反垄断法规制模式研究论文范文第1篇
摘要：我国当前普遍存在滥用行政权力限制市场竞争的情况，行政垄断对其他经营者、消费者及公平竞争的市场经济秩序造成的损害比市场垄断造成的损害更为严重，反行政垄断应成为我国反垄断法的主要任务之一。由于当前关于行政垄断的立法存在较多缺陷和不足，行政垄断行为表现形式多种多样，给反行政垄断造成了巨大的困难，有必要通过立法完善相关规范制度，为反行政垄断创造良好的执法和司法环境，以建立公平竞争的市场经济秩序，实现反垄断法的价值。
关键词：行政垄断 垄断形式 反行政垄断法 法律规制
一、反行政垄断问题的提出
传统反垄断法的任务是预防私人垄断，规范和维护市场经济竞争秩序，保护广大消费者和经营者的利益。然而，在现实社会生活中大量事实表明，限制、排除竞争的力量并不仅仅来源于企业，更多的是来源于政府及其所属职能部门，而且其限制、排除竞争的后果更为严重、对其他经营者、消费者的利益损害更大。行政垄断是行政主体滥用行政权力实施的限制、排除和妨碍市场竞争，破坏市场经济秩序的行为，通常表现为行政机关的抽象行政行为，如制定地方保护主义的地方政府规章及相关红头文件等，也表现为具体行政行为，如指定特定企业经营、销售等。行政垄断行为具有扭曲市场机制、削弱企业竞争力、违背公平竞争、违背WTO规则等重大危害。当前我国反行政垄断的任务依然艰巨，有学者提出：由于我国企业规模普遍较小，市场集中度不高，市场经营主体的垄断对市场经济秩序的限制和阻碍还不算特别严重，而真正对我国统一开放、公平竞争、规范有序的市场经济秩序的建立和完善构成根本性障碍的是行政垄断，并将行政垄断作为反垄断法的首要任务。在我国当前行政滥用行政权力限制竞争十分普遍的国情条件下，反行政垄断不仅应当成为我国反垄断法的任务之一，而且应当成为我国反垄断法的主要任务。我国当前行政垄断表现形式多种多样，情况较为复杂，加上反行政垄断的法律规制存在诸多缺陷，如反行政垄断的执法问题、行政垄断的诉讼问题等，难以当此重任，为此，有必要对我国的反行政垄断立法进行完善。
试以“我国反垄断法第一案”为例说明问题。2008年8月1日，我国《反垄断法》实施的第一天，北京四家防伪企业，将国家质检总局诉至北京市第一中级人民法院。四家防伪企业在诉状中称，2007年12月，国家质检总局发布了《关于贯彻〈国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定〉实施产品质量电子监管的通知》，要求从2008年7月1日起，食品、家用电器等9大类69种产品要加贴电子监管码才能生产和销售。即改“推广”为“强制推行”。而且，经营电子监管网业务的是由国家质检总局指定并由其占有30%股份的一家名为“中信国检信息技术有限公司”（以下简称中信国检）的企业经营。四家原告企业认为：国家质检总局强制推行电子监管网业务，严重损害了防伪行业各企业参与市场公平竞争的权利，因为政府没有通过法定程序进行招标、选择企业代理，这实际上确立了电子监管网的经营者——中信国检的垄断地位。据此，四家企业认为，国家质检总局的行为违反了《反不正当竞争法》和《反垄断法》中“行政机关不得滥用行政权力”的相关条款，涉嫌行政垄断。他们请求法院判决国家质检总局强制推行电子监管网的行政行为违法，并判令国家质检总局立即停止违法行为，同时消除其行为给企业造成的影响。9月4日，北京市第一中级人民法院终于向原告的律师送达书面裁定。法院认为，当事人向人民法院提起行政诉讼应当在法定期限内提出，本案起诉人所诉超过法定起诉期限，因此对四家公司的起诉做出了“本院不予受理”的裁定。
一、我国行政垄断的表现形式及法律规制现状
（一）行政垄断的表现形式
对于行政垄断表现形式，学者一般将行政垄断分为两大类，即地区封锁（地区垄断）和部门垄断（行业垄断）。
1.地区封锁
地区封锁又称“地区垄断”、“地方保护主义”，是指政府或其职能部门利用行政权力设置壁垒，限制、排除竞争的行为。主要表现为限制外地商品进入本地市场和限制本地原材料、商品及技术流向外地市场。地区封锁主要从狭隘的地方保护主义出发，采取各种不合理的手段制造障碍，限制、排除竞争。主要手段为：第一，限定单位或消费者只能购买本地商品或只能接受本地经营者提供的服务，或就外地商品在本地销售进行数量或其他不合理的限制；第二，在车站、港口、道路上设置关卡，阻碍外地商品进入本地市场或本地商品流入外地市场；第三，对外地商品服务规定歧视性收费项目或采取重复检验、较高检验标准等歧视性技术措施；第四，采取专门针对外地企业的专营、专卖、行政许可、行政审批等歧视性待遇，限制外地商品进入本地市场；第五，制定含有地区封锁内容的规定，设定歧视性要求、评审标准；第六，对外地商品提高进价、压低销价，使经营者无利可图，退出本地市场等等。
2.行业垄断
行业垄断又称部门垄断、行业壁垒，是指政府及其所属行业主管部门、行业协会等为保护特定行业企业及其经济利益而实施的排除、限制或妨碍其他行业、企业参与竞争的行为。行业垄断的最大特点是政府及其所属部门利用行政权力制定规章、规定等红头文件来限制其他行业、企业进入特定的市场，从而消除或减少竞争，谋取暴利。它通过利用本部门、行业的行政职权和特定优势，剥夺了其他市场主体平等竞争的机会。主要手段为：第一，行业或部门的行政管理机关下设服务公司，变相开办经济实体，利用手中的审批权等职权参与到同行业的不平等竞争；第二，限定消费者只能购买本部门或本行业及其挂靠企业生产或经营的商品；第三，限定消费者或经营者到其指定单位购买商品或接受服务等等。
（二）我国对行政垄断规制的立法（广义）现状
1.2008年实施的《反垄断法》。《反垄断法》第8条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力排除、限制竞争。”第32条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有公共事务管理职能的组织不得滥用行政权力，限定或变相限定单位或个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。”第33条关于地区垄断的规定，第34、35、36、37、51条关于行政垄断及其责任的规定，等等。
2.1993年颁布的《反不正当竞争法》。《反不正当竞争法》第7条是规制行政垄断的重要法律，规定：“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定经营者的商品，限定其他经营者的正常经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场或者本地商品流向外地市场。”第30条规定：“政府及其所属部门违反第7条规定，由上级机关责令其改正；情节严重的，由同级或上级机关对直接责任人员给予行政处分。被指定的经营者借此销售质次价高商品名滥收费用的，监督检查部门应当没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下罚款。”
3.2004年实施的《行政许可法》。《行政许可法》第15条第2款规定：“地方性法规、规章不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地市场。”
4.2001年修订的《药品管理法》。《药品管理法》第69条规定：“地方人民政府和药品监督管理部门不得以要求实施药品检验、审批等手段限制或者排斥非本地区药品生产企业依照本法规定生产的药品进入本地区。”第70条规定：“药品监督管理部门及其设置的药品检验机构和确定的专业从事药品检验机构的工作人员不得以其名义推荐或监制、监销药品，不得参与药品的生产经营活动。”第95条规定：“药品监督管理部门及其设置的药品检验机构和确定的专业从事药品检验机构的工作人员参与药品的生产经营活动的，由上级机关责令改正，有违法收入的予以没收；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。”
5.2000年实施的《招标投标法》。《招标投标法》第6条规定：“依法必须进行招标的项目，其招标投标活动不受地区或部门限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或其他组织参加投标，不得以任何方式非法干涉招标投标活动。”第14条第2款规定：“招投标代理机构与行政机关和其他国家机关不得存在隶属关系或者其他利益关系。”第62条规定：“任何单位违反本法规定，限制或排斥本地区、本系统以外的法人或其他组织参加投标的，为招标人指定代理机构的，强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜的，或者以其他方式干涉招标投标活动的，责令改正并对单位直接负责任的主管人员和其他责任人员依法给予行政处分。个人利用职权进行前款违法行为的，依照本款的规定追究责任。”
