立法和谐研究论文范文-盘古文库

立法和谐研究论文范文

来源：盘古文库

作者：莲生三十二

2025-09-18

立法和谐研究论文范文第1篇

从投入与产出效益优化要求出发，核算成本、降低成本，不断提高人大工作产出效益，是人大工作微创新应该也能够施展作用的一个重要领域。立法是人大工作的主要内容之一，因此，人大工作效益的提升必然依托于立法领域的控成本、提效益；而“控” “提”的前提，就是要对立法的成本、效益“心中有数”，进行成本效益分析或评估。发达国家在立法方面的成本效益分析已较为成熟。本文介绍了美国、加拿大、德国的立法成本效益分析机制，尽管其中大部分是对相当于政府行政立法的成本效益分析，但其具体做法或仍值得借鉴。

美国行政规章制定的成本与效益评估

立法的成本与效益评估，在美国联邦政府各部门制定行政规章时最为常用，其制度发展也很完善，是美国立法评估最重要的内容与方式。美国规章制定成本与效益评估的主体包括制定规章的行政机构、联邦预算管理局、总审计署、总统、国会五个部门。评估的客体主要是“重要规章”，指的是在规章中可能导致下列后果的任何一种管制行为：年度经济影响在1亿美元或以上的管制行为，或在实质上对经济、经济部门、生产力、竞争、就业、环境、公共健康、安全，或对州、地方和原住民部落、社区产生负面影响的管制行为；造成严重矛盾，或者干预其他政府机关已经执行或者计划执行的管制行为；使政府资格授予工作的效果及被授予资格者的权利义务发生实质改变，或使政府项目的效果及项目相关人的权利和义务发生实质改变；在法令或行政命令所确定的原则之外产生了新的法律或政策问题。

制定规章的行政机构进行的成本与效益的评估，有几个步骤：识别阶段——判断某一规章是否可以达到本部门所希望的目标；调查阶段——主要是了解能实现该目标的各备选方案，尤其是了解是否有必要通过管制的方式来实现；收集信息阶段——主要是获取有关各备选方案效果的资料；选择阶段——根据定量与定性的指标分析，确定各个方案的优劣次序；决策阶段——以上述优劣次序为依据，并根据成本与效益分析报告作出决策。

美国规章制定的成本与效益评估制度，对美国政府的行政管理而言，不仅有利于提高规章质量，而且节约财政支出，提高了工作效率。其运作特点主要在于：第一，偏重于制定规章的行政机关的内部评估；第二，规章制定的成本与效益评估既强调制定前的预评估又强调制定后评估。在大规模规章制定之后，政府有关部门每年都对已经实施五年的规章进行全面评估，从而决定是继续延用还是废除或修改；第三，规章制定的成本与效益评估是通过一系列国会立法、总统行政命令等法律制度加以保障的，是行政机关必须遵守的，这保障了美国规章制定的质量，也实现了对规章制定的有效监督。

加拿大内阁部门规章立法的成本效益分析

加拿大立法成本效益的分析主体即法规的制定主体，其分析报告由国库委员会规制事务处和枢密院办公室进行审查。根据枢密院办公室1999年发布的《加拿大政府规制政策》，加拿大并不是对所有法规和规章的制定都要求进行成本效益分析，而仅对内阁各部门制定的提交内阁批准的规章进行成本效益分析；对于提交议会的项目，无论是在内阁还是在议会都不要求成本效益分析，只考虑对政府支出的影响。

内阁各部门依据宪法和法律的授权进行立法时，须向内阁就立法草案内容提交成本效益分析，说明法规对社会、公共健康、环境、经济等的影响，以及为何选择法规的规制手段，而不是其他的规制手段。在制定分析报告过程中，国库委员会规制事务处参与进来，与部门协商，形成分析报告，连同法规草案提交国库委员会规制事务处审查。经国库委员会审查批准后，在《加拿大公报》上预公布，接受社会公众的意见和建议。法规起草部门对法规以及分析报告进行修改，报内阁审查批准，在《加拿大公报》上正式公布；内阁也有可能推迟批准并要求部门补充信息，或是拒绝批准。

2007年1月，枢密院办公室发布了《加拿大规制成本效益分析指南》，该指南明确了成本效益分析的五个步骤：第一步，识别问题、风险与基准线。第二步，设定分析目标，要明确政府为什么需要进行干预。目标可以是经济的、环境的、社会的。对于健康、环境和安全的问题，设定目标可能会涉及公众对风险的容忍程度、政府实行措施的费用以及个人对法规的遵守等。第三步，形成规制或非规制的方案，对各种替代方案要列举明确，并分析它们如何影响基准情境。第四步，估算收益与成本。第五步，拟定一份会计陈述报告。但在实践中，联邦政府部门通常将分析简化为四个步骤：第一，确定公共政策问题，评估问题的性质和相关的风险，定义基准线；第二，设定政策意图实现的目标；第三，形成替代监管和非监管的政策选择，以及它们如何影响基准线状况；第四，进行影响分析，包括成本效益分析、利益相关者分布分析和会计报表（替代选择并提出采取行动的建议）。

加拿大的立法成本效益分析，主要评估的是：被提议的法规及其他替代方案对加拿大公民、企业、政府潜在的积极和消极的经济、环境、社会影响；确定积极和消极影响如何及于不同的受法规影响的群体、经济部门和加拿大各地区。加拿大立法成本效益分析中，运用最为普遍的方法是成本有效性分析方法。该方法的目的在于从不同的立法项目方案中找出达到某一预期指标成本最低的立法项目方案。成本有效性分析方法的特点在于，计算单位效益的成本，但不考虑诸如机会平等、降低发病率或改善营养状况等的不同结果的货币价值。因此，成本有效性分析所需要的数据相对较少，一般不需要明确效益的量化或货币化价值。此外，加拿大也会采用敏感性分析方法。它是指从众多不确定性因素中找出对立法方案效益指标有重要影响的敏感性因素，并分析、测算其对该方案效益指标的影响程度和敏感性程度，进而判断该方案承受风险能力的一种不确定性分析方法。

德国立法成本效益分析与评估

德国立法成本效益分析与评估包括法律实施前的预評估、伴随性评估、法律实施效果后评估三个阶段。相对而言，德国政府更注重法律实施前的预评估。目前，德国在立法预评估方面已建立比较完善的评估体系，由立法成本效益分析与评估机构对初审稿进行立法成本及效益评估，最后交由联邦议会讨论；伴随性评估受法律时效性限制，成果不很突出；实施效果后评估体系正在逐步建立和完善之中。德国立法成本效益分析与评估工作由法规评估委员会和执行成本评估委员会具体负责。其分析与评估的程序主要分为五步：

首先，确认法规的目的和作用。主要评估法规的经济效益、对环境的影响、立法的技术要求、立法活动的公众影响、新法与旧法间的矛盾冲突情况。

第二，论证新立法律法规的必要性。一般考虑三个方面：一是现行法规规定是否对此有限制和冲突；二是如果不立新法会存在什么问题；三是若制定并实施新法，会给社会生活带来什么新变化。

第三，选择可替代的解决方案。经过必要性论证，不论是否需要立新法律，都须设计替代方案，以进行比较与选择。

第四，分析成本与收益的关系。对确有必要制定的新法律法规，需要对其成本和效益进行分析与评估，这是核心步骤和中心工作。德国立法不仅注重法律法规的整体评估与评价，还十分注重其中某一阶段、某一细节层次的评估。以行政成本评估为例，行政成本评估是为了评估立法的经济成本、人员成本、社会成本在整个立法过程中的比重及相互关联性，而不是泛泛地计算总成本。行政成本评估将重点放在了信息成本的评估与评价方面，在法律起草说明中就具体说明信息调查费用。把较高的费用列出，通过进一步评估，降低其成本。一部新法律或法规实施，德国公民和企业有义务反馈实施效果。如，实施一部新法律，需要有企业的相关数据。此时，由国家制定统计表格，企业必须向国家提交报表。通常情况下，信息采集费用由联邦政府、州、公民和企业共同承担，但企业承担部分通常会转嫁给消费者。因此，降低信息成本就能降低公民和企业承担的费用。对于行政成本中各方的信息义务，德国已建立了符合自身需要的基于信息义务的行政成本评估模型，很好地解决了信息采集的费用问题，客观评价了立法过程的行政成本构成。

第五，作出评估结论，发往联邦各相关部门和各州征求意见。

启示

立法成本是指立法机关立法过程中的全部费用的支出，既包括立法自身的成本，如立法机构运转、立法人员待遇、立法信息收集、审议修订、制作文本等所需费用，也包括创制中的法律在日后执行和实施中的成本，如执法成本、守法成本、违法成本等。立法自身成本与执行和实施中的成本相比，显然后者更为重要。因此，在立法成本效益分析中，须重点突出对法律执行和实施成本的评估。从美、加、德三个国家的实践来看，立法成本效益评估，评估的不仅仅是立法这个过程本身所直接产生的成本，还将整个社会为这次立法所要付出的成本纳入评估中。

从美、加、德三个国家的立法成本效益评估所处的时间点来看，都前置于立法环节，而非在立法完成后开展。因此，其评估行为本身可以看作是立法审查的一个环节。在审查中，成本过高的立法草案会被打回。立法评估一方面是立法活动控成本、提效益的前置动作和基础，另一方面也具有控成本、提效益的效用。

公众咨询是立法成本效益分析质量控制的重要措施。加拿大和德国的立法效益评估都强调公众参与。在立法成本效益分析程序中加入公众参与的因素，使得立法成本效益分析报告更加真實、客观，可以通过公众参与程序，使法规制定主体获得更多信息，有助于去伪存真，提高立法成本效益分析的质量，也有利于提高立法决策的质量。

