房屋租赁合同纠纷探讨论文范文-盘古文库

房屋租赁合同纠纷探讨论文范文

来源：盘古文库

作者：莲生三十二

2025-09-18

房屋租赁合同纠纷探讨论文范文第1篇

摘要：近年来，城市商品房的价格逐渐呈上升趋势，给很多城镇居民造成了巨大压力。面对这一情况，很多人选择购买农村宅基地房屋，虽然在一定程度上解决了住房问题，但也导致了很多房屋纠纷发生。为此，本文主要论述了城镇居民购买农村宅基地房屋纠纷产生的原因，并对其纠纷的法律解决对策进行了探究。

关键词：城镇居民；购买；农村宅基地房屋；纠纷；原因；法律对策

随着城市化进程不断加快，使很多农村人口不断向城镇转移，导致农村有很多闲置的房子，同时也逐渐出现了城镇居民购买农村宅基地房屋的现象。但是由于国家征收土地、拆迁补偿等各种政策的实施，使其房屋纠紛不断增多，影响了和谐社会的发展，针对此情况，必须采取法律对策及时解决，确保其合法权益。

一、城镇居民购买农村宅基地房屋纠纷产生的原因

（一）房屋买卖主体背弃诚信

一般情况下，城镇居民在购买农村宅基地房屋时，都会与村民签订相关的房屋买卖合同。其合同内容都是在双方同意基础上规定的，如果双发都遵守约定，按照具体内容履行合同，一般是不会产生纠纷的。但是由于国家出台了一系列房屋政策，在利益的诱导下，房屋买卖主体很可能背弃诚信，推翻买卖合同，谋取相关利益，这样就会导致很多纠纷发生。

（二）法律规范模糊

首先，很多法律对够买农村宅基地房屋的具体事项没有进行明确的规定，导致房屋买卖双方对自身的权利与责任没有明确的认识。权利界限的不清晰，十分容易产生分歧与矛盾。例如《土地管理法》中，并没有对城镇居民购买农村宅基地房屋时，对其土地使用权进行具体规定[1]。

其次，近年来，相关政策的实施也对其法律的适用和执行造成了一定困扰。例如，当房屋买卖纠纷发生后，可能会根据相关的政策内容对其纠纷事件进行判定，这就给法律的适用造成了干预，使纠纷问题不断发生，难以确保房屋买卖活动顺利进行，给我国社会也造成了不良影响。

二、解决城镇居民购买农村宅基地房屋纠纷的法律对策

（一）建立并完善物权变动登记制度

在城镇居民购买农村宅基地房屋事情件中，之所以出现了一列纠纷，其中有很大一部分原因是当前我国农村宅基地使用权登记比较混乱，相关的物权变动登记制度还存在很多漏洞。因此，只有对其制度完善，才能使房屋交易双方明确宅基地的权属，进而避免不必要的纠纷发生。这就需要根据当前的农村宅基地房屋的具体情况，健全相关制度。首先，在对宅基地和所建房屋进行登记时，必须要求其进行同时登记，而且拥有土地和房屋使用权的主体必须是同一人，进而可减少矛盾与纠纷的发生。其次，对宅基地使用权的登记，不能作为判断合同效力的依据，只是起到了对宅基地物权规定的作用。除此之外，在购买农村宅基地房屋中，还可能发生房地分离的情况，而且这种情况是非常容易发生纠纷的。因此相关法律部门必须对该情形进行明确的规定。当房与地发生分离时，如果判定房屋出售主体在出售房屋时将其宅基地一起租给购买者。并且购买者也付相应的租金，那么该宅基地的租期是与房屋所有权限是相同的。另外，农民之所以具有农村宅基地的使用权，主要是因为他们是集体组织中的一员，而城镇居民在该组织外，只有交付相应的费用，才能获取使用权。因此，在实际宅基地房屋购买中，如果发生关于宅基地使用权纠纷问题时，可以根据这一法律制度进行判定，提升问题解决的效率。

（二）从立法方面出发，设立法定租赁制度

现阶段，对于房屋购买纠纷问题，我国已经制定并完善了相关法律法规，为了减少购买农村宅基地房屋纠纷的发生，就必须从立法的角度上对其进行明确的规定。

首先，由于我国相关房屋买卖的物权法还不完善，很多城镇居民购买农村宅基地房屋难以从物权法上获得相应的保证。因此，可以从使用权的角度出发，维护自身的合法权益。为了农村宅基地使用权正常流转，可以设立法定租赁制度。当前，我国是允许对集体所有土地租赁的，所以该制度的实施是可行的。在实际实施中，针对农村宅基地的买卖。可以以三种权利为核心，分别是：使用权、所有权、租赁权。这样在城镇居民购买农村宅基地房屋时，不仅具有房屋的所有权，而且也具有宅基地的租赁权，保护了购买者的合法权益，而且在这些权利基础上，可以自由对宅基行使使用权、收益权等。通过立法的规定，使房屋购买者与农村集体经济组织之间的租赁关系具有了合法性，不仅受到了法律保护，而且也对房屋买卖双方产生了一定的约束作用，在一定程度上减少了二者之间的矛盾发生。与此同时，法律对其租赁的有关内容进行了明确规定，通过城镇居民按照相关规定支付租金，可以保障自身的使用权，对法律效果与社会效果统一的实现具有重要的意义。

其次，为了从根本上解决购买农村宅基地房屋的纠纷，真正实现和谐社会，就必须从长期考虑，要确保宅基地使用权依市场机制正常流转，这就需要在立法上对农村宅基地房屋属性进行重新规定，为了促进其使用权自由流转，需要使其属性与城市商品房的一致。因此，要将其使用权投入市场流转中，不仅可以减少国家对该项权利的干预，让村民自由行使土地权利，而且还使相关土地资源得到合理配置，有利于减少房屋使用权纠纷发生。

（三）完善有关农村房屋买卖法律法规

法律是解决房屋纠纷最有效的途径，而且也最具有权威性和说服力。而且很多纠纷的发生是因为相关法律对房屋买卖有关内容规定的不够明确[2]。因此，在房屋纠纷解决工作中，一方面，要根据当前的主要纠纷问题与现状对现有法律进行调整和健全，并且补足法律中的空白，使其各个纠纷的解决都有法可依、有章可循。另一方面，还要继续出台相关法规，为购买农村宅基地房屋活动提供法律支持。例如，可以出台《农村宅基地管理办法》等法规，为其管理工作创造良好的环境，同时还要建立科学合理的宅基地使用权管理制度，提升管理效率。

三、结论

总而言之，由于法律的不健全、房屋买卖当事人的背弃诚信等，使各种房屋纠纷不断发生，扰乱房屋市场秩序。为了改变这一现状，不仅需要完善相关农村房屋买卖法律法规、健全物权变动登记制度，而且在必要的情况下，还需要从立法角度出发，设立法定租赁制度，明确宅基地的使用权，最大限度减少房屋纠纷发生，进而促进社会稳定和谐发展。

参考文献：

[1]梅维佳.城镇居民购买农村宅基地房屋纠纷的法律探讨[J].许昌学院学报，2015（06）：140-144.