6.2001年国务院发布的《关于禁止在市场经济活动中进行地区封锁的规定》，肯定了积极竞争的作用，并正式提出反对垄断和不正当竞争。该规定指出：“禁止各种形式的地区封锁行为。禁止任何单位或者个人违反法律、法规或国务院的规定，以任何阻挠、干预外地产品或工程建设类服务进入本地市场，或对阻挠、干预行为纵容、包庇，限制公平竞争。”
（三）小结
从前文的介绍可以看出，我国当前的行政垄断表现形式和手段多种多样，非常复杂，既存在利用具体行政行为实施行政垄断，也有利用规章、规定等抽象行政行为实施垄断，甚至出现了大量的混合型行政垄断，对反行政垄断来说是严峻的挑战。尽管我国存在一些反行政垄断的立法并且有所发展进步，但从司法实践来看，反行政垄断的相关法律规定存在着诸多弊端，如责任形式、司法救济等问题，在实践中难以发挥应有的作用。
三、我国行政垄断法律制度存在的缺陷
从前文中我国行政垄断的表现形式多样和现阶段的立法上看，我国行政垄断法律制度存在着明显的不足。主要表现为以下几点：
1.行政垄断的法律体系不够完善。虽然我国存在《反垄断法》、《反不正当竞争法》等法律、行政法规及国务院的一些规定，但与行政垄断的多种形式相比，立法显然不能满足司法实务的需要，在实践中难以规制很多复杂的行政垄断行为。另一方面，大量的是国务院或部委的通知、决定等，导致行政垄断的立法形式散乱，结构混乱，没有形成体系，造成法律适用困难，容易形成法律漏洞。
2.行政垄断的法律责任形式单一，惩处力度与危害大小不相适应。行政垄断行为具有三重违法性，即民事违法性、行政违法性、刑事违法性，因此，让其承担民事责任、刑事责任、行政责任自是情理之中。我国现行的反行政垄断的法律、法规，禁止性规范多于制裁性规范，一般只规定了由反垄断执法机构提出建议，上级行政机关责令改正，对直接负责任的主管人员和其他直接责任人给予行政处分等，仅此而已，没有规定行政垄断的受害人可以请求赔偿，亦未规定可以追究相关人员的刑事责任，这种惩罚力度与行政垄断带来巨大的危害是不相称的。行政垄断的责任过轻或缺失或没有追究机制必然导致威慑力不足，起不到应有的效果，导致有法不依，违法行为大量出现。
3.法律救济途径不足。我国规制行政垄断的相关法律均排除了反垄断执法机构对行政垄断的管辖，亦未规定行政垄断的受害人可以提起行政诉讼，在实践中大量存在反垄断执法机构无法对行政垄断案件作出处理，而受害人亦无法提起行政诉讼的尴尬境况。唯一的救济途径是通过上级机关责令其改正，此种救济手段苍白无力，让上级机关来监督下级机关的违法行为，难以打破我国顽固的行政垄断，这种监督检查体制功能的发挥受体制内部因素制约较大，上级机关在处理问题中很难保持中立态度，执法的公正性受到怀疑。对于行政垄断，反垄断执法机构不能直接责令其撤销、改正或给予相应的处罚，这在很大程度上会导致执法的疲软，容易导致执法空白，降低执法效率。行政垄断的受害人不能提起行政诉讼，使行政垄断无法面对司法审查，有违司法权对行政权监督审查的最终性。
4.没有统一的反垄断执法机构。按《反垄断法》规定，国务院反垄断委员会负责组织、协调、指导反垄断执法工作，但其不是具体的执法机构，具体的反垄断执法由商务部、国家发展和改革委员会、国家工商行政管理总局及他们的授权机构来负责具体的反垄断执法工作。反垄断法的重要性及其规制的特殊性，决定了反垄断法的主管机关必须要有高度的权威性、拥有充分的职权。但我国反垄断法并没有设立独立的反垄断执法机构，这使得行政垄断执法的中立性和权威性受到了极大的影响，很难监管政府的行政垄断行为，难以肩负反行政垄断的重任，因此有人批评我国反垄断法在制止行政垄断方面是虚多实少。
四、我国行政垄断法律规制的完善
法律是控制和反行政垄断的主要手段，由于我国目前的行政垄断立法存在诸多的缺陷，而具体的行政垄断行为又多种多样，异常复杂，因此，应通过建立完整的反行政垄断的法律体系、规定多种行政垄断的法律责任形式、设立具有独立执法权的反垄断执法机构和规定多种救济途径等方式来予以完善。
第一，以反垄断法为核心，构建完整的反行政垄断法律体系。在市场经济条件下，反垄断法是“经济宪法”、“市场经济的基石”，我国应以反垄断法为核心，整合其他的相关法律、法规及国务院的通知、决定等，提高反行政垄断的立法位阶，形成合理的结构体系，完善相关法律制度，填补行政垄断的法律漏洞。
第二，规定多种行政垄断的法律救济途径和法律责任形式。行政垄断之所以屡禁不止，主要原因之一是责任不明确、不严厉，威慑力不够，行政垄断违法成本太低，必须对行政垄断规定严格的民事责任、行政责任，甚至是刑事责任，区分行政垄断的个人责任和单位责任，加大惩罚力度。另一方面，应完善行政救济法律制度，规定多种行政垄断的法律救济，让行政垄断的受害人可以提起行政诉讼，将行政行为包括抽象的行为行为纳入到行政诉讼和行政复议范围中，使上级行政机关、司法机关能对行政垄断进行有效地监督，司法机关行使对行政垄断的最终审查权。赋予反垄断执法机关对行政垄断的管辖权，我国应借鉴其他国家或地区反垄断法的经验，把调查和处理这类案件的任务交给统一的反垄断执法机构。
第三，设立专门的反垄断执法机构。我国目前多头国家机关分别执法的局面，存在着分工不明确导致执法效率不高、出现交叉执法协调难度大等问题。专门的反垄断执法机构与一般的政府部门相比，其反垄断意识更强，他们自然会关注各种垄断案件，从而能够及时处理和纠正各种行政垄断行为。建立反垄断执法机构的垂直领导的体制，独立、专门的反垄断执法机构有利于提高反行政垄断的效率和执法权威，保障执法的公正性，避免受地方政府及其所属部门的不当干涉。专门反垄断执法机构应独立对地享有对垄断案件进行调查、取证、处罚等权力，以便更有力地进行反行政垄断执法。
参考文献：
1、李昌麒主编：《经济法学》，法律出版社2008年版，第279页
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反垄断法规制模式研究论文范文第2篇
就目前而言, 我国涉及行政垄断的法律除了相对集中地规定在《反垄断法》 (分则第32条至第37条) 当中, 在其他法律中也分散地存在着。针对行政垄断法律责任的设置现状, 则主要体现在《反垄断法》51条上, 依照这一规定, 我们可以明确, 在我国行政机关及相应组织如果存在滥用行政权力, 实施排除、限制竞争行为的, 一般是由上级机关责令改正, 同时会依法对相关主要责任人员给予处分。而反垄断执法机构则只是可以根据具体情况依法向上级机关提出处理建议。
二、我国行政垄断法律规制的不足
(一) 责任规定缺乏有效性
从《反垄断法》第51条第一款可以看出, 在我国反垄断执法机构并没有被当作行政垄断的制裁主体, 其享有的只是建议权而缺乏至关重要的处罚权, 这使得反垄断执法机构的地位受到严重的削弱, 进而严重抑制了《反垄断法》作用的发挥。第二款规定, 依据法律法规及相应授权而具有管理公共事务职能的组织, 如果实施行政垄断行为时, 对其处理另有规定的, 依照其他相应规定。这一规定的最大弊端在于将《反垄断法》的效力人为的放置于低于某些行政法规的位置, 这无疑就使其原本较高的地位和权威受到严重的削弱, 并且显著地降低了《反垄断法》的实施效果。举例而言, 倘若当那些关乎国计民生的行业自身监管法律的效力, 都高于《反垄断法》的话, 那么《反垄断法》将真正成为摆设, 被束之高阁。
另外, 《反垄断法》在规定行政垄断责任的承担主体方面不可思议地忽视了另外一群主体的存在, 即依靠行政垄断而受益的企业和企业高管等。目前正是由于未对受益企业规定单位责任和对高级管理人员及其他直接责任主体规定个人责任, 使其在实施违法行为没有得到相应的惩罚, 反而享受到行政垄断所带来的巨大收益。这实际上就是在变相地鼓励和纵容企业和企业高管实施行政垄断, 从而导致行政垄断的愈演愈烈。
(二) 执法机构管辖权限不明确
众所周知, 反行政垄断机构的设置模式在我国是一分为二的, 即由反垄断委员会负责认定何种行为属于行政垄断;由反垄断执法机构对被认定为行政垄断行为作出具体执法。这一设置模式的好处在于规制行政垄断在认定阶段不容易出现问题, 然而当进入到执行阶段时, 依据我国《反垄断法》的具体规定可以了解, 一般具体的执法工作主要由商务主管部门、国家发展改革委员会和国家工商管理总局负责。具体细分又可以分为:商务部负责涉及市场类的行政垄断及集中审查的工作;工商部门负责查处滥用市场支配地位的工作, 而价格类垄断问题则由发改委负责。与此同时, 质监部门与商标管理等部门依据具体情况也有权进行反垄断执法工作。看似各机构分工明确, 各司其职。实质上却恰恰相反, 正是由于这种多部门分散执法的格局, 反而导致各机构之间缺乏必要的协调机制, 加之反垄断具体案件的处理往往由缺乏独立性和权威性的地方反垄断执法机构来负责 (中央一级的反垄断执法机构一般很少介入) 。可想而知, 当反行政垄断的执法工作交由这些自身管理权限模糊, 独立性与权威性存在严重瑕疵的机构负责时, 其执法效果必将令人难以想象。
三、我国行政垄断法律规制的完善
