唐代经济民事法律思考论文范文第1篇

一、游客与旅行社之间的法律关系

在邮轮旅游中, 游客必须向具有经营境外旅游资质的旅行社购买船票, 旅行社向游客提供包括岸上观光、销售船票、领队、代办签证等旅游服务, 两者之间成立旅游服务合同。合同内容一般包括在旅行社向游客提供的行前须知、出行说明、登船指南等材料上, 或者相应的网站上。

二、游客与邮轮公司之间的法律关系

(一) 游客与邮轮公司之间存在合同关系

游客与邮轮公司之间的法律关系最为复杂。前已述及, 游客在与旅行社达成旅游服务合同并接受邮轮公司的“承运条款”时, 便与邮轮公司之间成立了合同关系。两个合同系同时订立。虽然大多数情况下, 游客在与旅行社签订旅游服务合同时未必会仔细查看所附的“承运条款”, 但旅行社可以通过提示等方式告知游客, 游客不能以此作为抗辩理由不承认其与邮轮公司之间的合同关系。虽然邮轮公司并未直接与游客签订合同, 也没有直接向其出售船票, 但是这并不妨碍游客与邮轮公司成立合同关系, 且该合同关系的认定并不直接违反行政管理意义上的旅游特许经营。 (2) 两者之间的合同关系的只是成立时间与游客和旅行社之间合同关系的成立时间重叠了。

(二) 邮轮公司既是海上旅客运输承运人也是旅游经营者

关于邮轮公司与游客之间的合同性质, 笔者认为应当以两者之间的合同内容为依据。根据各大邮轮公司提供的“承运条款”的具体内容来看, (3) 条款内容不仅包括海上旅客运输的承运人权利、义务和责任限制等内容, 还包括旅行证件、旅客健康状况是否适宜旅行、医疗、旅游套餐独立承包人、岸上观光等内容。

一方面, 邮轮公司向不特定的公众提供国际海上旅客运输服务, 显然具备运输承运人的特征。尽管《海商法》规定的海上旅客运输合同的承运人应当将旅客从一港运送至另一港, 但笔者认为这里应该包括始发港和目的港是同一港口的情况。也有观点认为邮轮旅游途中的每一运输航程都可视为从一港运送至另一港, 符合海上旅客运输合同定义。此外, 邮轮运送旅客及其行李实现海上位移, 船票是海上旅客运输合同成立的凭证, 两者之间成立海上旅客运输合同关系, 邮轮公司是海上旅客运输合同下的承运人。

另一方面, 邮轮公司在于游客的合同中并不仅仅只有运输合同的内容。邮轮公司实际向游客提供了餐饮、住宿、观光、休闲等各种旅游休闲服务, 两者之间并不仅仅是海上旅客运输合同这么简单。根据《旅游纠纷司法解释》的定义, 只要是以自己的名义经营旅游业务, 向公众提供旅游服务的人都应被认定为旅游经营者。因此, 笔者认为邮轮公司作为旅游经营者与游客之间也构成旅游服务合同关系。

三、邮轮公司与旅行社之间的法律关系

邮轮公司与旅行社之间一般会以合同约定由旅行社代理邮轮公司向旅客销售船票, 邮轮公司根据旅行社的销售情况向其支付佣金。旅行社是邮轮公司的船票销售代理人, 他们之间构成委托代理合同关系。

随着我国邮轮经济的日益发展, 可以预见将来越来越多的旅客会通过邮轮的方式旅游。与此同时, 各类邮轮相关的民事纠纷也将不可避免地产生。笔者认为, 这需要在立法上进一步明确旅游服务合同中的相关定义, 厘清三方当事人之间的民事法律关系, 为我国的邮轮经济的发展创造良好的法律环境。

摘要：邮轮旅游主要涉及三组不同的民事法律关系, 即游客与旅行社之间的旅游服务合同关系, 旅行社与邮轮公司之间的委托合同关系以及游客与邮轮公司之间兼具海上旅客运输合同与旅游服务合同的法律关系。文章同时分析了旅行社及邮轮公司在我国境外旅游特许经营模式下的法律地位, 以及旅游服务合同和运输合同之间的关系。

关键词：邮轮旅游,邮轮公司,旅行社,游客

注释

11<2014中国邮轮发展报告>指出中国邮轮产业已进入飞速迅猛发展阶段, 全球邮轮巨鳄纷纷抢占中国市场.根据“中交协邮轮游艇分会”2014年的统计, 2014年中国大陆邮轮运营466航次, 增长14.78%, 其中母港航次366个, 增长9.3%, 访问港航次100个, 增长40.8%;出入境邮轮旅客172.34万人次 (86.17万人) , 增长43.36%.

