而变更规则规定主要规则可能被修正从而适应正在变化的条件、信念、偏好和价值。承认规则由这些规则构成，即以适当的方式调整系统内官员的行为。

这些规则明确清晰地要求、禁止和允许从事某种行为，清楚地涵盖了包括这些行为的案件。有一些简单的案件在法律上是毫无争议的，并具有确定性；而有些“疑难”案件规则不能清楚地予以规定，这些“疑难”案件解决的方法是有争议的。按哈特自己的说法：“疑难案件在法律上是不确定的，且法院仅仅依靠司法自由裁量权解决这些案件——即准立法权力。”〔3〕因此，按照哈特的观点，法官在简单案件中能发现和运用预先存在的法律规则。

二、法律实证主义和规则怀疑论者

然而，关于法律和法律解释的普遍观点在法律实证主义那里似乎受到一些学派的挑战，尤其是建立于哈利弗·温德尔·霍尔姆斯和约翰·切普曼·盖瑞与其他著述的怀疑论者。〔4〕法律现实主义所关涉的问题是法律程序中有关心理学和社会学分析——例如，采用分析方式是与司法判决和法官的阶级背景、诉讼和司法判决的社会和经济背景紧密联系的。法律现实主义批判分析法理学机械地把法律思维作为一组规则看待，认为分析法理学把所有案件都看成简单案件并对这些案件的法律推理采用简单的三段论形式：所有F是禁止的（法律规则），A的行为X是F（事实陈述），因此，X是禁止的（司法判决）。

有些法律现实主义者甚至怀疑是否有一些例外规则在三段论下能够运用于大前提。他们是规则怀疑论者，把法看成是与法律规则密切相关的，且认为在某种意义上应当把法律规则看成是与法院判决密切联系的。

霍尔姆斯认为在法律上我们采用“坏人”的观点：如果想知道法律而非其他的事，那么，必须从坏人的角度去看法律，因为坏人仅仅关心这些知识能够使他预测实体性的结果，而不是从一个好人的角度去看法律，因为好人在极不清楚的制裁之下为他们的行为寻求理由，不管是在法律之内还是在法律之外。〔5〕霍尔姆斯认为，我们将把法律等同于预测法院将如何凭自己的良知而作出司法行为。

但是，如果我们确实纯粹从坏人的立场对“法律的界分”感兴趣，那么，我们应该明显地把法律等同于法院事实上所要做的，而不是把法律等同于预测他们将要做的。这是盖瑞的观点。他把法律和法律的渊源作了区分，而且制定法、宪法规则和先例都是法律渊源，实在法正是法院事实上所作出的判决。在法律实证主义那里，一个重要的方面在于使法官基于他们的裁决去正确地理解他们所判决案件的社会和经济后果，尽管法院不可能犯法律上的错误，但他们可能犯实用主义的和道德上的错误。具有讽刺意味的是，规则怀疑论者代表了有关法律哲学上的反实用主义。〔6〕现实主义相关领域最具代表性的主张是有某种事实和真理独立于与我们相关的信念和实证程序。同样，现实主义暗含着错误性。作为对比，反现实主义观点否认或至少限制了错误性。例如，现实主义者的观点消除了我们在真理和通过减少正在讨论中的证据或真理以及实证程序的证据之间可能产生的分歧。规则模式在这种意义上是现实主义的，他把司法判决和律师有关法官判决的预测看成是可靠的，而不是把法律看成先于或独立于这些判决绝对可靠的指南。与此对照，法律现实主义者是实证主义者，法律现实主义的观点排除了法律和有关法律在司法裁决之间所存在的普遍差距，从而使司法判决准确无误。

盖瑞和其他法律现实主义者认为，实证主义者关于法律的主张诉诸于这样的事实：在法律体系中，法院有权宣布法律意味着什么。在这里有两个问题值得区别，一个是关涉终局性（或不可改变性）的案件，法院尤其最高法院在特定的案件中关于当事人在案件中享有什么样的权利有最终裁判权。另一个问题关涉到先例原则，相同案件相同处理，法院的规则在极为相似的案件中具有法律上的地位。随后的法律解释必须把判决置于其他法律事实之上予以考虑。

有一些为解决法律争议即为解决两造当事人争议的最终裁决具有重要性，其重要性在于影响案件判决的一致性，尤其是针对当事人超出两人以上的特定案件而言。但是无论是最终裁决还是司法判决的先例原则，正如实证主义所要求的，都不能确保他们准确无误。即使高等法院判决之后没有再上诉，那也不意味着法院在判决中不会犯法律上的错误。实证主义所宣称的最终裁决是准确无误的，在那种情况下，他们的裁决，尽管可能是错误的，然而仍然有先例的约束力。因而，有一种极为明显的意义在于：甚至坏判决也是法律。但是，这并非表明法院是准确无误的。先例暗含了法律及其随后的解释，即裁决必须考虑其他相关事实，包括判决错误解释的这些规则。我们可能赞成：当诉求在判决存在之时，把一种错误的判决增添进法律里是不可能被法律所支持的。前瞻者代表错误解释的观点，与后溯者相反的观点是不相容的。因此，先例并非表明正确无误性。事实上，如果先例的意义在于随后的法律解释必须在判决中考虑其他相关法律事实，那么，先例就在预先存在的法律规则中，而这些规则又是任何未来判决所必须考虑的。〔7〕既而，先例表述了反对法律实证主义者观点。

三、疑难案件之不确定性和司法裁量权

法律现实主义认为，如果把法律作为实证主义的观点来理解的话，主张司法裁决之前是没有可以解决争议的法律，它暗示了法律的不确定性。这种观点是极为不合理的。我们没有理由放弃法律作为规则体系的共识观点而赞成法律现实主义的观点。实证主义作为法律的一般原理而言是不合情理的，除非法官能够仅仅在简单案件中适用法律规则。正如这些案件能够被合法地判决，且法院的判决能够对相应规则进行恰当的解释所表明的那样具有合法性。但是并非所有案件都是简单案件。有些案件由于各种原因是疑难案件。有意思的是，现实主义者主要是上诉法院法官和研究上诉案件的法律教授。

从字面意义上而言，大多数疑难案件即是现行法律所争议的问题。在疑难案件中，法律没有确定性的答案，如果裁决这些疑难案件，法官必须超越法律依据之上去做。我们最好是把法律作为现实主义的非确定性理论而不是一般法律的要求即关于疑难案件的要求。如果作出这样的限制，那么法律现实主义是更为合理的。哈特本人明显地接受这些具有更多限制的现实主义的主张。按照他的观点，法律规则明确地适用于简单案件所作出的合法性判决；它的职责是按照法律明确的规定裁决案件。法律原则适用于有争议的或不清楚的疑难案件，结果会导致法律的不确定性。哈特认为这种不确定性是语言“空缺结构”的人为作用的结果：“所有规则都有把特殊情况承认为或归类为一般规定的实例，就我们准备称之为一个规则的每种情况而言，都可能区分规则肯定适用于其中的明确而主导的情形和既有理由主张又有理由否定规则适用于其中的其他情形。当我们把特殊情形纳入一般规则时，没有什么能够消除这种确定性本质和非确定性的外延的两重性，这样所有的规则都伴有含糊性或‘空缺结构’的阴影。”〔8〕

疑难或有争议案件属于法律规则的“空缺结构”，准确地说，因为它们是提供另一种理由的案件。但是，当一个案件属于语言的空缺结构，它就具有法律上的不确定性。法官适用法律不能裁判这些案件，而仅仅通过行使准立法权——哈特所称之为司法裁量权而行之。他列举了一个有关地方政府规章禁止交通工具进入公园的事例解释了有关“空缺结构”的不确定性和司法裁量权。词语“交通工具”在这种语境下是具有争议的，它包括普通的小车和摩托车，规则禁止了这些交通工具进入公园。但是，自行车和滑雪板属于“交通工具”这一术语的空缺结构范围，至于规则是否禁止这些交通工具，这就没有实际意义了。法官从外延裁判这些案件，就必须行使自由裁量权。哈特清楚地表明立法不必且不应当是专断的，这种司法选择权应该反映特定的司法特性如公正、中立和判决的原则性。〔9〕尽管以这种方式解决法律上不确定性案件可能是正确的也可能是错误的，然而这种解决方式必须基于法律之外的考量而假定如此。我们能够以下列方式重构哈特的推理：

（1）法律是由用通用术语所制定的法律规则构成的；（2）所有通用术语是“空缺结构型的”，尽管它们蕴涵不太可能变动的内涵，它们也有其含义不确定性的外延；（3）尽管具有法律教养的有理性的人持不同意见，有争议的或疑难案件在已存在的法律规则中属于法律术语的空缺结构；（4）因此，疑难案件具有法律上的不确定性；（5）因而，法院不能基于法律根据而裁决疑难案件，他们可能仅仅依据法律之外的根据（如道德的或政治的）裁决案件；（6）进而，遇到疑难案件，法院必须行使司法裁量权和制定法律，而不是适用法律。

按照这种观点，司法裁量权必然包含一种准立法行为，通过这准立法行为，法院逐渐填补了法律中的空隙。当然，如果法院将要裁判法律上具有不确定性的疑难案件，他们就必须行使自由裁量权。一种对民主的担忧是司法裁量权涉及到法官立法问题，并且严格地说，这是违背权力分立原则，它要求立法者在原则上必须承担立法上的政治责任，而许多法官则不能如此。或者，我们可能担忧司法裁量权不公正，正如司法裁量权要求人们为其行为承担法律责任，而他的法律地位则依靠推定而具有不确定性。〔10〕

四、民事规则和法律原则

在“规则模式”里，德沃金拒斥哈特关于疑难案件中需要自由裁量权的观点。〔11〕哈特在关于法律的不确定性上持温和怀疑论者的观点，而德沃金则近乎完全持客观主义的观点。德沃金认为，实际上每个案件，包括最难的疑难案件，诉讼当事人按照预先设定的法律权利的事实——有权获得有利于自己的判决。这是关于法律确定性的一种强烈的要求。按照德沃金的观点，法律比一系列规则更具有丰富的内涵。此外，明确制定的规则，法律也由原则构成，这些原则对他们的法律地位而言不依赖于任何早先官方的、社会的承认和实施。德沃金使用两个案件解释了他的观点：1889年利格斯诉帕尔默案115 N.Y.506，22 N.E.188（1889）.和1960年亨宁森诉布洛海菲尔德汽车制造厂案。32 N.J.358，161 A.2d 69（1960）.

总之，如何准确理解德沃金的原则和哈特的规则的差异，这是一个饶有兴趣的问题。即使如德沃金能够作出圆满的解释，怎样用原则补充规则模式仍然不清楚，从而成为了哈特关于疑难案件的非确定性论点的阻力。如果哈特的观点在亨宁森案中因合同本不公平而不能执行被证实，即法院将不采用不公正契据的前提下是真实的，那么即使法律是由原则和规则构成的，我们仍然能够找到法律的非确定性因素，可以证实哈特法律原则和法律规则在语言上包含有空缺结构的一般性术语表达。〔参考文献〕

〔1〕戴维·O·布瑞克.法律实证主义、法律解释和司法审查〔J〕.哲学与公共事务，1988.105-148.

〔2〕约翰·奥斯汀.法理学范围的确定〔J〕.H.L.A.哈特编.纽约：Noonday Press，1954.165.

〔3〕Hart， H.L.A.The Concept of Law， 2nd ed，Oxford： Clarendon Press，1994，p.239.

〔4〕哈利弗·温德尔·霍尔姆斯.法律的道路〔J〕.纽约：Peter Smith：1952，p.245.约翰·切普曼·盖瑞.法律的特性和渊源〔M〕.Gloucester，Mass.：Peter Smith，1972.p.169.

〔5〕哈利弗·温德尔·霍尔姆斯.法律的道路〔J〕.178.

〔6〕Jerome Frank，Law and the Modern Mind.Tudor Publishing Company，New York，1930.前言：p.4.

〔7〕弗兰克.法律和现代思想〔M〕.132—133.137—138.285，前言：6.

〔8〕〔9〕〔10〕哈特.法律的概念〔M〕.119—120.