(一) 完善行政垄断法律责任的规定
针对行政垄断法律责任的相关规定, 目前在我国还是倍显混乱, 这样的直接后果就是对于反行政垄断的司法和执法带来很多的不确定性, 严重影响实施效果。因而, 首先做好以一部法律, 即《反垄断法》为基础统一行政垄断的法律责任在当前是十分迫切的。其次, 就内容而言, 我国《反垄断法》明确规定和强调的只是行政垄断实施者的行政责任, 而对于必要的民事责任和刑事责任则是含糊其辞, 缺乏明确规定。这一做法是十分不科学, 不可取的。在了解垄断行为的各种表现形式后, 我们不难发现行政垄断不仅是特殊的, 而且也是危害最大的一种。如若连最基本的行为与责任符合的原则都不能做到, 那么实际上就等于在法律层面特意留下立法漏洞而纵容行政垄断行为的实施者。更不用谈更好更有效地规制行政垄断, 因此, 尽早明确规定行政垄断相应的民事和刑事责任才是符合行为责任相称的立法原则的。
(二) 完善反行政垄断执法机构
依据上文对于我国反行政垄断执法机构的相关分析, 可以看出相关部门之间的管辖权是存在着冲突的, 因此科学合理地设计反行政垄断执法机构, 才能有效地提升反行政垄断执法机构的执法能力。在我国专门地设置一个机构负责规制行政垄断工作是迫切需要的, 这样不仅能够有力地维护其自身的独立性、专业性和权威性, 还可以有效地解决现实中执法效率严重低下的问题。具体而言, 结合我国的具体国情, 反行政垄断执法机构可以参照中央直属机构的方式, 设立中央与省级两级机构共同承担, 并且确实做到两级执法机构的执法权管辖范围清晰明确。同时, 积极吸纳引进法学、经济学等各专业的优秀人才确保规制行政垄断工作的专业性。同时赋予反行政垄断法执法机构独立的处罚权, 以此避免重复“只认定、不处罚”, “只建议, 无后果”的老路。
摘要：自我国《反垄断法》颁布实施以来, 尽管取得了一定成效。但其自身依然存在着规制比较笼统, 模糊, 缺乏实际操作的可能性, 司法救济途径不畅等问题。本文试图对此提出一些完善建议, 以期起到抛砖引玉的作用。
关键词：反垄断法,行政垄断,执法机构
参考文献
反垄断法规制模式研究论文范文第3篇
【摘要】商业贿赂行为，严重破坏了市场经济秩序，尤其外资医药企业为抢占中国市场接连被曝光斥巨资向医护工作人员行贿，不仅损害公平交易的市场竞争秩序，高昂的贿金也最终加重消费者的负担。在全国反腐大势下，工商行政管理总局等相关部门接连推进公立医疗机构反腐倡廉建设和行业作风建设，究其作用梳理我国和美国海外反腐败法对跨国医药企业商业贿赂行为的现行法律规制，通过案例分析，提出完善我国对跨国企业商业贿赂行为规制的建议。
【关键词】商业贿赂 跨国药企 反不正当竞争法 美国海外反腐败法
据安邦集团的一份研究报告指出，中国在10年内至少调查了50万件腐败案，其中60%与国际贸易和外商有关。[1]从强生、辉瑞、巴奥米特等大型制药企业到最近的赛诺菲、葛兰素史克事件，外资药企行贿事件频频被曝光，在中国大陆向包括政府官员在内的医疗卫生人员行贿，以抢夺向更多消费者兜售其旗下的高价药物的可能性。对比过往对这些案件的处理，我国是通过工商对涉事外企进行调查，最终往往以行政处罚和免职涉事负责人剧终，而在美国有一部法律《美国海外反腐败法》（Foreign Corrupt Practice Act，以下简称FCPA），由美国证监会（SEC）和美国司法部（DOJ）主管，其空间效力可以追溯到远在中国大陆的美国子公司对大陆政府工作人员的行贿行为，相比千万美元乃至上亿的罚款，中国大陆法律对于境内的外资企业行贿公立医疗机构医护人员的处罚实为冰山一角。然而，最新的葛兰素史克事件经调查，公安机关对其4名高管已采取刑事强制措施。据悉自07年开始涉案金额高达30亿人民币。葛兰素史克贿赂门浮出水面，随着事件背后迷雾逐层拨开，为这笔黑金买单的最终还是消费者。
一、商业贿赂的基本理论
（一）我国针对医药购销领域商业贿赂行为的法律、规章和政策
对于商业贿赂行为构成犯罪的，据《刑法》和《两高印发的关于办理商事贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》涉及八个罪名：（1）非国家工作人员受贿罪（刑法第一百六十三条）；（2）对非国家工作人员行贿罪（刑法第一百六十四条）；（3）受贿罪（刑法第三百八十五条）；（4）单位受贿罪（刑法第三百八十七条）；（5）行贿罪（刑法第三百八十九条）；（6）对单位行贿罪（刑法第三百九十一条）；（7）介绍贿赂罪（刑法第三百九十二条）；（8）单位行贿罪（刑法第三百九十三条）。
未构成犯罪的商业贿赂行为，适用的法律法规主要是1993年的《反不正当竞争法》第八条和第二十二条分别规定了商业贿赂行为这一不正当竞争行为和相应的行政法律责任，如一万至二十万元罚款；随后1996年国家工商行政管理局在此第八条的基础上颁布《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（后称《暂行规定》）；针对医疗购销领域，《药品管理法》第十九条规定，药品的生产企业、经营企业、医疗机构在药品购销中暗中给予、收受回扣或者其他利益的，药品的生产企业、经营企业或者其代理人给予使用其药品的医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员以财物或者其他利益的，由工商行政管理部门处一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收；情节严重的，由工商行政管理部门吊销药品生产企业、药品经营企业的营业执照，并通知药品监督管理部门，由药品监督管理部门吊销其《药品生产许可证》、《药品经营许可证》；构成犯罪的，依法追究刑事责任。近几年，卫生和计划生育委员会先后发布《关于卫生系统领导干部防止利益冲突的若干规定》和《医疗机构从业人员行为规范》，国家食品药品监管局就《药品安全“黑名单”管理规定（试行）》将设计医药企业黑名单进行公示。如上的规章和规定法律效力层级较低，散见于不同部门的规章制度中，在适用上工商行政部门是商业贿赂的主管部门，在实践中较多的会应用工商行政部门的批复，而行政处罚的额度是一万至二十万元间，力度较低。
另外，《中国共产党纪律处分条例》第八十五至九十三条对党务和国家工作人员在经济往来中违纪违法行为也做了规定。[2]
（二）商业贿赂的概念
《反不正当竞争法》中并没有给商业贿赂下定义，而是通过经营者不得账外暗中给予对方单位或个人回扣这一禁止性规定，将经营者以不正当的利益引诱交易明确为不正当竞争的商业贿赂行为。在《暂行规定》中第二条就对商业贿赂进行了定义：“指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”并对回扣、折扣、佣金、帐外暗中、明示入账以及商业行贿方和商业受贿方的行政责任做出了规定。其中财物包括现金和实物，具体方式有经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费佣金等名义，或者以报销各种费用等名义；其他手段，是指如提供国内外各种名义的旅行、考察等给付财务以外的其他利益手段。本条罗列出了常见的不正当竞争手段，在实践中即可总结为以不正当的手段引诱交易，损害市场上同业竞争者的利益，扰乱公平的市场竞争秩序。
（三）跨国公司领域FCPA对商业贿赂界定
1977年美国国会颁布FCPA，该法案主要针对20世纪70年代早期被披露的、美国商业机构普遍存在的贿赂外国官员的事件制定的，历经两次修订和扩展，主要宗旨就是彻底禁止境外贿赂。
FCPA的反贿赂条款规定，凡在美国上市的外资公司，只要是为取得、维持业务或以获取任何不当利益为目的，而向任何“外国官员”行贿的行为，都是违法的。具体而言，FCPA对于“外国官员”的定义非常广泛，包括外国政府或任何部门、机构或其职能机构、或公共国际组织的官员或雇员，或者具有此类政府、机构、部门或职能机构或公共国际组织的官方身份以代表其行为的任何人。任何个人或企业向上述“政府官员”直接或间接通过中介者提出、承诺、或授权向这些人支付任何有价物品。FCPA的反贿赂规定不仅影响到“发行人”和“国内企业”，而且影响到他们的雇员、高级职员、董事、股东和代理人[3]。
一般情况下，美国公司的境外子公司的商事活动不受FCPA的约束，但是如果美国母公司与其子公司的关系足够密切，如美国母公司授权、指导或直接参与其子公司的活动，那么依照FCPA的规定，美国母公司可能要为其境外子公司的行为承担责任。
二、葛兰素史克（中国）商业贿赂事件分析
（一）葛兰素史克事件