22 方懿.邮轮旅游民事法律关系初探[J].中国海商法研究, 2013 (2) :44.

唐代经济民事法律思考论文范文第2篇

所谓人类自然胚胎, 法学的概念与医学上的概念是有所区别的, 法学上所谓胚胎存在于受孕进入子宫后到离开子宫出生这一阶段。当前国内学界关于人类自然胚胎民事法律主体问题主要有两种观点: 第一种观点是自然胚胎作为自然人生长的最原始形态, 其当然具有自然人即一般民事主体的人格特征, 因此其具备与自然人一样的民事主体资格。第二种观点是自然胚胎与自然人不属于同一种类, 自然胚胎只能作为一种物 ( 财产) , 缺乏构成自然人即一般民事主体的人格特征, 因此其不能享有民事主体资格。目前国内主流观点倾向于第二种观点, 其主要依据是《民法通则》第九条: “公民从出生时起至死亡时止, 具有民事权利能力, 依法享有民事权利, 承担民事义务。”由此可见, 我国对于胚胎保护采用绝对主义, 即贯彻胚胎不享有民事权利的原则, 不能作为民事主体。

二、国外关于试管婴儿胚胎相关民事法律规定

( 一) 民事主体说

民事主体说支持把体外受精胚胎作为民事法律主体。相关法律依据有: 美国路易斯安那州1986 年修正法第126条规定, 体外受精胚胎是生物上的人, 不是财产, 医疗机构是体外受精胚胎暂时的监护人。当精卵提供者提供其身份的时候, 其对于体外受精胚胎父母的身份将被保留。在植入子宫之前, 医疗机构需要妥善保管受精胚胎。意大利的司法部立法司生命伦理研究委员会的前主席Francesco Busnelli在《生命伦理学与私法》中支持了主体说, 体外受精胚胎享有生命权、身份权、健康权、尊严权等。再如德国的《人类胚胎法》也是主张胚胎是人类生命的起源, 胚胎就是一个生命。日本学者北川善太郎也认为, 将体外受精胚胎作为一个物是不妥当的, 应当将胚胎作为一个新的权利主体使之在性质上区别于物。

( 二) 客体说

客体说认为体外受精胚胎只是一个物质而已, 尽管胚胎最终可能会成长为一个人, 但是这仅仅是在于一个潜在性, 并未真正成为一个独立个体。美国不孕协会主张这一理论, 他们认为虽然人类早期的胚胎是人类繁衍后代的密码, 但是其不能被认为是一个人。这种客体说从逻辑上来说, 其作为一个物允许被摧毁, 允许用于实践, 甚至可以允许被交易, 这会导致生命组织的商业性。因此这种理论遭到了批评, 主要理由是: 体外受精胚胎如果作为一个物, 在民法上就涉及到了精卵捐献者的共有关系, 如何进行区分极大地影响了女方生殖自主权。

( 三) 折衷说

折衷说认为体外受精胚胎是介于人与物之间的一种状态产物, 因为其既没有成长为人, 却仍然拥有成为一个独立生命体的可能性。从实践中来说, 只有少部分受精胚胎才能植入子宫受孕, 而且为了成功植入一个受孕胚胎一般还需要多个备用胚胎, 因此如果全部将体外受精胚胎作为民事主体也是不合理的。根据西班牙的《关于辅助生殖技术的法律》中第20 条规定, 禁止人们从事非出于生殖目的的体外受精行为, 但是同时却又同意将剩余的未用于植入的胚胎用于科学研究, 这说明了体外受精胚胎处于主客体之间的地位, 实际上就是折衷说的一个表现。我们再看德国《民法典》中“动物不是物”的规定, 这同样也是开启了一个介于人与物之间的特殊存在。体外受精胚胎同样也是属于此类特殊存在范畴。

