合同适用论文范文（精选11篇）

合同适用论文 第1篇

1当事人选择法律的方式

当事人选择合同准据法的方式可以分为明示和默示两种。明示的选择方式是指当事人以文字或口头的方式明确作出法律选择。默示的选择方式是指当事人未明确选择其合同应适用的法律, 法院根据合同条款、案件事实或当事人所为合同有关的其他法律行为推定合同当事人选择法律的意图。在这两种法律选择方式中, 明示的选择方式透明性强, 比较稳定, 已经被各国立法实践所普遍肯定。因此, 是否承认以及在多大程度上承认当事人默示选择的法律就成为这个问题的关键。目前世界上大多数国家对默示选择采取了有限的承认的态度, 即一方面允许默示选择方式, 同时对判断的对象和标准又作出了比较严格的规定。我国最高人民法院新颁布的《规定》第3条、第5条规定:“当事人选择或者变更合同争议应适用的法律, 应当以明示的方式进行”、“当事人未选择合同争议应适用的法律的, 适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。”上述规定表明我国立法取消了默示推定, 直接采用“意思自治+最密切联系原则”的“二重奏”, 这也是晚近在冲突法理论和立法上出现的一种新的主张。

我国立法运用“意思自治+最密切联系原则”确定当事人选择法律的方式, 避免了对当事人真实意图的推断, 使默示选择实际上已经失去了其适用的空间, 但是其中有的规定也存在了一些问题。例如, 《规定》第4条第2款规定, “当事人未选择合同争议应适用的法律, 但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的, 应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。”这个规定至少带来这样一个疑问:如果因为当事人援用某一法律主张权利, 就认为当事人选择也该法律, 这种“推定的法律选择”和允许默示选择法律有什么实质上的差异?如果这表明我国有限的承认了默示选择, 是否又和第三条相矛盾呢?

2当事人选择法律的时间

魁北克法律中没有明确规定当事人选择法律的时间。但是通说认为, 魁北克国际私法是一个自由主义的立法, 它意在最大限度地赋予当事人选择法律的自由。即无论是合同订立时选择法律, 还是在合同订立后选择法律, 甚至是在庭审的过程中选择法律, 都属意思自治原则应有之意。我国最高人民法院新颁布的《规定》第4条第1款规定:“当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致, 选择或者变更选择合同争议所适用的法律, 人民法院应予准许”。

《规定》首次对我国涉外民商事合同当事人选择法律的时间作出了规定, 是我国立法上的一个重大的突破。笔者认为, 当事人可以在合同订立时直到法院作出一审判决, 合意选择或变更调整其合同关系的法律规范。该变更应具有溯及力, 但不得影响第三人的权益。

3当事人选择法律的内容和范围

对于当事人选择法律的内容和范围, 魁北克的法律主张尽可能少地予以限制或干预。这首先表现在选择准据法的权利并不限于涉外合同的当事人, 即使是一个单纯的国内合同, 当事人也可以选择外国法作为准据法, 只要这样不违反“在没有当事人选择的情况下所应该适用的国家的法律中的强制性规范”。其次, 当事人选择法律自由的另一个表现是分割方法的适用。魁北克民法典规定, 当事人可以选择适用于整个合同的法律, 也可以选择公适用于合同一部分的法律。

与魁北克法律规定不同, 我国法律对当事人选择法律的内容及范围规定了一定限制条件。我国最高人民法院新颁布的《规定》第1条规定:“涉外民事或商事合同应适用的法律, 是指有关国家或地区的实体法, 不包括冲突法和程序法。”由此可见, 我国涉外民商事合同当事人在选择法律时, 只能是实体法, 而不包括冲突法和程序法。笔者认为, 当事人选择的法律不应当包括冲突法在内, 因为这样做会使当事人履行更多地注意义务, 很可能无法真正实现当事人的意图, 违背其原本期望。我国《规定》中的相关规定即很好地体现了对当事人意思自治的尊重, 但是却缺乏对于弱者利益保护方面的考虑。在某些特殊合同中, 如消费合同、雇佣合同, 当事人双方并不是处于平等地位的。在此种情况下, 形式上的合同自由反而会导致实力相对强大的一方将合同变成实施自己意志的工具。各国国内实体法都会对特殊合同施加特殊的限制来保护处于弱势地位的当事人的利益。与此相对应, 我国冲突法在这些领域也应对当事人意思自治原则进行一些必要的限制。