（作者单位：上海图书馆〈上海科学技术情报研究所〉）

立法和谐研究论文范文第2篇

摘要：证券投资机构是我国法律允许的证券咨询服务主体，随着我国市场经济的不断深入和证券交易规模的扩大，其作用和功能得到日益突出的体现，但是立法上却并非如此，咨询机构仍然受到不公平的待遇和严苛的行政管控。文章以此为研究对象，力求充分发挥咨询机构的市场功能。

关键词：证券投资咨询；市场功能；立法思考；监管建议

通过完善立法和完善、放松监管，力求在保持证券市场相对稳定的前提下，进行证券投资咨询机构的相关改革，使其充分发挥市场功能，促进证券交易的专业性和效益的增强，促进我国证券行业的进步和市场经济的深入，完善市场监管。

一、通过完善立法发挥市场功能

1.“买者自负”入证券法

买者自负是证券市场的基本原则，在银监会发布一些行业规则中也有明确规定，但是却并未上升至法律层面上，随着我国市场经济的不断发展深入，买者自负必然会逐渐深入人心，将其写入证券法，有利于以法律带动行业发展，充分发挥市场作用。促进投资者衡量自身实力和市场发展趋势，谨慎投资，从立法层面引导市场机制的进一步深入。但是，这也并不意味着证券机构不用承担任何责任，毕竟市场有其趋利性和滞后性，因此，证券业务机构及其从业人员应该及时而准确地更新相关产品、服务的信息，并全面说明其存在的风险，使客户掌握投资必要信息。

2.证券投资咨询者写入证券法

证券投资咨询有两种形式，均为证监会发布的规定中确立，即证券投资顾问和证券分析师，这一举措明确了证券研究的作用以及在证券服务体系中的地位。笔者建议，在证券法中写入这两个概念，给予证券研究业务以法律形式的肯定，一方面，此举能够使证券研究工作真正进入证券服务行业的明面之上，完善证券市场体系，明确其责任，使得顾问与分析师均能够拥有正当的市场地位，从而能够为客户更好地分析和建议，有利于证券市场更为科学，促进行业信息的传播，强化市场的透明度。另一方面，也可以从法律角度规范证券服务者的行为，防止其传播虚假信息，误导消费者，从而操纵市场、造成证券市场的混乱和畸形。

3.从立法层面将证券投资咨询撤出行政管制

证券行业发展之初，为了行业的稳定，证券投资咨询被《证券、期货投资咨询管理暂行办法》纳入到了行政管制之中，但是随着市场经济的深入和我国经济的不断稳定发展，该《办法》已经不适应时代要求，反而阻碍了证券市场的进一步发展，但是立法方面却严重滞后，未能及时反应这一市场需求[1]。因此笔者建议，将其撤销，废除其法律约束力，从而将证券投资咨询行业从行政管制中拉出，不再受行政机关的过多掣肘，为其提供一个较为宽松的发展环境。同时，将证监会发布的《证券投资咨询机构监管办法》的立法层级提升，稳妥地放松对该行业的管制，合理监管，充分发挥市场作用。

二、加强监管，放松管制

1.放开资金运用限制，允许投资

一直以来，证券投资咨询机构受着较强的行政管制，机构自有资金的运用受到极大的限制，不能以自己的名义进行证券投资。《证券法》并未禁止咨询机构进行投资，甚至已经允许其在利益冲突防范得当的情况下买买股票，但是《证券、期货投资咨询管理办法》却禁止咨询机构进行投资，这种限制实际违背市场交易原则，没有事实根据和法律依据，是违反证券行业发展规律和法律精神的。因此，笔者建议，放开此种不公正的限制，允许证券投资咨询机构在合理控制防范利益冲突的情况下，自由使用其自有资金，不受禁止投资的限制，也解除其他用途限制，降低门槛，形成新的经济增长点。

2.借鉴国际经验，修改代理理财限制

《证券法》中一些规定依旧过于保守，未能完全跳脱计划经济，对市场完全信任。市场的确存在缺陷，但是证券投资咨询是应运市场需求而生的，客户找寻咨询机构并非仅仅是为咨询，更多时候是想将资金委托给机构进行证券投资，依靠专业人士进行市场博弈。但是由于法律对于咨询机构委托投资的种种限制，使得证券法实际成为咨询公司运行的法律障碍，其业务范围受到限制，客户也无法完全相信机构，更容易导致客户设计投资不当，导致结果不佳，最终对证券投资咨询机构产生不满[2]。我国台湾地区便允许咨询机构集顾问与委托投资于一身，对于咨询机构的发展具有极大作用，在追寻稳定的基础上，大陆也可进行试点改革。

3.鼓励证券公司和投资咨询机构进行合作

证券经纪人在证券相关规定中均设定为自然人，证券投资咨询机构为证监会许可的业务咨询资格，相对于自然人而言，其专业性和服务能力都较为突出，况且规格较大也更利于监管，如果能够促成咨询机构与证券公司合作，将经纪业务与咨询业务以更好的方式融合，就能够提升其综合服务能力，证券投资咨询机构的价值将更能得到体现，其业务范围会相应扩大，规模也能够显著提升，从而收入等也会相应增加，而监管方面的难度则会相应降低，一旦发生破坏市场的行为，在确定责任主体和追责方面，难度会大大降低。而为了控制风险，则可以采取限制经纪公司设立条件或者限制合作条件等配套措施，使得改革的同时，不动摇证券市场和中国经济。

三、结语

希望通过文章的研究，能够引起相关领导的认识，以及吸引更多的经济学家、法学家、行业资深人士对该问题进行更深层次的探讨，力求改善证券投资咨询机构的运行环境。

参考文献：

[1]孟繁永.《证券投资顾问业务暂行规定》和《发布证券研究报告暂行规定》有关问题的解读[J].中国证券报，2015- 11- 02（A24）.

[2]中投证券法律合规部课题組.证券从业人员买卖股票的法律规制研究[J].证券市场导报，2015，（4）：40- 49.

作者简介：

韩艳（1988～），性别：女，籍贯：辽宁沈阳，民族：朝鲜，学历：硕士在读，专业：工商管理，研究方向：市场营销。

立法和谐研究论文范文第3篇

关键词：地方立法；质量；研究

一、地方立法质量保障的理论与实践

究竟是立法数量论抑或立法质量论在我国学界曾经存在过争议，但是随着我国以宪法为基础的中国特色社会主义法律体系的形成，无论中央还是地方无法可依的被动局面基本上都得到了改变，立法工作已经初步做到了有法可依。随着我国立法数量的逐年增加，立法质量保障的研究范式已经逐渐地从立法数量论转向立法质量论，这是符合历史发展客观规律的必然趋势。立法质量论使制定的法律法规规章必须接受人民和社会实践的价值评判和检验。从地方层面上讲，地方立法是否最大限度地保障了公民、法人和其他组织的合法权益？地方立法是否遵循了基本的立法原则，法治原则是地方立法的首要条件，作为地方法律运行之起点的立法行为首先要法治化，必要的法律程序和制度的制约是地方立法质量的重要保障。另外，地方立法机关是民意代表机关，地方立法活动从本质上说应当坚持和贯彻民主原则，地方立法活动的民主化是整个国家政治体系民主化的重要组成部分。地方性法规规章的草拟、审议、表决的过程通过某种方式向公众和社会公开。公开的方式可以是多种多样的，比如将法规规章在网络或者报纸上公布或征求意见，允许新闻媒体、记者或者公众旁听审议活动，采访并报道地方立法的整个过程，让立法行为在阳光的环境下应运而生。再次，坚持科学原则对于提高地方立法的质量也具有十分重要的意义。立法活动是一项极具智慧的脑力劳动，地方必须根据本地的实际情况作出立法规划，设定法律上的权利、义务和责任时应当考虑客观的实际情况，并不断地提高地方立法技术水平。最后，立法过程遵循谦抑原则，法律的能力必然是有限度的，建立地方立法可行性论证制度、立法责任制度等，避免随意和盲目的立法。

随着我国整体立法的迅速发展，地方立法在近几年也呈现出快速发展的局面。以黑龙江省为例，为深入推进“八大经济区”和“十大工程”建设，保障和推动我省经济社会新发展、加快发展、科学发展贡献力量，立法工作坚持提前介入，搞好立法调研，增强立法工作的针对性、实效性，更好发挥地方立法对经济社会发展的引领和推动作用。2013年黑龙江省人大就将至少完成七项地方性立法，例如，制定黑龙江省实施《中华人民共和国水法》条例、黑龙江省高速公路管理条例、黑龙江挠力河国家级自然保护区管理条例、黑龙江省国有重点林区神力资源管护经营条例、黑龙江省水上搜寻救助条例、黑龙江省科学技术进步条例、黑龙江省循环经济促进条例等地方性立法，修订黑龙江省人民代表大会代表建议、批评和意见办理工作条例。以重庆市地方立法为例，直辖后，市一届人大及其常委会确立了完善体制、打好基础、提高质量的立法思路和急用先立、逐步完善的工作步骤，仅用五年多的时间就基本实现了与其他兄弟省市地方立法同步发展的态势，初步构建起了具有重庆特色的地方性法规框架。[1]（P.76）