三、国内关于试管婴儿胚胎民事法律主体问题的思考

根据我国《继承法》第28 条规定: “遗产分割时, 应当保留胎儿的继承份额, 胎儿出生时是死体的, 保留的份额按法定继承办理”, 我们可知其立法原意和立法意图, 法学上的胎儿和医学上的胎儿是有所区别的, 法学上的胎儿主要是指在进从子宫存活后到出子宫出生这个阶段的胚胎, 至于以何种方式出生法律上并没有相关规定。在体外受精特别是试管婴儿技术中, 受精胚胎在植入子宫存活后, 经过顺利成长就能成为一个独立个体即民事主体, 因此试管婴儿胚胎植入子宫到出生这个阶段与人类自然胚胎从子宫内产生到出生这个阶段是相同的。据此, 笔者认为, 移植后的胚胎就相当于法学上的“胎儿”即试管婴儿胚胎在植入子宫后就相当于法学上“胎儿”, 其应当与法学上的“胎儿”享有同样的民事权利。由于我国对于自然胚胎保护采用绝对主义, 不能作为民事主体, 因此植入子宫的试管婴儿胚胎也不能享有民事主体资格, 但是其可以在活体出生的前提下享有遗产份额的权利。

笔者认为, 这其实是我国民事立法滞后性的一个表现。第一, 根据国外相关法律, 日本民法典中规定了胎儿享有赔偿请求权、受遗赠权、继承权等, 还比如瑞士、匈牙利、捷克等国家都有规定, “关于胎儿的利益, 视为已经出生”, “胎儿活体出生享有民事权利能力”, 由此可见胎儿出生前是享有民事主体资格的。还有英、美、法相关国家的司法实践中也规定了胎儿享有赔偿请求权, 由此可见权利能力始于出生以前已经是潮流所趋。第二, 根据现实中相关司法实践, 如果胎儿在出生以前权利受到侵害, 由于缺乏明确的法律规定, 导致处理任意性比较大, 胎儿无法向侵害者进行索赔, 这也是一个不合理的地方。

成功植入子宫的试管婴儿胚胎享有与自然胚胎一样的权利, 那么未被植入子宫的备用胚胎的民事法律地位又如何呢? 据此, 笔者认为, 我们可以采取折衷说的观点去分析备用胚胎。我们既不能以移植胚胎的民事法律地位去类推备用胚胎, 因为移植胚胎在植入子宫之后就拥有了成长为一个独立个体的可能性, 这是人类繁衍的密码, 是备用胚胎所不具有的特性。但是我们也不能以物的观点去对待备用胚胎, 因为一旦备用胚胎被认为是物, 其就可能会被转让、抵押甚至交易, 从而会促使胚胎具有商业性, 这不仅涉及到捐精卵者共有问题, 更会极大损害社会伦理。我国卫生部《人类辅助生殖技术管理办法》和《人类辅助生殖技术规范》也体现了折衷说这一观点, 虽然禁止非生殖目的配子、合子, 却又没有严格规定受精胚胎的制作数量, 剩余胚胎的用途等。因此在未来民法理论发展中以及民法典的编纂中我们要反映和提炼这种已经在低级立法活动中体现出来的折衷说, 在尊重生命的前提下进行相应的编排。

摘要：随着科学技术发展, 试管婴儿技术作为一种新的体外受精方式开始广泛地被社会所接受, 由此也产生了有关试管婴儿胚胎的法律问题。试管婴儿胚胎的民事法律首要问题在于试管婴儿胚胎是否具有民事法律主体资格, 其次再考虑其归属、赡养、监护、继承、抚养等其他法律问题。本文主要通过研究国内自然胚胎的有关民事法律主体相关理论, 以及参考国外的试管婴儿胚胎的相关法律规定, 来论证我国试管婴儿胚胎是否具有民事法律主体资格, 在其可以作为民事主体的前提之下, 浅析管婴儿胚胎的归属、赡养、监护、继承法律问题。

关键词：试管婴儿胚胎,民事法律主体,法律问题

参考文献

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[2] 蔡维音.德国基本法第一条“人性尊严”规定之探讨[J].宪政时代, 2007 (1) :43.