〔11〕罗纳德·德沃金.规则的模式〔M〕.伦敦：Duckworth，1978（245）.（责任编辑：谢科）

体育运动权研究论文范文第2篇

〔摘要〕辩护律师的会见权是律师辩护权的一项重要内容。侦查阶段是律师行使会见权的关键时期，此期间保障律师的会见权，有利于构造合理的诉讼结构，促进律师辩护职能的实现，从而更好维护被追诉人的权利。基于会见权特别是侦查期间的会见权对于被追诉人如此独特的价值，会见权可谓是整个刑事辩护的基点。然而新《刑事诉讼法》颁布实施后，辩护律师在侦查阶段的会见现状仍然不容乐观。我们有必要在立法方面完善相关制度，以期真正解决辩护律师在侦查阶段会见难的问题。

〔关键词〕侦查阶段；律师会见权；新《刑事诉讼法》

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一、新《刑事诉讼法》有关侦查阶段律师会见权规定的进步之处（一）明确律师在侦查阶段“辩护人”的地位

修正后的《刑事诉讼法》第33条规定，在侦查阶段，犯罪嫌疑人可以委托律师作为辩护人。这一规定明确了律师在侦查阶段就是“辩护人”的法律地位，为其行使全部的辩护权奠定了法律基础，确定了法律地位。

根据我国1996年《刑事诉讼法》第96条的规定，犯罪嫌疑人可以在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起聘请律师。该条规定的进步之处是把我国律师介入诉讼的时间提前到了侦查阶段，但是该条却没有明确律师在侦查阶段的法律地位。这就导致律师长期以来在侦查阶段只能作为法律帮助者出现，只能为当事人提供有限的法律帮助，而不能行使作为辩护人应有的辩护权利。这在很大程度上限制了我国辩护律师在侦查阶段辩护权的行使。从理论层面来看，公安机关、检察机关、审判机关分别围绕着侦查、控诉、审判三个基本的职能展开工作。与这三个基本职能对应的就是辩护律师的辩护职能，如果辩护人参与诉讼的目的就是基于委托或指定行使辩护权以维护自己当事人的合法权益，那么辩护人即是围绕着辩护职能展开工作。侦查阶段介入诉讼的律师显然符合这个特征，所以应当取得辩护人的合法地位。

虽然我国于2007年修改《律师法》时扩大了律师在侦查阶段的权利，但是仍没有明确律师在侦查阶段的辩护人地位，导致我国律师在侦查阶段一直存在身份难以认定的难题，不能认定为“辩护人”。新《刑事诉讼法》第33条的规定解决了这一难题，根据此条的规定在侦查期间犯罪嫌疑人有权委托的是“辩护人”。与修正前的刑诉法相关规定相比，此条最明显的进步之处即为此处的“辩护人”，如此一来，律师在侦查阶段的权利范围随着“辩护人”身份的确定必将得到相应的扩大。与辩护人身份相符合的相关权利无论从立法还是司法层面也都应得到更为完善的保障。〔1〕

（二）除规定的特殊案件外，普通案件凭“三证”就可以会见

被追诉人的沉默权和被讯问时律师的在场权对于维护嫌疑人的合法权益有非常积极的作用，但是长期以来，我国的刑事诉讼相关立法没有规定这两项权利，修正后的《刑事诉讼法》也没有相关制度的设计。因此会见权在我国的司法实践中就成为了保护犯罪嫌疑人合法权益的第一道防线，会见权实现的难易程度也就直接决定了律师的辩护权能否与强大的侦查权进行抗衡，影响着后续整个辩护过程的辩护效果。2007年修改后的《律师法》第33条明确规定，律师行使会见权无需侦查机关批准。如若司法实践中司法机关和律师皆能遵循《律师法》的规定，这无疑会为律师会见在押犯罪嫌疑人大开方便之门，更加有利于律师充分行使会见权，保护当事人合法权益。但是，由于《律师法》的这项规定将律师的会见权绝对化，引起了侦查机关大面积的抵触。再加上修改后《律师法》的规定与当时的《刑事诉讼法》的规定存在矛盾之处，在理论界和实务界之间引起不小的争论，而且《律师法》第33条的规定原则性较强，可操作性较差，使得《律师法》颁布后很快成为了纸面上的法律，在司法实践中很难施行。针对上述问题，新《刑事诉讼法》第37 条第2 款规定，一般案件的辩护律师要求会见被追诉人，只要持有“三证”，看守所就应当及时安排会见，至迟不超过48小时。“可以说，这一条文设计既吸收了新《律师法》的规定，也借鉴了《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》中经实践检验行之有效的内容。”〔2〕将一般案件仅凭“三证”即可会见的规定用更高位阶、更具法律效力的《刑事诉讼法》予以确定，意味着该法颁行生效以后，一般案件的律师在任意诉讼阶段要求会见犯罪嫌疑人，都无需再向办案机关申请以取得其许可或是等待其“安排会见”。这无疑会大大提高律师侦查阶段会见的容易程度，更有利于保护犯罪嫌疑人的合法权益。

（三）明确规定律师会见犯罪嫌疑人不被监听

我国1996年修改后的《刑事诉讼法》和公安部颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》都有规定，根据案件的具体情况或者办案需要，侦查机关可以在律师会见被追诉人时派员在场。以上两种规定给予了侦查机关是否在律师会见时派员在场很大的自由裁量权和任意解释的空间。根据多年的司法实践证明来看，适用范围被侦查机关做出了无限制的任意扩大。不仅大多数案件侦查机关都会派工作人员在场，而且有时会刻意影响律师与犯罪嫌疑人之间的正常沟通。

针对这种现象，2007年新修改的《律师法》第33条明确规定，律师会见犯罪嫌疑人、被告人时，无需被监听。但是此规定与1996年《刑事诉讼法》有冲突之处，在司法实践中，侦查机关常拿《刑事诉讼法》这一《律师法》的上位法与之对抗，且因简单而抽象的《律师法》规定缺乏可操作性，所以执行起来遭遇了各种各样的困难。新《刑事诉讼法》第37条第3款规定确立了辩护律师在会见被追诉人时不被监听的原则。即无论是诉讼的哪一阶段辩护律师与被追诉人会见都不能被监听，当然包括在侦查阶段。不被监听就是不能使用电子设备监督收听，也就不能派员在场人为实施监听。“既然不允许用电子设备监听，‘举轻以明重’当然更不允许明目张胆地‘安插耳目’在场监听。”〔3〕这样辩护律师和被追诉人就有了一个相对宽松的氛围和环境进行会见，不仅保障了会见交流的秘密性，还有利于被追诉人自愿做出真实性的陈述。相对于1996年《刑事诉讼法》“派员在场”的规定，这明显更具有科学性。且新《刑事诉讼法》的规定符合联合国相关的刑事诉讼原则，也与世界上大多数国家的刑事诉讼立法相契合，由此说明我国刑事诉讼立法正与国际先进合理的立法准则看齐，正逐步与国际立法接轨，这无疑是一种进步。

（四）为侦查阶段特殊案件律师会见犯罪嫌疑人设置了限制

全国人大常委会于2007年修订了《律师法》，该法规定律师会见犯罪嫌疑人不受限制。此种规定在观念上过分强调会见权的绝对性，规定过于极端，致使我们在制度构建上违背了应当合理限制律师会见权的基本原则。《律师法》相关规定的过于理想化，引发了司法实践中侦查机关大面积的抵触，从某种意义上这也成为了侦查机关限制律师会见的理由。《律师法》关于律师会见不受限制的规定显然忽视了我国当前刑事侦查中偏重口供，物证证明水平还需进一步发展的现实情况。在我国的司法实践中，若是对于一切案件律师仅凭“三证”皆可会见，一些重大疑难案件必然在侦查上难以得到突破，会大大降低侦查机关的办案效率，不利于打击一些社会影响较大的犯罪。除此以外，还可能引起律师和侦查机关之间的矛盾。

新《刑事诉讼法》为解决这一矛盾做出了相关规定，根据新刑诉法第37 条第3款的规定，并非所有的案件在侦查阶段律师会见在押的犯罪嫌疑人仅凭“三证”即可，几类较为特殊的案件，还需要事先经过侦查机关许可或批准后，辩护律师才能与被追诉人会见。这一规定对律师凭“三证”就可会见设置了例外，解决了在重大疑难案件上侦查机关与律师之间的分歧。虽然该规定可能在实际操作中会因罪名规定较为粗犷引起一些争议，但规定的合理性不言而喻。不可否认，我国现在刑事侦查手段和技术与发达国家仍有一定差距，司法实践中刑事侦查仍然处在重口供轻物证的水平。如果允许律师仅凭“三证”就可毫无限制地随时会见被追诉人，这无疑会给一些重大疑难复杂案件的侦破工作增加难度，还容易引起侦查机关大部分工作人员对辩护律师的抵触，激化双方的矛盾。特别是在案件的侦查阶段，这个对控辩双方都比较敏感的时期。其实，即使是在法治程度较高的国家，对律师行使会见权也不是毫无限制的。如英国的《警察与刑事证据法》规定，被追诉人所涉嫌的罪行较为严重且符合逮捕的条件，辩护律师会见被追诉人将严重妨害警察侦查或者干扰警察收集相关证据，侦查机关则有权限制律师会见被追诉人。再如德国亦有相关刑事诉讼立法规定，当有特定的事实发生时，侦查机关有权终止犯罪嫌疑人与所有人联系包括律师在内。因此，从实践立法合理性的角度和比较法的视野来看，新《刑事诉讼法》为“三证”会见设置例外的规定亦不失为一种进步。

二、新《刑事诉讼法》有关侦查阶段律师会见权规定的不足之处（一）未明确规定会见权为被追诉人的一项基本权利

修订后的《刑事诉讼法》第37条明确规定，会见在押的犯罪嫌疑人是辩护律师的法定权利。〔12〕在司法实践中，执法者和学者也热衷于谈论律师的会见难问题。在我国，会见权是辩护律师的权利，而不是被追诉人的权利。而从法理的角度来讲，会见权不仅包括律师要求会见犯罪嫌疑人的权利，而且还包括犯罪嫌疑人要求会见律师的权利，这是会见权的两种不同的表现方式。会见权的实质是辩护权的自然延伸，设置的目的也是为了维护被追诉人的合法权益。所以，在辩护律师拥有会见权的情况下，被追诉人更应该享有会见权。会见权的主体应该包括会见的双方，权利的行使也应该由双方共同完成，不可偏废。我国刑事诉讼中会见权仅仅赋予辩护律师，被追诉人的会见权没有得到应有的重视，而是被遮蔽在律师会见权之下，其结果是刑事诉讼立法及司法实践中都因此出现了一定的偏差。〔4〕因此，立法不仅应当明确会见权的主体是辩护人，还应将其赋予被追诉人。理由有以下几方面：

首先，辩护权是刑事诉讼中犯罪嫌疑人的一项基本权利，它贯穿整个刑事诉讼的始终。从法理学的角度来讲，会见权的本质即为辩护权，与律师会见既是被追诉人委托律师为自己辩护的前提也是被追诉人自我辩护的必要准备。因此，在侦查阶段赋予被追诉人会见权理所当然。其次，权利来源于利益的需要，又是实现利益最重要的途径。会见权的本源来自于被追诉人利益的需要，也是保护被追诉人利益的重要途径。辩护律师的会见权一般源于被追诉人的委托，即使是基于其法律地位由国家指定，也是为了实现控辩的平衡以维护被追诉人的合法权益，其实质是被追诉人辩护权利的延伸。在侦查阶段，被追诉人面对强大的具有主动性和强制性的侦查机关，因为立法没有赋予其主动要求会见律师的权利，即便自己有会见律师的迫切需要，也只能被动消极地等待。这显然与我国刑诉法尊重和保障人权的基本原则相违背，也不利于保护被追诉人的合法权益。再次，将会见权同时赋予被追诉人可以强化侦查机关的通知保障义务。修订后的《刑事诉讼法》第33条第2款规定侦查机关有义务告知被追诉人在被第一次讯问或者采取强制措施的时候，有权委托律师。在司法实践中，侦查机关为达本机关之追诉目的，往往有意无意只告知犯罪嫌疑人有权委托辩护律师，却疏于转达犯罪嫌疑人的愿望。如果刑事诉讼立法将会见权赋予犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人则可以直接要求侦查机关通知其家属或律师以便会见，这可以强化侦查机关的通知保障义务。最后，从比较法的角度来看，许多国家都将会见权视为被追诉人的一项基本权利。如日本就通过《宪法》明确规定被追诉人与律师的会见权是被追诉人的一项基本权利。德国也有类似规定，德国的刑诉法规定侦查机关在审讯被追诉人之前，应当告知被追诉人有权委托律师，且被追诉人有权要求与自己的律师进行商议。如果嫌疑人决定与律师会见，侦查机关的审讯必须停止且侦查机关有义务帮助嫌疑人聘请律师。如果侦查机关不遵守这些规则，犯罪嫌疑人对此声明异议的情况下所作的陈述不能被用作证据。〔5〕我国台湾地区相关立法更为详细，一方面将会见权赋予了被追诉人；另一方面还明确了侦查机关的告知义务，而且规定了被追诉人会见权被侵权后的救济机制。〔6〕

（二）有关对会见权限制的规定不够严谨，容易导致侦查权滥用

依据新《刑事诉讼法》第37条第3款规定，在侦查期间，辩护律师若想会见几类特殊案件被羁押的犯罪嫌疑人，不仅要持有“三证”，还应当经过侦查机关的许可。1996年刑诉法实施的经验教训反复证明了一个事实，“应当经侦查机关许可”往往在实践中被演变成“不予许可”。司法实践中，辩护律师会见犯罪嫌疑人自然会给案件的侦破工作带来难度，侦查机关为了本机关权力的方便行使与尽快侦破案件，往往会千方百计阻挠辩护律师行使会见权。新刑诉法第37条规定的几类特殊案件，在实践中一般是较为疑难复杂的案件。司法机关基于追诉利益的目的，更不愿在侦查阶段辩护律师能与被追诉人会见。如果规定不够明确具体，留给侦查机关较大的解释空间和自由裁量权，那么这几类特殊案件的律师会见权也就等于形同虚设。再者，由于尚处在侦查阶段，案件是否为恐怖活动犯罪、贿赂犯罪，是否“特别重大”这都很难界定。这在司法实践中很容易造成侦查机关一言堂的局面。我国自2001 年12 月29 日全国人大常委会通过的《刑法修正案（三）》到2011 年2 月25 日颁布的《刑法修正案（八）》十年之间立法对“恐怖活动犯罪”都没有作明确界定。直至2011年10月，全国人大常委会出台了《关于加强反恐怖工作有关问题的决定》，才有了一个较为明确的定义。这说明了恐怖活动犯罪认定的客观难度，所以在实践中侦查机关为了侦查权力的方便行使，很容易将一些和恐怖活动犯罪擦边的案件归结为恐怖活动犯罪以限制律师的会见。至于贿赂案件，侦查机关更倾向于全部以“特别重大”为由限制律师的会见。新刑事诉讼法该款规定的不足之处不言而喻，可能导致的后果必须引起我们的警觉。

（三）通知家属无很好的保障

修订后的《刑事诉讼法》分别在第73条第2款、第83条第2款、第91条第2款规定了指定居所监视居住、拘留后、逮捕后是否通知被追诉人家属的情形。此三条规定中关于“无法通知的情形”规定极其模糊，很容易被侦查机关自由裁量或是任意扩大解释。在司法实践中，犯罪嫌疑人被采取强制措施后，常常是由自己的家属代自己去聘请律师。犯罪嫌疑人的家属代为委托律师后才有后续一系列的律师会见问题。但是，若是犯罪嫌疑人被采取强制措施后，侦查机关将一些正常情形，如家属不在家或是电话打不通等解释成“无法通知的情形”，那犯罪嫌疑人的家属如何才能知悉嫌疑人需要律师的法律帮助而去代为委托律师？侦查机关连家属都不告知，又怎么可能去告诉辩护律师？再说在不通知家属的情况下，如何完成委托律师的工作呢？因此一定要在犯罪嫌疑人被采取强制措施后保障通知其家属，且明确无法通知的情形。