二、地方立法质量的评价体系

有学者将立法质量评判标准划分为内在标准与外在标准，合法性标准为内在标准的“皮”，公正正义性标准为内在标准的“骨”，合目的性标准为内在标准的“魂”；完整性标准为外在标准的“皮”，明确性标准为外在标准的“骨”，和谐性标准为外在标准的“魂”。还有的学者习惯从立法过程是否符合法的内容和形式统一这一要求来检验立法质量，作为立法质量评价体系的衡量标准。由于我国法律中没有明确规定建立立法质量评价体系，因此，有学者提出从经济增长与效益提高、科技进步、资源利用与环境保护协调一致、群众生活水平得到提高等指标来反映立法质量。还有的学者将立法质量的评价标准概括为形式合理性、价值合理性和现实合理性三个基本方面。其中形式合理性分别从明确性、规范性、协调性、稳定性、完备性进行了深入的阐述；价值合理性从权利本位、平等、效率、人道主义、可持续发展、国际化方面进行论述；现实合理性主要从必要性、可行性、适应性方面阐述观点。另外还有一部分学者从以下五个方面来分析地方立法质量的标准，分别是合法性标准、地方特色标准、合目的标准、公正公平标准、程序性标准。地方立法的内容和程序都必须合法，这是评价地方立法质量的第一位条件和标准。是否具有合法的立法依据？地方立法的主体是否合法？立法权限的行使是否合法？立法主体是否超越其所享有的立法权限？立法程序是否合法？从地方性法规的实际内容看，是不是立足于解决本地的实际问题。从地方性法规所体现的立法技术上看，是否做到简洁实用，体例适当，结构合理。从地方性法规的实施来看，在本地区是否具有可行性和可操作性。从地方立法程序的角度来衡量立法质量，一要看立法程序是否完整，另外要看遵守立法程序是否严格。[2]（P.38-39）还有学者认为地方立法质量评价标准的构建至少应当从正义、效益、科学性、协调性和技术性等五个角度进行。以权利为本位实现良法追求的正义标准，社会需求的契合与成本节俭的效益标准，对客观规律正确反映的科学性标准，法律体系内部和谐的协调性标准，结构和语言双重安排的技术标准。

三、地方立法发展过程中存在的主要问题及其原因

地方立法作为我国整个立法体系中的一个重要组成部分，在当今现阶段取得了一定的成绩，但是仍存在许多问题和不足。现将主要代表性学者的观点总结如下：地方人民代表大会立法职能发挥不够、地方人大常委会组成人员的审议职能未能充分发挥、地方性法规的扩张趋势加剧，包括立法权主体扩张、地方性法规数量增长迅猛、地方性法规对越来越多的地方性事务进行调整。还包括地方性法规中的部门利益倾向明显、地方立法质量评估缺失、立法程序缺乏统一规范等具体表现。在一些硕博论文中指出了地方立法实践中取得了巨大成就的同时，也存在着诸如人大和常委会组成人员职能发挥不充分、部门利益倾向、法规扩张趋势加剧、立法程序缺乏规范等等方面的问题。还有研究者提出，地方立法的民主制度还不是很成熟，民主立法的理念方面存在一定的偏差，“重管理、轻服务”的立法观念还将在一定范围内发挥作用，这在一定程度上限制了社会、企业和公民自由选择的权利。法治观念淡薄，立法为民的理念还没有真正地确立起来。一些征求立法意见的做法没有实现应有的社会效果，一些人大代表、公民的素质和参与立法的能力还不够高，立法信息公开的程度还不够。

分析地方立法发展过程中存在的问题主要表现在由于各地区之间政治、经济、文化状况和社会发展的不平衡，导致了解决地方事务所呈现出的差异性和复杂性，因此，立法越权、立法侵权、立法争权等无序和冲突现象频繁出现。另外社会事务的多样性和管理理念的转变，也在一定程度上推动了地方立法膨胀的趋势。其次，地方性法规规章起草的主体也过于单一，实际上按照我国宪法和地方组织法的规定，起草地方性法规规章的主体应当是多元化的，公民个人或民间组织提请法规案，以建议的方式或者联名的方式进入立法程序成为可能。再次，又由于我国地方财政状况的现实拘谨，政府部门出于自身利益的需求，使政府部门在地方性法规规章中渗透部门利益成为可能。还有一方面是，立法主体的人员专业素质还有待于进一步提高。还有的学者将存在问题的原因总结如下：社会事务的日益多样和地区差异的客观存在、地方性法规起草主体过于单一、地方政府机构改革压力和公共财政积累不足、立法主体的人员专业素质不高等。

四、公民参与地方立法的民主化表现与完善

民主不仅是政治生活领域的一项基本原则，在法律生活领域民主同样适用，尤其在立法领域表现得更加淋漓尽致。有学者指出，在立法工作中如何体现民主原则、提高立法质量，就是要在法律文件的制定过程中广泛征集人民意见，采取召开听证会、论证会和座谈会等各种形式听取正面或反面的意见建议，加以分析研究，予以合理吸收。新婚姻法的征求意见工作就是一个很好的例子。还有学者指出，作为公众的自然人、法人、社会团体直接参与地方立法的制度，其具有地方法规正当性、适应性、权威性的价值基础，并同时认为公众直接参与地方立法是解决当前我国地方法规困境的根本方法。[3]（P.138-142）还有一部分学者梳理了人民群众通过多种途径有序参与立法方面基本状况，如重要法规草案全文向社会公布，征求社会各方面的意见；实行公民旁听人大常委会会议制度；支持和保障人大代表参与立法活动，人大代表在民主立法中的作用受到重视；吸收专家、学者直接参加法规起草工作，拓宽法规起草渠道；普通公民开始较为普遍地参与到地方立法工作中来，召开座谈会、来信来访、来电听取有关方面意见的民主立法形式被广泛使用；在制定地方立法规划时向人民群众和社会各界征集立法项目建议；举行立法听证会，听取不同利益群体的意见；筹建立法咨询专家库，吸收社会精英参加到立法工作中来；运用网络信息化以及其他现代化手段，网上公布法规草案、通过电子信箱收集市民意见、听证会网上直播等，畅通立法的相关渠道。还有一部分学者从制度建构的角度分析了我国公民参与地方立法的应有权利。提出了要转变相关政府部门的观念；调动公民参与的积极性；细化公民参与的程序，具体而言包括参与前程序和参与程序；建立问责制度；完善听证制度；完善司法审查制度。逐步建立和完善相关法律制度，使公民参与权利得到硬性的法律和制度保障，实现公民参与地方立法的制度化与程序化。

五、地方立法后评估作为提高立法质量的有效途径

我国地方性法规的立法工作偏重于法规的制定，对于法规的修改、完善和废止的关注并不充分，对已有法规的质量评估就更是少而又少了。凡是涉及地方经济、社会和公共管理等的相关法律法规和规章在实施了几年以后，通过综合运用各种定量、定性分析等方法手段对其进行跟踪评估。由于我国《立法法》对于地方立法后评估没有作出制度性规范，地方立法后评估制度在法律规则制定层面上来讲仍然是一个值得探索的问题。一部分学者从地方立法后评估的概念、必要性、特点以及原则的角度对这一问题进行理论阐述。还有的学者侧重于从地方立法后评估主体的角度进行深入分析，可分为立法机关的评估、执法机关的评估、社会民众的评估和学理评估。社会民众的评估分个人评估和社会组织的评估，当然社会组织的评估，需要相应条件的成熟。学理评估，即高校科研机构专家进行的评估。[4]（P.32-33）有部分学者论述了地方立法后评估的内容、标准和方法，以及各地启动“立法后评估”的情况，并对地方立法后评估进行理论思考，提出了立法后评估亟待制度定位，同时处理好立法后评估与执法检查之间的关系。另外还有部分学者从地方立法文本质量的基本要素及其量化方案入手，通过实地调研，撰写调研报告，设计单项指标评估体系并进行打分，基于打分情况和综合排名情况对地方立法文本质量进行总体评价，并通过调研报告中对有关问题和意见的分析与阐述，提出相应的意见和建议。还有学者提出了“让法的生命力更持久”，需要完善立法评估制度，并以“立法评估”为切入点，结合立法实践，将立法后评估分为试水阶段和探索阶段，即从“立法回头看”到“立法后评估”的变化过程，从“立法后评估”到“立法全程评估”的必然发展趋势。完善立法后评估工作机制需要处理好几方面的关系，即谁来评估、评估内容以及评估效力的问题。地方立法后评估作为提高立法质量的有效途径已经得到了大多数学者的广泛认同。

综观我国学者关于地方立法质量保障问题的研究，无论是在数量上还是质量上，研究的视角和方法、内容与范围，还是在立法权限、立法程序、立法技术等方面均取得了一定的进步，并形成了一系列阶段性研究成果，极大地丰富了地方立法质量保障的相关理论，为今后这一问题研究的拓展和深化奠定了坚实地基础。同时，通过深入分析以往的研究成果，尚存在以下研究不足。首先，在研究内容上还有待于进一步地创新，以往的重复性研究成果较多，缺乏具有独创性的研究成果，尤其兼顾学理性和实践性的研究成果相对较为欠缺。其次，在研究范围上，目前国内对于地方立法保障机制的研究日益健全，但是主要集中在上海市、北京市等经济比较发达的地区，黑龙江省作为我国重要的北方资源型省份，提高立法质量保障机制将成为我省地方立法工作的重要研究课题。再次，在研究方法上，跨学科理论和方法运用于地方立法质量保障问题研究还显不足。譬如，有的学者要么单纯地从理论方面阐述地方立法质量的基本状况，还有的学者仅基于实证调研的材料撰写调研报告。在如何提高地方立法质量保障的实现路径研究方面需要有所创新。因此，基于以上分析，地方立法质量保障机制研究尚需进一步拓展和深化，区别不同地域、不同层次、不同范围的受众群体，探索提高地方立法质量保障的具体路径；将地方立法微观的制度设计与立法宏观层面的意义、价值分析有机结合起来，提升研究成果的可行性与有效性；综合运用、吸收和借鉴其他学科的理论和方法，拓宽地方立法质量保障研究的视野和范围；加强对地方立法质量效果评价和反馈路径问题研究，充分考虑影响和制约地方立法质量保障的诸多因素，以期能够对于地方立法工作提供依据和参考。

参考文献：

[1]俞荣根.地方立法后评估研究[M].中国民主法制出版社，2009.