[2]段贞锋，翁武燕.城镇居民购买农村宅基地房屋纠纷的法律解决[J].和田师范专科学校学报，2017（04）：79-82.

房屋租赁合同纠纷探讨论文范文第2篇

一、承租人优先购买权概念和性质

承租人的优先购买权是指作为承租人的公民、法人在租赁合同有效期内，在出租人出卖租赁物时，依照法律的规定享有在同等条件下优先于其他购买人购买租赁物的权利。

优先购买权纠纷一直是审判实践中的难点问题。承租人优先购买权性质的认定，是解决该难点首要面临的问题。2007年10月1日施行的《物权法》并未将优先购买权规定为物权，该权利因此不具有“对世性”权利。最高人民法院废止了《民法通则若干意见》第118条规定，就是基于该条规定与《物权法》规定相冲突。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》遵循法律规定精神，将承租人优先购买权定性还原为债权，规定承租人不能以出租人侵害其优先购买权为由，请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效。该规定并不妨碍出租人与第三人恶意串通签订买卖合同损害承租人优先购买权时，承租人依照《民法通则》第58条第1款第（4）项规定和《合同法》第52条第（2）项规定，主张认定出租人与第三人签订的买卖合同无效。

二、承租人行使优先购买权的构成要件

1.承租人与出租人之间必须存在合法有效的租赁合同。由于承租人的优先购买权是由承租人与出租人之间合法有效的租赁合同而派生的一项民事权利，是在出租人租赁物上附加的一项合法负担，因此，承租人行使优先购买权必须以合法有效的租赁合同为前提条件。如果租赁合同不成立、无效或因履行期限届满而终止，则承租人不享有优先购买权。

2.承租人只能在同等条件下行使优先购买权。承租人行使优先购买权是按照等价有偿的原则，在同等条件下购买出租人的租赁物，而不是以优于第三人的购买条件购买租赁物，在非与第三人同等条件下，承租人不享有优先购买权。何为同等条件，我国审判实践中有两种不同观点：一是绝对同等说，认为承租人购买租赁物的条件应与第三人购买租赁物的条件完全一致。二是相对同等说，认为承租人购买租赁物的条件与第三人购买租赁物的条件大致相等，即为同等条件。笔者认为，如果当事人在租赁合同中没作特别约定，同等条件就是指同等价格。之所以如果主张，理由是：第一，把相同条件理解为同等价格，符合公平原则。因为出租人出卖租赁物，主要是从卖价上考虑的，而金钱是天生的平等派，将同等条件视为同等价格，符合公平原则。至于付款的时间、方式等，因均可归结到卖价上来，故其实质上仍是卖价问题。第二，将同等条件理解为同等价格，标准客观，易于操作，不会在司法实践中出现对“条件”理解不同而出现公说公有理、婆说婆有理的问题。需要特别说明的是，在把同等条件理解为同等价格之后，有必要对价格进行界定，在司法实践中，同等条件的价格形成是一个复杂的过程。一般而言，出租人与承租人就租赁物买卖价格达不成协议时，出租人即不得在租赁合同有效期内再以低于或等于承租人所能接受的价格把租赁物卖给第三人，否则承租人可以同等条件为由主张优先购买权。如果出租人与承租人对买卖租赁物已达成协议，出租人或第三人即不得再以竞价来否定出租人与承租人达成的协议。

3.承租人必须在一定的期限内行使优先购买权。所谓优先，主要是指时间上的优先。在条件同等时，只有享有优先购买权的承租人放弃优先购买权后，出租人才能将租赁物卖给第三人。为了保障交易安全，促进正常财产流转，有效地保护租赁合同双方当事人的合法权益，各国法律均规定，承租人的这种优先购买权必须在一定的期限内行使。这一期限首先应限定在租赁合同有效期内，其次应限定在租赁合同有效期内的一定时期。如最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第24条第 3项出租人履行告知义务后，承租人在15日内未明确表示购买的视为承租人放弃优先购买权。

三、承租人优先购买权行使的四种例外情形

最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第24条规定了承租人优先购买权行使的四种例外情形:(一)房屋共有人行使优先购买权的。法律设定共有人具有优先购买权，宗旨是简化物权关系，维护共有关系的稳定性，充分发挥物的用益价值，而承租人优先购买权主要是维护使用关系的稳定性，从利益衡量的角度考量，应当优先保护共有人的购买权。（二）出租人将房屋出卖给近亲属情形。我国是靠亲情和人情为纽带联系起来的熟人社会，人们在经济交往中，亲情关系往往是交换家长确定的重要考虑因素，具有浓厚的人身色彩，与纯粹是买卖关系终究有所不同。这样规定有利于家庭和睦和社会稳定，符合构建和谐社会的重大历史任务要求。（三）出租人履行告知义务后，承租人在15日内未明确表示购买的。从权利义务对等角度分析，承租人在合理期限内行使优先购买权，亦应为承租人优先购买权的内容。如果承租人不及时行使优先购买权，将导致出租者所有权收到损害。在房屋交易市场价格波动加大的情况下，这种损害更为明显。因此，将承租人接到通知后15日，作为行使优先购买权的合理期限，逾期视为承租人放弃优先购买权。（四）购买房屋的第三人出于善意并已办理登记手续的。《物权法》第106条规定了善意取得制度，即受让人以财产所有权转移为目的，善意、对价受让且占有该财产，即使出让人无处分权，受让人仍可取得转让物的所有权。根据“举重以明轻”的民法解释原则，在第三人善意购买出租房屋，并办理登记手续情形下，可以对抗承租人优先购买房屋的主张。

四、侵害承租人优先购买权的法律救济

承租人优先购买权是是法律、行政法规创设的一项财产请求权，而非实质意义上的物权。它是基于租赁关系而产生的优先权利，属于债权。但当它受到侵害时，它仍能举起法律的利剑来彰显自己的存在。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持”。该司法解释出台后，出租人基于所有权对租赁房屋进行处分，第三人基于对物权登记的信赖而与出租人签订的房屋买卖合同有效，承租人不能以侵犯其优先购买权而主张合同无效，但可以请求出租人承担赔偿责任。笔者认为，出卖人未履行通知义务，擅自将标的物卖给第三人，将出卖人与第三人订立的合同认定为无效，不利于保护无过错方当事人的利益，其弊大于利。市场交易行为只要不违背国家利益或社会公共利益，当事人应该有选择合同效力的权利，这也有利于节约交易成本，保护交易安全。我国合同法与民法通则相比较缩小了无效合同的种类，就是这种立法理念的体现。