（四）至迟不超过四十八小时的规定较为模糊

根据新《刑事诉讼法》第37条第2款规定，辩护律师持“三证”要求会见在押的犯罪嫌疑人，看守所应当及时安排会见，至迟不超过四十八小时。此处规定的“至迟不超过四十八小时”从汉语涵义的角度来讲有两种理解方式，一种是有利于辩护律师会见权实现的理解，即在四十八小时内看守所必须安排会见且四十八小时内辩护律师必定能见到被追诉人：另一种则是有利于侦查机关行使侦查权，即只要看守所四十八小时内做出安排即可，至于辩护律师什么时间能够会见自己的当事人则要看看守所是如何安排的。笔者认为立法者的原意应该是前者，即旨在解决实践中律师会见难的问题，但是在司法实践中侦查机关握有高度自由和具有强制性的侦查权，辩护律师和被追诉人与其相比难免处在弱势地位，若是侦查机关执意以第二种方式来曲解法条和执行法律，辩护律师只能被动遵守，会见权必将受到很大的限制，会见难的问题将仍是律师难以解决的难题。所以笔者认为，此处的规定需要进一步斟酌用语，明确涵义。

（五）相关救济制度的规定不完善

无救济则无权利，《刑事诉讼法》的立法者也认识到只赋予律师会见权而不规定相关侵权后的救济制度，则赋予的权利形同虚设。刑诉法在修订时新增了救济条款，即刑诉法第47条。根据该条的规定，在辩护人的诉讼权利受到侦查机关侵犯时，若侦查机关为公安机关，则辩护人可向其同级检察院申诉或控告；若侦查机关为检察院，则辩护人可向其上一级检察院申诉或控告。人民检察院应当通知有关机关对侵权行为予以纠正。从此条规定可以看出，律师的会见权遭受侵犯，律师可以向侦查机关的同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。但是此处的人民检察院并非中立机关，由于司法实践中检察机关与侦查机关在追诉利益上具有一致性，人民检察院往往站在辩方的对立面，所以检察机关很难客观、中立地进行侦查监督，也就无法积极公正地保障律师的会见权。控辩双方发生矛盾后必须有中立的裁判者解决双方的争执才能保证辩方权利有效被保护。正如陈瑞华教授所言，“控辩双方发生争议之后，辩护方必须有机会向中立的裁判者寻求有效的司法救济，否则，对辩护权的保障就会由作为辩护方对立面的侦查人员、检察人员所掌控。这经常是导致辩护权无法实施、律师难以获得救济的重要原因。”〔7〕所以新刑事诉讼法有关会见权被侵权后的救济制度存在着不足之处，有待进一步完善。

三、完善侦查阶段律师会见权的几点立法建议（一）统一现行法律对律师会见权的规定

我国1996年《刑事诉讼法》修改后，不仅中央的司法机关就该法做出了整体性解释，而且各地方司法机关也出台了大量的“规定”或“通知”。2007年我国又修订了《律师法》。有关侦查阶段律师的会见权的规定可谓“政出多门”。《刑事诉讼法》是《律师法》和这些大量“规定”或“通知”的上位法，2013年新《刑事诉讼法》颁布生效后，《律师法》和以前各司法机关的司法解释、各地方部门的部门规章应当做出相应的修改，与新法存在矛盾的地方甚至应当予以废除。

由于各司法机关一般都从自身工作性质与职责的角度进行司法解释或者制定部门规章，因此他们做出的司法解释或部门规章与刑事诉讼法存在矛盾的情况也就不足为奇。不少“规定”甚至还与法律本身存在不同程度的违背。例如根据公安部颁布的《公安机关办理刑事案件程序规定》，辩护律师会见被羁押的犯罪嫌疑人，不仅要持有“三证”，还要有公安机关的会见通知书。另外律师若要带翻译人员会见犯罪嫌疑人，翻译人员也必须有公安机关出具的准许会见的证明。根据最高人民检察院制定的“高检规则”相关规定，辩护律师会见被追诉人不仅要持有“三证”，会见前还应当事先告知人民检察院。对于侦查阶段律师会见被羁押的犯罪嫌疑人更是有明确规定，“有关事宜”由人民检察院侦查部门办理。公安部和最高人民检察院的上述规定明显违反了进行司法解释所应当遵守的合法解释原则，应当予以修改或废除。如果不予修改或废除，长此以往，这些做法必将会撼动我国刑事诉讼法的权威，折损其威严，我国刑诉立法的统一性也必将受到很大冲击。司法实践中侦查机关的侦查人员仍会以之前的各种司法解释和部门规章，当作是“冠冕堂皇”的理由来阻止辩护律师会见被追诉人。如此一来，新制定的《刑事诉讼法》就会被架空，制定再好也只会成为纸面上的法律。

（二）立法明确规定会见权是被追诉人的一项基本权利

会见权的实质是辩护权，它的本质内容在于辩护律师同被追诉人之间的话语交流。而辩护权是法律赋予被追诉人对指控进行辩解以维护自己合法权益的一项基本权利，被追诉人与律师会见的目的是为自己辩护，立法应当明确会见权是被追诉人的一项基本权利。会见权实现的方式是被追诉人与律师双方会见，因此会见权的主体不仅包括律师还包括被追诉人，英美法系国家的刑事诉讼立法不仅赋予律师会见犯罪嫌疑人的权利，而且也赋予了犯罪嫌疑人获得律师帮助的权利，有权获得律师帮助的权利其中就包括与律师会见。然而我国刑事诉讼法却没有将会见权确定为被追诉人的一项基本权利，刑事诉讼法及相关法律、法规仅仅规定了会见权是辩护律师的一项基本权利。笔者认为我国刑诉立法应当明确规定会见权属于被追诉人的基本权利。当然我们立法将会见权赋予犯罪嫌疑人，考虑到前文所述限制会见权的原因，以及控辩平衡的原则，犯罪嫌疑人行使会见权也不是恣意妄为毫无限制。关于会见的限制，完全可以参照我国刑诉法对律师会见的规定。例如“目前我国修正后的《刑事诉讼法》第37条规定，三类特殊的案件律师会见被追诉人应当事先经过侦查机关的许可。同样对于犯罪嫌疑人而言，在这三类案件中犯罪嫌疑人提出即时会见律师的，为保障追诉犯罪需要，法律可明确规定侦查机关在会见次数、时间、会见方法等方面予以具体限制。”〔8〕

（三）进一步明确需许可会见的案件类型，完善会见许可制度

新《刑事诉讼法》第37条第3款规定了三类特殊的案件，实行不同于普通案件的律师会见制度。这几类案件的总体特征是，侦查难度较大，社会影响较大，或者可能危及被害人的生命自由。做出这项规定，立法者一是考虑到当前我国刑事侦查仍重口供、物证证明水平还较低的实际情况，为了平衡侦查权与会见权的冲突。二是考虑到这几类案件中有些案件会危及被害人的生命权和自由权。从比较法的视野来看，对于特殊的案件或者特殊的情形，即使是法治程度较高的国家也会在一定程度上限制律师的会见权。但是限制是在承认律师有会见权的基础之上，仅针对会见的程序、时间和次数。修正后的刑诉法有关限制会见的规定留给了侦查机关较大的自由裁量空间，如此侦查机关很容易剥夺辩护律师的会见权。所以新《刑事诉讼法》有关会见限制的规定笔者认为有不妥之处，应当删除特别重大贿赂案件，进一步明确其他两类案件的边缘和界限，尽快出台针对此条的实施细则。因为即使是贿赂案件在侦查期间也难以确定是否为“特别重大”，实践中容易导致侦查机关凡遇贿赂案件皆以“特别重大”为由阻碍律师会见，会严重侵犯律师会见权的行使。对于其他两类案件，笔者认为法条规定仍是较为粗犷，实践中也容易被侦查机关自由裁量，所以应该尽快出台有针对性可操作性较强的实施细则。

（四）完善对于共同犯罪中其他共犯的会见制度〔9〕

律师行使会见权的目的就是全面了解案情，以为自己的当事人进行有效之辩护。在共同犯罪的案件当中，有时律师想要全面了解案情不仅需要会见自己的当事人，还必须会见共同犯罪案件中的其他被羁押的嫌疑人，这就包含两种情况，一种是与自己的当事人同案处理的被羁押犯罪嫌疑人，另一种是被另案处理的被羁押的犯罪嫌疑人。在我国当前的司法实践中不管是上述的哪种情况，侦查机关和看守所普遍是禁止辩护律师会见的。这就使得辩护律师无法全面了解案情，这与侦查阶段赋予律师会见权的立法目的背道而驰。

我们认为刑诉法应当赋予辩护律师会见同案犯罪嫌疑人的权利。在涉嫌共同犯罪的情况下，特别是要保障辩护律师会见被“另案处理”的犯罪嫌疑人。因为“同案处理”的犯罪嫌疑人与被“另案处理”的犯罪嫌疑人相比，即使辩护律师不能在侦查阶段得到会见，在随后的庭审阶段辩护律师还有机会当庭对其进行发问，法庭允许的情况下自己的当事人也有机会与其对簿公堂。这样便能弥补一些辩护律师侦查期间不能会见的不足。但是被“另案处理的”犯罪嫌疑人，在司法实践中往往是通过在庭上宣读其在庭外向侦查机关的工作人员所做的书面证言替代其出庭作证。这种情况下辩护律师就无法对其进行当庭发问，更别论申请法院令其与自己的当事人当庭对质。司法实践中，侦查人员通过宣读犯罪嫌疑人在庭外向其所做的书面证言替代嫌疑人出庭作证，而法官又拿来作为审判的依据的做法存在很大的弊端：首先，由于这类供述多是在嫌疑人被羁押时做出的，陈述时的环境相对紧张，所以嫌疑人的意志自由受到一定程度的限制。实践中侦查机关的工作人员长期以来积累了丰富的侦查审讯经验，在审讯的过程中常常会加入一些非常之技巧，辅之以恐吓、威胁或者诱之以利，通过暗示诱导证人，最终达到让嫌疑人按自己期待的方式回答问题的目的。其次，在开庭审理的过程中，如果被另案处理的嫌疑人不出庭作证，即使辩护律师对其在庭外所作的书面证言有异议也无法与其当面对质也就无法有效揭露证言的真实有效性。最后，被另案处理的犯罪嫌疑人被侦查机关转为侦控方的污点证人，双方很可能存在私下交易或者暗箱操作。为使自己得到较轻的刑事处罚再加上其作为嫌疑人的特殊身份，司法实践中往往被追诉人做出的口供是顺从或讨好侦控人员和侦查机关的结果。综上原因，为了避免冤假错案，我们应当完善对于共同犯罪中其他共犯的会见制度，保障辩护律师会见共同犯罪嫌疑人的权利，特别应当保障律师对另案处理的被追诉人的会见权。

（五）完善救济机制，明确侵权责任

德国的鲁道夫·冯·耶林曾说：“正义女神一手持有衡量权利的天平，另一只手握有为主张权利而准备的宝剑。无天平的宝剑是赤裸裸的暴力，无宝剑的天平则意味着法的软弱可欺。天平与宝剑相互依存，正义女神挥舞宝剑的力量与操作天平的技巧得以均衡之处，恰恰是健全的法律状态所在。”无救济则无权利，我国修正后的《刑事诉讼法》已经为辩护律师在侦查阶段行使会见权规定了较为完善的权利体系，但是关于会见权被侵权后辩护律师寻求救济条款却相当不完善。同时，修订后的《刑事诉讼法》也没有详细规定司法机关工作人员侵犯律师会见权应当承担的法律责任。这其实是我国司法实践中辩护律师行使会见权困难的重要原因之一。要想保障律师会见权，必须通过立法完善会见权被侵害后的救济机制，明确侦查人员侵权的法律责任。

在权力救济方面，笔者认为我国在将来可以设立“侦查法官”或者“预审法官”，当辩护律师的侦查权受到侵犯时可以向“侦查法官”或者“预审法官”求助，而不必求助于与侦查机关追诉利益一致的检察机关，而两者中前者更有利于做出公正的评判。

在责任承担方面，首先应当建立并完善非法证据排除规则，规定侦查人员在审讯过程中侵犯了辩护律师或被追诉人的会见权，所得的被追诉人的供述不能作为证明被追诉人有罪的证据使用。通过非法证据排除这一程序性制裁让侦查人员承担侵权后的不利后果。其次，规定前一程序侵犯会见权不得启动后一程序。可以根据侵权的不同情形考虑采取不同的制裁措施，如在移送检察院审查起诉前，侦查人员侵犯会见权的，检察院应当不予受理。最后，将来我国如若真的设立“侦查法官”或“审前法官”，可由他们直接对违反会见权程序的行为进行程序性裁判，由违反程序行为的机关或个人承担不利法律后果。

〔参考文献〕

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〔5〕〔德〕托马斯·魏根特.德国刑事诉讼程序〔M〕.岳礼玲，温小洁译，中国政法大学出版社，2004.52.

〔6〕林钰雄.刑事法理论与实践〔M〕.中国人民大学出版社，2008.142，241.

〔7〕陈瑞华.刑事诉讼的中国模式〔M〕.法律出版社，2008.260.

〔8〕傅跃建，司现静.论犯罪嫌疑人的会见权〔J〕.法治研究，2012，（5）.