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[8] 蔡维音.德国基本法第一条“人性尊严”规定之探讨[J].宪政时代, 88 (1) :43.

唐代经济民事法律思考论文范文第3篇

民事诉讼法律关系学说简介

1868年前，没有“民事诉讼法律关系”这一概念。当时诉讼法学界认为诉讼只是各种诉讼行为的总和，是各个诉讼阶段的相加。“民事诉讼法律关系”这一概念最先由德国学者标罗（Osker Bulow 1837～1907）于1868年提出。标罗认为：法院的民事审判行为、当事人的诉讼行为和民事诉讼的各个阶段只是诉讼的外在现象，“要透过审理现象审视民事诉讼的本质”，并提出了“诉讼是有阶段地进行，并一步一步发展着的法律关系”①的观点。在标罗的民事诉讼法律关系学说提出以后，在德国兴起了研究民事诉讼法律关系理论的热潮，这股热潮迅速播及到日本、前苏联。各国学者根据本国的国情，对标罗的民事诉讼法律关系学说进行了改造，形成了“百花齐放、百家争鸣”的民事诉讼法律关系的理论流派：

一面关系说。德国学者科罗尔（Kohler 1849～1919）认为民事诉讼法律关系是由原告与被告即当事人之间为了争诉权益而形成的法律关系，法官虽参加诉讼但不是民事诉讼法律关系主体，只是仲裁者，既不享受权利也不承担义务。

两面关系说。德国学者普兰克（Plank 1817～1900）认为民事诉讼法律关系是由法院与原告和法院与被告之间的关系构成的，否认原告与被告之间存在诉讼法律关系，原告与被告之间只有实体法律关系，并且原告和被告之间的任何诉讼法律关系必须通过法院来进行。

三面关系说。德国法学家瓦希（Wach 1843～1926）认为民事诉讼法律关系是由法院与原告和法院与被告以及原告与被告之间发生的法律关系。这是因为原告起诉后，法院如果受理就必须依法作出裁判，以此确立原、被告当事人之间的法律关系，原、被告之间必须服从并履行之，所以法院与原告被告之间存在诉讼法律关系；而原告被告之间在诉讼过程中既发生着程序的权利义务关系，也发生着实体的权利义务关系，所以原告被告之间也存在诉讼法律关系②。

法律状态说。德国法学家斯密德（schmidt 1874～1940）对一面关系说、二面关系说和三面关系说做出了批判，认为这三种学说只是简单地将实体法上的法律关系类推到诉讼法律关系，积极的法律意义不大。他认为诉讼的目的是要确立法院的判决，这种判决目的使某些当事人既出现可能对胜诉的“希望”，也出现可能对败诉的“恐惧”的一种状态，而整个诉讼不过是这种“希望”与“恐惧”状态的发生、发展和变化着的动态过程。

多面关系说。1917年10月革命后，苏联学者在移植、吸收德国民事诉讼法律关系学说的基础上，对此进行了改造。改造后的民事诉讼法律关系理论认为：民事诉讼法律关系是法院同一切诉讼参加人之间的关系，即发生在法院同原告、被告、检察机关、行政机关、当事人乃至代理人和其它诉讼参加人之间的关系。该学说扩大了诉讼法律关系主体的范围，满足了年轻的苏联社会主义共和国利用司法机关对社会生活进行干预的要求。

民事诉讼法律关系学说简评

各种民事诉讼法律关系学说的争鸣，极大促进了民事诉讼理论的发展。但是各种理论的缺陷也是不容忽视的：

一面关系说。该说只承认民事诉讼法律关系是双方当事人之间即原告与被告之间存在的一面法律关系，否认原、被告与法院之间存在民事诉讼法律关系。这种学说在我国基本上没有市场。不过该说与旧诉讼标的说和私权诉权说有密切的联系，并且与实体诉权论相协调。