房屋租赁合同纠纷探讨论文范文第3篇

[摘要] 《合同法》对合同成立和生效分别作出了明确规定。合同成立是指合同当事人就合同主要条款达成了协议。而合同生效是指当事人订立的合同得到法律的认可,依法发生法律效力。合同成立与合同生效,两者之间既有紧密联系又有本质区别。虽然一般情况下合同成立时生效,但合同成立显然不等于合同生效,它们是两个完全不同的概念,各有不同的法律要件。

[关键词] 合同成立合同生效

我国原合同方面的法律均未明确区分和规定合同成立与合同生效,实践中也未将合同成立与合同生效加以区别。现行《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)对合同成立与合同生效分别给予详细具体规定,明确区分了合同成立与合同生效。

一、合同成立

合同成立是指合同当事人就合同主要条款达成了协议。《合同法》第25、32、33、36、37等条款针对不同情况,就合同成立分别做出了规定。原则上“承诺生效时合同成立。”但除口头合同外,合同成立的具体情形主要有:第一,双方当事人签字或盖章时合同成立。当事人采用书面形式订立合同的,自双方当事人签字或盖章是合同成立;第二,签订确认书时合同成立。当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的,可以在合同成立之前要求签订确认书。合同自签订确认书时成立;第三,实际履行时合同成立。采用书面形式订立合同,在签字或盖章前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,合同成立。

二、合同生效

合同生效是指当事人订立的合同得到法律的认可,依法发生法律效力。关于合同生效,根据《合同法》规定,主要情形有:第一,自合同成立时生效。绝大多数合同成立与合同生效是一致的;第二,批准、登记时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,自批准、登记时生效;第三,条件成就时生效。当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同,自条件成就时生效;第四,期限届至时生效。当事人对合同生效约定附期限的,自期限届至时生效。

绝大多数情况下合同成立与合同生效是一致的,即自成立时生效,但并非都是一致的,合同生效的第二至第四种情况与合同成立显然不一致。如合同的批准或登记,当事人签订的合同须经有关部门批准或者登记,合同才能生效。换句话说,有关部门的批准或登记是合同的生效要件。在此情况下,合同成立在前,生效在后。如果合同未经批准或者登记,尽管当事人就合同条款达成了协议,但不管当事人意志如何,合同并不能生效。

特别值得探讨的是,合同须经批准或者登记才生效的情形,实务及理论界对《合同法》第44条第2款“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定”长期存在误解。对此,必须注意以下情形:第一,必须是法律、行政法规对此所作的规定,而不是部门规章、地方法规作出的规定;第二,法律、行政法规明确规定合同“自登记之日起生效”。即一方面法律、行政法规明确规定“登记”作为合同的生效要件,合同未经登记仅仅成立而不生效;另一方面,法律行政法规明确了合同生效的时间,即“合同自登记之日起生效”的文句。如果法律、行政法规虽然规定合同需经批准或登记,但未明确规定合同“自登记之日起生效”,那么该批准或登记就不是合同生效或有效要件。如《城市房地产管理法》第53条规定:“房屋租赁,出租人和承租人应当签订书面租赁合同,约定租赁期限、租赁用途、租赁价格、修缮责任等条款,以及双方的其它权利和义务,并向房产管理部门登记备案。”第三,某些法律、行政法规规定的登记制度并非合同登记,而是物权性登记,即该类登记为合同标的物所有权或其他物权变动的生效要件,而不是合同本身的生效或生效要件。事实上,司法实践及理论对有关登记制度及合同效力的误解多数集中在此方面,将该类物权登记往往与合同生效或有效相混为一谈。《物权法》第23条规定,“动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外。”因此,诸如《土地管理法》第12条、《城市房地产管理法》第60条第3款等规定的登记属于物权权属变更登记,而不是合同生效登记。对于房地产等买卖合同,登记与否对合同本身是否生效、是否有效不产生任何影响,登记仅仅关系到所有权、使用权等转移效力。

三、合同成立与生效的区别

合同成立与合同生效,两者之间既有紧密联系又有本质区别。虽然一般情况下合同成立时生效,但合同成立显然不等于合同生效,它们是两个完全不同的概念,各有不同的法律要件。二者的区别表现在以下几个方面:

1.合同的成立与生效体现的意志不同

合同的成立仅仅反映的是当事人的意志,即完成了要约与承诺的过程,双方当事人之间就合同的主要内容达成合意,体现了合同自由原则,合同是否成立、能否成立取决于当事人的意志。合同的生效反映了国家的意志,即国家法律对已成立合同的一种法律认可或称价值判断,它体现了国家对合同关系的干预。合同成立后,能否产生效力,能否产生当事人所预期的法律后果,并不是当事人意志所能决定的,它取决于法律对该合同的态度和评价,体现了国家对合同所作的肯定或否定的评价。即使合同已经成立,如果不符合法律法规规定的生效要件,仍然不能产生法律效力。违法的合同不但受不到法律保护,甚至可能依法制裁当事人。

2.反映的内容不同

合同的成立与生效是两个不同性质、不同的范畴。合同的成立属于合同的订立范畴,解决的是合同是否存在的事实问题,属于对合同的事实上的判断。而合同的生效属于合同的效力范畴,解决的是已经存在的合同是否符合法律规定,是否具有法律效力的问题,属于法律上的判断。判断合同是否有效,其结果则有生效、无效、效力待定、可变更、可撤销等多种情形。合同的成立只需当事人对合同主要条款在表面上意思表示一致,而不问其意思表示背后的真实性和主要条款的合法性。而合同生效的确认既要审查当事人的主体合法性,当事人的意思表示是否真实,又要审查合同内容的合法性。

3.合同成立与生效的构成要件不同。

合同的成立,是订约当事人就合同的主要条款达成合意,即合同因承诺生效而成立。笔者认为,合同的一般成立要件只需订约任意思表示一致即可。“意思表示一致”的标志就是“承诺生效”。《合同法》对合同生效的构成要件并没有做出明确的规定。一般认为,合同生效的条件是:(1)行为人具有相应的民事行为能力(主体合格)。(2)意思表示真实。(3)不违反法律或社会公共利益。

4.合同成立与生效的效力及产生的法律后果不同

《合同法》第8条规定:“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更和解除合同。依法成立的合同,受法律保护。”合同成立以后,但合同尚未生效的,当事人不负担给付义务。合同生效后,当事人必须依据合同的约定履行合同义务,否则,债务人依法及合同约定承担违约责任。债权人也有权依法向法院提起诉讼或向仲裁机构申请仲裁,要求强制履行。

合同成立与合同生效是否相同,有无区别,不是一个纯理论问题,它直接关系到当事人因订立合同而形成的权利和义务能否得到法律的认可和保护。如果二者不一致,合同虽成立但未生效,当事人不必履行合同,继而不存在违约责任等。如果合同成立等于合同生效,当事人应全面履行合同,否则就应当承担违约责任。