【责任编辑：刘伟】

体育运动权研究论文范文第3篇

[摘要]目前，法学界对“税权”概念的概括力和抽象性仍存有争议，然而，“税权”概念之于税法，犹如“权利(力)”概念之于理论法学，是重要而真实的。税权理应作为税法规范的价值核心和税法实践的理论起点，税权的“权力”定位使得其分权制衡尤显必要。税权行使的事前规制倚仗纵横细分下的制衡：横向上税立法权与税执法权分立；纵向上中央税权与地方税权并存。税权滥用的事后规制则有正当行使受阻的救济与不当滥用引起的诉讼。

[关键词]税权结构；分权制衡；正当行使；税权滥用

一、关于“税权”概念的认识与争议

“权利(力)”的概念，素为理论法学的基本范畴，但其内涵界定却非常棘手：“法学之难者，莫过于权利(力)也。”只有将“权利(力)”置于特定法律关系中，其内涵才能被清晰揭示。大量法律关系都以复向形式存在，传统部门法如民法中存在人格权、身份权、财产权、物权、债权、知识产权等权利束，行政法中有行政权(力)、行政相对人权利等权利(力)束。与传统部门法相比，税法上的概念更为复杂，专业性更强，其中，尤以税法上的权利(力)问题为甚。“税法学上的许多问题，都可以解释为各类不同意义上的税权如何有效配置的问题。”税权”概念能否成为涵盖所有税法上“权利(力)”的抽象的上位概念，法学界一直存在争议。我国七届全国人大第四次会议通过的《国民经济和社会发展十年规划和第八个五年计划纲要(1991年)》提出了“统一税政，集中税权，公平税负”的税制改革原则，这是“税权”概念初次出现在我国立法文件中。此后，“税权”概念常常在立法文件中出现。

关于“税权”的概念，主要存在以下几种观点：(1)税权是由宪法和法律赋予政府开征、停征或减税、免税、退税、补税和管理税收事务的权力的总称。(2)税权是国家为实现其职能，取得财政收人，在税收立法、税款征收、税务管理等方面的权力。(3)税权具有多重含义：国际层面上表现为税收管辖权，国内法上有广义和狭义之分，狭义的税权就是国家或政府的征税权，包括税收立法权、征管权与收益权。税收立法权包括税种的初创权、修改权、解释权和废止权，并可细分为税种的开征权与停征权、税目的确定权和税率的调整权、税收优惠的确定权。上述观点的共识是：征税的权力是政府诸多强制性权力中非常重要的一种。也有学者不认同“税权”的概念，他们认为，各种税收权利已经相对成型，“税权”概念看似新鲜，实则含混模糊，不仅对税法的发展毫无裨益，反而可能使原本就混乱不堪的概念体系雪上加霜。

讨论“税权”的概念，不妨从“权利(力)”说起，关于“权利(力)”的定义颇多，笔者直接选择通说作为讨论前提：权利是规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段；而权力则是个人、集团或国家，按照其所希望的方式，贯彻自己的意志和政策，控制、操纵或影响他人行为的能力。权力是一种通过影响他人而取得一致行动，达到某种结果的能力。古汉语中的“权利”一词与正义无涉，并不是一个法律术语。具有法律内涵的“权利”一词是因翻译英文产生的新语词。西方社会中的权利是具有价值判断色彩的词汇，与法律密不可分。“权利”问题在西方现代法学中占据突出地位。有学者认为，“权利”应包含权利、特权、权力、豁免四层含义。

权利可以表达为道德、法律或习俗所认定为正当的利益、主张、资格、力量或自由。美国分析法学家霍菲尔德凭借权利分析理论成为集大成者：提炼出“要求、特权或自由、权力以及豁免”来诠释权利的逻辑结构。其理论框架虽然因为缺乏对权利的价值层面和社会事实层面的关注而为后世学者所诟病，但仅就权利的逻辑形式而言，霍氏理论仍是一座难以逾越的丰碑。我国税法仍然是“征税之法”，其研究重心一直集中在“税权”的分配和行使、税种和税率的设置和调整、税收征管的力度与效果等问题上。这些问题始终围绕这样一个中心：如何让纳税人最大可能地履行纳税义务，即如何实现财政收入增长甚至使其超过预期的充足。“当政府合宪地建立并作为对民生的回应而组成时，它理应成为有效动员和弓I导分散的资源、以精细的工作应对任何突发事件的不可或缺的设置。”

“政府应当做什么是讨论税收和财政的角色时必然涉及的门槛性的问题，因为政府所做的任何事都必须由人民付钱。政府做得事越多，人民要付的钱越多。”公共财政迄今为止对“政府应当做什么”的最佳回应，趋于理性化与民主化的公共财政，体现了市场经济条件下“有限政府”的职能观，旨在提供公共产品、满足民生需求。为何要征税，其正当依据何在，从来都是税法研究和实践中的重要基础性问题。为了实现税收收入最大化的目标，政府总是试图占有更多的社会资源。基于这种利己动机，政府天然地有扩大税权的倾向。尽管政府可以利用税收这种强制性的方式合理剥夺私人财产权，但并不意味着这种权力没有边界。“税权”概念是对掌握在国家、政府手中关乎税收的权力的描述，过分纠缠于“税权”是否能够精要各种税收权利实元必要。笔者亦不赞同将“税权”概念定位为所有税法权利(力)的上位概念，这与行政权无法统领行政法上的权利(力)是同理的。笔者认为，可以将“税权”理解成一种“强制性转移私人经济资源的权力”，“税权”概念是客观存在的，可以将之界定在“征税权”的范围内，这也为“税权”的行使应当在客观限度内提供了合理性支持。

二、税权行使的事前规制：税权法治

各国宪法通常都要求税收必须依据法律进行课征，并且往往对此作出明确的表述，这一以法律保留原则作为理论基础的思想，常被称为税收法定原则。“税收法定”既是税收立法的原则，也是税法解释和适用的原则，预示着税法主体的诸项权利义务以及税法的各类要素都必须由法律加以规定。税收法治的核心实质是税权法治，要求课税要素法定、课税要素明确和依法稽征。财政权与财产权的分离，促成政府与纳税人之间的对立，从而引发的经济、社会冲突迫使税收必须按照宪政的制度逻辑发展。税权既然是来源于人民的权利，其行使必然要符合人民的意愿，接受人民的监督。税收不仅能够维持政府的存在，而且对人民的自由和民主也具有保障作用：“自由和相关的权利也需要成本，赋税就是支付的成本，建立保护权利和执行法律的机构。永恒不变的是，权利使得权力对抗权力。”人们已经形成一种共识：要使得政府与人民之间建立起真正的相互信任就必须建立起一整套行之有效的税权制衡机制，即现代税权应该受到其内在的、合理的、规范的制衡。自20世纪始，现代社会的法治理念经历了从“要求政府依法行政、依法办事”到“防范滥用自由裁量权”的演变。

从应然角度看，征税主体是指国家，但国家作为一个抽象实体，不可能亲自履行课税权，因此，实然角度的征税主体是具体履行征税职能的行政机关，即所谓政府。国家权力既包括政治权力也包括财产权力，但国家在行使税权参与国民收人，取得财政收入，凭借的是政治权力，而非财产权力。虽然人民承认政府

具有强制的课税权力，但是，对政府的课税行为，仍然保留许多表面上的法律约束。所有宪法中的规定，都可以解释为对这种潜在权力的限制。权力滥用的意义是：“一个行政官员，他的行为虽然在他特权之内，虽然遵守形式，虽然没有违反法律，然而行使权力的目的和动机，不是所以授予他这种权力的目的和动机，就是说行政道德所不容许的目的和动机。”“不断有经验告诉我们，每一个拥有权力的人都易于滥用权力。并尽其最大的可能行使他的权威”，而“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”。“税权”概念本身并没有言明应当以何种形式去取得税收。

为使税权行使保证在正常的范围内，必须贯彻税权法治的原则。税权之所以受到限制，正是税权法治的内在要求。在某种程度上说，限制税权，是为了保护纳税人权利的客观需要。“课税权之行使，应依民主程序由立法机关以多数决定为之，并符合税捐法定主义、税捐公平原则与过度禁止原则等宪法意旨，以有效落实纳税者之权利保护。”税收合法性的主要来源在于国家或政府以民主的方式通过税法法律规范的事实，换句话说，税收合法性的根源恰恰在于其民主性。当人们日益认识到税权可能产生负面作用，为了使税权不至于膨胀成一种恣意的侵略性力量，就必然要时时刻刻警惕税权的运行状况，并设定具体的限制规范其运行的过程。通过制约税权，可以使税权的运行过程控制在有效的规范监督下，促使税权在规定的轨道和限定的范围内公正、积极地运行，保证税权的结构不发生倾斜。

衡量一国是否有宪政型财政的关键因素不是其有无宪法或者是否存在基本预算制度，而是应当考虑其基本政治架构安排以及财税制度是否能够在实质上最大限度地保障纳税人的基本权利。一切权力，包括税权都是人民通过宪法的方式授予的；任何个人和组织都不得行使宪法所没有明确授予的权力，社会成员的同意权是政府行使税权的合法性基础。基于民主和法治国家的理念，以税收法定原则为出发点，税权细分在现代国家得到了不同程度的强调和不同形式的实践。税权细分的制度安排和功能结构均突出了“法律保留”原则的特点。在法治化水平较高的国家，税权细分一般通过宪法予以明确规定，或至少存在一个由最高立法机构通过的法律依据。我国税权无论是纵向划分还是横向划分，一直都没有一个统一的、稳定的规则，其实际划分是由国务院颁布的行政法规来规定的。这就使得税权细分的过程较为轻率，且中央政府在税权细分的过程中过于强大，地方政府能够与之博弈的可能性大减。

纵向上，税权可分为中央税权和地方税权。决定各种政府间分配税收立法权最重要的因素是国家结构形式，一个国家的财政结构是分散的或集中的，要视其政体是联邦制或单一制而定，但不是绝对的。大多数情况下，所有税法性要素的立法权不是都赋予某一级政府，而是将其分配在不同层级的政府中。最普通的模式是，中央政府对纳税主体、税基、程序规则保留决定权，但将决定税率的权力与其他各级政府分享。在一些情况下，除了设定税率的权力外，对税基的部分立法权也属于当地政府。对不同政治体制的国家来说，权力下放的范围及其所导致的利弊是不一样的，即不同的分散度适用于不同的国家，没有一个特定的标准。在各国越来越意识到地方政府具有重要作用的今天，财权分散在众多发展中国家和经济转型国家已经成为一种主流趋势，这样可以提高公共服务的供给效率。但与此同时财权分散也可能会带来某些直接的或潜在的效率成本或公平成本问题。

我国自1994年启动的分税制改革实际上就是财政体制的改革，虽然财政分权体制远远未臻完善，但确实已经给我国财政体制带来了很多正面发展。目前，我国财政分权依然具有很强的非规范色彩，政策性、灵活性过强，法律性、稳定性太差。主要表现在：税权高度集中，地方缺乏必要税权，地方财政收支矛盾日益突出，地方没有税权就滥用收费权，且收费规模日益膨胀。

民主通常要求分权，税收法治，进而言之税权法治，正是构建现代法治社会的突破口。“税务官员面对的最为复杂的问题之一是如何决定行政规则在解释和执行税法中的合适地位。”纵观近现代社会法治的发展和税法的变迁历史，税收领域的法治状况确实深刻地影响到整个国家的法治水平。税权的横向细分是指税权在相同级次的不同国家机关之间的分割与配置，据此，税权可分为税立法权与税执法权，前者包括税种的初创权、修改权、解释权和废止权；后者包括税种的征收权和管理权。还有一种观点认为税权的横向细分应指根据其内涵析出诸项权能。因为税收立法所规定的事项涉及人民的基本财产权利与经济生活安排，税法较之其他领域更受宪法基本价值观，特别是基本权理念的约束。这也是要求税法具有高度正义性的原因所在。税立法权与税执法权，可以分别认为属于抽象与具体的税权。在目前税收领域授权立法泛滥的情况下，税立法权与税执法权的界限尤其需要予以清楚区分。

三、税权滥用的事后救济：税权诉讼

税权作为国家拥有的强制要求纳税人为或不为一定行为的资格和能力，本质上属于权力权，与权力权相对的是“责任”，亦即要限制权力权的滥用，必须课以责任的威慑。税权是一项职责性的权利。税权既不能随意放弃或怠于行使，也不能不当行使或者滥用。“权力制约”是一种与国家政治架构和法律运作紧密相关的制度设计。权力的负面作用日益显现，为使其不致成为恣意与滥用的侵略性力量，就必然要对权力运行的目的、范围、方式、程序等进行明确界定，并设定具体的控制或者约束措施。在现代文明社会中，主张权利的最后救济手段是司法途径。司法被认为是社会公平正义的最后一道防线，是对合法权益受到侵害的有效救济，是社会的良心所在。税权正当行使受阻或其滥用都可能引起税权诉讼。无论是依法行政，还是依法治税，都必须通过强化司法权的作用，以实现对行政权、税权的制约。

即便恪守税收法定原则，但当出现税收的确定或征收违法时，若不能提供充分保障纳税人提出的争议或要求保护的权利，税收法定便失去意义。在具体的税收征纳过程中，税权的不当行使或者滥用问题早已得到针对具体税收的确定或者征收的税收行政复议与税收行政诉讼制度的解决。如果不当行使受阻或者滥用的是抽象的税权的话，时下争论不休的纳税人诉讼或许是一个不错的选择。纳税人诉讼，是指人民得就无关自己法律上利益之地方自治团体财务会计上违法之行为，向法院提起诉讼，以加强对政府财政作用的监督。

法律责任是法学范畴体系的基本范畴之一。法律责任是行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果，其认定、归结和执行是法律运行的保障机制。由于税收是国家依法强制、无偿取得财政收入的一种活动或手段，税法实际上属于“侵权”性法律规范，由此，其合法性论证尤显必要，有关税收的争议更是在所难免。对作为公法的税法来说，健全、公正、合理的税收法律责任是税法有效实施的根本保障。解决涉税争议的途径很多，通过法律途径解决一般是指通过税收救济法律制度。税权诉讼不同于一般的税收诉讼，传统的税收争议大多遵循行政复议和行政诉讼的纠纷解决途径。传统的税收争议解决至多能够为税执法权具体行使产生的争议提供纠纷解决途径，而无力于解决抽象的税权争

议，比如中央税权与地方税权的冲突及对税立法权的质疑等。

将“税权”的行使纳入司法审查的范围，是税收法治的应有之义。法律上有所谓公权与私权的划分，而私权的行使受到司法的全面审查较为普遍，公权的行使原则上不受司法审查，税权往往与国家权力挂钩，司法对抽象税权的监督乏力。税权行使的事先规制是分权制衡理论在税法领域的具体贯彻，是“用公权制衡公权”的传统法理。而税权之所以仍在不断膨胀和扩张，其行使并未受到适当的制衡和控制。因为司法审查的缺位，传统的解决税权滥用问题的对策只能是诉讼外的非常规纠纷解决机制。而税权滥用直接损害国家和社会公共利益。从而最终损害私人权益。采用私权制衡公权的方法，就是尝试将税权的行使纳入司法审查的范畴，将可能收到良好的效果。从合理性的角度来说，将税权纳入司法审查范围基本上没有什么障碍。纳税人诉讼实际上就是这样一种制度尝试。