[2]刘义红.地方立法质量的检测标准初探[J].楚天主人，2005，（2）.

[3]饶世权，饶艾.地方立法公众参与的概念、主体与价值[J].西北大学学报（哲学社会科学版），2008，（1）.

[4]杜莉.论我国地方立法质量评估制度之建立[J].人大研究，2008，（12）.

[责任编辑：褚永慧]

立法和谐研究论文范文第4篇

摘要：目前，我国各类考试种类繁多，并分散于社会各个领域，分属不同主管部门。加之目前我国还没有出台有关统一规范考试事务的法律，由此引发了有关考试的各种问题的出现，以法制的视角对存在问题及其根本原因进行认真分析的基础上，提出国家应将考试纳入国家法制化建设的轨道。

关键词：国家考试；问题分析；考试立法

考试是国家选拔人才、认定资格、鉴定能力的重要方式，是国家权力的重要组成部分。据统计，我国每年参加各种考试的人已近4 000万，为世界之最[1]。國家考试按种类可分为，国家公务员考试、普通高校招生考试、高等教育自学考试、全国成人高校招生统一考试、司法考试、外语等级考试、计算机等级考试、各种职业技能认证考试等，种类繁多。这些考试一般都是分散于社会各个领域，分属不同部门主管，如司法考试由司法行政部门主管，公务员考试由人事部门组织，高等学校招生考试则由教育行政部门举办。由于至今国家还没有出台有关统一规范考试事务的法律，致使各部门在组织考试时，有的考试条件随意制定，有的考试程序不够规范，有的组织漏洞频出，对考试作弊的处罚更是五花八门，各行其是，直接影响了国家考试的声誉，不利于充分体现考试的公平、公正以及保护考生的合法权益。本研究主要是从法制的层面，认真分析我国各类考试存在的主要问题及其根本原因，旨在对如何规范国家权力行使，公平公正组织考试，保障考生合法权益，保证国家考试的信誉提供比较有价值的参考。

一、国家级考试面临的新形势、新问题

1.作弊工具现代化。当今的考场上，夹带、抄袭、交头接耳等传统作弊方法不仅没有退出历史舞台，而且利用高科技作弊的方法和手段也越来越高明，几乎是防不胜防，难以察觉。如：眼镜式、耳机式、纽扣式等作弊器材种类繁多形式多样，同时作弊笔、针孔摄像机、微型无线隐形耳机、手机、扫描与无线传输、网络甚至间谍器材等高新技术手段也层出不穷。据报道：[2]仅吉林省就有十多个团伙在网上兜售考试舞弊器材，2009年吉林省共查获了19起考试舞弊案件，抓获嫌疑人60人，收缴各种电子设备1 300余件。

2.失密、泄密事件时有发生。从命题、制卷、试卷保管到考试报名、领卷、组织考试、监考、评卷、考试信息发布等一系列程序化的运作过程中，都存在着作弊的空间。近年来，尽管各级考试机构都采取了严密的考试组织方案，但是失密泄密现象还是屡见不鲜。如：2010年2月11日，广西壮族自治区公务员考试成绩公布，行测部分惊现大量90分以上“不可思议”高分，北海90分以上的高分八成来自公安系统，两名相邻考生得分同为94.4分。自治区公安厅以及广西14个市均成立了专案组，共动用警力1 500多人投入案件侦破工作。已查明存在故意泄露、贩卖、传播考题和答案的商业链条。南宁“中公教育”培训机构2名负责人被刑事拘留，广西壮族自治区人力资源和社会保障厅1名领导干部和广西人事考试中心两名干部因泄题事件停职检查[3]。

3.参与作弊人员复杂化。作弊者既有考试工作人员和参考人员，也有社会其他人员，作弊人员之间仅仅存在利益关系，并以金钱为纽带，少数工作人员直接参与作弊，滋生了新的考场腐败，这是近年来威胁国家考试的重大安全隐患。

二、国家考试安全隐患存在的根本原因

1.考试的高利害性、高收益性是考试作弊者的内驱力。一方面考试参加者的指向性本身就带有非常强烈的功利性和目的性，因为参加者通常会把这次考试机会视同为个人命运的成败或转折。同时，社会上一些人为迎合、满足人的这种心理需求的欲望，往往采取种种不正当手段，为获取经济收益、创造财富，为考试参加者打开方便之门，并作为自己谋财之道。

2.现有的考试法律法规法律位阶低，且在人们的认识上或多或少地存在着是“软法”，不予重视其贯彻落实的误区，不利于优良考风的形成。虽然，我国目前与考试有关的法律法规及规范性文件有3 000多部（份），但绝大多数是属于一般的规范性文件，甚至有的全国性统一考试是以每年以文件的形式作为依据举行，虽然有些考试是依据法律设置的，如国家教育考试是依据《教育法》，公务员考试依据《公务员法》等，但是这些法律中也只规定了考试的大致要求，缺乏统一规范，许多程序不完备，难以强化执法职责，加大执法力度。因此，还需要从法律层面对考试的设置、组织实施规则、考试法律主体的权利与义务等内容作出比较详尽的规定。虽然在这方面早已引起了国家有关部门的重视，如国家教育委员会1991年颁布的《普通、成人高等学校本、专科招生全国统一考试工作规则》，全国考委1998年颁布的《高等教育自学考试考务、考籍管理工作规则》以及2004年4月中共中央宣传部、教育部、公安部和国家保密局联合颁布的《国家教育类考试安全保密规定》和教育部颁布的《国家教育考试违规处理办法》等，客观讲，这些部门规章对规范国家考试行为，维护考试公平公正和应考人的合法权益，保证正常的考试秩序，发挥了重要的作用。但由于其位阶偏低，法律效力有限，对遏制严重考试作弊行为，尤其是有组织、有预谋、精心策划的利用现代科技群体作弊事件的发生显得有些苍白无力。这方面的事例可以说举不胜举。如：2010年3月27日上午，吉林省通化市第九中学考场举行的公务员考试中，考场内的扩音喇叭突然响起一个女声，该声音念出一些数字和题号。现场监考人员意识到可能存在考试舞弊行为后，迅速关闭了学校的播音设备，并通过无线监控设备对考场中存在的无线信号进行了干扰[4]。据有关部门查证，该案件是考场外非法人员在试图通过调频设备与场内人员联系播报答案时，由于考试现场有信号干扰，只在调频调到校园广播时收到了信号，而校园广播室扩音器因播放考场纪律后未关闭，播报答案的声音通过扩音器播到了考场。该案件引起吉林省和通化市的高度重视，经过公安人员连续奋战，对涉案的传题、播音、发射以及场内接收等人员均已落网。但在立案侦查和依法处理上只能是争取做到“涉案成员全部抓捕到位，所有作弊设备收缴到位，学生及家长的教育到位，违法场所的清查到位，公安人员依法打击到位，作弊考生被取消考试资格”。类似的严重作弊情况在每年举行的各类国家级考试中时有发生。由于没有相关的法律法规，致使严重的考试作弊行为没有得到应有的惩处和遏止，这也是多年来考试作弊愈演愈烈、日益猖獗的一个重要原因。

3.惩戒力度过小，为考试作弊提供了生存空间。现有的考试法律法规体系不完备，没有从法律的高度为考试安全提供强有力的保障，对考试前散布各种考试信息，通过作弊获取利益等干扰考试秩序、危害考试公平原则的行为缺乏处罚的法律依据，对考试工作人员、社会人员和应考人员的作弊行为缺乏有针对性的法律惩戒措施，作弊者被抓后充其量受到考试纪律的处理，仅伤其皮毛而未动其筋骨，这些都造成考试作弊成本低，难以有效地遏止愈演愈烈的考试作弊行为。[5]如现行《教育法》第九章第七十九条：“在国家教育考试中作弊的，由教育行政部门宣布考试无效，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。非法举办国家教育考试的，由教育行政部门宣布考试无效；有违法所得的，没收违法所得；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。”[6]作为考试机构对考生及考试工作人员往往只是停留在考试诚信教育，并进行必要的道德约束。对考试作弊行为的处理也只是行政约束，还远远没有上升到法律层面．更谈不上涉嫌犯罪。虽然各级考试管理机构出台了一些规章制度及部门条例，但由于法律效力较弱，约束力不强使得对作弊行为的处理缺乏力度。

4.有法不依，执法不严助长了考试作弊之风。教育专家、上海交通大学教授熊丙奇认为，考试作弊事实上已经构成泄露国家秘密罪。《保守国家秘密法》第九条规定，国家秘密的密级分为“绝密”、“机密”、“秘密”三级。“绝密”是最重要的国家秘密，其泄露会使国家的安全和利益遭受特别严重的损害；“机密”是重要的国家秘密，泄露会使国家的安全和利益遭受严重的损害；“秘密”是一般的国家秘密，泄露会使国家的安全和利益遭受损害。高考、研究生、国家公务员入学考试等属于“绝密”，全国大学生英语四、六级考试等属于“机密”。2006年7月26日，最高人民检察院公布了《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》(高检发释字[2006]2号)。关于泄露国家秘密罪的立案标准。依情形不同可分为故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪。但对于白纸黑字的法律条文，业界内外人士，大多没有敬畏之心，有法不依，执法不严，或者说，考试法律责任的主体包括考试机构工作人员、考生及社会人员还没有从法律层面去认识考试作弊和考试作弊对社会的危害性。

