民事诉讼质证制度论文范文第1篇
笔者自1998 年从事律师工作, 代理民事诉讼。是代理中经常出现的民事诉讼现象, 如果在案件陈述的过程中, 案件中的一方当事人认为对方存在着虚假陈述的现象, 就可以要求对方当事人进行出庭质证, 而对于对方当事人已经委托的诉讼, 有些法官会要求对方当事人出庭质证, 但更多的法官会认为由于法无规定当事人必须出庭, 由其代理人代为质证即可, 尤其是非自然人的当事人更罕见会要求当事人亲历事件的工作人员到庭接受质证, 故不要求提供陈述的当事人出庭接受质证非常普遍。因此, 就应由当事人接受质证、还是代理人可以代为质证、权利义务应当如何行使的问题, 司法实践上颇为混乱。
二、立法现状
为此, 笔者考究相关法律、司法解释规定。
《民事诉讼法》自1991 年开始施行, 于2007 年、2012 年分别进行了二次修正。“当事人陈述”一直作为证据, 被纳入证据范畴。相关法条包括: 《民事诉讼法 ( 2012 修正) 》第六十三条, 证据包括:
( 一) 当事人的陈述;
( 二) 书证;
( 三) 物证;
( 四) 视听资料;
( 五) 电子数据;
( 六) 证人证言;
( 七) 鉴定意见;
( 八) 勘验笔录。
在证据分析的过程中, 应该在查证属实的基础上, 进行实施的认定。
例如, 在《民事诉讼法》中的第七十五条, 人民法院就对当事人进行内容的规定, 在证据处理的过程中, 应该结合本案的其他证据, 通过审查分析才可以将其作为否定事实的基本依据。如果对于当事人拒绝陈述的案件内容, 不会影响到人民法院对证据案件内容的确定。与此同时, 《民事诉讼法》中的第六十八条也对证据进行了规定, 其内容说明, 证据应该在法庭上进行出示, 并由当事人出庭质证, 对于一些涉及到国家机密、商业机密以及个人因素的证据内容应该予以保密处理, 不可以在公开开庭的过程中出示。
与此同时, 当事人出庭制度在《民事诉讼法》之中也有了具体的规定, 其中的第六十二条中, 对于离婚案件进行了诉讼分析, 离婚案件代理人处理离婚本人不能表达意思之外的, 应该出庭, 而对于特殊情况无法出庭的, 应该由人民法院提交相关的书面意见。
2015 年, 《最高人民法院关于适用< 中华人民共和国民事诉讼法> 的解释 ( 法释【2015】5 号) 》出台, 作出如下规定:
第一百一十条人民法院认为有必要的, 可以要求当事人本人到庭, 就案件有关事实接受询问。在询问当事人之前, 可以要求其签署保证书。
保证书应当载明据实陈述、如有虚假陈述愿意接受处罚等内容。当事人应当在保证书上签名或者捺印。
负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书, 待证事实又欠缺其他证据证明的, 人民法院对其主张的事实不予认定。
第一百七十四条民事诉讼法第一百零九条规定的必须到庭的被告, 是指负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告。
人民法院对必须到庭才能查清案件基本事实的原告, 经两次传票传唤, 无正当理由拒不到庭的, 可以拘传。
三、思考和立法建议
( 一) 长期以来缺失亲历事件当事人对其陈述应当履行接受质证义务的规定, 是导致代理人代为接受质证, 造成诉讼责任混淆的根本原因, 由亲历事件的自然人亲自履行接受质证义务才能将质证落到实处、才是质证的应有之义。
“当事人陈述”是由亲历事件的当事人陈述的, 包括感知、记忆、表达的过程, “当事人陈述”的载体就是活生生的自然人。由于“当事人陈述”的真实性受当事人的客观能力和主观意志所影响, 既有可能真实可靠、也有可能无意遗漏、更不排除为了自身利益进行捏造, 如果该当事人没有出庭接受对方当事人的交叉询问, 进行质证, 那将无法了解该“陈述”的形成过程, 对该“陈述”存真去伪, 进行客观公正的审查。因此, 对“当事人陈述”的质证理应由提供陈述的亲历事件的当事人履行接受质证的义务, 这是法律的应有之义, 是不容代理人代理的。
但遗憾的是, 在《最高人民法院关于适用< 中华人民共和国民事诉讼法> 的解释 ( 法释【2015】5 号) 》 ( 以下简称《解释》) , 离婚案件当事人以及某些案件的被告, 在拒绝出庭时, 大部分的当事人都可以不出庭。而离婚案件当事人必须出庭的立法本意在于查清离婚意愿是否真实, 而不是对离婚案件中当事人陈述进行质证。拘传当事人出庭查明事实是原职权主义审理模式下所作出的规定, 与当今当事人主义、举证责任自负的审判模式严重背道而驰, 目前司法实践中更是几乎未见法院拘传当事人到庭查明案情的情况, 而更多的是适用证据规则, 让没有出庭的被告承担举证不能的后果。因此, 在《解释》出台之前, 我国民事诉讼法律在当事人应当到庭对其陈述履行接受质证义务的规定是一片空白。
( 二) 建议在法律或司法解释中明确规定, 如对方当事人对一方的“当事人陈述”提出质疑, 则“当事人陈述”提供方的亲历事件自然人必须出庭接受交叉询问、质证。
笔者注意到, 对“当事人陈述”的查证已经得到司法机关的重视, 《解释》对其内容进行了新规定, 其中的第一百一十条规定, 当人民法院认为必要的情况下, 可以要求当事人到庭, 对案件的内容接受询问, 在当事人询问之前, 应该要求其签署保证书, 保证书中应该明确记录案件陈述的事实, 或是虚假陈述的相关处罚等内容。对于负有举证证明的责任当事人, 如果拒绝签订保证书, 人民法院可以对主张的事实不予认定。但是, 其所体现却是从法官职权主义的角度对证据进行查证1。缺乏民事诉讼中, 最基本的, 从当事人主义, 由利益最相关方进行质证的规定2。因此, 第一百一十条相对既往立法有所进步, 但是作用仍然非常有限, 不能平衡双方的诉讼权利义务, 异议方当事人的质证权利仍然得不到最基本的保护。
针对前述立法现状和司法实践, 考虑到不是所有案件中对“当事人陈述”都会被提出质疑, 为方便诉讼, 笔者建议, 在日后的《民诉法》修正或司法解释中对“当事人陈述”的质证可作如下规定: 在对“当事人陈述”存在异议的情况下, 异议当事人有权要求提供陈述的当事人亲自出庭接受质证; 提供陈述的自然人有义务亲自出庭接受质证; 非自然人的单位当事人, 由亲历事件的自然人接受质证。笔者注意到, 国内也有其他学者支持建立此种对“当事人陈述”的异议质证制度3。
总之, 在证据制度日益重要的今天, 只有早日对“当事人陈述”此类证据的质证制度作出细化规定, 才能平衡双方举证质证的权利义务, 才能避免司法实践上的混乱, 才能早日走进法治。
摘要：“当事人陈述”是《民事诉讼法》规定的证据之一, 但是, 对本类证据如何进行质证, 法律上一直缺乏细化规定, 实务上经常出现由代理人代为接受质证的情况。本文就此问题, 提出立法建议, 建议在民事诉讼中应建立完善的当事人出庭作证制度, 在对方提出出庭接受质证要求时, 亲历事件的自然人应当出庭接受质证。
关键词：民事诉讼,当事人陈述,质证
参考文献
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民事诉讼质证制度论文范文第2篇
关键词： WTO；管辖权；解释权；司法能动主义；制度化
摘要： WTO争端解决机构（DSB）法律解释权的制度化旨在建立起DSB法律解释权的完整制度，同时也是对于DSB“司法造法”为标志的WTO司法能动主义倾向的一种制度回应。DSB法律解释权的制度化应立足现实需要，确定制度理念及原则，明确制度要素与模式，界定DSB法律解释权的内涵。在未来谈判中，应将DSB法律解释权制度纳入DSU体系。
Legal Interpretation and Institutionalization of WTO/DSB’s PowerLI Lugen (School of law, Fudan University, Shanghai 200433, School of Political Science and Law, Anhui Normal University, Wuhu Anhui 241003, China)Key words: WTO; jurisdiction; power of interpretation; judicial activism; institutionalization
在世界贸易组织(WTO)体制中，贸易谈判与争端解决是两项极为重要的职能。在争端解决过程中，WTO争端解决机构 （DSB）被视为司法机构，对于案件的审理具有准司法性，因此，此种案件的审理类似于国内法中的“审理”。法律解释权是WTO争端机构（DSB）实际行使的一项重要职权。在国内法中，审判权是以法律解释权与裁量权为内容的，法官的释法权、阐明权等是法律解释权的应有内容；法官对法律的解释范围，解释程度等直接影响着法官对个案的判断与裁决。［1］同理，DSB对于法律解释权的行使状况，也关系到DSB处理案件的“审判权”的实际运作。