2013年6月13日，匿名人举报葛兰素史克于2004年至2010年间在华销售人员贿赂医生；7月11日公安部发布通报，葛兰素史克部分高管涉嫌严重经济犯罪，被湖南、长沙、上海和河南郑州等地公安机关依法立案侦查；7月15日，葛兰素史克4名高管被采取刑事强制措施，葛兰素史克公司声明深表歉意，称支持中国政府根除腐败的决心，将全力配合相关部门对最新披露的情况的调查。[1]通过侦查逐渐揭开了葛兰素史克的行贿门背后的面纱，葛兰素史克自2007年起，四名涉案高管从英国总部获得资金，与中介机构即旅行社合作虚增套取资金汇入旅行社账户，旅行社老板将部分套取资金返还给4名高管侵吞，并将剩余资金留在旅行社账户用于行贿，行贿的对象是政府官员和医护工作人员。葛兰素史克公司总部在英国，并在美国上市，分支机构遍布世界100多个国家，每年的公关费用上千万，在中国自2007年起共花费3亿元维护关系网络，在华业绩4年里翻3倍，至案发数百家医院卷入受贿案。
（二）中国法律惩处依据
葛兰素史克公司因其行贿行为将可能面临单位行贿罪或者行贿罪的指控，其4名高管将面临职务侵占罪的指控。依商业贿赂的惩处原则，受贿方也应受到刑事责任的追究，因此依受贿方的身份不同，面临非国家工作人员受贿罪和受贿罪的指控。除了刑事责任外，工商部门或将对其处以一万至二十万元的行政处罚。
（三）FCPA如何惩处
葛兰素史克公司成立于2000年，2004年在意大利英国葛兰素史克公司向意大利4700多名医生和药剂师行贿，为新上市药品或特效药开具处方；2006～2007年在新西兰该公司因虚假广告和违反公平竞争法被罚；2012年在美国，美司法部对该公司进行多项指控：违规营销处方药物、向医生支付回扣和骗取医疗补助金等，共被罚款30亿美元[4]。回顾以往的FCPA对于医疗企业行贿医护工作人员的案例，如辉瑞在保加利亚、克罗地亚、俄罗斯行贿内科医师、药理学家和政府高官，期间通过辉瑞员工和旅行社共计行贿金额200万美元。辉瑞名义上通过支付教育和慈善款项、差旅费，研讨会、产品发布会和学术会议讲课费，礼品和专业服务等非咨询方式巧妙掩盖了行贿费用的会计账面用处，最终辉瑞向美国司法部支付1500万美元的罚金。[5]因为葛兰素史克在美国上市，一旦美国证监会和美国司法部认定葛兰素史克在华商业贿赂行为违反FCPA，葛兰素史克将面临巨额的罚款。另外，葛兰素史克是英国公司，英国的反腐败法案对于葛兰素史克在华行贿事件也有管辖权，这又是另一笔绝罚款。
三、对跨国公司商业贿赂行为规制的完善
中国对于商业贿赂的查处力度在加强，过去因在华行贿受到中国工商行政处罚20万另一边在美国受到千万美元巨额罚款的责任不对等局面开始改善。上述彻查的葛兰素史克事件因涉案金额特别巨大、社会关注度很高，在同类案件中首次得到公安部的表态立案，至少公司高管将会承担刑事责任，公司需要交纳刑事罚金。
对于商业贿赂的严厉打击才刚刚揭开序幕，回顾中国打击商业贿赂法律法规，还有诸多可以完善的地方：
（一）完善规制商业贿赂的立法规定，提供法律援引
目前中国对于商业贿赂的行政责任追究依据是《反不正当竞争法》和《暂行规定》，在实践中出现了更多更新的商业贿赂方式，未能被列举在上述法律法规中；在立法层面上发挥较大作用的是工商行政部门以往处理商业贿赂案件的批复，法律效率层级较低。以医疗卫生企业为例，受到工商、卫生、药监局、物价局等多个直属监管部门的联合监管，关于商业贿赂的规定散见于各部门的规章制度，体系庞杂且因效力低而稳定性差。因此应当完善规制商业贿赂的法律规定，并不一定立即就制定一部专门的反商业贿赂法，可以以现有的《反不正当竞争法》和《暂行规定》为基础，结合国际反腐败公约的相关规定，在《反不正当竞争法》的层级上制定立法解释，明确商业贿赂的认定依据和认定标准，当出现新型的商业贿赂行为时仍可依据该立法解释进行分析。
（二）完善会计制度和认定会计责任相关规定
商业贿赂行为之所以难以发现，是因为其隐秘性，通过帐外暗中的方式进行。而现代会计制度，正是为了总结记录企业财务经营状况和资金流向的科学，完善的会计制度和会计责任在认定商业贿赂案件中发挥着不可替代的作用。但是与美国的FCPA相比，我国的反商业贿赂法律体系缺乏严格会计制度方面的有力支持。在《会计法》、《具体会计准则》和《企业会计制度》等相关法律法规中并没有提到有关商业贿赂的会计责任问题。FCPA在反海外腐败条款外，另一大规制就是对于企业的会计记录，如上市公司的会计义务包括：1.设立并保存账簿、记录和账目，这些账簿记录和账目必须以合理的细节准确公正的反映发行人的交易及其资产的处置；2.建立内部会计控制制度，以此合理的确保交易都得到适当授权；3.准确记录公司账簿上的所有项目。[6]
（三）健全舆论监督机制、完善举报人制度
葛兰素史克事件的曝光就是源于匿名举报，得到公众的关注并在全国打击贪腐的背景下受到彻查。拥有健全的舆论监督机制，各种形式的商业贿赂行为才能现形于众，从而使得实施商业贿赂的单位和个人以及接受商业贿赂的机构能够受到法律的制裁和道德的谴责。我国目前建立健全的举报人制度关键是为知情人士举报建立一条完善而保密的渠道，并做好举报后的保护和奖励工作。有完善的制度保障作为后盾才能激励知情人士举报商业贿赂行为，协助执法机关查处商业贿赂行为，保障公平的市场秩序。
四、美国反海外腐败法的启示
FCPA是属人兼属地管辖，建立了反海外贿赂条款和会计账簿制度，刑事责任与民事责任并济，惩处严厉、保障了跨国公司通过正当竞争维护商贸霸主地位。
发达国家比如美国、英国和日本经历了资本积累，生产工业化，公司制度的崛起将资本的所有权和经营权分离，直至出现了垄断资本主义经历了上百年的历史。他们的反商业贿赂法是在反垄断法的基础上建立起来的，而且根据经济发展的变化不断做出修正。虽然英美法系和大陆法系在法律传统和国情等方面存在巨大差异，但在处理商业贿赂行为上是可以共享经验取长补短的。在立法目的上，应当维护公平的竞争秩序，保护经营者和消费者的合法权益。商业贿赂行为的管辖机关应当是专门的执法机关，处罚力度上也应当严厉，分别设定民事责任、行政责任和刑事责任。各国在地区管辖的前提下，应当努力合作打击跨国的商业贿赂。国外的商业贿赂立法对我国的启示主要包括以下几点：
（一）扩大商业立法覆盖范围
以美国FCPA为例，其适用的主体包括在美国境内的外国公司及其雇员、股东或受外国公司聘用的第三方中介机构；美国境外的在美国注册或上市的公司及其雇员、股东和第三方中介机构。上文中的行贿对象“政府官员”在FCPA中极为广泛，远大于在中国的国家机关工作人员概念。FCPA明确通过发送邮件或利用第三方中介以提议、承诺进行意思表示明确意图或者行为均认定为商业贿赂行为，远大于中国的账外暗中之动态行为。因此，我国应当改变当下立法分散、覆盖面狭窄、缺乏可操作性和适用性、重事后惩治，轻事前预防的现状，借鉴国外的经验，扩大针对商业贿赂行为的立法工作覆盖面，制定可操作性强的法律规定，加强以预防为主的反商业贿赂立法体系建设。
（二）加大查处和惩罚的力度，明确责任归属
FCPA对于商业贿赂行为的查处力度很严格，对于涉事的个人最高罚款是10万美金和最高5年的监禁；对于涉事公司本身，最高达到200万美元的罚金。近年来亦频有突破200万美金罚款的案例出现，足见惩罚力度的严格。FCPA的运作是由美国司法部和美国证监会合作进行调查。加拿大对于涉嫌商业贿赂者，是依情节轻重可判处5至14年监禁。日本对于索贿、受贿、行贿除了没收非法所得以及处以罚款之外，还规定根据情节轻重判处最多达7年的监禁。[7]反观我国的处罚力度，在刑事责任上通过刑修六的补充与国际接轨，但在行政处罚层面上对于违法企业构不成违法成本上的冲击，也未设定民事责任。我国现行的法律法规规定行政处罚罚款的额度为1万以上20万以下，对于上千万的医药销售额来说，行政罚款根本起不到威慑的作用。因此我国应当借鉴西方国家，加大处罚和惩处的力度，完善法律责任形式，加大违法犯罪的成本。
另外，单位商业贿赂中的个人和总公司或母公司对于下属单位的商业贿赂应当承担何种责任划分并不明确，极易造成涉事个人和上级公司的监管责任都落空。一旦案发追究却都要受到处罚，事前未明确分工，事后共同处罚不利于公司长远的管理运作。
（三）尽快制定自己的反商业贿赂法，保障可操作性
我国亟待制定一部专门的《反商业贿赂法》，以整合、统领我国现有的反商业贿赂体系。该法律应当综合明确相应的刑事、民事、行政责任。增加商业贿赂行政责任的种类；明确商业贿赂中行贿方作为个人和总公司或母公司对下属单位商业贿赂承担责任应当加以确认[8]；另外在中国没有设置对商业贿赂的民事责任，我国立法也应当考虑建立起有关机关证据协助机制；此外，应当建立举报人保护制度，规定企业不得以任何借口解雇举报人，在举报人未同意的情况下，不得改变其工作。
在制定我国反海外腐败法的同时，也应当建立反商业贿赂国际间的合作，我国应当积极的与WTO成员国签订一些对等的、公平的、统一的、透明的协议或协定，直接加入或参与一些国际性反腐败组织，以寻求国际上的支持和帮助，有效惩治跨国腐败分子。秉承相互尊重主权、平等互利、承认和尊重各国不同的国情及由此产生的反腐败斗争的特殊性进行反商业贿赂跨国合作。
参考文献
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[3]刘霄仑、赵金萍.美国反海外贿赂行为法[M].北京：中国财政经济出版社，2006.7.