两面关系说。该说认为民事诉讼法律关系是法院与原告、法院与被告两个方面的关系，而原告与被告之间不存在诉讼法律关系。这种学说显然是诉讼法为了摆脱实体法的范畴而采取的极端做法。与二面关系说理论相对应的则是诉讼标的理论中的诉讼法说、诉权公权说以及诉讼目的秩序维护说，这些学说在我国也没有市场③。

三面关系说。该说认为民事诉讼法律关系是法院与原告、法院与被告以及原被告之间发生的法律关系。但该说忽略了其他诉讼参与人的法律地位。不过由于诉讼文化不同，该说在某些国家和地区仍然占统治地位。

法律状态说。该说认为诉讼的目的是要确立法院的判决，这种目的使当事人形成一种状态，即当事人对判决进行预测的状态。但是民事诉讼的“核心”并不是“当事人之间在诉讼法上的期待权（希望）和负担的交错”，而是当事人和其他诉讼参与人共同追求的“案件客观真实”，并且该说太过于抽象，使人不好理解、把握。

多面关系说。1949年中华人民共和国成立后，多面关系说被移植到我国大陆，它强调了检察机关在民事诉讼中具有检查、监督的地位，是具有积极意义的，但是该说否认了当事人之间、当事人与其他诉讼参与人之间存在的民事诉讼法律关系，肯定了法院是民事诉讼法律关系的中心的观点，这不能不说是一个重大缺陷。因而笔者认为该说仅仅是时代的产物。

民事诉讼法律关系多层说观点的提出

笔者综合三面关系说、多面关系说、审判法律关系和争讼法律关系说的优点，提出了多层说的观点。该说把民事诉讼法律关系分为三个层次。第一层次：基本民事诉讼法律关系。即三面关系说所提到的法院与原告、法院与被告、原告与被告之间的民事诉讼法律关系。这是民事诉讼法律关系中最基本的法律关系；第二层次：辅助民事诉讼法律关系。是指法院与其他诉讼参与人、当事人与其他诉讼参与人、其他诉讼参与人之间的民事诉讼法律关系。该诉讼法律关系之所以存在是为了辅助、保证基本民事诉讼法律关系的正常运行。第三层次：潜在民事诉讼法律关系。依据我国现行《民事诉讼法》，我国检察机关并不总是成为民事诉讼法律关系的主体，只有当其认为民事判决存在错误时，才提起抗诉参加民事诉讼，因此检察机关参加民事诉讼所引发的法律关系是潜在的。

多层说存在的理由是：第一，真实反映了民事诉讼的过程。多层说真实再现了民事诉讼的历程，是对民事诉讼轨迹的准确描绘。第二，真实再现了民事诉讼的本质。民事诉讼就是要解决原被告间的私人纠纷，而辅助民事诉讼法律关系发动的目的就是促使基本民事诉讼法律关系正常运行，其它诉讼参与人之所以参加诉讼，只不过是为了协助法院查清案件事实，化解原被告之间的纠纷，保证基本民事诉讼法律关系有序运行而已。第三，真实体现了现行民事诉讼法的条款。理论研究不能脱离现行法，既然我国现行民事诉讼法规定仅在生效判决存在错误时，检察院才能提起抗诉，那么检察院只能是民事诉讼法律关系的一个潜在主体，这一主体参加民事诉讼仅仅是在非常规的情况下才会发生。

多层说下民事诉讼法律关系的要素

多层说观点下的民事诉讼法律关系也包括主体、内容、客体三部分。

主体。民事诉讼法律关系主体是指在民事诉讼中享有诉讼权利和承担诉讼义务的人。在多层说观点下，基本民事诉讼法律关系主体是法院、原告、被告；辅助民事诉讼法律关系主体是法院、原告、被告、其他诉讼参与人（包括证人、鉴定人、勘验人、翻译人等）；潜在民事诉讼法律关系主体是法院、原告、被告、其他诉讼参与人、检察院。而支持起诉人、旁听群众、协助调查人、协助执行人等均不属于民事诉讼法律关系的主体。