纳税人诉讼是针对纳税人对财政资金的支出。即税款的用途而言的。纳税人纳完税后，就有要求政府提供优质公共服务的权利，如果政府提供的公共服务存在瑕疵，给公众造成损失的话，公众就会通过司法救济要求赔偿；政府将纳税人缴纳的钱花到不是正当的地方，纳税人就可以寻求司法途径来解决问题。这是纳税人诉讼的基本法律逻辑。当税权不当滥用时，必然引起也应当指向税权公益诉讼的纠纷解决机制。传统税法认为，税收制度、税收政策和税收法律从来都是体现政府的意志，政府决定着对什么征税、征多少税、如何征税及税收用于何处。个人的需求偏好与意志对税收征收与使用之类的公共政策问题一般不起作用，传统说法把税收的征收和使用进行了严格的区别，认为纳税人只负有缴纳税款的义务，至于征税和使用则是国家拥有的当然权利。纳税人诉讼的原告是纳税人还是公民，能够通过诉讼监督财政支出的到底是曾经或者将要履行纳税义务的纳税人，还是可以从公共产品中普遍受益的公民等问题都尚未论证。只是赋予纳税人通过司法途径监督财政支出是不够的，公共产品的消费者，即全体公民都应当并且可以成为财政支出是否得当的税权公益诉讼的原告。

税权纵向上分成中央税权与地方税权后，中央政府和地方政府的行为都需要有所约束。对中央而言，应当避免随意更改分权规则；对地方而言，重要的是如何做到不仅享有分权的利益，更要承担分权的义务。中央和地方应当按照共同同意的决策规则来划分税权。当下实施的税收措施很大程度上以这样一种条件为基础，即政府当局不得不努力采取一种只会使多数产生最小抵制或怨恨的方式来筹措资金，这是因为公共开支的预算必须得到这个多数的批准。“”在分权的概念下。中央与地方发生财政收支与权责划分问题时，一个中立、客观委员会的成立是必要的，它既不代表中央，亦不代表地方，而是纯从宪政架构与财政权责均衡的角度来思考制度的更迭。分权使得中央政府和地方政府产生了相互独立的利益诉求，中央政府拥有强大的独立执行力量的同时，完全可以放心地让地方政府拥有更大的自主权。

一个政府，不论其权力来自于人民通过投票表达的明确授权，还是人民的默示同意，都应该是一个可以问责的政府。政府的权力与义务必须平衡，不能要求政府对实际上不能完全自主决定的事物负责任，也不能使政府做最终不必自身承担后果的决策。如果中央与地方税权间发生冲突，可以通过政府间直接诉讼或者通过裁决私人间或私人与政府间的诉讼来间接解决纠纷。理论上说，两种途径都可行，实际上却不尽然。当中央税权与地方税权直接适用于个人，税权间的冲突就很可能以私人或私人与政府间利益纠纷的形式大量表现出来，大多数情况下并不以税权间直接对抗的形式体现。即使像美国这一典型的联邦制国家，其最重要的关于联邦和州之间税权争议的判例，往往不是直接发生在政府间的诉讼j而是通过涉及个人利益的案件或纯粹是私人间的诉讼。政治制度的设计如果让联邦与州政府直接面对面对抗，就会导致国家的危机。对我国来说，随着财政分权的深入落实，出现纵向税权冲突在所难免，虽然不能建构政府间诉讼模式，但完全可以借助间接诉讼达到“定分止争”的目的。

责任编辑：上　林

体育运动权研究论文范文第4篇

内容摘要：检察权的基本权能配置包括公诉权、侦查权和监督权。目前，我国检察权权能配置还存在一定缺陷，在今后一个时期检察权权能配置应遵循适当的原则。并在此基础上，拓展不起诉裁量权，坚持有限侦查权，增加公益诉讼权和违宪调查控告权，引入检察弹劾权概念。

关键词：检察权不起诉裁量权公益诉讼权违宪调查控告权检察弹劾权

从检察权的产生发展历史和各国的制度实践来看，检察权作为一种独立的国家基本权力，大体有以下三种权能：公诉权、侦查权和监督权。总体来讲，我国对检察权的权能配置除公诉权和侦查权外，关于其他权能的规定还显得比较零散，缺乏可操作性，权力的虚拟空间过大而实际空间过小，还不足以有效地支撑起检察权作为一项具有独立存在价值的、与行政权和审判权相并列的国家权力。当前及今后一个时期，检察权的权能配置应遵循的原则是：既要避免由于检察权的过分膨胀而影响其他国家权力的正常运行，又要避免检察权过分弱小而起不到单独设置的意义，使检察权与行政权和审判权在权能上保持一种平衡状态。应遵循的总体思路是：围绕检察权的性质和特点，拓展不起诉裁量权，坚持有限侦查权，增加公益诉讼权和违宪调查控告权，引入检察弹劾权概念。

一、拓展不起诉裁量权

不起诉裁量权又称起诉便宜主义，最早出现于西方国家。大陆法系主要国家在资产阶级革命胜利后，曾一度实行严格的起诉法定主义。但随着刑事司法价值观念的更新，传统的报应刑罚观逐渐被目的和教育刑罚观取而代之，转向了一般预防和对犯罪人特殊预防并重的轨道，再加之起诉法定主义浪费了大量的司法资源，增加了诉讼成本，因此大陆法系国家逐渐扬弃了起诉法定主义模式，确立了起诉便宜主义，即在提起公诉时赋予检察官一定的不起诉裁量权，其主要形式有微罪不起诉、起诉保留、起诉犹豫、放弃起诉等。1964年，修订后的德国刑事诉讼法明确规定检察官享有起诉斟酌权，以法律的形式将起诉便宜主义确定下来。[1]1993年，法国新刑事诉讼法规定，检察官在决定起诉前可以征得当事人同意进行调解。1997年，法国发布的新司法改革宣言更是扩充了检察官的不起诉裁量权，规定了四种新的起诉替代措施，即罚金、没收犯罪工具和犯罪所得、吊销驾驶执照或狩猎许可证和无报酬的公益劳动等，这四种措施可单独适用，也可以合并适用[2]。有德国学者称今天的德国检察机关似乎已成为一个“不起诉”机构而非一个起诉机构。[3]英美法系国家虽然法律上对起诉便宜主义没有作明确规定，但司法实践中检察官却拥有广泛且独立的不起诉裁量权。刚刚修订的《英国皇家检察官准则》明确规定，皇家检察院在决定案件起诉时，必须经过两个明确的阶段：一是证据经验，二是公众利益检验。如果证据没有达到有罪判决的现实期望或者出于公共利益的考虑没有必要追究被告人的刑事责任，检察官可以作出不起诉的决定。[4]美国检察制度实行的是检察官个人负责制，由于检察官有权决定案件的调查和起诉，其不起诉裁量权表现得尤为明显。目前，在美国，有95％的刑事案件不上法庭审理，直接由检察官通过选择性起诉、辩诉交易等方式终止诉讼。我国现行刑事诉讼法在一定程度上也体现了起诉便宜主义的精神，这就是相对不起诉的规定，但由于该规定对于被告人个人情况的考虑强调得不是很够，检察官享有的不起诉裁量权受到较多的限制。据某地检察机关统计，该地检察机关办理的不起诉案件只占全部刑事案件的6％左右，除去绝对不起诉和存疑不起诉的案件，相对不起诉的案件所占比重很小。这既不符合诉讼经济原则，也不符合我国刑法“教育为主，惩罚为辅”的立法目的，更与我国当前提出的建设和谐社会的治国理念不相协调。当前，围绕起诉便宜主义，各地检察机关正在进行一些尝试性探索，如对初犯、偶犯、未成年人犯以及被告人与被害人达到和解的轻微犯罪等采取轻缓的刑事政策，取得了不错效果。建议将其中一些成熟的做法及时通过立法形式固定下来，这既是对上述探索的规范，也是对我国公诉制度的完善。

二、坚持限定侦查权

主要是限制和优化检察机关的侦查权，保证公安机关充分行使侦查权，使检察机关从侦查活动抽出身来加强对侦查活动的监督和制约。主要包括两个方面：一是充分保证公安机关对普通刑事案件的侦查权。当前，侦查职能的专业化和集中化已经成为世界各国法学界和司法界的共识。无论是大陆法系国家还是英美法系国家，检察机关越来越从侦查职能上后退，即使是实行“警检一体化”的大陆法系国家的检察官，也往往只是形式上的侦查权行使者，实际从事侦查工作的通常是警察机关。[5]其实，我国现行刑事诉讼法关于取消检察机关对普通刑事案件直接立案侦查的权力以及检察机关将审查批捕部门更名为侦查监督部门，正体现了这一精神和思路。但是为了加强检察机关对公安机关侦查权的制衡，在公安机关不执行或怠于执行检察机关的《立案通知书》时，应当赋予检察机关以“非常侦查权”，对所监督的案件径行进行立案侦查。当然，为了防止这一权力的滥用而干扰警察机关侦查权的正常行使，应当严格限定条件，可规定检察机关对立案监督的案件要立案侦查的，必须经过省级以上人民检察院批准。二是强化和完善检察机关的职务犯罪侦查权。其实这部分权力应当划归检察机关的检察弹劾权，不应被看作普通意义上的侦查权。因为该权力所面对的是国家公职人员的职务行为，维护的是国家公务活动的廉洁性和国家法律的统一正确实施。主张将职务犯罪侦查权从检察权中划出去的观点，显然没有认识或重视到该权力的实质。要强化职务犯罪侦查权，除了要建立检察机关垂直领导的一体化组织体系以保证检察权独立行使外，还应当通过法律，赋予检察机关以技侦手段，提高检察机关的侦查能力，同时，对那些阻碍、干扰检察机关依法行使侦查权的个人或单位，应当规定以妨碍司法或公务罪论处。

三、增加公益诉讼权和违宪调查控告权

(一)公益诉讼权

公益诉讼权是国家干预社会生活，尤其是对危害国家利益、国家安全和社会公益的行为进行干预的结果，最早可追溯到14世纪法国出现的国王代理官制。检察官“prosecutor”一词即有公共利益代表者的意思。随着近代民主法制的发展，过去代表国王利益的代理官逐渐进化为代表国家和公共利益的检察官，特别是随着国家不仅要检控犯罪、还要维护社会公益和法制秩序的现代国家法治理念的建立，大陆法系和英美法系国家在改革完善检察制度的过程中，开始赋予检察机关对涉及公共利益的民事、行政案件进行法律干预的权力。现在，公益诉讼权已经成为大陆法系和英美法系主要国家检察机关的一项基本权能，作为最高法律秩序和道德的代表，检察机关正越来越多地参与到民事诉讼中，尤其是那些涉及“集体性利益”和“扩散性利益”的民事案件。在美国，环境保护法、防止空气污染条例、防止水流污染条例、控制噪音等法律文件均授权检察官提起相应诉讼，或支持诉讼。[6]上文提到，英国在刚刚修订的《英国皇家检察官准则》里，也将公共利益检验作为检察官提起诉讼的一个重要阶段。大陆法系国家更是如此，法国诉讼理论认为，检察官是国家利益的代表，是社会公共利益的代表，凡是涉及国家利益、社会公共利益，涉及到公民重大利益的民事活动、行政行为，检察官都要介入。近年来，公益诉讼越来越被我国法学界、司法实践和社会各界所关注。有媒体称：“随着目前我国国有资产流失、环境污染、资源破坏、垄断、限制竞争行为及不正当竞争等案件不断的增多，公益诉讼已经日益成为一个备受关注的话题。无论从国外公益诉讼的发展历程，还是从我国现实情况看，公益诉讼的兴起都是我国社会和法治进步的一个重要标志。随着现代社会的发展，人们的权利义务日益集体化、社会化和分散化，像环境污染、消费者权益保护等案件，涉及到的损害平均到每个人往往很小，不足以引起人们对案件的起诉，但若扩大到整个社会，则损害就大多了。再加之现代组织的日益集团化，传统意义上的那种个人主义式的一对一的诉讼模式，已经难以承担起保护被害人利益的作用。但我国目前的原告资格理论基本上采取的还是实体权利标准，即原告必须是享有实体权利人，具有很强的个人主义色彩，已经不能适应时代发展的要求。建议在修订法律时，赋予检察机关有权对侵犯国家利益、公共利益和不特定多数人利益的民事案件提起诉讼，以维护国家利益、公共利益，以及需要国家提供特别保护的公民利益。

(二)违宪调查控告权

违宪调查控告权其实应当归位于检察弹劾权。宪法监督制度是现代法治国家的普遍性选择，像英国、德国、美国等先进西方国家，都设有违宪审查机制，如英国的议会、德国的宪法法院，美国的普通法院等都有违宪审查权。在我国现行宪政体制下，我同意有关学者的观点，应当考虑赋予检察机关违宪调查控告权，同时在人大之下建立宪法委员会，由检察机关对违反宪法的法律文件、法律行为和国家机关之间的权限纠纷进行调查，并控告至宪法委员会，由宪法委员会作出是否违宪的裁定。[7]赋予检察机关以违宪调查控告权，是检察权维护国家法律统一正确实施职能的应有之义，更是我国当前打击地方保护主义和部门保护主义，确保政令畅通的现实需要。当前，在我国，随着市场经济体制的建立，经济主体和利益主体日益呈现出多元化和地方化趋势，地方政府及一些政府部门在制定政策、出台法规规章时不可避免会带有地方或部门利益的考虑，甚至出现违反宪法和法律规定的现象，而对中央政府的政令，各地和各部门基于地方或部门利益，也会出现怠于执行或不执行的情况，导致上有政策，下有对策。考虑到上述因素，很有必要在我国建立相应的违宪调查和审查机制。