三、关于完善考试法律规范的几点建议

社会公平是人类社会发展中客观产生的一种需要。在国家实施考试制度，人民赋予国家考试机构权力的同时，必须要有与之配套衔接的法律机制对其进行保护和制约，以发挥制度和权力的积极作用，防止和抑制消极作用。以法治考是保证国家考试机构依法行使权力，防止超越和滥用权力，对权力实施有效监督，以保护权力相对方利益和制约权力相对方违规行为，是求得国家权力行使总体平衡的前提条件。因此，在法律层面对以下问题予以高度重视。

1.进一步提升考试立法的层次性

目前解决考试工作所面临问题的主要法律依据，主要是以“规定”、“试行”、“暂行”、“决定”、“意见”和“通知”的形式出现，而以全国人民代表大会考试立法尚属于空白，行政法虽规多，但立法层次低，这种状况必然要影响到考试制度的正常发挥。考试制度作为国家基本制度之一，考试法律应是国家法律体系中的一个重要组成部分，同其他各部门法一样，应由全国人民代表大会及其常委会制订。针对我国考试中存在的问题，在对考试立法研究的过程中，应分清现行各种考试法规中哪些需要完善，那些需要废除，哪些需要重新建立，使制定的考试法要尽力适应新形势下经济社会发展的实际需要。

2.规范国家考试法律

要对现行的各类考试规章、制度重新审视，也就是说，无论是教育考试、职业资格考试，还是何种考试机构包括境外考试机构在我国组织的考试，只要是对我国公民实施的考试，都应遵守我国统一考试法律，不能因为参加的考试科目不同，考生权利受到的保障和约束就不相同。也不能因为行业的不同，各部门行业各立各的考试法。如果因行业不同各自都立自己的考试法，那将会造成极大的人力、物力和财力的浪费，也显得不严肃，进而必造成各种考试法律相互独立、自成体系或相互间有抵触之处，这不利于各种类考试的协调平衡发展，也不符合社会主义法制统一的原则。根据我国立法体制运行的总趋势，横向立法权限将从行政机关向权力机关集中，纵向立法权限将从地方向中央集中。因此，国家考试规范性文件，应除了不同考试的考试内容不一样外，其程序基本相同。全国人民代表大会及其常委会要从我国的实际国情出发，颁布各种类考试共同遵守的国家级“考试法”。国家考试法是考试制度的基本法律，是各种考试制度立法的依据。

3.依法治理考试不正之风

现行各种考试规章制度，在对一些重大违纪舞弊事件的抑制和处罚上，因缺乏威慑力，处罚过轻等客观原因，违纪舞弊之风在考场屡禁不止，甚至还有蔓延现象。究其原因，虽然说它有社会不良风气的影响，但是更主要的是缺少了对考生行为约束的刚性游戏规则。实质上违纪舞弊的考生行为偏差已经不是突破传统道德规范问题，而是已经突破了法律底线。从考试本身看，由于它涉及考生的就业、升学等切身利益问题，可以说，考试舞弊，既使舞弊者本人获得不应有的利益，也侵害了参与同一考试者的实际利益。绝大多数时候，考试舞弊从性质上看，就是一种不公平竞争。解决不公平竞争问题，因涉及到竞争者之间的权利关系，所以应该用法律方式加以解决。“2000年美国的T0FFOL考试，个别学生请人替考。如果指控成立，将面临最高5年监禁和25万美元罚款的处罚”[7]。像这样在现代社会动用国家刑事司法力量来惩罚考试作弊的事件实属罕见。但是，采用严刑重典对作弊者重拳出击，威慑那些对考试作弊抱有侥幸心理的人，以此来杜绝类似事件的再次发生，维护考试的公平与公正，未必不可。因此，要从根本上杜绝考试违纪舞弊事件的发生，必须依靠国家考试立法，将考试违纪作弊的处罚纳入司法治理的范畴。

4.必须规范考试机构的设置和行为

目前我国的考试管理格局基本上是各自为政。许多政府部门想方设法独自举行考试，试图扩大权力范围；每种考试都以国家级考试号称，条块式管理，自管一方，并且报考费用差别很大。应试者对各种考试总是心存这样或那样的追问，如国家是否认可?考试权威机构是谁?因为，目前有的考试部门对考试质量、考试作用和社会效果根本不考虑，而关心的是考生数量和经济效益，功利性和扩张权力的目的扭曲了考试形象。如果通过国家考试立法，可以以法律效力规范考试决定权、执行权和管理权，确保考试的一系列活动在法制轨道上进行，达到抑制权力的膨胀和过渡的寻租。目前，我国考试按属性分主要是两大类，教育考试和资格考试。国家级考试管理一定要在加强考试立法工作的同时，要改革现行考试管理机构设置状况，比如成立国家考试中心，统一管理全国各行各业的各种考试，理顺各级管理层之间的关系，使目前各种纵向平行的考试管理模式到中央有个汇合点。使考试制度的实施真正促进社会各阶层的融合循环，缓和各种矛盾，缩小社会差别，推进社会主义民主进程。使考试制度对组织有效的社会调整，引导社会意识形态和规范公民行为，起到有效的促进作用。各级各类考试机构也要进一步解放思想，转变观念，实事求是，正确使用好考试这一推进社会进步的有效工具，为构建和谐社会营造良好的氛围。

参与文献：

[1]李光明.我国每年考生近4000万[N].法制日报，2009-04-28，(2).

[2]王春丽.吉林省公务员考试严查舞弊8人涉案被扣押[EB/OL].（2010-04-10（[2011-07-11].http://edu.qq.com/a/20100410/ 000022.htm.

[3]向志强.广西公务员考试泄题案两人被抓[EB/OL].（2011-02 -24）.[2011-07-11].http://news.qq.com/a/20110224/001294.htm.

[4]马扬.通化市公务员考试“考场喇叭播答案”[EB/OL].（2010-04 -11）.[2011-07-11].http://news.qq.com/a/20100410/001607.htm

[5]向德海.國家考试安全形势与风险规避[J].人事纵横，2009，(3)：22.

[6]李化德.论国家考试立法[J].现代法学，2008，(5)：35.

[7]杨亮庆.作弊也是犯罪[N].中国青年报，2002-05-09，（03）.

立法和谐研究论文范文第5篇

【摘要】信息社会的发展给个人信息保护提出了一个难题，这一难题在破解在于以宪政的眼光去看待个人信息保护立法。个人信息保护具有坚实的宪法基础，信息自决权成为宪法保护的根基，对个人信息进行宪法保护有其必要性。并分析指出个人信息宪法保护是是保障公民自由、促进公民自治和保障公民基本权利的必然要求。

【关键词】个人信息宪法保护基本权利

面对信息时代的个人信息，我们是着眼于其本身技术性地看待个人信息保护，还是跳出其本身来看待个人信息保护，这是个人信息保护研究的重要问题。有很多研究仅是从互联网出发，技术性地研究个人信息问题。殊不知，信息时代也不能逃离宪政的框架和宪政的精神，相反，技术的发展更需要有宪政眼光的审视，否则，技术就有可能变成侵害公民权利的工具。因此，随着时代的发展，个人信息的保护已经不仅仅是一个普通的问题，个人信息权也带有基本权利的性质，如果不从宪法的角度看待个人信息权，不对个人信息保护立法给予宪政关怀，每一个人就都会在这一信息社会中受到损害，而且个人也难以抵御来自公权力的损害。

一、个人信息宪法保护的必要性

首先，个人信息宪法保护是保障公民自由的必然要求之一。保障人的自由是宪法的宗旨，宪法保障了人的自由权利以及政府为此所应当尽的义务。从权利与权力的关系看，宪法之职责在于保障公民权利不受政府权力之侵害，且在公民权利受到侵害时，应当提供各种救济的途径。公民对个人信息的自决，是公民实现自由权利的重要基础，如果连自身的个人信息都无法控制与决定，对于公民来说，这实无自由可言，因为他的一举一动都将暴露在众人的眼光下，甚至他的意思表示将会他人代表，他的命运会被他人决定。毫无疑问，这与宪法保障公民自由的宗旨是相悖的。关于个人信息保护与自由的关系，有学者指出，“个人信息保护的实质在于，通过公民对自己个人信息的控制与决定，提高人的主体性地位，实现公民在社会中个人自由的发展。”{1}为此，国家不仅应当保障公民的个人信息权不受他人的侵害，还应当保障公民的个人信息权在受到公权力侵害时，有救济的渠道，而对公权力有效的约束措施，就是通过宪法的保护。

其次，个人信息宪法保护是促进公民自治的必然要求之一。公民自治是宪政的重要社会基础。只有坚实的公民社会做基础，宪政才能臻于成熟。在公民自治的社会中，公民有权自行决定自己的事情。每个人都有权对其个人信息进行自决，是公民自治的应有之义。公民对个人信息自我控制、选择与决定，都是公民自治的体现。将个人信息交由他人操控，则破坏了公民的自治。因此，通过宪法保障公民的个人信息权，有助于促进公民自治，奠定公民社会的坚实基础，促进宪政的成熟。

再次，个人信息宪法保护是保障基本权利的必然要求之一。公民基本权利有别于一般性的权利，它必须通过最高效力的法——宪法来进行保障，才能达到最佳的效果。基本权利是那些在社会中生存发展所必需的且不可剥夺的根本性的权利，公民对个人信息的自决是一个人掌握其自身命运的根本，对于个人信息的法律属性，有一种观点是持“基本人权客体说。有立法主张个人信息体现的是一种基本人权——关于个人的基本权利与自由的综合权利，特别包括隐私权。这种主张多见于国际组织的立法。”“基本人权客体说是从宪法的角度看待个人信息属性的必然结果。”{2}如上所述，法律对个人信息的保护，实质上是通过确认和保障公民的个人信息权来实现的。确认个人信息权的基本权利属性，则有必要通过宪法来确保个人信息权的实现，进而使普通法律的制定和宪法性判例的作出都有最高法的依据。