内容。民事诉讼法律关系内容是民事诉讼法律关系的主体所享有的诉讼权利和承担的诉讼义务。由于诉讼主体的地位不同，所以各主体间享有的诉讼权利和承担的诉讼义务也不相同。法院是国家审判机关，所以它的诉讼权利就是审理和裁判民事案件，它的诉讼义务是依法审判、保障诉讼参与人行使诉讼权利和承担诉讼义务，对法律、对国家、对人民负责；当事人的诉讼权利有申请回避权、收集证据权、辩论权、请求调解权、自行和解权等，而诉讼义务有不得滥用诉权、遵守诉讼秩序、履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定和调解书等；其他诉讼参与人有义务协助司法机关查明案件事实，为此民事诉讼法规定他们对法院负有作证和鉴定以及翻译等义务。同时为了保证这些义务的完成，规定了他们享有便于履行这些义务的权利。

客体。民事诉讼法律关系客体是民事诉讼法律关系主体的诉讼权利和诉讼义务所指向的对象。笔者认为在多层说下，基本民事诉讼法律关系客体是案件事实和适用法律；辅助民事诉讼法律关系的客体是案件事实；潜在民事诉讼法律关系客体是案件事实和适用法律。（作者单位：河南财经政法大学成功学院；本文系2007年度国家社会科学基金项目“法律推理研究”的阶段性成果，项目编号：07BZX046）

注释

①田平安：“民事诉讼法律关系论”，《现代法学》，1994年第6期，第14页。

②黄效平：“民事诉讼法律关系理论的反思与重构设想”，《广州大学学报》，2002年第11期，第85页。

③赵信会：“民事诉讼法律关系研究”，《法律适用》，2001年第4期，第35页。

唐代经济民事法律思考论文范文第4篇

[摘 要]文章在肯定《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）第45条进步的基础上，针对其不足，建议尽快出台司法解释设定排除被侵权人意思自治的标准，明确被侵权人意思自治的优先地位，折衷处理赔偿额度；在条件成熟时，适时修改法律，修正排除被告不可预见原则的判断标准，制定例外条款。

[关键词]涉外产品责任；法律适用；完善

2010年《法律适用法》制定并颁布实施，其第45条规定：“产品责任，适用被侵权人经常居所地法律；被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。”

一、《法律适用法》第45条的先进性

首先，司法、守法成本较低。一般而言，冲突规范可以规则和标准来表现。[1]本条“产品责任适用被侵权人经常居所地法律”是规则，“侵权行为适用与侵权案件有最密切联系的法律”是标准。鉴于新法已生效，本文仅讨论司法、守法成本。

从司法成本上看，法官对规则拿来即用，而标准则需法官运用大量专业知识、审判经验去判断。[2]而我国法官专业水平良莠不齐、自主决定权不大，运用“标准”不太现实的。从守法成本上，规则能保障当事人的预见性，降低守法成本，而模糊的“标准”，则使人们对行为后果的预见产生困难。综上，规则的成本相较而言较低。该条吸收了最密切联系原则但未直接表述为“适用与侵权行为事件及当事人有最密切联系的国家的法律”，而是规定具体的连接点，以规则体现原则，可见，我国立法不是盲目借鉴西方，而是结合国情灵活运用。

其次，确定性强又不失灵活性。各国的国际私法无一例外地需要处理好法律适用的确定性和灵活性之间的紧张关系。[3]该条选取了被侵权人经常居所地、主要营业地和损害发生地为连接点，可见其支配理论仍是“法域选择规则”。“法域选择规则”具有很强的可预见性。这些连接点无疑增强了产品责任法律适用的确定性，同时为弥补灵活性不够的缺点，新法未采取规定原则、标准的方式，而是通过增加连接点、制定多重连接点的方式来实现目的。

最后，立法理念、立法技术的现代化。该条双边冲突规则的使用体现了我国立法者开放和自信的心态，用更加客观和平等的眼光看待外国法。它吸收了有利于原告原则、最密切联系原则、独立原则、排除被告不可预见以及有限的意思自治原则，注重保护弱方当事人的权利的同时兼顾各方利益，是产品责任法律适用在立法理念上的一大进步。而以“经常居所地”、“损害发生地”为连接点，则顺应了国际发展趋势。