但是，在DSU中现有的解释规则主要是程序性的，不是在实体意义上界定DSB法律解释权的职权内涵以及范围的，并没有做出明文、统一的规定，来界定DSB（包括专家组与上诉机构）的法律解释权具体的权能。由于个案中专家组以及上诉机构实际职权具有特殊性，DSB法律解释权在个案中的情况也不尽相同，专家组以及上诉机构法律解释权，缺乏法律制度的统一规定。这不仅影响着对WTO适用协定的正确理解、争端个案处理中正义与公平的维护，也影响着贸易争端的化解以及WTO多边贸易体制的维护。这个方面，学术界已经有了一些初步的研究成果。邓旭等学者认为专家组与上诉机构行使的解释权属于司法解释权，这是肯定的，但是，怀疑专家组和上诉机构的某些解释有可能超出了WTO一揽子协议本来的意思；［2］尹德永指出，由于争端解决报告在事实上的先例效力、引发了关于争端解决机构“造法”的问题，有必要采取措施防止争端解决机构超越权限进行法律解释；［3］唐青阳指出WTO 的部长级会议和总理事会、专家组和上诉机构分别享有WTO 规则的法解释权。部长级会议和总理事会对WTO体系中的协定拥有绝对的解释权，WTO 规则的法解释权事实上是由专家组和上诉机构在行使。［4］
学术界目前对于DSB法律解释问题的研究主要集中于条约解释规则。但是，更为重要的应当是研究DSB的法律解释权制度。本文基于对现有DSB解释规则的反思，指出DSB法律解释权制度化是对于DSB法律解释权现有制度不足现状的一种回应，旨在建立起完整的DSB法律解释权制度，从而改变DSB对于解释权的行使缺乏实体性制度规范的现状，同时也是对于DSB“司法造法”为代表的WTO司法能动主义［5］34 倾向的一种制度回应。本文试对WTO争端解决机构（DSB）法律解释权及其制度化问题作一新探讨。
一、DSB法律解释权制度化的意义
DSB法律解释权制度化，对于WTO成员以及WTO的体制都具有积极意义，主要表现在三个方面。
1．对于争端个案的意义——促进个案公平、正义的实现。WTO争端解决机构（DSB）是WTO体制中的核心组成部分，承担了和平解决当事方国际贸易争端的重要功能。WTO或DSB的审判权的行使，有赖于其法律解释权的正确行使，而DSB法律解释权通过专家组与上诉机构行使法律解释权来实现。只有建立了明确的DSB法律解释权制度，才能规范DSB法律解释权的运作，促进个案公平、正义的实现。
2．对于非争端成员的意义——促进WTO宪章及适用协定的正确理解。DSB的法律解释不仅具有个案价值，更具有全局的价值。DSB法律解释权的应用不仅要解决个案中当事方的争端，而且通过争端的解决，有助于WTO的非争端成员方更好地理解WTO宪章以及相关的协定原理。这对于阐明WTO法律体系的内容、维护WTO法律体系，从而保障多边贸易体制的可持续发展具有积极意义。
3．对于WTO体制的意义——适应改革需要，促进制度完善。WTO不仅在国际贸易管制的国际协调方面具有重要作用，而且在促进贸易与发展的合作方面都具有重要作用。全球治理法治化的趋势，要求WTO争端解决中的法律解释权的行使法治化，争端解决机制及其法律文件DSU一些内容需要进一步完善，尤其值得期待是现有的DSB法律解释权需要规范化、制度化，这将符合成员方对于争端解决中增加程序透明度改革的需求。WTO成员方都比较关注DSB法律解释权的界定，防止DSB解释权的不当行使导致成员方在WTO项下的权利与义务失衡。建立完善的DSB法律解释权制度，不仅能够有助于人们在WTO统一的制度层面理解实体意义上DSB法律解释权内涵与职责的范围，而且有助于当事方理解和参与争端的解决程序，便于DSB行使法律解释权，按照DSU的规定的程序规则进行解释工作。
二、DSB法律解释权制度化是对其司法能动主义倾向的回应
尽管从现有WTO体制看，DSB法律解释权具有一些初步的规定，但是，在实践中，DSB法律解释权在行使时存在着较强的司法能动主义倾向， DSB法律解释权制度化是对DSB司法能动主义倾向的回应。
现实中，专家组以及上诉机构对于正确解释争端所涉及的WTO协定，促进成员方对于WTO协定内容的正确理解以及和平解决争端做出了积极贡献。尽管已经有了一些针对DSB解释权的初步规定，似乎DSB的专家组或上诉机构会循规蹈矩，但是，在实践中WTO或DSB表现出较强的司法能动主义的倾向。司法能动主义是“专家组或上诉机构超越自身的权限，超出WTO协定文本，过分发挥司法能动性‘过度地’解释有关协定以达到一定的价值目标的司法哲学。”［7］36DSB司法能动主义倾向因而也引起了成员方的警惕与批评。罔顾WTO体制中应有的权力配置与制衡，不当地行使解释权，甚至越权进行“司法造法”,会危害整个WTO体制的健康发展。WTO司法能动主义倾向凸显了现有体制对于WTO或DSB解释权规制的失效。
DSB法律解释权制度化，就是通过强化制度建设，针对DSB解释权实践存在的司法能动主义倾向，提出解决问题的对策。从制度建设的角度看，对于制度的理念和制度的原则、规则进行反思，从制度整体找寻DSB法律解释中的司法能动主义倾向的原因，并提出制度完善的路径。
从制度规则的角度看，一方面，对于制度中已有的规则，重新强调对于这些规则的遵循，当其失效时，重新检查、修订规则；DSB法律解释权的制度化就要求重申遵循已有的制度规则，DSB的专家组、上诉机构在进行法律解释的过程中，应当遵循已有的DSB包括专家组与上诉机构的管辖权以及解释权的基本规则。在WTO体制中，部长会议具有立法解释权。DSB是WTO的司法机构。DSB享有的法律解释权是司法解释权，DSB法律解释权的行使应当受到立法解释权的制约，WTO或DSB的管辖权具有强制性，DSB的案件管辖权决定其法律解释权的范围。DSB、专家组以及上诉机构根据DSU3.2条、第7.1条、第17.6条的规定行使各自的职权。专家组与上诉机构的具体职权与审查范围以及解释权在个案中是不同的。据DSU第7.1条规定，专家组有权进行法律解释。例如，在“中国原材料出口措施案”中，专家组经过仔细审阅欧盟的申请设立专家组的申请报告，认定欧盟没有对于中国的出口许可体制按照GATT1994条款中的10.1以及10.3（a）提出自己的权利要求，因此专家组认为欧盟按照GATT1994条款的10.1以及10.3（a）针对中国出口许可体制提出的指控事项不属于专家组职权范围。［6］根据DSU第17.6条规定，上诉机构具有法律解释权，上诉机构有权审理专家组的报告，但是其职权限于专家组报告中涉及的法律问题以及法律解释的争议，同时，上诉机构的这种法律解释权本身是与其监督权的行使密切相连的。从专家组的情况看，根据DSU3.2条规定，专家组和上诉机构做出法律解释时, 应当遵守《维也纳条约法公约》确立的条约解释原则，并且不得增减WTO适用协议规定的成员方的权利与义务。
另一方面，还要建构新的制度规则以弥补现有制度不足。当WTO已有制度中缺乏相应规则时，就应当制定相应的行为规则，并适用规则，有效规制DSB法律解释权运作，从实体性规则的角度界定DSB法律解释权的内涵与权限范围。DSB法律解释权也应当与专家组的职能范围一致。根据DSU第11条的规定，“专家组的职能是帮助DSB履行本谅解书及各有关协议所赋予它的责任。因此，专家组应就其所面对的事项作出客观的评价，包括对该案件的各项事实，以及与各有关协议的适用范围一致性作出客观的评价。专家组并应提出其他将有助于DSB制定各项建议或作出根据各有关协议规定的各项裁决”，但是，这还是不足以制约DSB的司法能动主义倾向，相关的实体性的解释权的统一规则应当建立，以期建构起比较完整的制度体系，更好地规范DSB法律解释权的行使，保障WTO争端解决机制的健康运行。
三、DSB法律解释权制度的内容缺失
WTO对于争端解决具有强制管辖权，WTO的DSB对于争端涉及的协议的解释最后会直接或间接地影响争端方自身的行为选择。因此，DSB的法律解释权应当以明确的制度加以规范。从现有的制度规则看，DSB的解释规则主要是解释的程序性规则，然而，实体性法律解释权制度体系不完整。
1．DSB解释权的现有规定仅为程序性规则并且内容不明确