我国原有立法及司法实践,由于未区分合同成立与合同生效,因而也未区分合同不成立与合同无效,由此产生了一些问题。如将已成立但未生效的合同,一律按无效合同处理,因而产生大量的无效合同,致使合同当事人订立合同的目的落空,即不利于当事人,也不利于市场经济。另外由于未区分合同不成立与合同无效,故将合同不成立作为无效合同对待,而合同无效与合同不成立的法律后果完全不同。在合同不成立的情况下,有过错的一方当事人应根据缔约过失责任制度,即《合同法》第 42 条规定,承担民事赔偿责任。在合同被确认无效的情况下,依据无效合同的法律规定,不仅产生民事责任,如赔偿损失等,而且过错方依法可能要承担行政责任,如追缴财产,构成犯罪的,将依法追究刑事责任。因此,区分合同成立与合同生效,从而区分合同不成立与合同无效,对司法实践具有十分重要意义。

四、《合同法》第8条规定之探讨

值得探讨的是《合同法》第8条之规定。该条规定:“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力,当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同,受法律保护。”笔者认为,第8条之规定是将合同成立制度以合同生效制度加以规定,从而否定了《合同法》第44、45、46 条等有关合同生效的法律规定,也因此混肴了合同成立与合同生效。既然合同成立后即对当事人具有法律约束力,应当按照约定履行义务,并不得擅自变更和解除,那么有关合同生效的法律规定就失去了应有的作用和意义。但正如上面所述,只有生效的合同才对合同当事人具有法律约束力,合同虽成立但未生效,对当事人并无约束力,亦自然不存在合同变更或解除。

既然《合同法》已明确区分并分别规定了合同成立与合同生效,那么,第8条之规定与有关合同成立及合同生效之规定显然缺乏统一性和协调性,也使得合同成立与合同生效的法律规定的作用和意义被第8条之规定一笔勾销。从合同法全部内容分析,该条所要表明的意思,事实上已在《合同法》第四章、第五章、第七章等相关章节做了详细规定。因此笔者认为,第8条之规定不但无任何积极意义,反起消极影响。为解决理论上特别是实践上的理解与适用不一,避免引人误解,给司法实践造成混乱,应当删除第8条,至少应做适当的修改。

参考文献:

[1]王利明崔建远:合同法新论总则.中国政法大学出版社,1996年版

[2]王家福主编:民法债权.法律出版社 1991年版

[3]陈安生主编:涉外经济合同的理论与实务中国政法大学出版社,1994 年版

[4]王利明崔建远:合同法新论总则.中国政法大学出版社,1996年版

房屋租赁合同纠纷探讨论文范文第4篇

对于已经陷入感情破裂的旋涡，急于解脱婚姻桎梏的男女双方来说，可能在离婚时并未对相应房产进行处分，会在离婚后对夫妻共同财产再行分割，当下社会，这一行为很常见。但离婚时协议约定将房产赠与子女，事后一方反悔，其又能否提起分割之诉？或者以其他形式实现撤回赠与的意思表示？

为了生计大房置换小套

胡先生与韩女士1997年结婚，婚后育有一子，现年15岁。婚姻期间，夫妻共同购置本市商品房一套，产权登记在胡先生一人名下。2011年，胡先生与韩女士因感情破裂而协议离婚，离婚协议约定儿子随胡先生一起生活，由胡先生直接抚养，韩女士不承担孩子的抚养费用，登记在胡先生一人名下的房产，胡先生与韩女士均放弃所有权，归儿子一人所有，韩女士搬离该房屋。

离婚后，胡先生带着儿子一起，度过了一段平静的生活，儿子也逐渐从父母离婚的阴影中走出来。但好景不长，因胡先生无固定工作，靠低保维持生计，随着儿子日常生活、教育开支不断加大，胡先生愈发感觉到压力，生活也随之陷入窘境。

因离婚时约定给儿子一人所有的这套房屋面积相对宽裕，胡先生因此萌生了一个想法，是否可以将现在居住的房产出售后置换一个小套，这样换来的房屋差价可以供儿子生活学习。主意打定，胡先生很快联系房屋中介、挂牌售房、签订居间买卖协议、收取首笔售房款，因为房屋登记在胡先生一人名下，所以胡先生在进行上述出售行为时，没有受到任何阻碍，但就在即将完成产权过户的关键时刻，事件的发展出现了意外。

走漏风声上演分割之诉

韩女士在一次偶然的机会中得知胡先生售房的消息，备感气愤，找到韩先生质问，认为其售房行为侵犯了儿子的合法权益。理亏的韩先生只能如实陈述售房的原因，并希望能得到韩女士的谅解，但韩女士坚持认为胡先生在未同其商量的情况下，做出如此重大的决定，是一种无耻的欺骗行为，所以坚决不同意卖房。因双方无法达成一致意见，而胡先生与买家签订的房屋买卖合同履行在即，韩女士立即委托律师提起离婚后财产纠纷之诉，并将房屋进行财产保全，限制了房屋的产权转移。

此时，胡先生已收取买家100万元的购房款，因房屋被诉讼保全限制转移，因此无法将房屋过户给买家，而一旦无法按时完成过户，胡先生的行为将构成违约，面临承担总购房款20%违约金的风险。

权衡利弊之后，韩先生在法官的建议下，与韩女士进行协商，韩女士提出条件，可以撤销诉讼并配合办理产权过户，但条件是要将售房款中的58万元汇至其账户，由其保管，且这笔钱可以用于日后为儿子买房。韩先生同意了该方案。韩女士在收到58万元后遂撤诉，胡先生也因此得以顺利将房屋过户给买家。同时按照约定，2013年2月，韩先生即要和儿子搬出房屋，因此另购置一个小套房屋的计划成了胡先生的当务之急，但就在胡先生联系韩女士协商购房的时候，事件的发展再次令胡先生措手不及。

男方无奈向“帮女郎”求援

为协商购房事宜，胡先生拨打韩女士的手机，但不是忙音就是关机，偶尔接通电话，得到的答案是另定时间协商，便匆匆挂断电话。胡先生情绪激动时，会指责韩女士的不仁行为，但会得到韩女士更强烈的反驳，认为是胡先生不仁在先，现在对其失去信任。

事情到此已经非常清楚，在房屋价值被变现为58万元现金后，随着亲情的退却及对金钱的掌控所带来的愉悦，韩女士已不愿意将58万元拿出来为儿子买房。胡先生无奈之下，向上海教育电视台“帮女郎”节目组求援，节目组遂委托“帮女郎”律师团——上海观庭观盛律师事务所对本案进行分析。本着客观、公正的原则，律师团提炼了本案的焦点问题，并由余庭律师做了法律分析。