二、以宪法保护推动个人信息保护立法体系的完善

明确了个人信息保护具有有力的宪法基础，并指出从个人信息保护的根本特点出发，我们应该将个人信息立法置于宪政视野下去看待，明确宪法与个人信息保护立法之间的关系，以此为出发点来完善个人信息保护立法体系。

一国的立法体系，实为宪法所统帅之下的立法体系，应受宪法（包括宪法性法律）的统一规范。宪法不仅规定了公民的基本权利，而且规定了基本的立法制度及立法权限。而宪法性法律——立法法，则非常具体地规定了我国的立法体系、立法权限、法律的效率层次以及立法程序。由于个人信息保护与宪法密切相关，个人信息权理应是公民的基本权利，对其进行保护在理论上具有宪法基础，因此，想要完善个人信息保护的立法体系，就必须依靠宪法保护来进行推动。个人信息保护与宪政的相关性要求其立法体系必须符合宪法及宪法性法律的要求，反过来说，对个人信息的宪法性保护也能够促进个人信息保护立法体系的完善，改变目前个人信息保护立法分散化、低层次、缺乏有效性及操作性的特点。对个人信息的宪法性保护，也足以建立一个以宪法为保护基础，以专门性法律为基本保护根据，以其他法律规范为辅助的規范体系，从而形成立体式的个人信息保护体系。

三、以宪法强化个人信息保护的法律地位

基于个人信息保护与宪法的密切相关性，以宪法强化个人信息保护的法律地位就显得十分重要。宪法保护的确立，可以实现个人信息权的宪法地位的巩固，即将个人信息权的宪法地位的位置从理论上的转变为立法上的，从而有效提升其在法律位阶上的位置。尽管我们可以从理论上论证个人信息权的宪法基础，并得出个人信息权应为公民的一项基本权利的结论，但是，公民权利的保护还应当落实到宪法层面。如果没有宪法文本的确认，公民基本权利的保护就会十分无力。因此，如果能以宪法来确立个人信息权，则无疑将有效巩固个人信息权的基本法律地位，也就巩固了个人信息保护立法体系的根基，从而强化了个人信息保护的法律地位。

四、以宪法为基础构筑个人信息保护的立法体系

单单以宪法文本来确认个人信息权还不足以构筑个人信息保护的立法体系，而只是构筑了个人信息保护的一个基础。立法体系就好像一座大厦，它既需要稳固的地基，还需要大厦的主体建筑，即有关个人信息保护的基本法律及其他法律规范。以宪法文本为基础，相当于个人信息立法体系有了基本的保障，而个人信息保护想要真正有效地发挥作用，则必然需要具体的个人信息保护法律制度，它要涵盖个人信息保护的宗旨、原则、模式和具体的规则，如果缺乏具体的制度，就会重蹈当今个人信息保护基本缺乏可操作性的粗糙立法模式。因此，宪政视野下的个人信息立法体系，必然是一个建立在宪法及宪法性法律的基础上的，由各个效力层次的法律规范所相互衔接的立法体系，以宪政的眼光而非孤立的单一法律规范的眼光来看待个人信息保护的立法，才能强化对个人信息的有效法律保护。

因此，必须以宪政的眼光来看待个人信息保护立法体系，以宪政建设的方法方式来强化个人信息保护的立法，构筑一个以宪法文本为基础的，以相互衔接的各个效力层次的法律规范为架构的个人信息立法体系，这便是宪政视野下的个人信息保护立法。

注释

①姚岳绒：《宪法视野中的个人信息保护》，法律出版社2012年版，第43页。

②齐爱民：《个人信息保护法研究》，载《河北法学》2008年第4期。

参考文献

[1]齐爱民.论个人信息的法律保护[J].苏州大学学报，2005.

[2]王利明.论个人信息权在人格权法中的地位[J].苏州大学学报（哲学社会科学版），2012.

[3]张新宝.从隐私到个人信息：利益再衡量的理论与制度安排[J].中国法学.2015.

[4]谢远扬.信息论视角下个人信息的价值——兼对隐私权保护模式的检讨[J].清华法学，2015.

[5]杨佶.论个人信息的法律保护[J].吉首大学学报（社会科学版），2009.

[6]冯秀芹.浅谈我国个人信息安全的法律保护[J].法制博览，2017，（06）.

基金项目：本文系湖南省教育厅课题《我国个人信息保护原理及其前沿问题研究》资助项目（项目号：15C1126）。

作者简介：王岳丽（1982-），女，湖南郴州人，讲师，研究方向：法学理论、宪法与行政法。

立法和谐研究论文范文第6篇

摘要：因责令性行政行为的法律属性存在争议，亦使法院在司法实践中的审判思路不尽相同，导致裁判结果不一，这也是此类案件频繁进入二审、再审的重要原因。本文认为，法院在认定时应以现行法律规范为基础进行体系化解释，关注责令性行政行为所产生的实质效果并结合具体因素进行分析，以更好地辨析其法律属性，从而有效发挥法院定分止争的功能。

关键词：司法认定;责令改正;行政处罚;行政命令

收稿日期：2020-03-10

作者简介：巢永乐（1996—），男，广东广州人，中南财经政法大学法学院、湖北地方立法研究中心研究助理，研究方向为宪法学与行政法学。

基金项目：本文系国家社科基金一般项目“国家监察机关行政问责的体系化研究”的阶段性成果，项目编号：19BFX051;中南财经政法大学中央高校基本科研业务费专项资金资助“央地关系下粤港澳大湾区的立法保障”的阶段性成果，项目编号：201910637。

在风险社会语境下，“责令限期整改”“责令拆除”“责令改正”等责令性术语频现于我国法律法规中①，此类责令性行政行为是行政执法过程中经常采取的措施，在及时纠正违法行为、避免损害发生、防止损害扩大以及维护社会秩序等方面发挥其制度优越性。然而，囿于责令性行政行为之规范表达方式迥异、内涵丰富多样、法律属性含混不清，削弱了其应有的功能并导致司法认定的不一致，不利于发挥法院定分止争的积极作用。

一、问题缘起：司法的困惑

法院在审理案件时关于责令性行政行为的定性问题存在分野，不同法院在面对相同争议焦点时作出了不同的裁判。第一种审判思路认为，“责令限期拆除”“责令停止违法行为”等责令性行政行为属于行政处罚①。在1999年最高人民法院作为二审法院审理的“哈尔滨规划局行政处罚”一案中，对“责令限期拆除”法律属性的认定成为该案最终裁判结果的关键点。一审法院黑龙江省高级人民法院认为规划局作出“责令限期拆除”的行政处罚未按规定举行听证，以程序违法为由变更了规划局的处罚决定。规划局以该行为不属于行政处罚为由上诉至最高人民法院，但最高人民法院最终认定该行为属于行政处罚并作出维持判决。在吴×汉诉广州市黄埔区环境保护局一案中，广州市中级人民法院认为黄埔区环境保护局作出的“责令停止餐饮项目的生产”属于《环境行政处罚办法》第10条中“责令停止、停业、关闭”的范围，对行政相对人的权利义务产生了实质性影响。因此，广州市中级人民法院认为这种责令性行政行为属于行政处罚，并撤销认定为行政命令的一审判决。第二种审判思路认为，“责令限期关闭”“责令停止违法行为”等责令性行政行为属于行政命令②。在廖×亮、廖×斌诉吉水县环境保护局一案中，二审法院根据现行法的相关规定认为吉水县环保局作出“责令立即停止违法行为”的决定，既不属于法律条文列举行政处罚的种类，也不具备行政处罚的制裁性、惩罚性等本质属性。更重要的是，停止违法行为未对其合法权益产生影响，以此维持了一审法院作出行政命令认定的判决。因此，作出“责令停止违法行为”的决定未经听证，并不存在程序违法的情形。倘若该行为被认定为行政处罚，则会作出行政处罚的程序违法产生不同的裁判结果。第三种审判思路认为，“责令限期拆除”“责令停止违法行为”等责令性行政行为属于行政强制③。在大连康达船务有限公司訴大连港务监督局一案中，最高人民法院对“责令停止航行”属于何种法律属性的问题作出司法批复，认为“责令停止航行”属于行政强制措施，[1]在形式上满足了行政强制的临时性以及非终局性的特征。从该行政行为所要达到的实际效果出发，责令停止航行并非港务局实施该行政行为之主要目的，而是为了强制其靠岸进行船检，不具有制裁性与惩罚性。第四种审判思路采取较为迂回的策略，回避了对责令性行政行为法律属性的认定。④在无锡市化工助剂厂诉无锡市滨湖区环境保护局一案中，无锡市中级人民法院认为环境保护局作出“责令立即停止违法行为”“责令限制生产”的行为对特定行政相对人产生实质性影响，具有可诉性，但未明确该类行为的法律属性。尽管对于责令性行政行为的救济渠道已较为通畅，但在具体案件中，不同的行为性质产生的裁判结果也可能大相径庭。

上述四种不同的审判思路表达了不同法院的态度与立场，相关案件大多经历了一审、二审甚至是再审，且存在一审、二审法院认定不一致的现象。从侧面可以看出，法院对于该类行政行为目前尚不存在统一的司法审查基准，使得裁判结果具有不稳定性，进而导致当事人对裁判结果的不认同。大多数法院在裁判文书中明确“责令性行政行为性质的认定作为本案的争议焦点”，对此类行为性质的认定已然对案件最终的裁判结果产生重要的影响。因此，厘清责令性行政行为的性质已是司法裁判中不可回避的重要议题。