DSB的法律解释权是DSB审判权的重要组成部分，从现有的制度规则看，DSB的法律解释只有解释的程序、技术性的规定，而缺乏实体性的法律规定。根据DSU3.2条的规定，DSB解释权是“依照国际公法的习惯解释规则阐明（Clarify）这些协定的现有规定。”根据DSU第7.1条规定，专家组的职权是根据争端所涉及协定的有关规定，对争端方提交的争端事项进行审查或作出决定，以有助于DSB制定各项建议或按照所涉协定中的规定作出裁定；根据DSU第17.6条上诉机构的审查范围“限于专家组报告中涵盖的法律问题和专家组作出的法律解释（Legal Interpretation）”。但是，怎样确定专家组或上诉机构是按照这种解释的规则进行？如何防止其在解释的过程中，通过解释而进行所谓的“司法造法”？如何确保通过专家组或上诉机构的运作，使得DSB的解释是确定的，并且理所应当是唯一正确的？这些都缺少制度规范。
2．DSU3.2条中“阐明（Clarify）”的规定存在理解误区
根据DSU3.2条的规定，DSB有权“依照国际公法的习惯解释规则阐明（Clarify）”争端涉及的协议内容，但是，“阐明”（Clarify）一词在中文中经常被翻译或理解为“澄清”，尽管中文译本仅具有参考价值，而不具有法律效力。实际上，“阐明”（Clarify）在这里，就是指“解释”，与之相关的概念是“阐释”，与“解释”意思相近。根据DSU3.2条本义，这里“阐明”（Clarify）就是“解释（Interpretation）”，即使DSU在程序上规定了DSB“依照国际公法的习惯解释规则”进行阐明，也就是“解释（Interpretation）”，这种规定本身也是模糊的。在解决争端的诉讼或仲裁程序中，如果不明确“解释”或“阐明（释）”是何种意义上的“解释”或“阐明”，专家组或上诉机构在行使法律解释权，进行解释活动时，就会陷入认识的误区，往往导致解释权行使不到位或越权解释。根据法律理论，法律解释权本身就包含了诸多权能，况且，在大陆法系等国家的民事诉讼制度中关于法官的法律解释权制度，就规定了具有特定含义的“阐明权”制度，“法院在听取辩论时,从法律和事实的角度给予当事人订正和补充的机会,促使数人对所争执的事实提出证据,法院的这种权能谓之阐明权。”［8］
3．DSB缺乏统一实体性法律解释权制度
DSB的法律解释权，作为DSB一项重要的职权，关系到DSB以及其所属的专家组与上诉机构进行法律解释的职责、资格以及权限的范围。而DSB解释权行使的正确、合理、有效与否，对于全面、正确地理解解释的规则无疑是有重要价值的。DSU对于DSB的法律解释权本身并未做出详细规定，DSU不仅没有明确什么是“国际公法的习惯解释规则”，而且，在实体法的意义上没有明确界定DSB法律解释权的职责范围。因此，DSB法律解释权缺乏完整的制度支持。这关系到DSB解释权的实现状况，最终对于成员间争端解决的效果产生影响，并在基础层面影响着WTO争端解决机制（DSM）的有效性。
4．DSB法律解释权的内涵缺乏详细规定
虽然有DSU3.2条、DSU第7.1条、DSU第17.6条关于DSB职权以及专家组和上诉机构的职权规定，也初步规定了它们的法律解释的职权与规则。释法权、阐明权等等都是法律解释权的应有内容，但是，在DSU的规定中并没有具体说明，对于DSB法律解释权的具体权能内涵缺乏详细规定，导致专家组或上诉机构行使解释权的不确定性，容易将法律解释权的不同权能混同起来，甚至在某些时候做出不符合《WTO协定》目的、宗旨的解释。
5．DSB缺乏相关法律解释权的监督制度
根据现代法治原则的要求，权力的行使终是要受到应有的监督。作为DSB的一项重要权力，法律解释权的行使，应当受到应有的监督。DSB中的专家组与上诉机构的双层结构的设计，对于上诉机构监督专家组的法律解释权及专家组的裁决具有重要意义。但是，在DSB体制中，由于遵循“反向一致原则”，上诉机构所作法律解释以及上诉机构通过的报告，除非DSB成员全体反对，否则，就自动通过。因此，对于上诉机构法律解释权缺乏监督，缺乏有效的监督制度。
四、DSB法律解释权制度的改进
在DSB法律解释权的制度改进中，应立足于争端现实需要，借鉴法律解释权制度理论方面的积极成果，明确制度理念与原则、制度要素与模式、制度确立的路径，界定DSB的法律解释权的内涵，建立比较健全的法律解释权制度，规范DSB中专家组、上诉机构的法律解释权的运作，使其更加公正、透明、有效。
1．DSB法律解释权制度理念与原则
从DSB法律解释权制度的理念看，应当反映WTO法律体系和平解决争端的价值理念与法治理念，既要保证DSB法律解释权行使的规范、独立行使，保证争端解决个案中的公平与正义，又要符合现代法治中的控权理念，防止DSB法律解释权行使中的“司法造法”以及解释权力的扩张倾向。
从DSB法律解释权制度的基本原则看，应当坚持平衡、协调原则。注意处理好DSB的法律解释权与争端方解释权的关系，理解争端当事方的意图，积极促进各方的沟通，同时，保证在制度运作中处理好 “规则导向”与“权力导向”的关系，进而有效解决争端。世界贸易组织是建立于各成员协调意志的基础之上的，《WTO协定》是世界贸易组织的宪章。劳特派特主张，“在其有效性、解释与终止事项上，条约是一种具有契约特征的协议的原理不仅与大多数的实践相一致，而且还被这些实践无声无息地采用着（dictated）。各种国际法庭一贯坚持求诸准备文献以阐明一项具有宪法性质的多边条约作者们的意思——至少在这种意思不能以其他方法予以确认的情况下如此——提供了这种态度的有益的例子。”［9］由此可见，条约的基本性质是契约性的，要求在WTO有权解释机构在解释国际条约规则时，解读并阐明订立条约作者的真实的意思表示。
在WTO的发展中，存在着“规则导向”与“权力导向” 两种价值取向。在WTO成立之前的《关贸总协定》原有体制运作中，主要是依据“外交方法”，解决成员之间的争端，具有“权力导向”特点，而在WTO或DSB的运作中，则逐渐转向运用WTO协定的规则，DSB依据司法方法，来判断成员方的行为是否违规，并且做出相关裁决，解决成员方的争端，具有“规则导向”的特点。在WTO或DSB法律解释权的运作与发展中，仍然存在“规则导向”与“权力导向”两种价值取向的不同影响。一方面，如果“规则导向”或“司法方式”强调过度、DSB解释权过大，容易导致忽视争端当事方对于适用的法律解释的理解与解释，忽视了成员方的利益；另一方面，如果一味强调当事方运用“外交”方法、强化“权力导向”，将影响DSB解决争端应有的独立性与公正性。由于DSB的性质是准司法机构的性质，因此，DSB行使解释权应当以“司法-规则”导向为主导，并积极回应来自“外交-权力”导向的影响，保持应有的独立性、权威性，同时，又要防止DSB解释权的扩展。
2．DSB法律解释权制度要素与模式选择
DSB法律解释权制度要素包含该制度的价值理念、制度调整的对象、制度的规则、制度的载体等。法律解释权制度的要素包括法律解释权制度的价值理念、制度调整的对象，以及DSB及其专家组与上诉机构法律解释权、制度的规则内容等。DSB法律解释权制度的载体，应当是载有DSB法律解释权制度的法律文件，可以说是修改后的DSU协定或WTO体系中的相关协定。
DSB法律解释权制度模式选择应与DSB法律解释权的制度理念与设计原则相一致，考虑到“司法-规则”价值主导下的DSB法律解释权与当事方解释权的平衡，应当建立以“阐明权”为核心的法律解释权制度模式。因为DSB中法律解释权的行使，主要是通过专家组与上诉机构进行的，专家组与上诉机构的解释又是为了帮助DSB促进当事方解决争端的，这种模式的优势在于能够比较好地处理好DSB的解释权与当事方的解释权的关系，能够保障当事方在“诉讼”竞争中的平等地位，促进当事方的有效沟通，以促进争端的有效解决。
3．DSB法律解释权制度中的主要权能
DSB法律解释权制度中的解释权内容主要有释法权、发现权、阐明权。 DSB的释法权是指DSB的专家组与上诉机构在解决争端的过程中，对于争端案件适用协定的内容进行权威解释。这在DSU3.2条已经做了初步规定。 DSB的发现权是指DSB的专家组与上诉机构在解决争端过程中，寻找、发现所适用的协定内容的权力。这里“发现”指法律发现。“法律发现是欧美法学家的常用术语，是指在某一特定的制度内用来发现与解决具体问题或在具体问题上确定与案件相关的法律原则、规则的意义而使用的方法，所以法律发现有时也被人们称为法律方法。”［10］针对案件的事实情况，DSB根据职权，在适用于争端案件的协定内容不明确时，具有寻求、选择、确定案件所适用的协定规则内容的权力。 DSB的阐明权是指DSB的专家组与上诉机构遇到当事方在对于案件的事实与法律方面的陈述存在问题，可以向当事方“阐明”其陈述存在的问题，以期当事方在规定的期限内进行改正和补充，引导当事方举证并对争端解决程序进行必要的控制，使诉讼双方拥有平等的诉讼权利。DSU第11条规定:“各专家组应经常地与争端各当事方进行磋商，并给它们以足够的机会以达成双方满意的解决办法。”这个规定部分地包涉到阐明权的内容。由于DSB处理争议的过程既具有司法性质，又具有仲裁性质，自成一体。因而，当DSB在处理争端的过程中，通过与当事方的沟通，了解当事方对于案件事实与法律问题的理解与解释，查明案件争议，正确地解释争议中涉及的协议条款。