1. 韩女士是狠心妈妈还是正当维权？

有公众认为，本案的房屋在胡先生与韩女士离婚时已作出明确约定——归儿子所有，所以胡先生与韩女士已经不存在财产纠纷，韩女士提起离婚后财产纠纷并无道理。

余律师：涉案房屋虽登记于胡先生一人名下，但系婚后夫妻双方共同购买，系夫妻共同财产。韩女士与胡先生离婚时约定该房屋归儿子一人所有，这是一种将房屋共同赠与儿子的意思表示，而韩女士提起离婚后财产纠纷之诉实为韩女士作为赠与人之一撤回对儿子赠与的意思表示。房屋属于不动产，根据《物权法》规定，不动产赠与适用登记主义，当房屋过户至儿子名下时赠与才生效，未办理过户手续之前，胡先生或韩女士作为赠与人均有权撤回赠与，所以韩女士并非恶意阻止胡先生的交易行为，只因该房屋涉及她一半的权益，胡先生擅自变卖房屋涉嫌转移财产，她是为保护自己的合法权益而提起诉讼。

2. 离婚后，韩女士是否有权参与管理儿子的生活和财产？

有公众提出，韩女士与胡先生离婚后，儿子与胡先生共同生活，所以胡先生是儿子的监护人，由胡先生照顾儿子生活，管理儿子的财产，韩女士无权干涉。

余律师：韩女士与胡先生离婚后，虽然彼此不再有互为配偶的身份关系，但他们是儿子监护人的身份不因婚姻关系的解除而消失，即离婚后韩女士与胡先生均为儿子的监护人。儿子虽与胡先生一同生活，但胡先生仅为儿子的直接抚养人，与韩女士作为儿子的监护人并不矛盾，故胡先生为儿子利益管理、处分儿子个人重大财产时应当与同为监护人的胡女士协商处理。韩女士如果认为胡先生出售房屋的行为侵犯了儿子的合法权益，除撤回赠与外亦可提起诉讼。

3. 58万元售房款该归儿子还是母亲？

有公众表示，售房款58万元是受赠房屋转化而来的，故58万元仍然归儿子所有，韩女士与胡先生所达成的新的财产约定，违反第一份离婚财产协议约定，是损害儿子利益的合同，应属无效合同。

余律师：韩女士提起离婚后财产纠纷之诉表明撤回对儿子的房产赠与，故胡先生取得购房款42万元、韩女士取得购房款58万元系两人对于共同财产的重新分割并已履行完毕。韩女士收到58万元后承诺给儿子重新购房，是一个新的赠与的意思表示。但与之前赠与房产不同，该现金系动产，动产赠与适用实际交付主义，即当韩女士将58万元现金全部交给儿子，儿子接受58万元时赠与才发生法律效力，否则赠与并未生效，韩女士依然有权选择不为儿子买房。

节目组与律师团齐唤亲情回归

如果没有胡先生售房的行为，若韩女士不配合办理过户，则胡先生可以对韩女士提起履行离婚协议约定之诉。由于已发生售房行为，双方就售房款分割达成新的协议，导致新的法律关系产生。

现在，韩女士收取了58万元，并拒绝将该笔款项用于为儿子购房，是以实际行为表示撤回赠与，虽然韩女士承诺过为儿子购房，但该承诺仅是一个口头约定，不具有强制履行的效力。造成如今的局面，胡先生本身就存在一定过错，他不应该在韩女士不知情的情况下，单方面出售房产。因此，若韩女士明确表示拒绝为儿子买房，从法律角度来讲，并无较好的方案予以救济。

对此，“帮女郎”节目组提出建议：这本是一起离婚后家庭财产的处分争议，虽然双方已经离婚，但孩子毕竟是无辜的。明明父母健在，却即将面临无家可归的境况，何等凄凉？对未成年人的心理健康也很不利。因此建议胡先生和韩女士念及亲情，主动协商解决孩子的居住问题。

律师团也提出，双方应回归理性，为孩子权益着想。本着最初财产处分方案的精神，进行协商并化解矛盾，共同为孩子购置一套可栖身的房子。

栏目主持人：成韵 chengyunpipi@126.com

编者按：“帮女郎”是上海教育电视台的一档著名节目，2013年，她来到了《检察风云》杂志。栏目选取发生在百姓身边的真实案例，以案释法。让百姓了解更多与自身工作、生活息息相关的法律，避免陷入误区，或及时寻求救济。本栏目获得了“帮女郎”节目组及其律师团上海观庭观盛律师事务所的鼎力支持。

从内容到形式，“帮女郎”的栏目和节目既各有特色，又互为补充，还会不时联动。比如，与节目相关案例的一些前期预告、后续追踪，以及与读者、观众的各类互动，也会经常出现在《检察风云》杂志及其官方网站和微博上，敬请期待。

房屋租赁合同纠纷探讨论文范文第5篇

摘要：伴随着企业商业秘密泄露问题层出不穷，竞业限制制度应运而生。我国《劳动合同法》中的竞业限制制度仍存在一些缺陷，许多细节问题值得商榷。本文梳理了国内外的文献研究，在探讨《劳动合同法》中竞业限制制度不足的基础上，综合分析得出一定完善措施。

关键词：竞业限制制度；劳动合同法；措施

随着劳动力市场化程度的日益提高，职业分工高度多样化，就业形式千差万别，劳动者自由流动成为了大势所趋以及保障社会资源优化配置与促进市场经济发展的重要条件。然而，人才流动也伴随着一系列严重危害市场竞争秩序的现象。员工，尤其是那些掌握信息、技术和营业秘密等重要无形智能资产的人才离职时，商业秘密可能随之泄露，给企业造成商业风险。因而，企业商业秘密与劳动者自主择业权的保护成为了一个重要的现实问题，竞业限制日益成为解决这一问题的重要手段。我国《劳动合同法》第二十三和二十四条对企业与员工之间的竞业限制问题做出了特别规定，为解决此问题提供了一定的法律保障。而此竞业限制制度仍存在一定的缺陷与不足，有必要结合与学习国外相关经验教训，不断进行完善。本文就竞业限制的相关文献进行简单的梳理，以期为后续研究以及法律的完善提供参考。

一、概念界定

关于竞业限制的概念界定，并不存在太大的争议，王亚林、刘斌（2009）认为竞业限制是指根据法律规定或者合同约定，在特定的时间和地域范围内，特定的雇员不得从事与雇主有竞争关系的工作或业务。其他学者则认为竞业限制指的是用人单位对于本企业的关键岗位、掌握本企业重要商业秘密的员工，通过一定方式共同约定在其劳动合同履行期间以及终止或解除劳动合同后一定期限内，该员工不得到生产或经营同类产品或者从事同类业务并且有竞争关系的其他企业从事相同职业，或者自行开业生产或经营同类产品、从事同类业务的一种择业限制。此外，在该期限内，用人单位会对该员工给予一定的经济补偿。