[4]Office of Public Affairs，Department of Justice. GlaxoSmithKline to Plead Guilty and Pay $3 Billion to Resolve Fraud Allegations and Failure to Report Safety Data[EB/OL]. http：//www.stopfraud.gov/iso/opa/stopfraud/2012/12-civ -842.html，2012-06-02.
[5]Office of Public Affairs，Department of Justice. Pfizer H.C.P. Corp. Agrees to Pay $15 Million Penalty to Resolve Foreign Bribery Investigation [EB/OL].http：//www.justice.gov/opa/pr/2012/ August/12-crm-980.html，2012-08-07.
[6]刘霄仑，赵金萍.美国反海外贿赂行为法[M].北京：中国财政经济出版社，2011.12.
[7]王清.反商业贿赂立法的国际经验及其启示[J].武警学院学报，2010（9）：45.
[8]王建敏.比较法视野下商业贿赂治理立法研究[J].法学论坛，2010（6）：128.
作者简介：李田卉子（1989-），女，安徽阜阳人，华东政法大学2011级经济法学专业硕士研究生，研究方向：金融法。
反垄断法规制模式研究论文范文第4篇
一、格式合同免责条款的概述以及民商法规制的依据
(一) 格式合同免责条款的概述
1. 格式合同概述
格式合同存在多种叫法和概述, 其中大致有三种最为主要的观点。首先是标准合同, 这种合同存在另一种叫法附从合同, 这项合同可以由国家根据相关法律制定, 其内容包含了合同的所有条例;也可以由合作双方的一方法人、相关组织机构或者国家相关机关制定。其次是格式款项。定义这种观点的学者认为, 格式条款主要是合作一方的法人由于自身的多次需求提前制定款项, 并且合同需要由不指定的第三方人选进行监督, 合同在确立过程中不能够与对方法人进行商议[1]。
2. 免责条款概述
所谓免责条款, 是企业法人在合同制定时常加到的条款, 这主要是为了免除法人的相关责任, 这项免责条款存在广义与狭义上的区分。从广义上讲, 免责条款指的是完全免去法人的责任或者限制法人责任的款项, 而在狭义上来说, 就仅仅是指完全免去法人的责任。合作双方可以在合同中提前约定, 这主要是为了以后的合同执行中, 免去或限制法人的责任, 在格式合同中, 免责条款主要是格式条款的形式表现, 这是合同中的一部分, 具有法律意义。
(二) 格式合同免责条款民商法规制的依据
格式合同条款的使用主要是为了更加方便、快捷、高效, 同时在一定程度上也能节约成本。但格式合同也有其不利的一面, 提供材料或服务的法人在制定合同的具体条款时, 由于自身处于绝对的市场和经济上的地位, 在合同内容的制定上经常出现有利于自己而不利于对方的条款。比如, 土地管理条款、免责条款等, 对于施工所造成的风险以及承担, 在合同不平等的分配。这样一种情况下, 处于绝对优势的一方能够得到其所有想要的, 而相对较弱的一方也只能顺从, 根本无法与强势的一方抗争, 从而失去了所谓的平衡。现代法制社会下, 最主要的任务就是需要通过法律等的相关手段来规范格式合同的制定, 从而维护格式合同的正义与公平。
二、民商法规制在格式合同免责条款中的有效途径
(一) 强制性条款规制与任意性条款规制途径
强制性条款规制是不考虑法人的主观意志, 根据相关法律规定而有效运用。这一条款规制主要有两方面。首先是民法方面。民法是一切法律的根本所在, 这包括了所有有关民众的法律法规。一般的法律法规都需要遵行民法的基本规定。民法在基础诚信、民事行为方面、社会公共秩序方面都有明文规定。免责条款在制定时需要遵循民法的基本原则, 免责条款的生效受民法的保护, 其相关内容的制定受着民法的约束, 要本着不危害他人以及公众利益的原则制定相关条例, 进而保证广大民众的基本利益。免责条款所规定的内容如果超出了民法所规定范围, 则法律上不予以生效, 并且在以后发生纠纷时, 法律也要最大程度的保障人民的利益不会遭到损害。
(二) 条例性条款规制与概括性条款规制途径
由于法律不能够包含所有的合同条款的详细制定规范, 而这种法律上自身的局限性, 就成为了格式合同免责条款规制的主要障碍。从另一个角度上来讲, 法律不能够面面俱到, 任何规范的法律都有其所顾及不到的地方。要合理的改善法律这一方面的局限性, 就需要法律在制定形式上面有所选择, 主要对能够细化的条例就加以细化, 而且重要的法规需要明确其相关内容, 充分实现内容的具体、详尽, 那些比较难以涉及的部分就可以采用概括性的语言来进行规定。根据这种制定形式, 就出现了条例性条款规制和概括性条款规制。
条例性条款规制主要是法律规定时需要采用明文条例明确规定合同中可以做什么、不可以做什么;而概括性条款规制是在法律规定时采用概括性、模糊化语言进行合同的规范。例如, 合同法中明确规定:法人制定合同时。要严格按照法律法规依法办事, 要有基本的社会道德, 不能损害他人以及社会的利益, 这种规定就是整体上概括规定, 从而规范某种行为, 它不是具体到每个合同, 而是对所有合同有着规范。条理性条款规制与概括性条款规制在法律运用上, 往往不会分开规制, 而是两者互相结合, 从而达到整体法律的完善。
三、结论
格式合同免责条款在现实社会中有着重要意义, 因此加强民商法规制的力度, 能够有效规范其市场行为, 从而保证广大民众的合法权益。
摘要：社会经济市场中, 格式合同免责条款的制定主要是为了保证合同双方的共同利益, 进而促进社会的快速发展。然后, 由于现代社会中市场经济的混乱, 导致民众利益得不到保证, 因此民商法规制的有效实施能够有效解决这一问题, 改善市场环境。
关键词：格式合同,免责条款,民商法规
参考文献
[1] 吴霞.格式合同免责条款研究[D].复旦大学, 2008.
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[3] 刘伟.保险合同免责条款效力研究[D].上海交通大学, 2012.
[4] 高茜.论保险合同的免责条款[D].湖南大学, 2011.