二、学说检视：责令性行政行为性质之争

责令性行政行为广泛适用于市场监管、环境保护、文化卫生、建设交通等领域。根据实践中不同因素的影响，对这类行为造成了不同的理解与认识，固对其性质认定争议颇多且尚未形成统一定论。以是否具有独立性为划分标准，主要存在以下两种学说：一是从属行政行为说，认为责令性行政行为属于行政处罚、行政强制或行政命令中的一种类型，应当遵循对应的程序及法规范。二是独立行政行为说，主张责令性行政行为是风险社会下行政管理措施变迁与发展的必然结果，应当赋予其独立的法律地位。

（一）从属行政行为说

⒈行政处罚说。就目前而言，学界倾向于将责令性行政行为定性为一种新的行政处罚方式。主要包含以下三重论证逻辑：从法律规范层面看，尽管《行政处罚法》第8条限制列举了6项行政处罚的种类，但“法律、行政法规规定的其他行政处罚”兜底条款的设置赋予了相关主体设定新型行政处罚的空间。这两类主体分别是有权制定法律的国家权力机关以及制定行政法规的国务院。在此基础上，结合相关领域制定的法律、行政法规，认定责令性行政行为属于新的行政处罚方式。如《进出口商品检验法实施条例》中规定的“责令限期整改”、《易制毒化学品管理条例》第40条规定的“责令限期改正”以及《公司法》第206条规定的“责令改正”均属于行政处罚的范围。从立法者原意看，从《〈行政处罚法〉释义》中获悉，立法机关在制定《行政处罚法》时认为责令性行政行为属于行政处罚的种类之一，之所以未明确规定在其中，是基于任何违法行为都应予以改正而无需进行特别说明[2]以及立法表述不应过于累赘考量。[3]《行政处罚法》第23条即体现了立法本意，强调改正违法行为之重要性。从法理基础看，学者主要从行政处罚的学理界分出发，认为责令性行政行为属于救济罚、申诫罚或者行为罚。救济罚认为在行政处罚的众多形式中，存在一种以恢复秩序、制止侵害的处罚。这对于权利被侵犯者来讲属于救济措施，但对违法者却可以产生惩罚效果。[4]申诫罚关注“责令”二字的谴责性，行政机关通过谴责的方式非难行政相对人，是申诫罚的重要表现形式之一。[5]此外，行为罚则是根据责令性行政行为的内容加以认定的，行为性质的认定重点在于责令的内容，都是责令相对人为或不为某种行为。[6]

⒉行政命令说。胡建淼认为责令性行政行为不具备行政处罚的本质属性，即“制裁性”或“惩罚性”，[7]不属于行政处罚，因此将其定性为行政命令。有学者将“制裁性”作为识别行政处罚的本质特征，[8]进而区分行政处罚与其他具体行政行为。有学者通过分析责令性行政行为的特征，认为该类行为具有补救性、指令性、相继性以及义务性的特征，所以实践中大量存在的责令性规定主要属于行政命令。[9]此外，当责令性行政行为作为行政处罚的前置条件或加重条件时，仅具有行政命令的性质。[10]根据该类行为的规范结构，具有以下两种规范表达形式：⑴责令性行政行为+行政处罚;⑵行政处罚+责令性行政行为。责令性行政行为与行政处罚如影随形，是因为在作出警告、罚款等行政处罚时未能直接对违法行为予以纠正。而责令性行政行为能对此进行补强，可看作是行政处罚产生的结果，但又应当区别于行政处罚。[11]

⒊性質混合说。根据责令性行政行为在不同的法律条文以及具体运用中的差异，或根据不同的划分标准，其具有不同的法律属性。《上海市城乡规划条例》第63条中的“责令停止施工”属于行政强制措施。具体而言，该措施是一种临时性的防止损失扩大的措施，但《上海市城乡规划条例》第63条中的其他责令性行政行为则属于行政处罚。[12]此外，根据“适用时间”的不同，责令性行政行为可能存在以下几种性质，仅具有劝诫、指导性质的不可诉行政行为、行政命令或具有行政处罚天然效果的行政行为。[13]如《行政处罚法》第25条，“责令监护人加以管教”仅具有劝诫、指导的性质。《城乡规划法》第64条规定未取得建设许可证以及未按照建设许可建设的，都以责令停止建设处理。对于未按建设许可建设的施工单位责令其按照许可予以建设即可，责令停止建设在客观上已产生制裁性的效果。所以，针对未取得建设许可证而责令停止建设的属于行政命令，但对于后者则属于行政处罚。

（二）独立行政行为说

有学者认为，责令性行政行为应当是一种独立于行政处罚、行政强制以及行政命令的行政处理行为。[14]从道德基础与法理依据对责令性行政行为予以省察，行政违法行为具有“违法性”以及“可制裁性”双重面向，面对违法行为，既要纠错也要制裁。因此，责令性行政行为的“纠错性”与“违法性”、行政处罚的“惩戒性”与“可制裁性”能够实现逻辑自洽，应当赋予其独立的地位。除此之外，有学者认为，责令性行政行为是一种独立的行政制裁措施，可对行政处罚予以补强，与其并存。[15]责令性行政行为应当与其他诸如行政强制、行政命令的具体行政行为予以区分，具有独立的适用地位，并从实质要件、形式要件以及程序要件三个层次构建其适用的基本要件。尽管主张责令性行政行为具有独立地位的观点并非居于主流地位，但从行政法理论变迁发展的角度以及应对风险的有效性出发，责令性行政行为未必不能说是风险社会下行政管理措施变迁的产物，具有一定的合理性。

三、类型考究：责令性行政行为性质之廓清

责令性行政行为常见于不同领域，由于立法表述主要以其所处的领域来予以构造，呈现出内容揉杂、类型多样的特性。责令性行政行为规范构造可归纳为如下公式：“责令+相关内容”。如责令限期整改、责令停止违法行为、责令拆除关闭、责令限期补缴、责令限期办理等。责令性行政行为性质不清之原因在于，此类行为的实质内容具有差异性，且产生的实际效果因作用于不同的对象而有所不同。基于此，对该类行政行为予以类型化，应当从其具体内容以及产生的结果出发，并以实定法为规范依据，结合法学理论进行释明与梳理。德国著名民法学家拉伦茨认为，类型思考进展的第一步骤与抽象化思考并无不同。由有关的具体事物中区分出一般的特征、关系及比例，并个别赋予名称。”[16]基于“类型无法被定义，只能被描述[17]的考量，笔者采取“示例法”模式描述类型，澄清责令性行政行为的法律属性。根据责令性行政行为所要达致的状态为划分标准，可分为责令暂停类行政行为与责令消除影响类行政行为。

（一）责令暂停类行政行为

⒈责令停业整顿与行政处罚。行政处罚的制裁性是与其他具体行政行为区分的重要特性。[18]当违法行为出现时，行政主体对行政相对人课以义务，需判断该义务属于违法行为之法定义务，抑或是该义务范畴之外新的义务。如判断为新的义务，该行为便具有制裁性，应当属于行政处罚之列。倘若将责令暂停类行政行为归类为行政处罚，在行政处罚框架下的责停行为应当溢出了违法行为本身所应承担的义务。具体而言，《中华人民共和国产品质量法》（以下简称《产品质量法》）第56条规定，产品应当接受质量监督检查，如果拒绝接受的，给予警告并责令改正。拒不改正的予以责令停业整顿。对于责令改正而言，主要作用在于纠正其拒绝接受质检的违法行为，是不接受质检应当承担的法定义务，不具有制裁性，不属于行政处罚。一般而言，《产品质量法》规定产品应当接受相应的质检，若行政相对人拒绝接受质检，那么让相对人进行质检，促使其履行法定义务，是对不接受质检违法行为的纠正以及对法秩序的修复。对于拒不改正责令停业整顿，显然对相对人设定了额外的义务，是对其拒不改正之违法行为的制裁与惩罚。通过停业整顿的方式间接对其生产经营利益造成消极影响，进而促使其履行义务。此种设定额外义务的责停行为应当属于行政处罚。由此可见，具体考察是否设定额外的义务是判断是否是行政处罚的实质性标准之一。

⒉责令停止违法行为与行政命令。《中华人民共和国道路运输条例》第66条规定，非法转让、出租运输许可证的，县级以上道路运输管理机构应当责令停止违法行为。《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第63条规定，违反《广告法》相关规定发布广告的，有关部门责令停止违法行为。这两处“责令停止违法行为”都属于行政命令。从语义上看，责令停止违法行为是对现存违法行为的及时纠正与制止，对于行政秩序而言具有补救性与修复性。从行政相对人角度看，责令停止违法行为具有指令性，是对行政相对人为或不为一定行为的指令。《广告法》中的责令停止违法行为，则是对其随意发送广告的禁止，是法定义务具体化和明确化的表现。满足行政命令的规范程式：法律规定——命令发布——义务履行。[19]从产生的结果看，责令停止违法行为具有安排、处理问题、矛盾与风险的功能，可对行政相对人产生积极的导向作用。面对非法转让、出租运输许可证的行为，一方面，通过责停解决违法问题的存在，使其停止转让、出租;另一方面，责停行为具有事前引导功能，在相对人作出违法行为之前为其指引方向。

（二）责令消除影响类行政行为

⒈责令召回与行政处罚。2012年国务院出台的《缺陷汽车产品召回管理条例》第24条规定，经责令召回拒不召回的，可由许可机关吊销有关许可。就责令召回而言，根据召回的汽车产品性质不同，在责令召回的汽车产品中，缺陷产品与合格产品难以一一区分。一般而言，会对整批汽车产品予以召回。在这种情形下，责令召回具有两层涵义：第一，责令召回的是缺陷产品。毋庸置疑，此处的责令召回是对违法行为的纠正，旨在将缺陷产品予以回收，以防在使用中出现问题危及他人的安全与利益，不具有惩罚性。第二，责令召回的是合格产品。对此类产品的召回对行政相对人而言产生了制裁的效果，对其合法的生产经营活动产生消极影响。从客观上讲，合格产品符合法律规定应当允许其在市场流通，而由此带来的经济利益会因产品的召回而减少。由此可见，在判断责令性行政行为性质的过程中，还应当考量对被责令客体的范围、对象、性质等事项的限制程度。