二、我国竞业限制制度的法律规定

李磊（2009）认为竞业限制的本质是一种对于商业秘密进行保护的手段，而竞业限制立法的前提则是了解商业秘密的特点。然而，各个国家对商业秘密的界定并不是完全一致的，根据我国《中华人民共和国反不正当竞争法》，商业秘密指的是不被公众知道与熟悉，能够给权利人带来一定经济利益，具有实用性，并经权利人采取了一定的保密措施的技术信息和经营信息。

我国有关竞业限制制度的立法虽然散见于《中外合资经营企业法》，《公司法》以及《合伙企业法》等法律文件中，我国2008年1月1日施行的《中华人民共和国劳动合同法》首次在法律层面上对竞业限制进行了明确的规定。《劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”第二十四条规定：“竟业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”

三、《劳动合同法》中的竞业限制制度分析

（一）《劳动合同法》中的竞业限制制度的进步性

近几年有关《劳动合同法》竞业限制制度的文献中，大多数都是研究该竞业限制制度的缺陷及其完善问题，较少的文献单独研究了该竞业限制制度的先进与进步之处。对于《劳动合同法》竞业限制制度的进步与缺陷的全面分析，是把握与发展该制度的重要步骤。

李程（2009）在对《劳动合同法》中的竞业限制制度的探讨中，明确指出该法中“竞业限制”条款较《反不正当竞争法》和《公司法》等的相关规定立法技术明显进步。《劳动合同法》第23条第2款明确了“竞业限制”达成的三个条件，即用人单位应存在商业秘密、当事人应有竞业限制合同以及用人单位应支付经济补偿。该条款还规定了经济补偿和违约金，使得竞业限制协议不再有名无实。此外，第24条第1款限定了“竞业限制”合同的主体，即为用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员。《劳动合同法》中的这一条删除了《劳动合同法实施条例》（草案）第21条对“高级管理人员”的具体界定，解除了对于义务主体的明确界定而导致的对于法条的灵活性的禁锢，能够更好地适应多样的劳动关系，更好地适应现实的需要。

（二）《劳动合同法》中的竞业限制制度的缺陷

有关《劳动合同法》中的竞业限制制度的缺陷与不足的研究主要集中于以下几个方面：

1.竞业限制前提

竞业限制的前提即为明确商业秘密的内容及特点。张玉瑞（2010）指出《劳动合同法》有关规定还存在未区分重要的商业秘密和一般的保密信息的实质性缺陷。虽然有的学者认为此处的商业秘密即为《反不正当竞争法》中所限定的商业秘密，但是仍有学者提出了质疑，认为《劳动合同法》中的商业秘密不一定为《反不正当竞争法》中的商业秘密，其构成要件也不清晰，用人单位中的哪些信息可以被认定为商业秘密也是不明确的。

2.竞业限制主体

学者田春苗（2009）认为《劳动合同法》对竞业限制人员主体中的“其他负有保密义务的人员”的含义或者范围未作出任何解释，用人单位在具体实践中可能扩大此范围，以涉及商业秘密为由与一般劳动者签订竞业限制协议，从而损害劳动者的权益。

3.竞业限制期限

《劳动合同法》规定竞业限制期限由用人单位与劳动者约定，最长不得超过2年。李程（2009）指出这是一种一刀切的做法，是不合理的，各个企业由于自身特征，对于竞业限制期限的需求是不相同的。虽然设立过长的敬业期限会阻碍相关从业人员的选择权，但是一律不能超过2年同样会让新技术与新产业的投资者望而却步。曾阳（2011）从超过2年的约定是否有效的角度提出质疑，认为《劳动合同法》未对此作出效力性规定。

4.竞业限制领域

“竞业”，顾名思义，即为竞争的行业。《劳动合同法》规定竞业范围是“与本单位生产或者经营同类产品、业务的有竞争关系\"的用人单位，以及其他的用人单位或者劳动者自己经营。吴琼（2011）指出这种限制过于宽泛，尤其是随着市场经济的发展，企业的规模不断扩大，其经营领域有可能向各个行业延伸，这样的限定涵盖面过广。肖进成（2010）对此规定部分肯定，他认为规定竞业限制人员在竞业限制期限内不能自己开业是合理的，而如果“生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的用人单位”包含了该行业的所有单位，劳动者就得放弃自己的专业或者在某一行业工作的权利，相当于剥夺了弱势劳动者的生计，不符合公平原则以及上述规定的立法意图。

5.经济补偿金与违约金

《劳动合同法》中有关经济补偿金以及违约金都有相关规定，但是十分模糊。李程（2009）认为不明确规定经济补偿金和违约金的计算标准不能够很好地保护处于弱势地位的劳动者的利益，在具体实践中也不乏用人单位利用强权与劳动者签订严格的竞业限制义务，却只约定即为微薄补偿金的事例。有学者指出了目前我国宁波、深圳和珠海明确规定了补偿金的计算方法，但是这种计算方法的适用范围是有限的，无法在全国适用。学者黄能全（2009）提出《劳动合同法》规定按月给予劳动者经济补偿的支付方法不够灵活，会给劳动者和用人单位双方造成不便。

此外，黄能权（2009）还提出法律责任中有关新用人单位连带责任的规定不明确。对于新用人单位录用有竞业限制义务的劳动者而给原用人单位造成损失的，是否应当承担连带赔偿责任，法律并未提及。

四、竞业限制制度的比较观察

（一）美国

在大部分文献中都提到，由于美国特殊的政治和法制体系，没有统一的竞业限制的法律规定，各州对其都有不同的认识与做法，有的甚至明文禁止竞业限制制度，例如加州。赵丹（2009）通过对美国司法实践及资料分析基础上，提出了合理竞业限制的条件为：竞业限制规定必须以存在劳动关系为前提；雇主须有值得保护的合法利益；用人单位必须向劳动者支付相应的对价；竞业限制规定的内容不能过于苛刻。而有其他学者则总结出美国常见的有效竞业限制协议形式包括：禁止掠夺前雇主的顾客或承诺不招揽雇员的前客户；承诺不劝诱前雇主的其他雇员；约定了损害赔偿金总额的不引诱契约；协议不削弱前雇主拥有的商标或标志等。

（二）英国

在早期的英国判例法中，竞业限制协议是被严格禁止的，而随后逐渐放松。学者赵丹（2009）归纳指出，英国最常用的限制包括：不得竞争的限制，不得从事的限制，不得利诱的限制，花园假期等。而学者黎建飞、丁广宇（2007）在归纳研究英国法院有关竞业限制判例后，认为其竞业限制条款有如下特征：若无明文规定及有效的竞业限制协议，离职员工可以自由运用学到的技术、经验；竞业限制的地区和期间不得太过苛刻；合理的竞业限制条款可能因违反公共利益而无效，比如在高失业率的情况下等。