反垄断法规制模式研究论文范文第5篇
[摘要]随着知识产权在国际经济竞争中的作用日益上升，越来越多的国家都已经制定和实施了知识产权战略。面对国际上知识产权保护的发展趋势和我国在开放条件下面临的知识产权形势，我国必须加紧制定和实施知识产权战略保护国家的技术安全，促进国内的自主创新能力和限制跨国公司的知识产权滥用，
[关键词]开放；知识产权战略；国家技术安全
[文献标识码]A
一、全球范围内知识产权保护的发展趋势
(一)越来越多的国家将知识产权保护提升为国家发展战略
随着知识产权在世界经济和科技发展中的作用日益凸显，越来越多的国家都认识到未来全球竞争的关键就是经济的竞争，经济竞争的实质是科学技术的竞争，科学技术的竞争，归根到底就是知识产权的竞争。因此，近年来在世界上知识产权不仅被各国视为科技问题、经济问题，乃至于演化成为重大的政治问题、国际问题。许多国家，尤其是发达国家已把知识产权保护问题提升到国家大政方针和发展战略的宏观高度，把加强知识产权保护作为其在科技、经济领域夺取和保持国际竞争优势的一项重要战略措施。
美国自上个世纪80年代起，为恢复其在世界经济中的强势地位， 陆续采取了一系列加强知识产权保护和管理的重大举措。日本在过去几十年里，曾提出过“教育立国”、“科技立国”等口号，到2002年进一步认识到知识产权的战略地位，制定了《知识产权战略大纲》，成立了跨政府部门的知识产权战略会，把“知识财产”定位到“立国战略”的高度，要发展成“全球屈指可数的知识产权大国”。此外，俄罗斯、韩国和印度等国在制定技术创新战略的同时也把对技术创新过程中的知识产权保护纳入国家战略。
(二)国际知识产权的保护范围不断扩大，权利内容不断深化
随着新技术、新知识的不断涌现，知识产权的新类别相继出现，现代知识产权的保护范围已从传统的专利、商标、版权扩展到包括计算机软件、集成电路、植物品种、商业秘密、生物技术等在内的多元对象。发达国家在高新技术方面占有绝对的优势，因此不断地扩展电子、通讯、网络、生物领域的保护范围，如美国、德国、英国、瑞典等国家都开办了基因专利授予业务。美国甚至将网络营销模式等理念都列入了专利保护范围。在国际上，长久以来商业方法专利都被认为是一种“自然产物”而不能给予专利保护。但随着世界商业的快速发展，这种传统观念正受到挑战。商业方法是否具有“获专利保护的可能性”，同生物基因专利一并成为目前业界最为关注的话题。发展中国家越来越多地对遗传资源、传统知识和民间文艺提出了保护的构想。
另一方面，知识产权的保护更加强化专有性。比如，驰名商标现在已经脱离了商品或服务而作为一个专有种类被列入保护范畴。美国专利和商标局颁发的基因专利，不仅有完整的生化、生物学、遗传学方面功能证据的新基因，而且还包括功能尚不明确的DNA序列。
(三)知识产权审批的时间加快，保护的期限延长，对侵权的处罚力度加大
为了鼓励创新，增加知识产权的贮备量，许多国家通过简化审批程序，缩短受理时间来提高审批效率。如美国专利和商标局成立200年以来，共授予了600多万件专利，其中第一个100万件专利花了大约100年，第二个100万件专利花了大约50年，第三个100万件专利花了大约25年，而第四个100万件专利花了大约12年半。目前，美国专利与商标局每周大约授予3500件专利和2000件商标，由此可见，美国审批专利的的时间逐渐缩短。
知识产权是重要的民事权利之—，其存续是有法定期限的。对技术创新过程中形成的不同知识产权的保护期，不仅在不同家或为同地区都曾有过不同的规定，而且就是在同一个国家或同—个地区的小问时间也都曾有过不同的规定。依据有关知识产权国际公约的规定，凡儿参加同际公约的同家或地区其本国或本地区为同知识产权的保护时间可以超过而不能少于国际公约年限。目前，绝大多数国家或地区不同知识产权的保护期限已基本都达到了国际公约的年限，而且还有进一步延长的趋势。
随着知识经济的兴起和知识作为生产要素地位的空前提升，世界各网均加强了对知识产权侵权的处罚力度，一方山是知识产权侵权赔偿额逐步增氏。 如美国在1990年到1994年间知识产权诉讼中所涉及的损害赔偿总额初步估计达到9200万美元，侵权赔偿呈观高额化趋势。另一方面，相当一部分知识产权侵权行为要承担刑事责任，如我国刑法就专章规定了侵犯知识产权罪。
(四)将技术标准与专利捆绑在一起构成技术壁垒成为知识产权保护的新趋势
技术标准作为人类社会的一种特定活动，从过去卜要解决产品零部件的通用和互换问题，已经更多地成为—个行业必须遵守的规则，甚至成为—个同家实行贸易保护的重要壁垒，成为非关税壁垒一一技术壁垒垒的主要形式。技术壁垒因其合理和复杂而更具有隐蔽性，不容易遭到其他国家的报复，所以，已成为各国广泛利用的知识产权保护武器之一。而技术壁垒最为有效的表现形式就是标准壁垒和标准垄断了。
标准的实质和核心就是技术体系中对应于技术的知识产权。目前，越来越多的事实表明，使知识产权利标准有机结合，使二者之间形成互相支持的关系，是企业谋取利益最大化的一种有效的方式之一。将专利转化和提升为技术标准，使专利标准化是跨国公司强化技术保扩和控制能力的一个重要于段。如果说一项专利影响的只是一个企业，那么一个技术标准影响的则是整个主业。在传统的人规模工业化生产中，是先有产品后有标准。在知识经济时代，则往往是标准先行，这在高技术产业领域表现尤为明显。
二、开放条件下我国面临的知识产权形势
(一)跨国公司人量进入我国市场，国内企业知识产权竞争压力迅速上升
凭借人才、技术、管理、资产等的巨大优势，通过全球资源最优化配置，跨国公司在知识特别足技术领域始终占据世界领先地位。跨国公司山于其规模人、投入多， 其所生产和获得的专利等知以产权数量的绝对值是其他类型企业难以企及的，这在很大程度上成了其控制和垄断市场的有力武器。在世界专利和许可费用的跨国流动中，发达国家跨同公司占总收入的98％。随着中国经济快速增长和日益融入国际市场，中国越来越成为跨国公司角逐的战场，相应的，跨国公司也越来越多地将其在知识产权方面的优势带到中国。
随着我国市场开放程度的提高，跨国公司越来越重视中国在全球市场中的地位。跨国公司为了长期有效地控制中国市场，普遍开始利用知识产权作为开拓和垄断市场的重要手段。跨国公司普遍将专利申请与对外直接投资有机结合起来，在东道国采
取“专利先行”策略，申请专利后再进行投资，以专利权作为保护技术和开拓市场的工具。例如，美国杜邦公司早在1990年就开始在中国人规模行针对性地进行专利申请，然后才开始对中国进行投资。到1997年杜邦累计在我国设立了9家分支机构，其中一半以上是1996年后才设立的。1999年以来，一些国际大公司纷纷加快在中国大陆进行专利布局的进程，如韩国的三星、LG、日本松下、日立、东芦，美国IBM、摩托罗拉等，还有西门子、菲利浦、诺甚亚等一些欧洲公司。根据国家知识产权局的统计，20世纪90年代以来，跨国公司在华专利申请以年均30％的速度增长。1998年国外在华获得专利授权达到7141件，2003年就上升到32638件，6年增K了4．6倍。而国内同期获得的专利授权数则从61 378件1：川·到“9588件，只增长了2．5倍。进一步分析国内外获得的专利授权结构，可以更清楚地发现跨国公司对国内企业的知识产权压力。从对技术创新要求最高的发明专利来看，国外企业主要是跨国公司在我国获得的授权一直大大超过国内企业。1998年，同外在我国获得的发明专利授权为3078件，而国内仪为1655件，只相当于前者的一半。到2003年，国外获得的发明授权为25750件，而国内为11404件，还不到前者的一半。这更明显地反映出国内企业在关键技术和自主创新方面与跨国公司的巨大差距。
(二)跨国公司滥用知识产权优势现象相当突出，不利于国内企业白主技术创新
知识产权的滥用，是相对于知识广权的正当行使而言的，它是指知识产权的权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或者正当的界限，导致对该权利的不正当利用，从而损害他人和社会公共利益的行为。知识产权所具有的重要的经济意义，使它容易被权利人不正当地加以利用，破坏正常的市场竞争。例如，在知识产权行使的过程中，权利人往往利用许可(授权)方式，扩张其所享有的知识产权，或者说，权利人往往利用许可合同的规定，限制被授权人可以正当从事的行为。由于知识产权在现代社会中具有越来越重要的作用，是知识经济时代最重要的产权，因此在现代社会，无论是知识产权被滥用的可能性还是被滥用后造成的后果，都会大大增加。