(三)引入检察弹劾权概念

检察弹劾权是指检察机关对国家公职人员在履行职务的过程中不作为或违法作为的行为进行调查进而控告从而启动相应程序进行纠偏惩处的权力。相对于其他权能，检察弹劾权最能体现检察权作为国家强制性权力维护法律统一实施、发挥制衡功效的权力特点和行使特征。作为重要的法治手段，弹劾制度在其他国家的政治生活中运用得较为广泛，对国家内部管理权能的制衡作用很大。弹劾的特定法律地位表明这一行为必然引起国家相关权能介入，启动调查程序，直至司法程序，它符合检察权的行使特征。其实，我国历史上的御史制度就是一种典型的司法弹劾制度。但是，就制度层面来讲，我国目前尚未形成真正意义上的弹劾制度，虽然有人讲我国现行的检察权可以被视为广义上的检察弹劾权。因此，在修订法律时，建议我国引入检察弹劾权的概念，并通过法律予以明确。引入检察弹劾权这一概念，可以明确表明检察权是一种带有强制性的国家权力，它的行使必将引起相应的法律程序和法律后果，从而可以有效地弥补现行检察权的行使所表现出的缺乏刚性的致命问题。在适用范围上，它不仅适用于行使诉讼检察权，主要表现为违宪审查控告权以及对特殊资格主体涉嫌职务犯罪案件的初查、立案、侦查和控告权等，同时也适用于非诉讼检察权，主要表现为对特殊资格主体职务活动中的一般违法行为的建议纠正和建议处分权，以及就某一具体事件启动调查听证程序权等。

参考文献

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[6]张培田：《检察制度本源刍议》，载刘立宪主编：《检察论丛》(第二卷)，第416页。

[7]孙谦：《中国的检察改革》，载《法学研究》2003年第6期。

责任编辑：安益石

体育运动权研究论文范文第5篇

摘要：相对集中行政处罚权制度作为来源于行政执法实践的一项制度创新，试点以来，理论界、实务界的许多专家都给予了广泛的关注。目前相对集中行政处罚权制度法制状况主要集中在行政规范性文件层面，由于相对集中行政处罚权制度本身的设计缺陷，造成与有关单行法律、行政法规规定的行政处罚实施主体的法律冲突及实践层面中的诸多困惑。解决以上问题必须改变各自为政和分散立法的弊端，对相对集中行政处罚权制度进行统一立法。

关键词：相对集中;行政处罚权制度;立法位阶

DOI：10.3963/j.issn.1671-6477.2011.02.020

一、相对集中行政处罚权制度的法制状况

在我国，相对集中行政处罚权制度作为一项法律制度，最早的依据是《行政处罚法》第16條的规定，即“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使”。从总体上说，目前相对集中行政处罚权法制状况可分为三个层次。

(一)法律层次

第一，对相对集中行政处罚权制度作出直接规定。所谓直接规定就是规定相对集中行政处罚权的主体、内容等，且指明这是对相对集中行政处罚权的规定。第二，对相对集中行政处罚权制度作出间接规定。法律关于相对集中行政处罚权制度间接规定，就是在规定行政机关的组织体系时，暗含了相对集中行政处罚权的内容。

由此可见，我国法律层面关于相对集中行政处罚权的规定，一不具体，二不系统，三不直接。这些立法缺陷导致了我国相对集中行政处罚权制度的先天不足。

(二)行政立法层次

行政立法是指行政系统享有行政法规范制定权的机关制定行政法规范的行为。在我国的行政立法体系中，行政法规是最高层级的行政立法文件，它是由国务院制定的。《中华人民共和国立法法》第56条规定：“国务院根据宪法和法律，制定行政法规。行政法规可以就下列事项作出规定：为执行法律的规定需要制定行政法规的事项;宪法第89条规定的行政管理职权的事项。”事实上，部门规章是难以对相对集中行政处罚权制度做出规定的。从某种意义上说，相对集中行政处罚权制度所要解决的就是行政职能部门的权力交叉问题。地方政府规章可以对相对集中行政处罚权制度作出规定。地方政府组织法的规定，地方人民政府职能部门既要服从上一级职能部门的领导，同时又要服从同级政府的领导，它是同级人民政府的职能部门，这一点决定了地方人民政府制定的规章可以对相对集中处罚权制度作出规定。目前关于相对集中行政政处罚权的法律规范就体现在地方人民政府的规章之中。

(三)规范性文件层次

我国在《中华人民共和国加入世贸组织议定书》中已经承诺要对规范性文件进行规范化，在给“法律”一词下定义时，也将行政性规范文件作为法律的一个组成部分[1]。国务院《关于实施中华人民共和国行政处罚法的决定》是一个规范性文件，对相对集中行政处罚权作出系统规定的国务院办公厅第63号文件，即《国务院办公厅关于继续做好相对集中行政处罚权试点工作的通知》，也是一个规范性文件，推行相对集中行政处罚权试点城市的人民政府一般都通过一个规范性文件对相对集中行政处罚权作出规定。目前专门规定相对集中行政处罚权的行为规则集中于行政规范性文件层面上，是不利于对相对集中行政处罚权进行调整的，主要原因在于行政规范文件地位本身不高，在内容方面受到诸多因素的制约。

二、相对集中行政处罚权制度的设计缺陷

（一）与有关单行法律、行政法规规定的行政处罚实施主体存在法律冲突

《行政处罚法》第16条关于一个行政机关可以集中行使其他行政机关的行政处罚权的规定，与有关单行法律、行政法规规定行政处罚实施主体产生了法律冲突。解决这个问题尚需要从法理的角度，在认真研究相对集中行政处罚权法律依据的基础上，分层面分析，以避免不必要的争论和误区。

相对集中行政处罚权的直接法律依据是《行政处罚法》第16条的规定。在我国，行政机关的职权实行法定主义，即各级人民政府及所属工作部门的职权，必须有法律制定，非经法律规定或授权，不能具有并行使某项行政职权。因此《行政处罚法》第16条的规定明确由国务院或者国务院授权的省、自治区、直辖市政府统一调整和重新配置行政处罚权，改变由于法规规定不合理造成的行政执法机构过多、过滥的问题，是完全符合宪法和地方政府组织法规定的。

对于与行政法规、规章冲突问题必须妥善协调解决。必须看到，以往由于立法经验不足，制定法规和规章时，往往规定要确定一个主管部门负责组织实施这样过于具体的规定，就将某个机构在法规中固定下来，与我国改革时期的客客需要不相适应，容易为政府适时推行机构改革工作造成法律障碍。实际上在地方主管部门涉及建设、规划、房管、市政、城管、环境、绿化等诸多部门。“从这种规定可以看出，我国行政系统中各个机关之间的职权分配是相对的，即一个事项可以有若干个管理机关行使职权，而一个机关有时行使若干具体事务的管理职能。这些关于行政机关职权分配的规定是相对集中行政处罚权的又一间接反映”[2]。只有这样，才比较符合宪法和组织法关于政府和部门关系的规定，适应改革时期不断完善行政管理体制的要求。

关于与法律规定冲突问题。由于职能机关的权力是由相应的法律赋予的，那么，要改变这些规定就只能由法律的制定机关，即全国人民代表大会及其常务委员会进行。比全国人民代表大会及其常务委员会地位低的机关改变法律的规定，显然没有法律依据。“可见，相对集中行政处罚权的改革在目前还存在合法性严重不足的致命缺陷。对于刚刚确立法治行政观念的中国来说，这种改革所带来的负面影响是不难想象的”[3]313。

（二）在实施中，对国务院法制办“批复”的效力存在疑问

对以国务院法制办“批复”的形式来实施相对集中行政处罚权制度的试点工作，持肯定观点的人主要有这样几点理由：第一，实施相对集中行政处罚权制度的试点，属于贯彻实施《行政处罚法》的范畴；第二，国务院法制办获得了相关授权；第三，国务院法制办的“批复”与国务院法制办的法律地位相适应。而持否定观点的人认为《行政处罚法》第16条明确规定了有权决定实施相对集中行政处罚权制度的只能是国务院或国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府，因此，国务院法制办的“批复”应认定为无效。

笔者同意后一种观点，除了上述理由外，还应强调以下几点：首先，从本质属性上看，相对集中行政处罚权制度的实质是行政处罚权在行政机关之间的重新配置。其次，从影响范围看，相对集中行政处罚权制度使行政处罚权在不同的行政机关之间进行重新排列组合，对被分离部分行政处罚权的行政机关而言，是权力的丧失；对被集中了若干行政处罚权的行政机关而言，是权力的获得，这个过程势必打破行政机关在整个行政权力体系中的结构平衡。用持肯定观点的人自己的话说，“实际上这也是上层建筑领域的一次革命”[4]。再次，从法律后果来看，相对集中行政处罚权制度的实施还将影响到相对人利益的重大调整。“因此，对国务院法制办有关复函的效力，似不应再有什么疑问”[5]，但实践中，由于制度设计本身存在疏漏，以致对国务院法制办批复的效力所产生的“疑问”是客观存在的，并且始终没有消除。

三、相对集中行政处罚权制度的立法选择

（一）相对集中行政处罚权制度的法律意义

1. 相对集中行政处罚权制度是对法律法规的调整。国务院法制办有关领导在广东召开的相对集中行政处罚权制度试点工作座谈会上讲话时明确指出，行政处罚权集中行使的法律本质特征，就是对现行法律和行政法规规定的，对已经由有关机关行使的行政处罚权给予调整。因此，相对集中行政处罚权制度除立法法对各法律规范之间关系调整外，对其他相应的法律制度也可以起到补充作用。

2. 相对集中行政处罚权制度是对行政行为制度的创新。以前所构架的行政法体系是以突出政府行政管理权为宗旨及以管理法为基点的。在加入WTO以后行政法的体系构架则应当以控权论、服务论为理论基础。因此，相对集中行政处罚权制度对行政机构改革方式是一种制度创新。

3. 相对集中行政处罚权制度是对行政权配置的重构。行政权是“国家行政机关或其他特定的社会公共组织对公共行政事务进行直接管理或主动为社会成员提供公共服务的权力”[6]。我国加入WTO以后，行政权面临着从根本上进行重构的问题。行政权的重构，集中反映在两个方面：一是对行政管理模式重构，让行政权运行规范化；二是对行政权主体重构，让行政权的主体规范化。相对集中行政处罚权制度就是在对管理模式重构的基础上对行政主体进行重构。

（二）将相对集中行政处罚权制度立法纳入法制轨道

相对集中行政处罚权的法律渊源是《中华人民共和国行政处罚法》第16条的规定，相对集中行政处罚权的试点工作也是从该法颁布以后实行的。这就非常清楚地告诉我们相对集中行政处罚权从一开始就应当是一种法律行为，是法律范畴内的东西。但我国推行相对集中行政处罚权的进程却不是严格地以法进行的。相对集中行政处罚权制度作为一种执法实践和制度创新的产物，这涉及到政府行政改革和立法关系不同的处理模式问题，处理模式不同，选择路径就不同。

第一种处理模式叫立法先行模式。所谓立法先行模式是指先由立法机关制定新的法律、法规，再由行政机构在系统进行实施。

第二种模式叫改革先行模式。所谓改革先行模式是指国家在对行政体制、机制等进行改革时，先不制定法律、法规，而是先制定政策，通过政策对改革进行规范和调整。

第三种模式是立法与改革同步模式。该模式先立法对行政改革作出原则性规定，再由行政机构根据这些原则实施，经过一段时间不断探索、实践、完善，最后行政机构便可以提案的方式要求立法机关立法，对改革成果进行固化。

显然，我国相对集中行政处罚权制度创新采取的是“改革先行模式”。这一点可以从我国相对集中行政处罚权制度开始就被纳入政策调整的范畴看出，如《国务院关于全面推行行政的决定》、《国务院关于贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚〉的通知》、《国务院办公厅关于继续做好相对集中行政处罚权试点工作的通知》等等。这些规定都是政府行政机关的行政政策，连行政法规的标准也没有能够达到，更谈不上法律标准了。造成这一情况的根本原因是，由于我国长期以来，在治理国家的过程中总乐于在没有充分理论准备的情况下进行试验，待摸索一段时间以后再制定相应的法律、法规进行认可或者调整。由于相对集中行政处罚权具有对机构进行调整的性质，具有对法律进行协调的性质，因此，对其进行调整的行为也应当是法律、法规，而不应当是政策文件。当然，考虑到我国行政执法的实际，相对集中行政处罚权制度被纳入政策调整的范畴有它客观的原因，但最终相对集中行政处罚权制度必然会被纳入法制轨道。

（三）确定相对集中行政处罚权制度的立法位阶

相对集中行政处罚权的立法位阶问题实际上是指在众多的立法层次中如何选择最佳方案的问题。我国的立法尽管形成了从法律到规章这种复杂的法律规范体系，但也有若干主体可以在自己的权限范围内进行立法选择。然而，相对集中行政处罚权由于牵涉到部门之间的权力调整，牵涉到权力配置，依《中华人民共和国立法法》的规定，有关权力调整问题应当以法律形式进行。

1.相对集中行政处罚权的立法主体应当是全国人大会常委会。

由于相关机关的权力地位是由这些法律赋予的，那么，要改变这些法律规定就只能由这些法律的制定机关进行，为什么相对集中行政处罚权的规则要由立法机关制定呢？其理由是：相对集中行政处罚权涉及行政权的运行主体重组问题；相对集中行政处罚权涉及行政运行模式重组问题。

2.全国人大常委会关于相对集中行政处罚权的专门规定应在组织法中体现。

相对集中行政处罚权是对权力的一种调整配置，虽然这种调配只是在行政系统内部进行的，其没有超出行政系统之外，但是，作为权力分配来讲必然牵涉到行政权与公民权之间的关系，可以设想对集中以后行使的行政处罚权与没有集中的行政处罚权对公民权益的影响必然是两种完全不同的结果，从这个意义上讲，相对集中行政處罚权是一个宪政问题，属于宪法范畴内的问题，或者至少是组织法法律范畴内的问题。

3.国务院关于相对集中行政处罚权应当具体行政立法。

根据《中华人民共和国立法法》，全国人大常委会可授权国务院进行具体行政立法。相对集中行政处罚权在各地已经推行了很多年，但是，到目前为止，还有诸多问题没有理顺。如对试点的意义、性质、定位认识上不统一，试点领域不明确，机构设置不规范，执法人员不具有公务员身份等，上述情况分充分映了相对集中行政处罚权制度分散立法的弊端。最后，由国务院具体行政立法，也从法理上有效解决了国务院法制办发文并批复同意实施相对集中处罚权试点工作而带来的于法无据，不利于法制统一的问题。

[参考文献]

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[5] 应松年,袁曙宏.走向法制政府：依法行政理论研究和实证调查[M].北京：法律出版社2001：432.