（三）德国

世界上第一部《反不正当竞争法》1896年诞生于德国。黄能全（2009）指出，德国对于竞业限制的时间限制采取的是“一刀切”的方式，未对不同行业的时间限制作具体的区分。德国商法第74条规定雇主在竞业限制期间，每年至少应支付给受雇人按照原劳动合同最后一次所应支付额之半数作为补偿金，否则该条款不发生法律效力。

国外竞业限制立法对于我国的借鉴价值如下：黄能全（2009）指出，美国在通常情况下规定竞业限制的最高年限为5年，但对IT等高新技术行业规定不得超过1年；我国的竞业限制期限的相关规定应该做到更加细致，可以借鉴英国的做法，向公共利益、劳动权、从业自由权等方面倾斜；我国对竞业限制经济补偿金的设定可以参考与借鉴德国的双重标准值，即雇主在竞业限制期间，每年至少应向受雇人支付依照原合同最后一次所应支付额之半数作为补偿金，否则该竞业限制条款不具有法律效力。与此同时，又规定受雇人支每年享有的补偿费超过1500德国马克。赵丹（2009）尤其重视美国的“对价”规定，认为我国可以依据劳资双方是否形成“对价\"来判定竞业限制规定的合理性。

五、《劳动合同法》竞业限制制度的完善

（一）明确竞业限制主体

学者田春苗（2009）指出劳动者是否属于用人单位“其他负有保密义务的人员”，应根据其在用人单位所具体从事的工作是否能够接触与掌握商业秘密而具体分析，不应当一概而论。如文秘、安保人员等，他们虽然职位不算高，但是可以通过会议记录、安全保卫等具体的工作机会可能会接触到一些商业秘密，他们也应属于竞业限制人员。

（二）细化经济补偿金和违约金的规定

由上述讨论可知，《劳动合同法》中有关经济补偿金以及违约金的规定不够具体、确切，没有规定计算标准与方法。吴琼（2011）为解决这一不足，提出了自己的见解：补偿金可以参考劳动者在职期间的工资待遇、社会平均生活水平和限制的地域及期间进行综合考量，得出一个适当的数额作为标准或者底线；当违约金高于所造成的损失时，劳动者可以向法院或者仲裁机构请求适当减少，当违约金低于造成的损失时，用人单位也相应可以提出请求予以增加。而有学者则认为补偿金应该等于实际损失加上可得利益损失，同时为了保障劳动者的弱势地位，防止赔偿责任的无线扩大，法律应限定赔偿经的最高限额。

（三）合理限制竞业限制期限、领域、地域

有专家学者提出了有关竞业限制期限的多元化的方案，分别对于一般的商业秘密、高新技术领域的商业秘密以及重大商业机密进行了相关规定。具体而言，一般的商业秘密的竞业限制期限不能超过两年，高新技术领域的商业秘密的竞业限制期限不能超过一年，企业重点保护的、具有重大利益的商业秘密的竞业限制期限可为长期乃至终身。学者赵丹（2009）指出关于竞业限制的领域限制亦是要求与商业性质紧密相关，地域限制应具体化。

六、文献评述

竞业限制制度的研究在世界范围内都是一个重要的研究问题。由于理论基础以及具体国情的不同，国内外相关文献的研究存在较大程度上的差异。我国国内学者对于我国《劳动合同法》中的竞业限制展开了一系列的研究，大体上得出了较为一致的结论，其中也有一些学者对于竞业限制相关规定应该具体化还是保持抽象、模糊化存有一定的争议。国内学者基于理论研究对《劳动合同法》中的竞业限制提出了许多完善建议，但缺乏相关的实证性探讨。总体而言，国外竞业限制制度研究较为成熟与人性化，对于中国的研究具有重要的参考与借鉴意义。

从以上分析可以看出，我国竞业限制制度的发展与完善的空间比较大，国内的研究学者对于竞业限制制度的后续研究也存在很大的空间。随着竞业限制制度在市场经济运营中的日益渗透，我们更需要在相关法律及研究指导之下，把握竞业限制制度的力度，将其控制在合理的限度之内，使之发挥高效的作用。

参考文献：

[1] 王亚林，刘斌. 浅议《劳动合同法中》的竞业限制义务[J].中国集体经济，2009，（19）.

[2] 李磊.劳动合同立法中的竞业限制条款若干问题的讨论[J].上海企业，2009，（5）.

[3] 张玉瑞.商业秘密保护中的竞业业限限制问题[J].电子知识产权，2010，（2）.

[4] 李程.竞业限制：寻求劳资利益的平衡点[J].现代商贸工业，2009，（9）.

[5] 吴琼.论我国离职竞业限制规定的不足与完善[J].商品与质量·理论研究，2011，（1）.

[6] 肖进成.关于竞业限制若干问题的思考[J].山西高等学校社会科学学报，2010，（12）.

[7] 曾阳.竞业限制制度的立法缺陷分析[J].青春岁月，2011，（24）.

作者简介：于姗姗（1990-8），女，籍贯：湖北，民族：汉，所在单位：中南财经政法大学工商管理学院，人力资源管理。

房屋租赁合同纠纷探讨论文范文第6篇

摘要随着进出口贸易规模的发展,海上预约保险制度已成为一种习惯的做法。对被保险人来说,可以避免漏保和防止保险费的增加,对保险人来说,可以保障稳定的保险费收入。由于海上预约保险合同的特殊性及法律规定的原则性,在此类案件的审判实践中遇到的问题也不少。现就司法实践中经常遇到的若干问题作些探讨。