4．DSB法律解释权制度建立的路径
DSB法律解释权制度设计应当适应成员方对于改革争端解决机制、提高WTO体制透明度以及可预见性的要求，建设规范的DSB解释权制度，有助于个案中明确DSB法律解释权具体的目的、任务以及权限。结合WTO争端解决机制的改革实际，要在未来DSU体系的谈判中,对于DSU第3.2条的“阐明”概念作出界定，建立比较完善的DSB法律解释权的制度规则，进而将DSB法律解释权制度通过谈判融入DSU的法律体系中。
简言之，在WTO争端解决实践不断发展的形势下，DSB法律解释权的制度建设，尚需在实践中不断推进，应平衡好DSB法律解释权实践中的诸多关系，积极推进DSU谈判，促进WTO争端解决制度建设取得更大成就。
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民事诉讼质证制度论文范文第3篇
摘要：经济社会的快速发展，间接促使民事纠纷数量和种类的增长和变化。在新形势面前，原有的民事诉讼简易程序已经无法完全满足需求。因此对我国现行民事诉讼简易程序进行剖析，并在其基础上提出完善建议，是不断推进司法改革的重要课题之一。
关键词：民事诉讼；简易程序；不足；完善
作者简介：陈茂义，男，广东外语外贸大学法学院硕士，研究方向：民商法。
一、民事简易程序的不足
（一）适用范围不明确
就经济社会快速发展的新形势而言，我国民事诉讼简易程序所划分的细致标准，不利于简易程序的广泛使用，这一点具体体现为实践上的宽松适用，和法条规定的严格限制适用范围，形成了鲜明对比。法律的创设的意义不仅在于原则上的指导，也在于具体业务上的规程，按照目前的司法实践，远超过法条规定的将简易程序适用，本质上是扩大了适用时的自由裁量权。应当说简易程序并不是原则性的规定，如果在适用时过分的引入自由裁量权对适用范围进行放大或者缩小，就无法体现司法的严谨，也削弱了司法的权威。
市场经济的平稳运行需要准确有效的法律，依法治国的基本方略也要求将法律切实落到实处。对此，将简易程序的范围进行扩大和明确势在必行。学理上目前认为应当将民事诉讼法所规定的“事实清楚、权利义务明确、争议不大”的条件进一步进行反向认定，列举出否定选项，凡不属于否定选项内的，都可以使用简易程序，甚至是优先适用。应当说现行立法对此做出了诸多努力，但留了遗憾，亦即在相关司法解释中，仍然保留了“人民法院认为不应当进行简易程序审理的”，这种兜底性的做法虽然较为常见，但是很容易扼杀来之不易的简易程序的范围和扩大，一定程度上是增加了法院审查和考虑事项的负担。
（二）诉权保障不足
司法救济是权利保护的屏障，无救济就无权利。正因为如此，宪法才保护公民的各项基本权利，其中就包含了诉权。[1]在世界范围内，部分法治国家已经将符合条件的案件，是否适用简易程序的选择权完全交还给当事人，显然，在我国这一点还无法完全实现。案件的适用简易程序与否，什么时候可以转变程序，最迟什么时候可以决定适用简易程序，这些原本属于民事诉讼当事人权利的问题，在我国都有着很深的法院背景，法院在一定程度上能够干预简易程序的适用，法律法规规定，对程序性事项的选择，部分需要“经人民法院审查同意”。这是使得当事人的诉权被迫将一部分让渡给法官，有违背当事人私权自治的原则。[2]从这个角度说，民事诉讼程序在没有办法完全实现和保障当事人依照法理应当享有的基本权利时，简易程序的公正性和严肃性就没有很好的体现。
（三）简易程序定位不准
司法实践中，部分法官漠视两者的区别，简单的把简易程序理解为普通程序的附庸，[3]在案件积压以及工作量大的情况下，法官往往为了达到尽快结束工作的目的，将普通程序和简易程序进行混用，应当说，在这一点上法院和检察院的监督，基本属于空白，因为法律对于适用简易程序与否的规定常常在两可之间。一方面缺乏监督机制，一方面拥有适用程序决定的法官态度不端正，使得简易程序的适用情况良莠不齐。
（四）小额诉讼程序的不完善
小额诉讼程序是根据民事纠纷的程序设置应与案件类型相适应的程序法理而设置的民事诉讼程序，该程序降低了诉讼成本，使得法院有限的审判资源也得到了合理配置，也便于法院集中人力、物力、财力审理社会影响较大、案情较疑难复杂的案件。
但仍有不足之处。第一，小额速裁程序是供小额纠纷当事人选择适用还是由法律规定强制适用呢？第二，小额速裁程序判决的救济途径。小额速裁程序暂定适用一审终审的审判程序，当事人有异议的可以提出复议。这样的不足使得一方面，民事诉讼法二审终审的原则相悖且不能让当事人信服。作为一种特殊程序，立法上应该予以明确规定。另一方面，由于程序使用方法不具体，当事人对风险难以预知，没有上诉权会使当事人产生敬畏心理，排斥这种程序。
二、完善民事简易程序的建议
（一）科学界定适用范围
首先，在确定简易程序的受案标准时，应当将灵活性和社会实际情况相结合。以争议诉讼标的价额或金额作划分案件适用何种民事程序的主要标准，争议金额在一定限额以下的由简易法院作为第一审，按简易程序审理；争议价额或金额在一定限额以上的由普通法院或普通庭作为第一审，按普通程序审理。其次，根据民事诉讼法的规定，简易程序的适用范围限于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件。对此，最高人民法院在司法解释中，应采用列举的方式明确并适当扩大简易程序的适用范围，提高案件难易程序的档次，只将那些为数不多、真正复杂、疑难的案件归为普通程序审理。[4]
（二）保障合法权益
明确规定当事人享有的最基本的权利。如原告的起诉权、陈述权、提供证据权，被告的答辩权、反诉权等。正当程序的具体内容集中体现在对当事人基本权利的保护上。简易程序应当坚持公正与效率相结合，必须对当事人享有的最基本的诉讼权利作出明确的规定，以确保当事人的基本权利得到充分保证。程序保障应兼具两个方面的内容，即追求达成慎重而正确裁判的程序保障和追求达成迅速而经济低廉裁判的程序保障，二者不可偏废。例如：明确规定当事人程序选择权，各国简易程序，一般都是通过缩短某些诉讼期间以及减少某些诉讼环节的强制性规定，来达到加快诉讼进程的目的的，但这并不是唯一的途径。基于民事诉讼中的当事人处分权原则和设置一些选择性规范的采用，可以达到同样的目的。一方面充分调动了当事人的程序自主性，达到了提高诉讼效率的目的；另一方面，也使程序的简化具有了正当性，虽然使用了不同于通常程序的简易程序，但这是当事人自己的决定。
（三）配备专门机构和人员
简易案件在许多国家和地区被视为一种独立类型的案件，像商事案件、家事案件一样实行专业化审理，相应审判机构亦被归入专门法院（或法庭）系列。有设立一级法院专门审理简单民事案件的立法例，如德国设地方法院，日本设立简易法院，法国设立小审法院。也有在基层法院设立简易庭的立法例，如我国台湾地区即在地方法院内设立简易庭，专门审理简单民事案件。在我国，基层法院既审理普通民事案件，也审理简单民事案件；适用简易程序的组织机构并未专门化。根据我国的国情，在基层法院之下再设立简易法院是不大合适的。在现有的司法环境下，我们可以将基层法院改造成以简易庭为主、普通庭为辅的混合法院。再依据法官的业务水平来分配案件，选任相应素质的法官独任审理简易案件或者设置单独的简易案件审判庭，以实现了专业化分工，避免了普通程序与简易程序混用，提高司法资源的利用率。
（四）完善小额诉讼程序
可以在以下三个方面进行修改，第一，小额速裁程序以解决形式单一且社会意义不大的民事案件为目标，民事诉讼程序的设计应当遵循程序相称原理，小额纠纷必须适用小额速裁程序，无须赋予当事人选择权。对于本应适用简易程序审理的案件，当事人双方要求选择适用小额速裁程序的，法律应当允许；第二，完善小额速裁程序的救济制度。小额速裁程序不宜适用二审程序是由小额速裁程序本身的特点所决定的，基于国家的司法资源的合理配置和当事人的系争外利益保护的考虑，如果一方当事人对小额速裁程序判决不服的，允许当事人在一定期间内向原审法院提出再审申请，由该管辖之一审法院审判监督庭，依当事人申请再审程序进行再审。再审的结果，为终审裁决，不允许再提起上诉；第三，小额速裁应在立法上定性而不定量。我们可以借鉴经验，在确立小额诉讼程序的诉讼标的时，鉴于我国东西部经济发展水平不一，可由各地高级法院根据当地的经济发展水平，确定具体的数额，再报请最高人民法院核准。
[ 参 考 文 献 ]
[1]莫诺.卡佩莱蒂等.当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼[M].徐昕译.北京：法律出版社，2000：42-47.