从实际情况来看，跨国公司滥用知识产权限制竞争的情形在我国是屡见不鲜的。知识产权的独占性主要表现为各种限制竞争行为，包括以各种形式结成战略联盟、缔结国际卡特尔协议或者实施其他形式的共谋，利用在我国市场上取得的优势地位实施限制竞争行为，在我国市场上不正当地实施企业购并(知识产权获得)等。我国建立和运用知识产权制度的基本目的是要鼓励和促进国内技术创新，而知识产权滥用的后果则会使这一目的落空，反而会因损害市场自由公平的竞争并阻碍我国的技术创新。因此，对跨国公司在我国市场上的知识产权滥用行为必须加以密切关注和高度重视。
(三)知识产权争端和诉讼明显增加，国内企业受到较大冲击
随着国际竞争的发展，知识产权已经不再只是企业的一种专有权利和一个法律问题，更成为一种市场策略和竞争手段。知识产权诉讼就是大量优势企业习惯运用的一种竞争策略。跨国公司发起知识产权诉讼主要有三个目的：一是从市场日益扩大的中国企业手中分取一部分利润：二是通过收缴专利费提高中国企业的产品成本，限制中国企业向中高端产品发展，保卫自己原有的市场：三是为了打压中国竞争对手，降低中国企业品牌的美誉度和可信度。
20世纪90年代以来，我国企业在国内外市场频频遭遇知识产权诉讼(权利人一般为在华跨国公司)，不仅规模越来越大，涉及的领域也越来越广，从打火机到剃须刀，从彩电到DVD，从电信设备到数码相机，从摩托车到汽车，对我国一些行业的生存和发展带来了巨大的挑战和威胁。仅加入世贸组织以来，我国企业因知识产权纠纷引发的经济赔偿累计超过10亿美元。至今影响最大的案例是“DVD专利联合许可”系列纠纷。2002年，6C联盟起诉国内DVD厂商侵权。我国DVD厂商为此支付日、美、欧企业结盟的6C、3C等30多亿元人民币， 此后还要继续支付数百亿元人民币。
在国际市场上，外国企业尤其是跨国公司也在不断对我国出口企业和产品发起知识产权方面的调查和诉讼，给我国的出口造成巨大困难和损失。作为知识产权大国的欧美等发达国家，倾向于利用知识产权保护国内贸易，对外国企业加以不正当的限制。2001年9月，欧盟开始针对温州打火机启动“程序，规定2欧元以下的打火机要设置防止儿童开启的安全装置。而儿童锁的专利就是欧洲的专利，中国打火机要进入欧洲就必须装这种锁，就必须使用他的专利，必然导致成本增加，否则就只能退出欧盟市场。2003年5月，美国劲量公司(EBC)通过其授权律师向美国国际贸易委员会(1TC)提出正式立案申请，依据美1930年《关税法》337条款，要求美国国际贸易委员会对从包括中国内地7家、香港4家企业在内的24家企业进口和销售的无汞碱锰电池及其配套这些电池的电子产品进行337条款调查。申请书中指控从这些企业进口的无汞碱锰电池侵犯了劲量公司拥有的专利，构成了337条款所禁止的不正当进口贸易行为。2002年我国机电产品出口企业因专利赔偿的损失近200亿元人民币，占机电产品出口总额的1．5％，约占机电产品出口利润的30％。
三、开放条件下我国知识产权战略的构建思路
(一)我国知识产权战略应以保扩和促进我国的技术安全为首要任务
技术安全是国家安全的重要组成部分。它是指一国科技在不受到来自外部和内部的破坏、威胁以及任何其他危害性影响的情况下能够正常发展的——种状态。技术安全体现了国家利益免受国外科技优势威胁的能力、国家以科技手段维护综合安全的能力和保障科学技术健康发展的能力。在全球经济竞争越来越取决于国家的科技水平和知识产权实力的背景下，技术安全在国家安全中的地位愈来愈重要。可以预计，在21世纪，将形成以经济安全为基础，以技术安全为核心，以军事安全为保障，以政治安全为根本，并融生态安全、社会安全、文化安全于一体的国家安全体系。这就是说，经济安全、技术安全将在越来越大的程度上决定着——国其他方面的安全。鉴于我国在开放条件下面临的知识产权压力和威胁不断上升，国家技术安全形势日益严峻。我国的知识产权战略应该以保护和促进我国的技术安全为首要任务。具体而言，首先是我国的知识产权战略对内要有利于保护和促进国内的独立研发和自主创新。要保护国内科技创新的独立性，尤其是关系到国家关键产业和技术领域的技术路线的独立性。不能让国外企业或机构控制和主导国内关键领域的技术创新路线，使国内创新摆脱对国外技术力量的依赖。其次，我国的知识产权战略对外要能有效地防范和限制国外企业尤其是跨国公司对知
识产权的滥用，包括利用知识产权优势垄断我国的产业和市场，威胁我国产业的成长，滥用知识产权损害公共利益等等。
(二)我国知识产权战略应以鼓励和促进国内企业的自主创新为出发点
所谓自主技术创新能力，是指一个国家或企业依靠自身的力量进行独立的研究，进而在有关的科学知识和丁艺技术卜形成发明创新的能力，其基本的标志之—是在技术创新过程叶，拥有自主知识产权。自主技术创新是相对于模仿创新而言的，后者是指通过借鉴国外现有的技术知识，通过引进和消化把国外现成的技术应用到本国的生产中来，从全球的范围内来考察，模仿创新不是真正意义上的创新，只是相对于本国技术发展而言成为创新。模仿创新有时也会出现具有优势产业或产品的诞生，但通常存在着明显的时差，产业的关联程度比较低。自主技术创新意味着企业通过自身的研究与开发，攻破技术难关，形成技术上的突破，进而实现产业化。一般而言，自主技术创新不仅意味着技术水平的领先，也表明——国有可能从中获得更人的利益。进一步讲，它能形成相对的竞争优势和广泛的产业关联等。从当前产业发展的实际看，我国公开的专利制度十要保护了同外申请。目前，我国知识产权保护方面问题主要不是保护不力，而是代表技术创新水十的发明专利申请太少。中国经济总量位居全球第四，而专利申请量不足全球的2％。知识产权立法从法律和专业角度考虑多，对产业竞争和发展的考虑较少：从供应方考虑较多，替消费者考虑较少，结果有些规则和保护标准与实际脱离，不利于促进和保护我国企业的自主创新。
(三)我国知识产权战略应有效限制和消除外资企业的知识产权滥用
知识产权制度最重要的功能之一就在于促进社会科技的发展，当一国知识产权制度不能促进科技发展时，该国的知识产权制度也就“名存实亡”了。滥用知识产权是阻碍一国科技发展与技术创新的主要障碍，不对其加以规制，就无法发挥知识产权的应有功能。外国企业在我国抢先“布阵”和“圈地”，限制我国企业技术创新的空间。这种行为严重阻碍厂我国企业的技术进步， 属于典型的知识产权滥用，但日前我国却缺乏相应的政策法律加以规制，这种状况大大降低了我国知识产权制度的积极作用。因此，在我国知识产权战略中应当突出限制跨国公司知识产权滥用的内容。
我国在建立知识产权制度的初期，强调知识产权的保护足现实所必需的。但若我们只片面关注权利人利益的保护，没有确立相应的权利约束机制，那就无法防止权利人的滥用行为。为此，在实施国家知识广权战略中应恰当地把握知识产权制度不同的政策口标之间的平衡和协调，正确处理好知识的生产与知识的传播和利用的关系、知识产权的获得与知识产权权利行使的关系、有效保护知识产权与切实防止知识产权滥用的关系，并在此基础上建立起有效规制知识产权滥用行为的法律机制，以使我国知识产权机制的各个方面得以协调发展，既能充分保护知识产权所有人的利益以鼓励技术创新，又能防止知识产权的过度垄断和被滥用以促进知识的有效传播，从而保护知识产权使用人(社会公众)的利益，维护正常的市场竞争秩序，并能在国际交往中合理保护我国的利益。这对我国在知识经济和经济全球化的背景下全面、有效地实施知识产权战略是非常重要的。
(四)我国知识产权战略应有利于国家技术标准体系的建立
技术标准的实质和核心就是技术体系中对厂技术的知识产权，技术标准的技术垄断都是通过知识产权的权利来实现的。由于知识产权有其地域性和排他性，一旦这种标准得到一定的普及，会形成一定形式的垄断。尤其在市场准入方面，它会排斥不符合此标准的产品，只将符合自己标准的产品视为正宗的嫡传，从而达到排斥异己的目的。这也就是技术标准和知识产权关系的关键所在。技术标准中的技术必然有很多是专利技术，因为只有有专利权的技术才能实现垄断和排他，技术标准战略的实质就是通过专利战略、技术许可等综合的知识产权战略的运用，是要通过这些知识产权战略实现技术垄断。在现今的产品生产领域，尤其是高科技产品生产领域，正是由于上述的原因，技术标准成了一种新的进行技术垄断和市场限制的手段，谁能够抢先进行技术标准的制订和管理工作，谁就有可能把握住对这个产品乃至产业的主动，所以说标准体系对厂—个新型产业，对于知识经济的发展都有着至关重要的作用。