关键词预约保险通知义务责任期间

一、海上预约保险合同的成立

预约保险合同的成立,也要经过要约和承诺的过程,即投保和承保。投保是投保人(被保险人)请求和保险人订立预约保险合同的意思表示;承保是保险人同意接受被保险人预约保险要约的行为。海上预约保险合同的成立与其他海上保险合同成立一样,“被保险人提出保险要求,经保险人同意承保,并就海上保险合同的条款达成协议后,合同成立”(《海商法》第221条)。预约保险单是否出具或保险费是否缴纳,均不影响海上预约保险合同的成立。问题是,保险人与被保险人之间没有订立书面预约保险协议的情况下,如何认定合同的成立?依照我国《保险法》第12条的规定,保险合同为要式合同,应以保险单或书面协议的形式订立。但依照我国《海商法》的规定,海上预约保险合同与其他海上保险合同一样,既可采用书面形式,也可采用口头形式。无论采取哪种形式,保险人与被保险人均要对合同的主要条款协商一致后,合同才能成立。在口头预约保险合同情况下,预约保险单应是海上预约保险合同成立的有效证明。但是否是唯一的证明呢?保险凭证能否作为海上预约保险合同成立的证明呢?有两种观点:一种观点认为,作为总合同的海上预约保险合同的成立与否,只能以预约保险单来证明,保险凭证只能证明总合同下的分合同是否成立,对总合同的是否成立没有证明力。英国《1906年海上保险法》第22条也规定,海上保险单是否签发并不影响海上保险合同的成立,保险单只不过是作为诉讼以及海上保险合同可强制执行的依据。“英国法的这一规定,意味着保险单是合同的唯一证据,当事人提出相反的证据不为法院所认可”。我国《海商法》第231条也规定“预约保险合同应由保险人签发预约保险单加以确认”。另一种观点认为,除了预约保险单外,保险凭证对海上预约保险合同的成立也有证明力。笔者同意后一种观点。理由(一)《海商法》第232条的规定,确认了海上预约保险单的证明力的同时,并未排除其他保险凭证的证明力。显然,在保险凭证与预约保险单的内容相抵触或有特别规定时,保险凭证具有最终的合同效力,这是对预约保险合同的变更和补充,不属违约行为。(二)上预约保险合同作为总合同,本身只规定了基本保险条款,如保险货物范围、保险费率、险别、保险条件、承保期限、全部货物最高保险金额、每批货物的最高保险金额及保险费的结算等,对于议定保险条款,如具体每批货物的货物名称、数量、保险金额等并无约定。这些议定条款只能在每份保险凭证中记载,每个保险凭证本身就是海上预约保险合同内容的组成部分。(三)海上预约保险合同是否成立,这是个客观事实判断问题,应由主张合同存在的一方举证,如该证据的范围仅限于预约保险单,在保险人未出具预约保险单的情况下,该举证责任制度明显失去了意义。故笔者认为,不仅如此,其他凭证如暂保单或双方往来的传真等,只要能反映双方对保险条款的合意,均能作为认定海上预约保险合同成立的证明。

据上,只要能证明海上预约保险合同已经成立,不论保险人有无出具预约保险单或保险凭证,保险人对在合同成立后出现的保险事故均应承担保险责任。

二、海上预约保险合同中被保险人的通知义务

在有约定的情况下,一般的预约保险单中,常有一个“解约条款”,规定任何一方当事人在给予对方约定的通知期后,预约保险单解除。如果被保险人的通知义务载入“解约条款”,则该通知义务构成了海上保险合同中的一项保证,被保险人违反保证义务,保险人有权解除合同,也可以要求修改承保条件,增加保险费。在没有约定的情况下,首先,通知义务不属于“告知”范畴。

海上保险合同中的“告知义务”指在海上保险合同订立前,被保险人应将其实际知道或在其通常业务中应当知道的有关影响保险人据以确定保险费率或者确定是否同意承保的重要情况,如实告知保险人。 “告知义务”始于被保险人要求保险之初,终于保险合同成立,是被保险人的一项法定义务。而通知义务是在预约保险合同成立后,被保险人所负的法定义务。故不属“告知义务”范畴。其次,“通知义务”也不属于“保证义务”范畴。我国《海商法》第235条对“保证义务”作了规定。“保证义务”是指海上保险合同中订明的被保险人向保险人作出的承诺,保证其在履行合同过程中应做什么,不做什么。

“通知义务”是影响海上预约保险合同效力的事由。被保险人违反通知义务,根据其在主观上的过错程度,导致合同效力的中止或不生效。(一)在被保险人“故意”的不报、漏报、错报、晚报,构成对保险人的“欺诈”。英国《1906年海上保险法》规定,该合同应确认无效。而我国《海商法》对海上保险合同只有解除的概念。笔者认为,有必要引入我国《合同法》规定的撤销权。根据《合同法》第54条第2款的规定,一方以欺诈的形式签订的合同,另一方有权申请撤销。撤销后的合同,自始没有约束力。而合同的解除指合同在解除之日起对缔约人无约束力。在海上预约保险合同中,被保险人故意违反通知义务,并不影响总保险合同的效力,仅影响分合同的效力。而分合同的效力自货物出运时即生效,在被保险人违反通知义务存在欺诈的情况下,保险人行使解除权,并不能当然免除与通知义务有关的分合同项下保险责任的承担,这对保险人是很不公平的。故此时应授予保险人对合同的撤销权,以免除保险人在欺诈的分合同项下的保险责任。当然,保险人也可以选择要求修改承保条件,增加保险费的方式,使合同效力暂时中止。(二)在被保险人非故意违反“通知义务”的情况下,无权行使撤销权,只能要求修改承保条件,增加保险费,以行使“中止权”。因为:其一,被保险人的通知义务是使预约保险合同得以正确履行,只有当被保险人通知保险人后,保险人才能据以签发保险凭证,否则,保险人可拒签保险凭证。据此,被保险人的通知义务系《合同法》上的先履行义务(见我国《合同法》第67条)。而先履行抗辩权仅阻碍了合同履行效力的发生,并不产生合同效力的消灭,也属“中止权”。其二,英国《1906年海上保险法》第29条第4款的规定,如果通知内容有错误或遗漏,被保险人有权纠正,即使通知时已发生了损失或货物已抵达,除非被保险人的不实通知是出于欺诈,被保险人须办理“续保”。即被保险人应在知悉后立即通知保险人,并在必要时加缴保险费,保险才继续有效。

据上,被保险人违反“通知义务”时,保险人不能当然免除相关分合同项下的保险责任,只有在被保险人“恶意”违反时,保险人才能通过行使撤销权,免除保险责任;在被保险人非故意违反“通知义务”时,保险人只能行使合同效力“中止权”。

三、海上预约保险合同的效力期间和保险责任期间

海上预约保险合同的效力期间由保险人与被保险人双方约定,合同履行期限届满后,货物虽未运完,合同效力也终止,除非保险人与被保险人约定延长合同履行期间。如保险人与被保险人未约定合同有效期或履行期,海上预约保险合同的有效期起始点为合同成立之日,而非保险人出具预约保险单之日或被保险人缴纳保费之日;其终止点如未约定,可依照我国《合同法》的规定推定,即双方均可随时履行,但应给对方必要的准备时间。

海上预约保险合同的保险责任期间,是指保险人承担保险责任的时间范围。如预约保险合同有约定,从其约定。如无约定,则在约定的整个总合同有效期内,总合同约定范围内的货物一经装运,保险责任自动启动。被保险人通知义务的履行瑕疵,不影响保险期间的起算,即按照货物的客观出运时间,而不是保险人出具保险凭证的时间起算。

据上可知,海上预约保险合同的保险期间不得超过合同的有效期间。

海上预约保险合同仍是目前海上货物运输保险的重要组成部分,我国目前的法律对此的规定不是很详细。在审理海上预约保险合同案件中,要充分注意其特殊性,不能简单套用一般海上货物运输保险合同的规则、原则。

参考文献:

[1]史尚宽.债法总论.中国政法大学出版社.2000年1月第1版.

[2]邹海林.保险法.人民法院出版社.1999年.