[6] 杨海坤,章志远.中国行政法基本理论研究[M].北京：北京大学出版社，2004：17.

（责任编辑高文盛）

Thoughts on Legislation of the System of Relatively Concentrated Administrative Punishment

DONGDe-hua

(School of Literature,Law and Politics,China University,of Mining and Technology,Xuzhou 221116，Jiangsu,China)

Key words：relatively concentration；system of administrative punishment；legislative class

体育运动权研究论文范文第6篇

摘要：公安机关行使羁押权、检察院行使批捕权、法院行使执行权的现行司法体制，存有“侦羁不分”“捕诉不分”“审执不分”之虞。从羁押权、批捕权和执行权的配置沿革切入，通过梳理学界对“羁押权回归中立化”“批捕权回归司法化”“执行权回归行政化”的改革立场，将公检法三机关对合理行使羁押权、批捕权和执行权所做出的努力进行比较，探求背后“法律移植论”与“本土模式论”、“外部改革論”与“内部改良论”、“部门主义论”与“实用主义论”的话语争端，以期探寻符合我国国情的羁押权、批捕权和执行权改革之道。

关键词：羁押权;批捕权;执行权;司法改革

在司法改革领域，公安机关对看守所和拘留所的监管权力（以下简称“羁押权”）、检察院对逮捕强制措施的批准或决定权力（以下简称“批捕权”）、法院对生效民事和行政裁判的执行权力（以下简称“执行权”），存有“侦羁不分”“捕诉不分”“审执不分”之虞，一直在学界的争论中前行。为何公检法完善羁押权、批捕权和执行权现行体制的迫切需要无法得到及时充分的学理回应？本文从羁押权、批捕权、执行权的配置沿革为切入纵向剖析，通过梳理学界的外分改革立场，将公检法对合理行使羁押权、批捕权、执行权的内化改良进行横向比较，探求实践与司法改革理论之话语冲突，以及背后彰显的本土资源与法律移植之路线争端，探寻符合我国国情的羁押权、批捕权、执行权改革之道。

一、三类“合一”：理论否定与实践肯定

（一）侦羁合一，羁押权非中立化行使

作为法定的羁押场所，看守所负责对犯罪嫌疑人、被告人和短刑犯的羁押，由公安机关负责管理，体现出侦查权与羁押权合一于公安机关的特点。虽然在内部权力分工上，监管部门与刑侦部门通常由公安机关不同分管领导负责，存在一定内部制约，但整体看，公安机关掌握了羁押实施权，看守所亦承担了“突破犯罪”等刑事侦查职责，肩负打击违法犯罪的第二职能。多数学者呼吁看守所的中立化运行，提出应当由司法行政机关对看守所进行中立化管理，有人大代表、政协委员提出相关提案、议案，凸显出问题的复杂性。

针对学界呼声，以“中立看守”的理念更新为标志，公安机关监管部门大刀阔斧改革，开始立足于平等服务诉讼各方和人性化管理，负责看守所监管工作的领导也开始直面争议、正面回应。2011年公安部回应称“侦羁合一更利于打击犯罪，体现社会主义法制文明，刑讯逼供和超期羁押与看守所没关系”，得出结论“公安机关管理看守所的体制符合中国国情，不宜改变”[1]。2014年4月26日，时任公安部监所管理局局长赵春光在新刑事诉讼法实施状况研讨会上称“5年来，全国看守所内未发生过一起刑讯逼供事件”[2]。中国人权研究会副会长陈士球也用“看守所是展示中国人权进步的一面窗户”[3]来评价看守所的巨大变化。

（二）捕诉合一，批捕权非司法化行使

学界以西方国家由法院决定审前羁押、检察院处于不中立的追诉地位、未决羁押率高等理由，提出将批捕权划归法院的思路，以强化批捕权的司法属性和诉讼保障功能。实践中，从1979年最高人民检察院依法设立刑事检察厅统一负责批捕、起诉工作，到1996年全国检察机关第二次刑事检察工作会议提出“批捕、起诉部门分设”，再到2018年检察机关再次提出捕诉合一，20年一个轮回，捕诉关系经历了合一到分离再到合一的调整，引起了不小争议。在不少学者看来，不符合刑事诉讼的基本原理就从根本上否定了捕诉合一的正当性（1），有基层检察院甚至举行了“捕诉合一还是分离”的辩论赛。（2）

2018年7月25日，最高人民检察院检察长张军在深圳举行的全国大检察官研讨班上提出将“内设机构改革”作为突破口，“总体上，要以案件类别划分、实行捕诉合一，形成完整的、适应司法责任制需求、有助于提高办案质量效率和提升检察官素质能力的内设机构体系”[4]。2018年下半年，上海、重庆等地开始实行捕诉合一办案机制，加之此前就捕诉合一的吉林、山西等地，捕诉合一模式在全国部分地区扎根，直至2019年1月最高人民检察院内设机构改革后，捕诉合一的动态改革正式升级为捕诉一体的静态机制，并在全国推行。捕诉一体的全覆盖、大力气、内部性改革特征，是对批捕权与公诉权的全方位、颠覆性调整。

（三）审执合一，执行权非行政化行使

一直以来，学界就有对法院负责执行工作导致“审而不执、审而难执”的评价，审判权的司法属性与执行权的行政属性亦存在根本冲突。从比较分析的角度，英国、美国、加拿大等英美法系国家由隶属于司法部的行政机关负责执行，德国、法国等大陆法系国家由法院内部的执达员负责执行，冰岛、瑞典等少数国家设置独立的执行法院负责执行，审判权与执行权的外分与内分模式并存，但执行权均独立于审判权行使。我国执行问题主要是执行难与执行乱，执行难主要表现在“有规不循，有则不依;取其所需，为我所用;随意改革，盲目求新;随意结合，任意变通等”[5];执行乱则包括“执行法院、执行员违反乃至破坏执行程序，如消极性违法执行、积极性违法执行、阻碍外地法院执行”[6]。多数学者看来，经过法院系统多年以来的内化改革，执行难问题并未得到有效解决，应当将执行权外分出法院，或归属司法行政机关，或单独设立机构。在此影响下，2015年2月中共中央办公厅、国务院办公厅《关于贯彻落实党的十八届四中全会决定进一步深化司法体制和社会体制改革的实施方案》提出“在总结人民法院内部审执分离改革经验的基础上，研究论证审判权与执行权外部分离的模式”，2018年10月26日修改的《法院组织法》删除了“执行员”的内容，2019年4月23日修改的《法官法》将执行员排除在法官之外，埋下了“是否外分可探讨”的伏笔。

从最高人民法院1988年在工作报告中首次承认执行难，到1999年以“执行难不能跨世纪”为口号的“执行大会战”，再到2016年承诺“两到三年基本解决执行难”，直至2019年基本解决执行难，历经30余年，法院系统开展的执行攻坚战终于取得突出成效。2014年十八届四中全会明确提出“推动审判权和执行权相分离的体制改革试点”的大方向后，法院系统认清现实、谋定后动，以执行裁判权与执行实施权的内部分离为执行新理念，2016年3月正式立下“深化内分”的“军令状”，力求在可能的“彻底外分”方案出台之前舉全院之力再战执行难。将执行裁判权从执行局分离，将司法警察配置到执行局，“这场执行攻坚战，打出了声威，打出了士气，力度前所未有，成效前所未有，实现了执行模式的重大变革，基本形成了具有中国特色的执行制度、机制和模式，促进了社会诚信建设，为国际民事执行法治发展贡献了中国智慧”[7]。

二、三重“争议”：普遍学理与特色学说

（一）“法律移植论”与“本土模式论”

羁押场所的中立性、羁押决定权的司法性、执行性权力的行政性，是多数国家的通行做法。但借鉴理念的同时，我国法治建设也应当存在法治发展的中国模式。西方法治国家并不存在的制度与措施，只要在我国行之有效，就属于中国模式。以批捕权为例，除了法院在审判阶段当然有逮捕决定权，在侦查阶段和审查起诉阶段，是否逮捕只能由检察机关批准或决定，这种制度设计带有鲜明的本土特色。在国际或地区规范上，有批捕权的检察官可以被视为“其他经法律授权行使司法权力的官员”。（3）根据欧洲人权法院1998年“阿赛诺夫等人诉保加利亚”案的判决（4），批捕检察官要想被认定为“其他经法律授权行使司法权力的官员”，必须满足“决定羁押者与提起控诉者不能同为一人”的首要条件，以此保持权力运行的相互独立，此即“捕诉分离”。2001年修订的《俄罗斯刑事诉讼法》也取消了检察长批准羁押的权力，规定只有法院有权决定羁押。这与我国检察机关正在全力推行的“捕诉一体”机制迥异。也因此，审查逮捕这一最具有司法属性的检察职能不同于西方国家只审查犯罪嫌疑人的羁押必要性、基本不涉及案件定罪量刑的实质审查，我国批捕权是建立在实体审查基础上的程序性裁判。与日本的精密式司法类似，逮捕后近乎有罪的价值判断早已为公众共识。

司法改革的本土路线与西方路线之争，是如何权衡尊重本地实情与借鉴法律移植的限度之争。以批捕权改革为例，同为“捕诉合一”的反对者，陈瑞华教授以经济领域中的“中国模式”为参照，提出“在刑事诉讼领域中，中国究竟是否形成了一种相对独立的模式”之问，指出：“真正的社会科学研究，则是将中国问题作为研究对象，循着‘中国的问题，世界的眼光’‘先归纳后演绎’‘从经验到理论’的思路，提出具有解释力的理论，并对最前沿的理论进行对话，在科学验证的基础上推动法学理论的发展。”[8]孙远教授则以“经济全球化条件下犯罪也国际化”为切入，指出“就逮捕而言，国际通行的公正标准要求由中立的法官决定，主张捕诉合一的人常常会强调中国检察机关的独特性质或者定位”（5）。湖南省长沙市雨花区检察院检察长马贤兴则一言以蔽之：“西方标尺丈量不了中国当下正义。”[9]

（二）“外部改革论”与“内部改良论”

改革就是要突破部门利益的藩篱，如果中央下定决心推进改革，相关利益部门只能服从改革大局，正如检察机关全力配合职务犯罪侦查部门的转隶，公安部（6）、最高人民法院（7）也公开或私下表达过“中央决定权力转隶，坚决服从”的态度。立足现实，公检法三机关对各自权力运行中的问题认识清醒，试图通过内部改革来证实自己行使权力的合理性与有效性。李昌林教授指出：“检察机关有改良审查批准逮捕程序的动力和条件。”[10]公安机关有能力顶住羁押权剥离的压力，以人权保障、中立看守等监管机制改革予以回应;检察机关有能力顶住批捕权剥离的压力，以职务犯罪批捕权上提一级、诉讼化审查逮捕机制等内部机制改革予以回应;法院有能力顶住执行权剥离的压力，以“两到三年基本解决执行难”专项行动带来的内部机制改革予以回应。

2017年4月27日，网上开始流传一张“法院行使批捕权，8月开始在上海试点”的聊天截图，同步配有张翔教授“如果进行改革而使逮捕权专属于人民法院，也并不违反宪法第37条”[11]的短文。一时间，“批捕权转隶法院”的呼声甚嚣尘上。无独有偶，2018年6月27日，网上开始流传一张湖南省汨罗市对执行权外分试点的新闻截图，“拟将审判职能与执行职能分离，重新整合配置机构，在汨罗市司法局外分设汨罗市执行工作局，在市人民法院新设执行裁判庭，在市公安局设立汨罗市公安局执行警务大队”，即法院保留执行裁判权，成立执行工作局直属于政府、由公安警力保障。但很快，上海市检察院在其官方微信上发布了《审查逮捕是检察官不容做错的一道选择题》的文章，汨罗执行权外分的新闻也被删除，体现出问题的争议性与敏感性。

正是因为内部改良与外部改革的模式不明，未决羁押与民事执行的立法工作遭遇瓶颈。十三届全国人大常委会立法规划中，《看守所法》与《民事强制执行法》的提请审议机关或牵头起草单位分别是国务院和最高人民法院，而国务院内部委托公安部拟制《看守所法》建议稿，显然已经预设“看守所归属公安机关管理”“执行权由法院行使”，但在理论界的争议中，行权主体不变的相关立法并未随即出台。即使2016年9月发布的《国家人权行动计划（2016—2020年）》提出“将制定看守所法，提升被羁押人权利保障的立法层级，完善配套法律法规和规章制度”，时至2019年，已征求意见两年的《看守所法》进展缓慢，根本原因就是归属争议。执行权立法亦如此，“依循‘执行制度建设——执行体制改革——执行立法制定’的改革思路，在审执分离改革尚未形成共识，且难以付诸实践之际，单独制定强制执行法也就自然未能提上立法日程”[12]。

（三）“部门主义论”与“实用主义论”

即使在内部处于次要地位，但数十年来，羁押权、批捕权和执行权的权力运行惯性强大，若此时转隶其他部门，难免有行权不力之虞。以批捕权的诉讼化改革为例，“背后的逻辑是，批捕权应当归属于法院，当前的制度设置存在严重缺陷而又无法依愿改为法院行使审查批准逮捕的权力，那么不妨退而求其次，由检察机关‘山寨’法院的羁押决定生成模式”[13]。在诉讼化审查逮捕的通用模式下，批捕检察官位居中央前方，侦查人员位居左侧，辩护人或值班律师位居右侧，犯罪嫌疑人位居中央后方或在看守所远程参与，这种“侦查-辩护-裁判”的“侦辩裁”模式，与刑事案件庭审“公诉-辩护-审判”的“诉辩审”模式，具有内在一致之处，批捕权的司法属性显现无遗。但也有检察人士担忧，若诉讼化审查成为批捕权的通行模式，类似于我国台湾地区的检察官开侦查庭，在听证室中央居中判断的批捕检察官本质上已是在侦查庭内“未着法袍”的侦查法官，诉讼化审查逮捕是在为批捕权转隶法院“做嫁衣”，是某种程度上的“主动转隶”，待机制成熟后直接“换装”即可。因此，在检察机关部门利益局限下，即使要吸收逮捕的司法权属性，也只能在少数案件上开展诉讼化审查，是例外而非原则。