二、《法律适用法》第45条存在的不足

第一，被害人选择法律的实际效用小。[4]一般认为“被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，适用侵权人主营业地或者损害发生地法律”是通过意思自治的方式保护弱方当事人的体现。然而，单纯的意思自治未必有利于原告。首先，产品责任具有难以事前预料的特点，普通消费者在纠纷发生后没有专业指导的条件下能否有这个识别能力是值得怀疑的。其次，一旦被侵权人做出选择，便无条件地执行了吗？比如，损害发生地既不是被侵权人住所地又不是侵权人主营业地，只是消费者使用了某产品如服用药丸，在某个国家旅游途中发生侵权事件，当事人选择适用损害发生地法律，而适用该法律是否有利于原告亦无法分清，也仍坚持被侵权人的选择吗？由此可见，该条能否实现当事人意思自治、保护弱方当事人利益的目的是有疑问的。

第二，保护利益不平衡，对侵权人的权益重视不足。现代社会中消费者主动前往外国消费的现象日益普遍，经营者被动地提供服务，要求经营者预见各地消费者的交易风险成本相当大，为公平起见，适用经营者所在地法律可更好地平衡双方当事人利益。“侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地或者损害发生地法律”，可理解：当被侵权人主动前往经营者所在地的国家购买产品时（即侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的），适用被侵权人主营业地或者损害发生地法律；当被侵权人被动地在经常居所地购买产品的（当侵权人在被侵权人经常居所地有从事相关经营活动的），适用被侵权人经常居所地的法律。可见，该条已有体现通过对主动消费者和被动消费者法律适用相区分来保护经营者的这一趋势。但假设主营业地在A国的侵权人虽在被侵权人经常居所地B国从事经营，但被侵权人到C国购买产品，在C国或D国发生侵权，此时，在被侵权人没有选择法律适用的条件下，是否仍应该适用被侵权人经常居所地B国的法律就值得探讨：A国的侵权人虽在被侵权人经常居所地B国从事相关活动，但要预见跟一个主动前去C国交易的外国人的交易风险恐怕困难。“法律不强人所难”，故把侵权人是否有在被侵权人经常居所地经营作为一个划分经营者是否应当预见交易风险的标准是不合理的。

此外，在产品责任中，经营者并不总是强势的一方。如在一些空难中，航空公司虽资金实力雄厚，但它们也是受害方。该条体现了保护弱方当事人的利益，但却只倾向于消费者，而没有想到在某些案件中，经营者也可能是弱方。

第三，一定条件下侵权人主营业地与损害发生地法律竞相适用。《法律适用法》第45条以适用被害人经常居住地法律为一般规则，以侵权人主营业地、损害发生地法律为补充，然而“被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地或者损害发生地法律”应当如何理解呢？

首先，“被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的”和“侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的”两者是什么关系？从语言结构上是并列关系，但若两者确是同一顺序，将导致两者竞相适用，进而导致侵权人主营业地和损害发生地法律竞相适用的后果。然后，“侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地或者损害发生地法律”在同一条件下规定了两个连接点，又应如何确定？如由被侵权人来选择，违背了“排除被告不可预见原则”，如由法院来选择，可能延续了法院适用本国法的偏好。最后，当“侵权人在被侵人经常居所地没有从事相关经营活动的”产品责任，适用被侵权人经常居所地、侵权人主营业地或损害发生地三者之一？ 综上，该条虽然有简化了的“层叠体系”的影子，但其语言逻辑性不够强，造成误读的可能性大，加大当事人理解的难度。

三、完善《法律适用法》第45条的建议

现阶段最高人民法院应当针对《法律适用法》第45条存在的一些问题尽快出台司法解释，并最终在条件成熟时由立法机关适时修正法律。具体建议如下：

第一，明确规定意思自治的优先地位。主要明确“被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地或者损害发生地法律”规定中被侵权人意思自治的规定与排除侵权人不可预见的规定的适用顺序，从而明确当被侵权人没有选择法律时，“侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的”，法院则“适用侵权人主营业地或者损害发生地法律”。