[2]章武生.民事简易程序研究[M].北京：中国人民大学出版社，2002：130.
[3]章武生.民事简易程序研究[M].北京：中国人民大学出版社，2002：89.
[4]章武生.民事简易程序研究[M].北京：中国人民大学出版社，2002：161-162.
民事诉讼质证制度论文范文第4篇
关键词： 会计法会计主体民事责任构建
保障《会计法》的实施，我国《会计法》规定了会计主体的行政责任和刑事责任，但由于缺乏对会计主体民事责任的规定，不仅不利于从经济利益机制上预防会计违法行为的发生，也不利于救济会计违法行为的受害人。因此，我国《会计法》应与《公司法》、《证券法》等法律相协调，构建起会计主体的民事责任制度。
一、我国《会计法》中会计主体民事责任制度的缺失与局限
为确保《会计法》各项制度的贯彻，我国《会计法》在第六章第42条至第49条规定了相关主体与人员的法律责任。比如有违反会计法第42条第1款规定的不依法设置会计账簿等违法行为之一的，由县级以上人民政府财政部门责令限期改正，可以对单位并处三千元以上五万元以下的罚款;对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可以处二千元以上二万元以下的罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任。会计人员有第42条第1款所列行为之一，情节严重的，由县级以上人民政府财政部门吊销会计从业资格证书。现行《会计法》中的法律责任制度在一定程度上能够有效威慑违法行为，防范会计违法行为的发生。但民事责任是与行政责任和刑事责任并列的三大法律责任之一，纵观《会计法》第六章对会计主体法律责任的规定只有行政责任和刑事责任两种，缺乏民事责任的规定。会计主体行政责任包括行政处分和行政处罚。在会计法领域，行政处罚包括警告、罚款、吊销会计从业资格证书等处罚形式。会计主体刑事责任是依据国家刑事法律规定，对会计领域犯罪分子依照刑事法律的规定追究的法律责任，《会计法》中的刑事责任只适用于严重的会计违法行为。加强行政责任和刑事责任的规定是《会计法》治理不规范的会计行为的一项重要举措，但缺乏民事责任的《会计法》责任体系却存在以下局限：
第一，责任追究机制的局限造成违法成本较少。行政责任和刑事责任主要是由国家的行政机关和司法机关来追究的，比如刑事案件中只能由公安机关和检察机关侦察，由检察机关提起公诉，除此外任何单位和个人不能行使这种司法权力。但随着我国社会经济的高速发展，会计领域的案件频频发生，上市公司财务造假案件层出不穷，导致国家监管资源相对不足，由于人财物的限制，国家行政机关和司法机关无法发现和追究所有的会计违法行为，当监管力量不足的时候，违法行为被查处和处罚的几率大大减少，会计主体实际违法成本较少，使其存在侥幸心理而实施会计违法行为。
第二，责任形式的局限无法有效预防违法行为的发生。根据理性“经济人”理论，会计主体实施会计违法行为无非是为了获取更大的利益。实践中我国上市公司财务舞弊的动机除了确保高管职位、隐瞒违法行为之外，更突出地表现为筹集资金、操纵股价、获取高额报酬等特殊经济利益动机，公司管理层通过操纵公司账面利润，有机会达到自我高价定薪的目的，通过虚增利润操纵股价有机会通过股票期权获利。而违法行为即使被发现，承担行政责任的形式有通报批评、行政处分、强制划拨等，承担刑事责任的形式有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、罚金等，这种责任主要是惩罚性的，不足以使违法行为人付出与非法获利相对应的经济利益代价。在“经济人”本性的决定下，如果承担惩罚性责任不能使违法行为人的利益受损，它宁愿去实施违法行为获取高额违法所得，这就是为什么会计领域的违法行为屡禁不止的原因。立法上防止违法行为的对策只能是加大会计主体的会计违法经济成本。
二、我国《会计法》中构建会计主体民事责任制度的必要性
(一)只有民事责任能够弥补受害人的损害。行政责任和刑事责任是违法行为人向国家机关承担的，其目的是维护相应的管理秩序和社会秩序，但民事责任以恢复被侵害人的权益为目的，民事责任是违法行为人向受害人承担的，主要形式是赔偿损失，具有填补损害的补偿性质。如果责任主体违法行为给企业利益相关者造成损失，只有让他们承担民事责任才能够弥补受害人的损害。
(二)民事责任能够有效预防违法行为。民事责任中的赔偿责任是违法行为人对已经造成的权利损害和财产损失给予恢复和补救。在会计违法行为中，违规收益大、违法成本低，相对于违法会计活动的非法收益，无论是刑事责任中的罚金，还是行政处罚中的罚款都只占很小一部分。民事责任要求违法行为人对其行为给受害者造成的损害承担赔偿责任，赔偿数额按照受害者的实际损害确定，使违法行为人为违法行为支出巨额赔偿费用，在得不偿失的情况下，相关人员的会计违法行为必然会大大减少。
(三)民事赔偿责任能够调动受害者检举、起诉违法行为的积极性。相对于国家行政机关、司法机关经费有限、人员不足，不足以调查、处罚所有会计违法行为而言，企业会计违法行为的受害者众多，《会计法》完善会计主体的民事责任，要求会计主体对其违法行为承担民事赔偿责任后，在一定程度上能够积极发动社会力量检举、起诉、监督会计活动。另外，构建会计主体民事责任制度还可以与《公司法》等其他法律相协调。
三、我国《会计法》中会计主体民事责任制度的设计
在《会计法》中构建会计主体民事责任制度，需要界定承担民事责任的主体、承担民事责任的形式、承担民事责任的归责原则等内容：
(一)承担民事责任的会计主体。与会计信息的处理和提供直接相关的人员有一般会计人员、财务总监(总会计师)、单位负责人，而承担会计违法行为民事责任的主体应该是单位负责人和财务总监(总会计师)。我国《会计法》第4条规定，单位负责人对本单位的会计工作和会计资料的真实性、完整性负责。单位负责人有义务保证对外提供会计信息的真实、完整。虚假有误的财务报告侵犯了利益相关者的合法利益时，单位负责人应承担民事责任。财务总监(总会计师)直接负责组织实施会计信息生成、监督会计活动，具有会计活动的组织管理权和监督权，在对外发布的报表中，财务总监和单位负责人一起签字，这其实是会计信息合法性、真实性的对外承诺声明，如果出现财务报告造假等违法行为，财务总监(总会计师) 应承担民事责任。一般会计人员不应对会计违法行为承担民事责任。在现代企业制度下，一般会计人员与单位是一种雇佣关系，即使一般会计人员自己做出的会计违法行为，一般会计人员的民事责任也应该适用民法侵权理论中的雇员侵权责任，即雇员执行职务行为所致的他人损害，雇用人应承担赔偿责任，而不能要求雇员承担责任。
(二)会计主体承担民事责任的形式。根据《民法通则》第134条的规定，承担民事责任的方式主要有：停止侵害;排除妨碍;消除危险;返还财产;恢复原状;修理、重作、更换;赔偿损失;支付违约金;消除影响、恢复名誉;赔礼道歉。会计主体违反会计法及其他法律，主要是提供虚假财务报告，会侵害投资者的知情权，在性质上为侵权责任，对企业利益相关者及投资人造成的损失主要是财产损害，会计主体承担民事责任的目的是使投资者由于虚假财务报告所受的损失得到补偿，因此会计主体承担民事责任的主要形式应为赔偿损失，即赔偿因会计违法行为如发布虚假财务报告等给受害人造成的损失。