如果说部门主义是利益固化的改革藩篱，那么实用主义是立足于公检法部门主义的基础上，用拿得出、看得见的成绩，向人民群众证实行使职权的合理性。以批捕权为例，纵然学界对捕诉合一改革反对声不断，2019年3月全国两会上，不少人大代表、政协委员对捕诉一体改革点赞，最高人民检察院工作报告也达到历史最高通过率。以执行权为例，法院基于部门利益深度强化内分，言下之意在于“只要能解决执行难，谁来执行并不重要”，省市县三级法院在专项行动时邀请人大代表、政协委员全程见证、监督，视频直播“全民抓老赖”深入人心。

不仅是人民群众，公检法三机关急于证明、正在证明行权正当性的努力，使权力的中立化、科学化、合理化运行取得了显著成效，更使原先持反对观点的个别学者逐渐改变立场。以看守所的归属权为例，陈卫东教授（8）、程雷副教授（9）从外分到内分的观点变化就是一例。以捕诉一体改革为例，反对者陈卫东教授在2018年4月与张军检察长三个多小时的“论战”，实地考察后虽仍有担忧，但也“深受触动并有所改变”[14];李奋飞教授也在考察了实施捕诉合一机制三年有余的吉林检察机关后感叹：“如果说选择了远方，接下来就要风雨兼程的话，需要认真考虑具体怎么推开这项改革，才能最大限度地防范改革可能引发的问题。”[15]以执行权“深化内分”改革为例，肖建国教授一直强调执行权是司法权，但对执行权实施主体的观点也在发生变化（10）;陈杭平副教授观点也存在从执行权“完全外分”模式到“内外分权（责）”模式的微调。（11）实践是检验真理的唯一标准，立足于羁押权、批捕权、执行权行使的本土经验，符合现行法律框架，满足合法性条件的权力行使更加科学、合理、有效，实践正在以强有力的事实反作用于理论。

三、三层“现实”：相对合理与改革进路

（一）三权若“重置”，检察或“消亡”

从现实进路看，支持权力转隶的学者，往往以职务犯罪侦查权的成功转隶为例，对需要外部重置的司法职权提出参照。2018年3月，原司法部与国务院法制办重组，中央全面依法治国委员会办公室就设在司法部的顶层设计格局，昭示了“大司法”的改革方向。重组后“司法部综合协调行政执法”的大司法职能也是种隐喻。但学界一直呼吁的羁押权、执行权并未一并划归司法行政机关行使。“随着此轮机构改革，国务院立法工作回归司法行政，但公安机关管理的羁押工作、法院管理的民事裁决执行和行政裁决执行工作，是否可以并入司法行政，需要下一步改革考虑，或者各部门职能调整时逐步完善。”[16]对此，陈瑞华教授认为：“凡是公检法三机关在管理方面出现问题和缺陷的司法行政事务，都可以被纳入司法行政机关管理的范围。”[17]假设看守所管理权、民事执行权归属司法行政機关，逮捕决定权归属法院，公检法三机关的应对与转变会大有不同。从司法资源成本、改革成本与必要性角度，考虑到改革牵一发而动全身，“先改革羁押权，再改革批捕权，最后改革执行权”的循序渐进更为恰当;从部门利益角度，公安机关“放权”后，批捕权归属法院，法院自然会“放弃”执行权。

正如当初监狱管理权顺利从公安机关剥离，权力众多的公安机关对看守所管理权剥离尚可接受，法院剥离执行权、归入批捕权后“一进一出”亦可接受，检察机关影响最大，“大公安，小法院，可有可无检察院”的调侃可能成真——要知道，只有公诉权、没有批捕权并不足以支撑检察院法律监督机关的宪法地位。但目前来看，在职务犯罪侦查权转隶后，高层并无继续将批捕权划归法院行使的计划，反而表达出对捕诉合一改革的“可探索”态度。

相比羁押权、执行权在公安机关和法院的内部分离配置，批捕权在检察机关的内部合一配置更加明显。从捕诉合一到捕诉一体，检察权内部高度集权化的改革可谓未雨绸缪，检察系统正以强力手段证成批捕权的行使合理性，即使与“权力内部分离制约”的理论不同，也与“法院决定羁押”的模式不符。笔者以为，旗帜鲜明站稳中国特色的模式立场，应是现行框架下解决问题的可行之策，正如检察机关提起公益诉讼制度。具体而言，只要捕诉一体改革能够效仿、体现在诸多正当防卫案件中体现出的“检察担当”，秉持“批捕就是该谨慎”的办案理念，将提高案件质量、降低羁押率作为价值追求，夯实审查逮捕作为防范冤假错案、降低审前羁押的第一道检察防线，捕诉一体办案模式不仅会受到侦查机关和审判机关的专业认可，更会让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义，以人民为中心的检察批捕之路会走得更加坚定。

（二）尊重“规律”，把握“特色”

与自上而下的顶层设计不同，羁押权、批捕权、执行权改革属于自下而上的底层推动型改革。以羁押权的改革为例，正如2003年孙志刚事件直接导致收容教育制度废止、2012年唐慧劳教案直接导致劳动教养制度废止，此时，经过公安机关多年对看守所管理制度的内部改革完善，加之2016年2月15日发布的《关于全面深化公安改革若干重大问题的框架意见》只字未提看守所管理体制改革、看守所立法工作由公安部起草的安排，不得不承认，看守所剥离公安机关依旧面临极大阻力。执行权改革亦如此，在执行难引起人民群众不满之际，中央提出“研究论证审判权与执行权外部分离的模式”，此时可谓执行权配置改革的最佳节点，但法院系统随即发起两到三年基本解决执行难的专项运动，并取得显著成效，人民群众对法院执行工作的满意度持续上升。一言以蔽之，羁押权与执行权外分改革的直接导火索已然不复存在。

既然暂时选择内部改良，就应秉持相对合理主义的改革思路，革新权力运行的理念，在现行权力配置体系下最大限度发挥人的主观能动性。这是建立在“职能机构不可能主动放弃既得权力”基础之上的机制设计，充分考虑了改革现实性与可行性，是成本最小的改革模式。笔者以为，在羁押权、批捕权和执行权的内部改良过程中，在宏观层面，检察机关应当重点防范捕诉一体办案模式下批捕权的弱化可能，公安机关、法院可以探索“省级统管”的羁押权和执行权运行机制;在微观层面，职能机关应当抓住权力运行的关键环节与薄弱之处，如羁押权运行中警惕“狱内侦查”与“外提出所”，又如批捕权运行中防范“构罪即捕，以捕代侦”，再如执行权运行中注重执行裁判权与执行实施权的内部分离制约。

（三）以相对为合理，以改革促完善

作为司法体制改革的课题，羁押权、批捕权与执行权的改革在一段时间内更属难题，但是否属于内化不可、必须外分的改革挑战，显然见仁见智。诚然，只要中央确定外分方案，公检法三机关定会坚决执行，但在方案未出、立法停滞的现状下，笔者以为，相关职能部门不能自怨自艾，应当利用现行制度的合法性优势，在吸收权力运行普遍规律的基础上，结合我国国情对症下药强化改良，并加强相关领域的警务公开、检务公开和执行公开，既让我国人民群众感受到改革成效，也让权力运行的合理性为世界所公认。权力内部大幅改良必须回应人民群众的不满之处。毕竟，“我们评价一个制度，无论如何不能仅仅以个别事件的实质性对错为标准，而是要对一个制度作出总体上的利害权衡，而这种权衡是公众在历史中选择的产物”[18]。

内部大幅改良的同时，对羁押权、批捕权和执行权中国模式作出专业、独立、客观的国内外第三方评估也不可少。联合国经社理事会“关于任意羁押的专家工作组”曾于1997年10月和2004年9月两次派人到我国考察未决羁押制度的实践情况，在一定程度上促进了我国刑事诉讼法治进程的现代化。时不我待，面对学者对羁押权和执行权转隶司法行政机关、批捕权转隶法院的持续呼声，公安机关对羁押权、检察机关对批捕权、法院对执行权的完善正处于机制创新的关键时刻，有中国特色的羁押权、批捕权和执行权运行实效如何有待评估。笔者设想，官方可以在适当时机再次邀请联合国、欧洲人权法院等国际组织的学者，以及我国相关领域持反对意见的学者，对我国看守所管理制度、逮捕运行制度、民事执行制度进行考察，再次出具相关调研报告，以兼容并蓄的包容态度表明大刀阔斧的改革决心。正如高一飞教授所言：“研究问题，最终是为了解决问题，包括影响立法实践和司法实践，如果研究的问题最终只是话语误解引发的文字游戏，那是对学术资源的浪费。”[19]

注释：

（1）2018年9月17日陈永生教授在北京大学“法学阶梯”讲座中指出：“审查批捕和提起公诉是两种截然不同的机能，审查批捕的机能发挥需要检察机关中立地对犯罪嫌疑人是否符合逮捕标准进行判断，是一种裁判机能;提起公诉是一种控诉机能。这两种机能的目标不同，不能由同一主体行使，否则就像运动场上由参赛选手担任裁判。”参见韩仁洁：《北大法学院“入门讲座”之二陈永生：如何学习刑事诉讼法学》，载“中国法律评论”微信公众号2018年9月26日。

（2）2018年7月，山东省菏泽市牡丹区检察院举办了以“捕诉合一还是捕诉分离”为辩题的第一届青年干警辩论赛，正方提出“审查起诉也有中立性，捕诉合一合的只是办案人员，而不是检察职权，不会影响批捕中立”的论点，反方提出“公诉人审查案件时的独立思考不能等同于公诉权的中立性，捕诉合一会大大压缩犯罪嫌疑人及其辩護人的辩护空间”的论点。参见马静：《捕诉合一还是捕诉分离？辩论场上见分晓》，载《山东法制报》2018年7月25日第3版。

（3）《公民权利与政治权利国际公约》第9条第3款：“任何因刑事指控被逮捕或者拘禁的人，应当被迅速带见审判官或者其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内受审判或者被释放。”《欧洲人权公约》第5条第3款：“被逮捕或拘禁的任何人，应立即送交法官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并应有权在合理的时间内受审或在审判前释放。”

（4）ECHR.Assenov and others v.Bulgaria.no.24760/94.28/10/1998.

（5）参见孙远：《为什么捕诉合一不可行？》，载“中国政法大学国家法律援助研究院”微信公众号2018年6月16日。

（6）针对全国政协委员侯欣一“看守所外分”的多年提案，公安部监所管理局对其私下答复：“如果上面决定了要移交出去，我们立即移交。”参见刘瑜：《看守所改革：十年呼吁“侦羁分离”——访全国政协委员、天津财经大学近现代法研究中心主任侯欣一》，《民主与法制周刊》2017年第15期，第9页。

（7）最高人民法院曾在其官方网站发布《关于将执行局与人民法院剥离的建议答复》，表态“中央一旦作出决策，无论是深化内分还是彻底外分，最高法院都将坚决贯彻落实，确保改革进程中执行工作的正常秩序”。

（8）2012年，陈卫东教授从“侦查羁押一体化，导致功能异化”的角度，提出“独立成立羁押执行局，纳入政府序列”的设想。（参见陈卫东、Taru Spronken主编：《遏制酷刑的三重路径：程序制裁、羁押场所的预防与警察讯问技能的提升》，中国法制出版社2012年版，第160页）2014年，陈卫东教授认为，“近五年来看守所改革的经验表明，看守所存在的诸多问题主要是管理上的问题，通过强有力的管理机制创新能够解决，无需进行体制变动。”（参见陈卫东：《侦押分离不是看守所立法的现实需要》，载《法制日报》2014年5月17日第7版）

（9）2010年，程雷副教授指出“看守所由公安机关管理并非板上钉钉，当年决策的暗含之意是，当条件成熟时，看守所监管体制也应当像当年监狱划归司法行政部门管理，从公安机关调整为司法行政机关”。（参见程雷：《中国看守所六十年变迁》，《中国改革》2010年第4期，第76页）2017年，程雷副教授以“公安必然反对分离，但认同中立”为由，提出“省级统管，问题在市县两级，成本低”的相对之策。（参见程雷：《看守所立法中绕不开的问题：看守所该归谁管？》，载财新网http：//yuanchuang.caijing.com.cn/2017/0622/4289000.shtml，2017年7月12日访问）

（10）2005年，肖建国教授指出“从民事执行权的司法属性以及民事执行中执行实施权与执行裁判权之间的密切关系来看，民事执行工作应当由人民法院负责，这一体制安排有利于执行工作的顺利进行”。（参见肖建国、赵晋山：《民事执行若干疑难问题探讨》，《法律适用》2005年第6期，第3页）2016年，肖建国教授提出，基于现行民诉法框架下“执行局只负责执行实施工作”，从修改民诉法角度“执行局从基层法院或中级法院中分离出去，单独设立，业务上相对独立于本级法院，但要受上级人民法院指导、监督，执行局也仅仅负责执行实施事务工作”。（参见肖建国：《民事审判权与执行权的分离研究》，《法制与社会发展》2016年第2期，第49页）

（11）2018年4月，陈杭平副教授指出：“执行权‘外分’不仅是将民事执行的负担与责任从法院剥离，更是通过对法院限权、分权，从根源上防止因执行权滥用而引发的执行难问题。”（参见陈杭平：《比较法视野下的执行权配置模式研究》，《法学家》2018年第2期，第83页）2018年9月，陈杭平副教授坦承，自十八大以来，最高人民法院大力加强执行信息化建设，使一种具有中国特色的“内外分权（责）”模式成为可能。（参见韩煦、孙超：《中国执行模式的发展现状与展望》，《法律适用》2018年第23期，第129页）

参考文献：

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