⒉责令限期拆除与行政命令。责令限期拆除主要运用于环境行政执法领域。国务院法制办公室《对陕西省人民政府法制办公室〈关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示〉的复函》（国法秘研函[2012]665号）认为，《中华人民共和国城乡规划法》第64条中规定的责令限期拆除不应理解为行政处罚行为。该复函体现了国务院法制办公室对具体案件的判断。此外，根据《中华人民共和国水污染防治法》第84条规定，在饮用水水源保护区内设置排污口，由县级以上人民政府责令限期拆除，逾期不拆除的，强制拆除。责令限期拆除完整的规范构造往往表现为责令限期拆除+逾期不拆+强制拆除。责令限期拆除具有特殊性，该类行为一旦实施，其原物将不复存在，具有不可逆转性。由于此种特性，责令限期拆除被认为是行政处罚或行政强制执行。尽管拆除行为会对相对人产生终局性的影响，但这一责令性行政行为并不具备制裁性，原因在于该违法行为本身的特殊性需采取拆除的方式予以改正，是纠正违法行为的天然效果，是一种行政命令行为。同时，县级以上人民政府责令限期拆除排污口不属于行政强制执行。从该法的规范表述上看，其规定在责令限期拆除后，若逾期未予以拆除，將强制拆除。责令限期拆除作为行政强制执行的前置性措施，不应将两者混淆。

通过上述“示例法”的类型考究，责令性行政行为并非具有单一法律属性的具体行政行为。根据其所规定的内容以及应用的领域，其法律属性界于行政处罚与行政命令之间。首先，具体考察是否设定额外的义务是判断是否是行政处罚的实质性标准之一。在这类行政行为中，根据案件的事实关系，对行政相对人设定的义务予以分析，判断所课以的义务是违法行为本身所应当承担的义务还是新的义务。其次，行政机关以责令的方式对行政相对人课以义务，还应当根据被责令客体的范围、对象、性质等事项的限制程度予以综合判断。最后，应关注相关法律条文、用语之间的联系，从不同角度理解该类行为的内涵及属性。

四、困境破解：司法认定思路之拓展

（一）以实定法为基础进行体系性解释

责令性行政行为的立法表述多样，规范结构混乱，导致法院在辨析其属性时需要考虑更多的因素。基于法律规范具有稳定性的特点，且在短期内难以对其立法表述进行全面的修改，在行政诉讼案件中，法院应当以现行有效的法律规范为基础进行体系性释法工作。

⒈回归行政执法所依据的法律规范。在明晰责令性行政行为性质的过程中，应当检讨行政机关作出责令决定所依据的法律规范。如在吴×汉诉黄埔区环境保护局一案中，环保局对吴×汉作出的“责令停止餐饮项目的生产”之法律依据是《建设项目环境保护管理条例》（1998年）第28条①。查明行政机关依据的法律规范是否正确以及能否作为解决本案争议焦点的大前提，再探讨本案的事实是否符合大前提，这也是司法裁判中惯用的三段论推理。但该案争议的焦点是判断“责令停止餐饮项目的生产”是否属于行政处罚，进而讨论是否需要依法举行听证。因此，在回归行政执法依据尚不能作出明确的判断时，还应当从法律规范的系统性、体系性出发，借助其他法律条文进行推导论证。在本案中，应结合《行政处罚法》第8条、第23条以及《环境行政处罚办法》第12条的规定进行说理。根据《行政处罚法》第8条限制列举的行政处罚种类以及《环境行政处罚办法》第12条在实施行政处罚时并责令改正的规定，为明确行政行为的法律性质具有重要的影响，但这些法律条文并未出现在相应的行政执法依据当中。因此，有必要对相关法律规范进行辨析，寻找说理依据。

⒉法律规范具有体系性，以行政执法决定依据以及辨析后的法律规范为原点，在此框架内进行体系性释法工作。从法律本身的角度考量，法律是一种阐释性的概念，[20]具有抽象与概括的特点。法官需要通过对法律的体系性解释进而适用于个案。在责令性行政行为中，基于立法表述的抽象性，且通过解释单一的法律条文不能准确断定其法律性质时，应当结合案件事实进行体系化解释。根据立法意图、立法目的以及法律条文之间的关系建构体系性解释，为判断其法律属性提供更合理与科学的基础，增强裁判的合法性与统一性。在上述案例中，单一解释任何一条法律条文都无法得出明确的结果，但通过梳理《行政处罚法》第8条以及《环境行政处罚办法》第10条所列举的处罚种类，结合《环境保护法》第36条以及《建设项目环境保护管理条例》第28条，即可推断出本案中的“责令停止餐饮项目的生产”更接近行政处罚的性质。值得一提的是，在对法律规范进行解释与适用时，应当遵循释法的基本技艺，综合运用多种解释方法。具体包括文义解释、体系解释、历史解释、目的解释等。同时，在解释时应当遵循合法性、合理性以及整体性的解释原则，以增强裁判文书的说理性，

（二）关注责令性行政行为产生的实质性效果

判断责令性行政行为的法律性质不能仅从其形式上或规范结构上进行认定，还应当深入理解对行政相对人产生的实质性影响。

⒈预防、管理效果。根据实践中的不同应用，责令性行政行为的实施可达致不同的效果。如《中华人民共和国消防法》第58条规定，对于未依法向住房和城乡建设主管部门备案的，应当责令改正。此处的责令改正主要发挥的是纠正违法行为的管理效能，在于督促行政相对人及时向行政机关备案。《中华人民共和国中外合作办学条例》第56条规定，管理混乱、教育质量低下的办学机构，由教育行政等部门责令限期整顿。该条文通过责令性行政行为达致规范其管理秩序以及提升教育质量的目的。对于是否以达致预防、管理为目标，可从两个方面予以考察：第一，从法律条文的本意出发，解读法律条文设置的意图与目的，这也是法官在适用法律时的任务之一。立法者在立法时应尽量避免含糊其辞，从这个角度考察，是必要的也是可行的。第二，从行为实施后产生的效果出发，法律关系的本质与核心是权利与义务。通过对权利是否减损、义务是否增加的量化考察，需要衡量减损以及增加的程度，以明确其产生的效果。如果行政机关与行政相对人建立的是行政命令法律关系，那么产生的效果就应当是预防性的、管理性的，其权利与义务的变化有异于行政处罚。

⒉制裁、懲罚效果。在众多的责令性行政行为中，部分行为从其表述上看会误以为其能够起到制裁、惩罚的效果。如责令限期拆除、责令停业整顿等责令性行政行为。但是否具有制裁、惩罚效果，应通过对实际结果的考察而非从形式上认定。如《中华人民共和国城乡规划法》第64条规定，未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证进行建设的，责令停止建设。对于未取得规划许可的责令停止建设，主要在于对行政许可秩序的管理。而对于未按照许可规定进行建设的责令停止建设，在客观上具有造成对行政相对人制裁的可能性。由于未按规定进行建设，责令按规定建设或者限期进行整顿即可。若责令停止建设的行为对相对人课加的义务过重，则会产生惩罚性与制裁性效果。

（三）其他具体因素的分析

认定责令性行政行为的法律属性时需把握上述核心因素外，还可从以下角度加以考量：

⒈行政相对人所实施行为的合法性判定。行政相对人所从事的行为活动是在法律允许之范围内或是法律禁止从事的，可作为判断责令性行政行为性质的依据。以行政相对人获取营业执照类行政许可为例，行政许可是对法律一般禁止的解禁，相对人依法取得行政许可，则具有从事相应生产经营活动的资格与权利。责令相对人停止合法的生产经营活动是行政主体对相对人非法课以义务的表现，即不合法也不合理。若相对人以违法的方式取得生产经营资格，对其责令停止，只是恢复原状而未予以制裁。可见，判定相对人行为的合法或非法，能为辨别责令性行政行为的性质开拓思路，增强审判的合法性、合理性与科学性。

⒉责令性行政行为所作用之范围的认定。责令性行政行为对相对人行为是全面制止或是部分制止对其性质的认定具有实质性影响。[21]我国《计量法》第24条规定，制造、销售未经考核合格的计量器具新产品，责令停止制造、销售该种新产品。此处行政行为所作用的范围仅仅是新产品，而不包括其他生产经营活动。若行政执法过程中，行政主体作出的责令性行政行为对新产品以外的生产经营活动造成影响，剥夺相对人其他生产经营权，超越违法行为的范围，产生了上述之制裁性效果，那么作用于该部分生产经营活动的行政行为具有行政处罚的性质，而针对新产品的行政行为则属于行政命令，直接影响后续对行政主体责任的认定。可见，在行政诉讼过程中，行为涉及的范围大小以及程度的强弱应当得到重视。

由于行政立法的非规范化，导致在司法认定上存在差异。从促进法律用语的规范性、行政执法的统一性、司法认定的合理性角度出发，以立法的方式明确责令性行政行为的法律属性以及规范立法表述是最为理想的图景。在立法表述上，可以“责令改正”“责令限期拆除”“责令停止违法行为”为基础表达，根据实践的需要，慎重考虑是否使用其他的责令型表述。但责令性行政行为根据实践中的不同运用，具有不同的法律属性，以立法的方式对此进行统合，可能难以涵盖瞬息万变的状况，这也是法的规范性与社会现实性的张力所致。因此，可另辟蹊径，发挥司法审判的作用，由最高人民法院发布相关的典型性指导案例，以指导各级人民法院的审判工作。

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