(三)会计主体承担民事责任的归责原则。现行民法中主体承担民事责任的归责原则有过错责任原则、过错推定责任原则、无过错责任原则三种。过错责任原则是指以行为人的主观过错作为承担民事责任最终构成要件的一项归责原则，过错责任原则的核心是有过错才有责任，无过错即无责任。无过错责任原则是指只要行为人的行为造成了损害结果的发生，行为人的行为与损害结果之间有因果关系，即可要求行为人承担民事责任，承担责任不考虑行为人主观上是否有过错，这是为了使受害人的损失能够得到更容易的赔偿，依法律的特别规定针对现代工业事故造成损失而规定的归责原则。过错推定责任原则，是指行为人对其行为所造成的损害不能证明自己主观上无过错时，就推定其主观有过错而承担民事责任的一项归责原则，过错推定责任原则是为了解决特殊场合受害人难以证明加害人有过错而无法得到赔偿，以举证责任倒置的办法进行过错推定，以救济处于弱势的受害人。我国会计主体承担民事责任应适用哪种归责原则?笔者认为，第一，利益相关者一般难以接触到企业内部财务的详细信息，普通人也缺乏会计、审计专业知识，如果采用过错责任原则，要求受害人举证会计主体存在过错才能得到赔偿，无法有效地保护投资者和其他利益相关者;第二，应尊重会计行为的相对自由，如果采取无过错责任原则，不考虑行为人的主观状态，给会计主体的会计职业活动施加严格责任，不利于会计行为人提高职业活动的质量，反而会使会计主体为规避责任而不敢发挥服务社会的职能。因此，会计主体承担民事责任的归责原则可确定为过错推定责任原则，一方面减轻投资者的举证负担，另一方面会计主体如果可以证明自己无过错，便可免责，以促进会计职业的积极健康发展。
参考文献：
陈翀.侵权责任法归责原则体系分析[J].重庆交通大学学报(社会科学版)，2011，(3).
民事诉讼质证制度论文范文第5篇
摘 要：民事上诉制度作为司法制度的重要组成部分，承担着吸收不满、纠正事实错误、促进法律适用的统一以及巩固司法体系合法性的多样化的司法功能。对于民事上诉制度的定义，由于各国在司法制度以及法律传统上的不同，对于民事上诉的定义有着较大的差异。从比较法的视角，着重研究我国与英美法系、大陆法系各国在民事上诉制度中审级设置与审理范围方面的异同，对我国法制建设具有一定意义。
关键词：民事上诉制度；审级设置；比较法
一、民事上诉制度的概述
关于民事上诉的概念，一般指的是当事人不服第一审法院作出的尚未生效的判决或裁定，依法向上一级法院提起上诉，要求撤销或者变更原判决或裁定，上一级法院据此对案件进行审理和作出判决所适用的诉讼程序。
通过设立民事上诉制度，当事人获得了又一次救济自己权利的机会，便与其能够充分地提出自己的主张与证明材料，同时上诉审法官能够通过对一审案件的审理，对原审法官或者法院形成一定的监督机制并且将终审权集中于高级别的法院中，从而确保法律适用的统一性与稳定性并指导下级法院对于今后案件的审理以及相关法律的适用。
二、民事上诉制度受理法院及审级设置
基于审级制度而设置一定的法院作为上诉审法院，负责审理上诉案件，并保证统一适用法律是各国民事诉讼必然面临的一个重要问题，由于各国实行不同的审级制度，导致作为其上诉审法院的级别在各国有所不同。
我国《民事诉讼法》第10条规定：“人民法院审理民事案件，依照法律规定实行两审终审制度。”我国民事上诉采取四级两审终审制度，第二审法院作出的终审判决，当事人不得再就判决结果不服而提出第三次上诉。而在法院设置上，我国现行法院系统内，除专门法院以外，主要由基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院组成，也就是设置有四级法院。我国实行两审终审，在方便诉讼，减少讼累、便于高级人民法院或最高人民法院摆脱审判具体案件的负担等方面，发挥了积极作用。但相较于三审终审制而言，对于保障当事人最基本的诉权方面，尤其是疑难复杂案件，仍然是不充足的。
根据英国法律，当事人的上诉权来自于制定法而非普通法，这是由达罗诉沙特渥滋案确立的。在英国，民事法院体系由郡法院、高等法院、上诉法院和上议院四级法院所组成。其中郡法院负责受理一般的一审民事案件，而上诉法院、上议院作为主要的上诉审法院，基本上只受理上诉案件。至于高等法院，它既是重大，复杂民事案件的初审法院，同时也受理针对郡法院一审判决提出的上诉案件，类似于我国的中级法院的角色。当事人不服郡法院一审裁判的，可以向高等法院或者上议院提起上诉；对于高等法院一审裁判不服的，则可以向上诉法院上诉，如果对上诉法院的二审判决不服的，还可以向上议院提起第二次上诉，所以，英国民事诉讼实行的是三审终审制。
与英国同属英美法系的美国，其上诉制度是从英国继受来的，后根据其本国国情加以改造，形成独特的上诉制度。与英国的民事上诉制度有所不同，由于美国的法院体系的最大特点为联邦法院系统与州法院系统并行的双轨制，并由此构成美国民事诉讼的基础。联邦法院体制由联邦最高法院、联邦上诉法院和联邦地区法院三级构成；联邦地区法院是联邦法院体系中最基层的审理法院，一般审理具有管辖权的一审案件，而联邦上诉法院作为联邦地区法院的上一级法院，通常受理不服地区法院裁判的上诉案件，即具有上诉管辖权，复审由本巡回区内的地区法院审理的民事案件。联邦最高法院的上诉管辖权包括对联邦下级的各级法院的上诉案件，同时也包括对于州法院中涉及美国宪法或联邦法律、条约解释问题的上诉案件管辖权。可见，在美国联邦法院系统实际上实行两审终审制度。
与英美法系相比，大陆法系国家的在法院及审级设置上也有不同。德国民事诉讼法中的上诉，是指“向高一级法院提出裁判请求，申请后者对下级法院的裁判予以撤销或用另一裁决取代原裁判”在德国，实行三审终审制度。德国法院由地方法院、地区法院、上诉法院和联邦法院组成。地区法院是地方法院判决的上诉重审法院，而地区法院的一审案件由高等地区（上诉）法院重审上诉。即地方法院或者地区法院对当事人之间的争议案件作出第一审判决后，一方当事人认为其受到该判决损害时，可以向地区法院或者高等法院提出上诉。一般来说，如果案件在法律上十分重要，或者上诉法院的判决背离了联邦法院的决定，上诉法院才会这样做。因此，在德国享有司法终审裁判权的法院是联邦法院。
相比国外各国有关法院级别设置的立法，我国绝大多数的案件由基层人民法院一审，由中级人民法院作为民事案件的第二审法院，即为案件事实的终审法院，同时也是对该案件事实终极适用法律的法院。在每一个地级市就有一个中级法院的设置，显然具有终审裁判权的法院数量偏多。民身上诉制度设立的目的之一就在于保障法律适用的统一性以及稳定性。而保障法律统一适用的方法便是控制上诉审判权，与英国等只有百余名法官掌握上诉审判权相比，我国由级别偏低、数量偏大的中级法院作为绝大多数民事案件的终审法院，去理解和适用法律解决争议，很难保证法律的统一适用。
三、民事上诉的审理范围
民事上诉审的审理范围决定着上诉法院的角色定位，当今世界各国民事上诉制度可以分为复审制、事后审制与续审制三种模式。复审模式最大的特点是第二审的审理范围不受第一审提出和认定的事实的限制，也不受当事人上诉请求的限制，第二审法院对案件的所有诉讼资料进行全面审理。事后审模式的特点是第二审法院原则上只能对第一审裁判是否适当进行审查，对于当事人提出的第一审范围之外的新的事实和新的证明材料，不进行审查。第三种续审模式是复审模式与事后审模式的折中，其立法目的在于既要保障案件的正确裁判，又要维护法律的统一实施，既要审查当事人在上诉请求中提出的新的事实认定与法律适用，又要审查当事人在上诉请求中提出的新的事实及其证明材料。