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反垄断法规制模式研究论文范文第6篇
在共享经济不断发展的社会背景下, 共享经济中的各个环节, 无一不是对当前社会行政法规制的极大挑战。面对这种情况, 急需对互联网分享经济挑战的行政法规制进行系统化分析, 整合共享经济的管理流程, 在满足行政法规的基础上, 制定出共享经济的管理项目, 使共享经济中财产用途符合行政法规的要求, 促进行政法规的完善和共享经济的发展。
二、分享经济对于财产用途管制的挑战及影响
财产用途的管制机制是让财产的所有权和使用方法符合行政法规的要求, 同时相关的流程也要符合规定[1]。在财产用途的管制上, 不同的国家的管制方法的制度也有所不同。但是基本的使用条款都与法律规定相契合, 不会出现挑战法律的情况。
在西方的一些国家, 不动产、商业财产以及工业财产的使用和保护都是根据社会经济环境发展而及时更新的, 也正是基于这种情况, 行政法规才能不断完善, 实现对所有财产的管理和保护。对于个人来说, 如果想要在没有法律保护的情况下侵吞他人财产或者扩充自身财产是不可能实现的。行政法规能够保证财产的正确使用, 是司法公正性的基础。在社会上任何财产的不正当使用都可能对自身的利益和他人的利益造成侵害。因此财产用途的管制制度既要能够保护公众的利益, 也要能够保证公众利益的自由性和边界性。
财产用途管制的相关法律规制饱含着众多内容, 其中, 最为重要的两类就是民用财产和商用财产适用的区分, 也可以说是营利性财产和非营利性财产的使用区分。常见的一些财产如土地、房产、汽车等财产的所有权, 有其特殊性, 因为这类财产如果被划分为民用财产, 那么这些财产的所有者就不能使用这些财产参与营利性活动。而如果想要将民用财产转变为商用财产也要按照法律规定的流程进行变更。民用财产一旦转变为商用财产就会与更多的人发生关联, 为了保护民众利益, 就需要使用更加严格的行政法规进行管理。但是共享经济的出现却无视了这种规则, 特别是网约车、民宿等都是将民用和商用财产随意进行转换, 这就触犯了行政法规中的一些要求。
三、分享经济冲击行政法规制的原因
(一) 网约车对行政法规提出的挑战
我国对于机动车和非机动车的管理非常精细, 管理体制也非常完善。如, 我国的相关法律规定, 机动车在使用一定年限后需要根据实际情况进行管理, 如果符合报废条件的必须要强制报废, 特别是一些小型车辆和运载型车辆。
通常来说营运类的机动车在使用频率上就要高于非营运类机动车, 同时营运机动车的使用强度还比较大, 并且营运类车辆的安全不仅关系到司机的安全, 还关系到乘客、道路的交通安全。这些都是划分机动车管标准的参考因素[2]。
(二) 共享能源对行政法规的挑战
电是现代城市生活中的主要能源之一, 电能的使用在实际上也进行了等级的划分, 分为居民用电和商业用电两个部分。这两种类型的用电在使用量和使用频率上都进行了明确的划分。同时这些差异在我国的法律中也有着非常细致的规定。
但是共享经济的出现依然对相关的法规进行了挑战。特别是近来出现的共享厨房、在当前的环境下逐渐风靡起来, 并且规模也在不断扩大。特别是一些人口密集的一线、二线城市, 使用这种方式也能得到更多实惠, 所以从最初的分享用电渐渐变为分享水、电、煤气等能源。
根据相关及法律的规定, 无故破坏并擅自改变用电类型的家庭, 如果情节严重的可以按照相关法律规定给以对水断电处理。但事实上, 在共享经济中, 是否擅自改变用电类型是无法进行界定的, 这也对相关的行政法规提出了挑战。
(三) 代送快递等跑腿服务对行政法规的挑战
代送快递和一些跑腿服务是一种规模较小的共享经济, 但是也对当前的快递管理的相关制度发起冲击。通常, 跑腿服务就是借助互联网平台, 或者微信群和QQ群等, 组成一个个小的共享团体, 互帮互助, 通过帮助别人跑腿获得收入的一种方式。但是当前的这种分享经济却并不符合标准, 冲击普通快递经济的同时也挑战者快递管理制度。
四、应对分享经济冲击行政法规的对策
(一) 积极推动行政法规改革
在相当长的一段时间内, 我国的相关系法律规制的构建, 很少去参考消费者的实际需求, 而只是单方面的制定管理规范。共享经济的优势在于, 将闲暇的资源用于创造额外的价值, 而使用者也在共享经济中获益[3]。以网约车为例, 网约车是私家车主利用闲暇时间, 从事运营活动, 相较于正规的出租车来说, 网约车的成本更低, 相对的收费也就更低, 同时因为有统一的价格管理平台, 网约车的价格也更加合理。这也从侧面看出出租车市场监管的相关法律规范出现了漏洞。针对这一问题, 需要积极对当前的行政法规进行改革, 一方面加强对于共享经济中财产使用的监管, 另一方面加强对原有经济市场秩序的监管, 在保护消费者权益的同时让共享经济发展更加规范化。
(二) 转变行政法规制模式
在共享经济模式下, 需要转变当前的行政法规规制模式。让政府、企业和社会三个方向共同发力共同制定规制。在共享经济所涉及的人数众多, 规模较大, 单纯依靠行政机关制定相关的法规约束有限。这就要求需要政府连同企业和社会共同构建相关措施。仍以网约车为例, 法律规制无法完全解决私车公用问题, 就需要企业严格要求, 企业针对这一问题与相关单位进行协调加强对网约车的管理。这都需要多个方面进行协调配合。
互联网分享积极的主要特点就是参与人数众多, 参与方式灵活、多变, 这种情况下潜在的规制对象就会呈现出几何式增长, 并且这些潜在规制对象的多样化程度较高。调查发现, 截止到2016年底, 网约车品牌滴滴出行的司机注册量已经达到了1500万, 用户数量更是达到2.5亿人次。这种情况下仅仅依靠交通管理部门进行规制管理已经完全不够, 因此想要对分享经济进行有效规制, 就必须与企业和社会形成合作, 共同制定法律规制。
(三) 引入信息规制工具
互联网共享经济是一种新的经济发展模式, 想要进行规制管理, 就根据其发展特点, 进行管理。比如, 在原有的行政许可、行政处罚和行政强制措施的基础上引入信息规制工具, 对行政规制工具进行创新, 建立一个强制的信息披露、信息强留、信息共享平台, 利用信息工具强制推进公平交易, 对共享经济进行管控。
分享经济与其他互联网经济有着共同的特点, 其发展的核心在于互联网。事实上分享经济已经存在和很长时间, 如广泛存在的房屋租赁中介, 单元住宅出租等。同时网约车的前身就是上下班拼车, 这些存在了很久的“分享活动”, 在互联网环境下才得以发展壮大, 形成一种新的经济模式。因此掌握了信息, 就掌握了互联网分享经济的命脉。所以在新的规制中引入信息规制工具是实现互联网分享经济有效管控的手段。
(四) 重构规制体制
当前我国的行政法律规制是基于传统的经济发展模式建立起来的, 主要的任务是维护传统行业的积极健康发展。而对于互联网新兴经济的发展的责任却并不明确。
如果因为互联网经济的发展而导致传统行业经济萎缩, 就会对相关的规制部门产生较大压力。
所以, 要实现规制目标和整体利益的平衡, 就需要对当前的规制体制进行重构, 当前我国的互联网共享经济的规制机构数量众多, 权力相对分散, 无法对其产生有效地规制效果, 针对这个问题, 就可以将规制机构的权限进行集中, 将行业主管机构中涉及到共享经济的规制权限从中剥离出来, 成立一个新的规制部门, 主管共享经济的相关行政法律规制。
五、结论
互联网共享经济能够有效推动市场经济发展, 其作用不能忽视, 但是随着共享经济而出现的各种问题同样不能忽视。因此需要对共享经济中存在的对法律规制的挑战进行深入分析, 并制定合理适用的规制方法来应对挑战, 维护社会主义市场经济的平稳发展, 同时促进互联网共享经济的高质量发展。
摘要：随着互联网技术的发展, 互联网对于经济的影响也在不断增加。产生于互联网经济下的分享经济就是一个典型的例子。分享经济方便了人们的生活, 在起到积极作用的同时也对当前的行政法规发起了挑战。本文分析了共享经济对财产用途管制所产生的影响, 并对如何应对相关的影响提出了建议。
关键词：互联网,分享经济,行政法规
参考文献
[1] 刘严.互联网分享经济对行政法规制的挑战与应对[J].新商务周刊, 2017, 23 (10) :3.
[2] 沙颖果.互联网不正当竞争行为的法律规制[D].合肥:安徽大学, 2017.