第二，设立一定标准排除被侵权人的意思自治。可借鉴德国的相关做法在司法解释中规定，若在诉讼请求中出现：1.赔偿根本上远远低于经常居所地的法律的保护标准的、或者远远高于经常居所地的法律的保护标准的；2.违背被侵权人经常居所地强制性规定的，排除被侵权人所选择的法律的适用。

而当被侵权人没有选择法律时，“侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的”，到底是适用侵权人主营业地的法律还是损害发生地法律仍可借鉴上文所提的排除被侵权人意思自治的做法，规定先适用侵权人主营业地法（因为该规定的立法原意就是要排除被告不可预见因素，故优先适用侵权人熟悉的法律即侵权人主营业地法符合立法原意），当在诉讼中出现：（1）赔偿根本上远远低于被侵权人经常居所地的法律的保护标准的、或者远远高于被侵权人经常居所地的法律的保护标准的；（2）违背被侵权人经常居所地强制性规定的，排除该国法律的适用，适用损害发生地国家的法律。由此，在现有法律框架内促进双方利益平衡。

第三，关于赔偿额的处理。德国法律规定在跨国侵权中的排除条款，即：“诉讼请求如果出现下列情形，则可免于适用上述规定：（1）赔偿根本上远远超出受害人所需要的适当赔偿；（2）明显出于对被害人进行适当赔偿之外的目的；”[5]我国可借鉴该做法，用来平衡双方当事人的利益，保障经营者尤其是发展中国家经营者的利益。可以规定：赔偿根本上远远超出受害人所需要的适当赔偿或者明显出于对被害人进行适当赔偿之外的目的的，应当折衷处理，按照被侵权人实际损失确定赔偿额。 “按照被侵权人实际损失确定赔偿额”体现了“损害填补原则”，注意到不同国家消费者因同样的损害所遭受的损失的不同，因此，按照被侵权人实际损失确定赔偿额，既是侵权人应当负起的最低的责任，又是维护其正当利益的利剑。

第四，关于“排除被告不可预见原则”的规定，《公约》确立了“产品取得地”这个连接点，并且在第7条制定预见可能性条款。我们可以借鉴《公约》的做法在条件成熟时修正法律： “若被侵权人经常居所地并非产品取得地的，适用侵权人主营业地或者损害发生地法律”。由此，当被侵权人经常居所地也是产品取得地的，适用被侵权人经常居所地的法律，当被侵权人经常居所地不是产品取得地的，适用侵权人主营业地的法律或损害发生地的法律。这就要求消费者前往他国购物时要适当了解产品造成的损害的风险，要求经营者在处于被动地位时预见本国法基础上的交易风险即可，适当加重消费者的义务，相应减轻经营者的责任，使双方在预见性这个利益上趋于平衡。

第五，需要制定例外条款，引入最密切联系原则理论，以增强法律的灵活性，保证复杂产品责任案件中的个案公正。当《法律适用法》在实践中慢慢成熟、法官素质提高以及经济条件适应的情况下，引入最密切联系原则，制定一个例外条款是必要的。而为了限制法院的自由裁量权，可以参考美国的做法列举一些需要考虑的因素来确定最密切联系地。

[参考文献]

[1]L.Kaplow.Rules versus Standards，An EconomicAnalysis[J].Dukelaw Journal，1992，15.

[2]田洪鋆.国际私法中规则和标准之争的经济学分析.法制与社会发展. 2011.1.

[3]陈卫佐.中国国际私法立法的现代化——兼评<中华人民共和国涉外民事法律关系法律适用法>的得与失.清华法学.2011.2.

[4]霍政欣.涉外侵权之债的法律适用——“7、23甬温线特别重大铁路交通事故”中外籍伤亡乘客的赔偿为视角.法商研究.2011.6.

[5]黄进，何其生，萧凯编.国际私法：案例与资料.北京：法律出版社.2004 498.

[作者简介]陈泓漪，中山大学法学院。