我国《民事诉讼法》第151条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的相关事实和适用法律进行审查”。根据该条规定，我国的民事上诉的审理范围是人民法院既要对案件的事实进行审理，又要对案件的法律适用进行，可见我国的第二审既是事实审优势法律审。并且，上诉法院只对上诉请求中的相关事实与法律适用进行审理，对于第一审裁判认定的事实与使用的法律且上诉人没有提出上诉的，包括在答辩中要求变更或补充原审裁判的，原则上不予审理。所以，我国上诉审的审理范围大致是续审模式。
英国民事上诉的传统模式，根据成文法的规定，基本采用复审制。上诉审包括事实审和法律审，上诉法院处理上诉，以重新听审的方式。大多数的上诉是法律审，上诉法院仅有权审理上诉通知上提出的法律问题。原则上，当事人不向上诉法院提出在下级法院没有提出的法律问题，除非此为下级法院明示保留的法律问题或者排除该法律问题，会造成法院诉讼程序的滥用。而对于上诉审中的事实审，上诉法院能够通过自己亲自审理取得的或者由推理论证得来的事实决定，从而取代原审法官或者是由陪审团来决定，但这项权力同样也是受到限制的，局限于上诉人在上诉中提出的事实范围内，不能就诉讼文件中没有提出的事实作出决定。在上诉审审理过程中，上诉法院只能通过书面审查，不能在庭审中直接观察证人来推翻直接的事实决定。但近年来，随着新的《最高法院规则》的生效，英国高等法院、上诉法院、上议院在审理上诉按键式的角色定位已经渐渐指向了拥有对重新审理上诉案件的自由裁量权，并且对于在上诉审中提出新的证据逐渐予以限制，使得英国民事上诉审的模式由复审制逐渐向续审制转变。
美国民事诉讼制度对于上诉范围有一条独特的规定，根据《联邦民事诉讼规则》的规定，当事人提出上诉必须以在第一审法院审理中，对法院的裁决提出过异议为前提条件，因此，如果当事人没有在第一审审理过程中提出异议的事项就不能作为上诉的范围。美国民事上诉审的范围是第一审裁决中的法律问题，即法律审。因为美国上诉审法院的职责不是重审案件，因为美国司法制度中陪审团才是事实部分的认定者而非初审法院，这种制度设计决定了上诉审法院不再对事实问题加以重新认定，上诉法院仅有权对第一审裁决中所涉及的法律问题重新审查，这一审查应当包括对于实体法律问题的重新审查，也应当包括对于程序法律问题的重新审查。但这也不是绝对的，当上诉法院在审查第一审法院裁决是否存在错误是涉及证据问题，那么上诉法院就要审查陪审团能否以此证据作出一方胜诉的裁决。同时，由于美国各州法律制度的不用，如果当事人上诉案件是由衡平法非有陪审团的普通法判决的，则上诉法院可以对第一审事实问题予以审查，但只有当原审事实认定存在明显错误时，才会撤销一审法院认定的事实。
德国民事上诉制度中，控诉、上告、抗告拥有不同的审理范围。法院在审理控诉案件时，应当组织当事人双方在控诉的范围内重新辩论。法院在直接作出判决的情况下，根据《德国民事诉讼法》第536条规定，对第一审的判决只能在申请变更的范围内变更，也就是说法院不能超出当事人请求的范围而直接改变一审法院的判决。向联邦法院的上诉称为上告，与控诉程序不同的是，当事人在上告程序中只能就法律问题提出上诉，上告引发的是对州高等法院审理案件的法律问题进行审理的程序。抗告的对象是判决以外的法院所作出的裁决，所以，对于抗告的审理范围都是法律审。
四、我国民事上诉制度的完善
与国外民事上诉制度相比，我国的民事上诉制度中存在着许多的不足与需要完善的地方，随着民事司法制度改革的不断推进，民诉法的修改也提上议事日程，交由全国人大常委会审议。如何确保在提高诉讼效率的前提下，最终实现司法公正，在确实保护当事人上诉权的同时充分发挥民事上诉程序的功能。这就需要借鉴学习英、德等国民事上诉制度中制度设计的合理部分，形成一种程序保障机制，既能确保上诉审法官在审判过程中，维护适用法律的统一性与稳定性，又要保障当事人在上诉审过程中能够真正获得又一次权利救济的机会，使民事上诉制度能够真正起到维护司法正当性、终局性的功能。
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民事诉讼质证制度论文范文第6篇
摘 要：不动产纠纷处理经常陷入民行交叉的困惑，学术界对不动产登记行为的性质也存在广泛争议。对于不动产登记行为的性质，存在民事法律行为说、行政行为说、双重属性说等多种观点。前述观点均有不合理之处，应对不动产登记行为区分为管理登记行为与权利登记行为。不动产管理登记行为应定性为行政行为，权利登记行为应定性为民事行为。
关键词：不动产登记行为性质；不动产管理登记；不动产权利登记
一、问题的提出
我国的法律对不动产登记行为的规定仅模糊地散落于不动产登记主体、登记中的审查行为、登记机构的责任之中，并未对不动产登记行为的法律属性进行明确定性。
我国《中华人民共和国不动产登记暂行条例》（下简称《暂行条例》）第6条规定不动产登记机构为行政机关。但登记行为的性质并不能简单地由登记机关的性质决定。《物权法》第12条规定了登记机关应履行查验登记材料、询问当事人、如实登记的职责，第21条规定了登记机构应承担因登记错误给他人造成损害的赔偿义务。但未明确到底是进行民事赔偿还是行政赔偿。《暂行条例》第29条规定了不动产登记机构登记错误给他人造成损害，依照《物权法》的规定承担赔偿责任。此条同样回避了登记行为的性质。《暂行条例》第30条又规定登记机构工作人员需依法赔偿因其原因造成的损害，但该责任是民事责任或者是行政责任，依然不明晰。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》①第一条关于不动产纠纷机制问题的规定也值得讨论。虽从规定可推知其将不动产物权登记的基础行为认定为民事行为，对不动产登记行为本身的性质认定为行政行为，但该条对不动产登记行为性质的认定仍较模糊笼统，应做更具体明确的认定。另外，本条隐含的意思是，对于不动产登记纠纷，应 采取行政诉讼为主的纠纷解决机制，而不是采取民事诉讼机制，这一规定与2010年《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第8条关于当事人同时提起民事诉讼与行政诉讼，应该适用“民事先行”的规则也存在一定的矛盾。
总之，对于不动产登记行为的性质，我国学术界存在广泛争议。由于对不动产登记的性质认识不够清晰，实务中处理不动产纠纷也常陷入民行交叉的困惑中。因此有必要对不动产登记行为的法律属性进行研究。
二、关于不动产登记法律属性的学说及评析
（一）民事法律行为说
1.对民事法律行为说之阐述
持民事法律行为说的学者认为，不动产登记机关的登记行为本质上应属于民事法律行为，其应为不动产登记为不动产物权变动原因中的法律行为的一部分，是借用登记机关的公信力的一种旨在达成民法上效果的公示行为，而非公权行为。
2.对民事法律行为说之评析
把不动产登记行为性质认定为民事法律行为，有其合理之处。其他国家或者地区的立法例也有把不动产登记列入私法领域的情形。例如，在德国法中不动产登记法即为私法，将其列入民法不动产法中规定；而台湾在处理不动产物权与土地法、房地产交易法之间的关系上同样泾渭分明，避免了相互之间的重复矛盾。但笔者认为不应笼统地把不动产登记行为一概定性为民事法律行为，而应将其划分为不同类型区分对待，否则无法解释登记机关从事登记时既维护申请人的个人利益，也谋求诸如为国家宏观经济控制、执行不动产税收政策提供基础等公共利益的事实。
（二）行政行为说
1.对行政行為说之阐述
持“行政行为说”观点的学者认为，登记申请人与登记机关之间产生的登记申请法律关系为公法关系，登记机关所为的登记行为为行政行为。登记申请法律关系在性质上是公法上的活动，关乎不动产民事权利的司法救济保护，不宜纳入私法行为。其主要以登记簿的设置和运行为对象，由此产生的关系发生在代表国家公权力的登记机构与作为私权利主体的当事人之间，具有公法色彩。“行政行为说”又因行政行为具体属于何种行政行为有不同观点。
（1）行政确认说。行政确认说认为，登记机构从事的不动产登记行为是行政确认行为，代表着公权力机关对不动产上的所有权等物权进行登记公示并依法确认不动产权属关系的行政行为。尽管不动产登记与发证是不动产物权的公示方法，但不动产登记同时也是国家行政管理机关依当事人之申请做出的一种具体行政行为，体现了国家行政权力对不动产物权关系的合理干预，具备行政行为的公信力、确定力、拘束力。
（2）特殊行政行为说。持特殊行政行为说的观点认为，不动产登记虽属于行政行为，但其不是行政确认行为，更非行政许可行为，而是一种特殊的行政行为。不动产登记并未为行政相对人设立或确认行政法上的权利与义务，而只是由不动产登记机关对客观事实或既存权利状态进行单纯的认知和判断。尽管不动产登记可能会引起不动产物权关系的变动，但这种变动是由法律的直接规定所致，而非行政机关的意思表示。其主要目的及功能在于对登记事项、权利的公示。而且，不动产登记是法律在不动产物权变动中当事人的意思表示之外附加的生效要件，不动产物权变动发生的基础仍赖于私法自治，而非行政行为。
（3）准法律行为的行政行为说。也有观点认为，根据法律行为性质的严格界定，不动产物权登记不属于行政机关作出的法律行为，而属于准法律行为的行政行为。法律行为的行政行为与准法律行为的行政行为的区别在于，法律行为的行政行为依据行政机关的意思表示直接产生法律效力，而准法律准法律行为的行政行为本身却并不能直接为相对人设定行政法上的权利与义务，其所产生的法律效果仅是源于法律的直接规定。
2.对行政行为说之评析
（1）对行政确认说之评析。笔者认为把不动产登记的性质认定为行政确认行为的观点，不够妥当。在行政确认行为中，行政机关是行政行为的主体，而行政相对人的意思表示所起到的作用并不明显。但是不动产登记行为与一般的行政确认行为不同的是，权利人才是登记活动的主体，权利人为行使权能自愿之所为构成登记的基础，其旨在对物权的公示确认与权利维护。从这种意义上来说，登记机关只是以法律赋予的地位和职责被动参与，不能像行政确认行为那样可依职权主动作出（只有在少数特定事项，比如更正登记方面才允许登记机关依据职权自为）。因此，不能简单地把不动产登记行为一概地认定为行政确认行为。
（2）对特殊行政行为说之评析。特殊行政行为说似乎是把不动产登记与一般的行政许可、行政确认等行政行为做了个对比，展现了其特殊之处——不动产物权变动发生的基础仍赖于私法自治，不动产登记主要是于对登记事项或权利的公示。这种学说肯定了不动产登记行为具有私法性质的这种倾向，但又认为在我国现行不动产法律制度框架之下，把不动产登记行为认定为民事行为比较为难，因此才赋予其 “特殊”地位，但实际上却是回避了问题，并没有清楚、明确地界定不动产登记行为的法律属性，反而将其摆到一个比较尴尬的位置。
（3）对准法律行为的行政行为说之评析。准法律行为的行政行为并非行政法通说中对于行政行为的类型性划分。虽是另辟蹊径，但是该种学说并没有很好地阐述准法律行为的行政行为的概念，未对准法律行为的行政行为的含义与具体特征与其他行政行为的含义与特征进行对比，未能较好地论述不动产登记行为是准法律行为的行政行为而非其他行政行为或者是民事法律行为。此外，不动产登记行为的行为效果不仅由法律规定产生，还受当事人意思表示的影响。因此，准法律行为的行政行为说的观点说服力不足。
（三）双重属性说
1.对双重属性说之阐述
双重属性说认为，不应将不动产登记行为定性为行政行为或一般的私法行为。不动产登记行为一方面表现为国家机关行使公权力的行为，另一方面旨在实现私人之间的物权变动。若仅将其当作为单纯的行政行为，则忽视了登记行为的动因和效力等私法要素；若将登记行为归结为纯粹的私法行为，登记行为则失去国家公权力的保障，无法取得最高层次的公信效力。因此，该学说认为不动产登记行为应兼具公法及私法的双重属性。
2.对双重属性说之评析
该说之所以将不动产登记定性为具有双重属性的法律行为，首先是因不动产登记的基础源于民法上的请求权，其根本目的在于产生私法上的效果；其次，登记机构的性质属于行政机构，当登记机构没有正当理由拒绝办理登记或更正登记时，当事人有权就登记机关的行政不作为提起行政诉讼。此外，登记机关从事登记时并不单纯维护申请人的个人需要，也谋求公共利益，比如为利害关系人提供查阅的机会、为国家宏观经济控制、执行不动产税收政策提供基础等。但这种观点表面上看似完美，其实质上是在民事行为说与行政行为说两者之间摇摆不定，最终并未对不动产登记行为的性质作出正面的回应，也并不能为不动产登记错误损害赔偿指明救济路径，因此笔者认为双重属性说同样不可取。
三、区分不动产权利登记与不动产管理登记
上述的“民事法律行为说”、“行政行为说”、“双重属性说”等观点，都暗含着一个前提——关于不动产登记行为的讨论是“一体两面”的讨论。“一体”就是登记机关，“两面”就是登记行为的两个属性——私法属性或者公法属性。但，就不动产等级体系来看，登记机关相关的登记活动，真实的结构其实是“两体两面”。首先，不动产登记应该存在管理登记和权利登记两个范畴。两个登记范畴不仅指向不同的功能和登记事项，也要求不同的登记行为构成，遵循不同的登记程序或过程，产生不同的登记效果。因此，笔者认为，应将不动产管理登记定性为行政行为，将不动产权利登记定性为民事行为。
（一）不动产管理登记应为行政行为
不动产的管理登记主要体现为国家对于不动产规划、税收、监管的管理，主要包括对国土不动产动态跟踪、形成关于不动产的管理依据和策略、帮助税收和其他管理利益的实现等。登记目的是对国家不动产状况管理利益的实现与保障。一切与不动产标示有关的事项均需进行登记。登记依据于法律規定，其不仅是登记机关的义务，也是不动产权利人的义务。因此，无论是从登记的目的，还是登记的依据，抑或是登记的机构和事项等看，不动产管理登记行为具有明显的公共属性和公法属性，将其定性为行政行为最为适宜。
（二）不动产权利登记应为民事行为
不动产权利登记行为应被定性为民事行为。首先，无论是不动产权利登记的启动、变更或消灭，均是当事人意识自治的范畴，不具备行政行为的强制性、自由裁量性，不应将其认定为行政行为；其次，实施登记的机关性质不影响登记行为本身的性质。比如在德国，德国不动产登记机关由当地设立在基层法院的土地登记局， 法国的不动产登记机关为地方官署， 虽其性质上属于行政机关，但职能却是对私法上的权利进行管理和保护；最后，不动产权利登记的目的是为了对不动产物权的变更或确权进行公示确认，该行为本身并没有为当事人创设新的权利义务关系，民事主体之间的法律事实和行为才最终决定不动产物权归属。因而不动产登记为私法行为服务并附着于私法行为之中。综上所述，将不动产权利登记的法律属性认定为民事行为较为合适。
注释：
①最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第1条：因不动产物权的归属，以及作为不动产物权登记基础的买卖、赠与、抵押等产生争议，当事人提起民事诉讼的，应当依法受理。当事人已经在行政诉讼中申请一并解决上述民事争议，且人民法院一并审理的除外。
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作者简介：
邱韦炜（1995～ ），女，汉族，广东阳江人，硕士研究生，研究方向：民商法学。