4当事人选择法律的限制

如前所述, 对于当事人选择法律的内容和范围, 魁北克的法律主张尽可能少地予以限制或干预。魁北克立法者认为, 即使一个纯国内合同, 当事人也可以选择外国法作为准据法, 只要这样做不违反“在没有当事人选择的情况下所应该适用的国家的法律中的强制性规范。”这种由罗马《合同之债法律适用公约》确立的“意思自治-强制规则”的二元对立模式, 表明在强制规则所划定的安全界线内, 对意思自治的任何限制都是多余的, 意思自治的终点即是强制规则的起点。不同于魁北克法律, 在当事人选择法律的限制问题上, 我国立法规定得较为详尽, 主要有以下几个方面: (1) 强制性规范限制。《规定》第6条规定:“当事人规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的行为, 不发生适用外国法律的效力, 该合同争议应当适用中华人民共和国法律”。 (2) 公共秩序保留限制。《规定》第7条规定:“适用外国法律违反中华人民共和国社会公共利益的, 该外国法律不予适用, 而应当适用中华人民共和国法律”。 (3) 特殊合同的法律选择限制。《规定》对一些特定合同的意思自治也有限制。《规定》第8条列举了八种在中华人民共和国履行的特殊合同, 对于这八种特殊合同, 必须适用中华人民共和国法律, 即上述合同中, 排除了当事人的意思自治的适用。

笔者认为, 《规定》较为系统地对当事人的意思自治原则进行了必要地限制, 符合现代各国立法的发展趋势。但是, 其中第6条禁止法律规避的规定是值得商榷的。首先, 从理论上来看, 法律规避之所以归为无效是因为其被认定为欺诈行为, 而欺诈会使一切归于无效。但实际上, 法律规避在性质上来看并不是一种欺诈行为, 它是当事人主动选择法律的行为。欺诈主观上具有恶意, 而规避则不尽然;欺诈的手段是非法的, 而规避强调的是依规而避。其次, 从实践角度来看, 将法律规避认定为无效不等于保护国际民商事交往的稳定和善意相对人的利益, 可能会造成事实的不公平。同时, 要判断当事人主观上是否有规避法律的意图既不现实, 也不妥当。因此, 笔者认为, 在涉外合同法律选择时, 不应将当事人的法律规避行为绝对地认定为无效。

摘要：意思自治原则由16世纪法国学者杜摩兰首先提出。他认为在契约关系中, 应该适用当事人自主选择的那一习惯法, 即令当事人于契约中未作明示的选择, 法院应推定其默示的意思, 以确定应当适用的法律, 即根据整个案情的各种迹象来判断双方当事人意思之所在。杜摩兰的意思自治原则得到德国法学家萨维尼、华赫特、意大利法学家曼西尼、美国法学家斯托雷等人的支持, 并且随着自由资本主义发展到鼎盛时期, 在各国司法实践和立法中, 意思自治原则也得到了运用和确立, 甚至有关国际合同方面的法律适用公约也都确立了意思自治原则在确定合同准据法中的重要地位。我国最高人民法院2007年颁布的《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》对意思自治原则作了较为详尽的规定, 通过对我国的立法规定与魁北克相关法律规定的比较研究, 以期完善我国的相关立法。

关键词：意思自治,涉外民商事合同,默示选择

参考文献

[1]徐冬根.国际私法趋势论[M].北京:北京大学出版社, 2005.

[2]韩德培.国际私法 (第二版) [M].北京:高等教育出版社, 2007.

劳动适用合同 第2篇

【律师分析】：

为维护我国劳动用工市场的秩序，外国人、无国籍人、港澳居民在中国的就业应履行法定的申请程序。即，涉外人员在中国就业，与普通的中国公民不同，除了满足一般的主体资格要求外，还应当通过法定程序，取得相应的就业证件及居留证件，方可视为具备了作为劳动者的主体资格。如果外国人未取得就业证而在中国实际从事就业行为的，属于非法就业，无论其个人还是用人单位都应受到处罚。

我国《外国人在中国就业管理规定》有如下规定：

禁止个体经济组织和公民个人聘用外国人;在中国就业的外国人应持职业签证入境(有互免签证协议的，按协议办理)，入境后取得《外国人就业证》和外国人居留证件，方可在中国境内就业;《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》中亦明确规定：“外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。

关于无名合同的法律适用问题研究 第3篇

关键词：无名合同；分类；法律适用

一、无名合同概述

1.无名合同概念

在大量民商事交易中，存在很多无名合同。无名合同是指法律规范未明文赋予某类合同特定名称的合同，在民法实践当中，无名合同与有名合同在动态平衡中相辅相成，共同构成民法合同制度的法律基础。一般来说，只要当事人在法律规范的框架内依照民法自治原则所创设的合同，法律没有明文规范定义，不侵犯他人合法权益及社会公共利益，不违反社会公共秩序，都属于无名合同，法律应当给予相应的保护。正如王泽鉴老师所说，非典型契约为民法一面采取契约自由原则，一面又是典型契约的产物。

2.无名合同的分类

（1）纯无名合同：有学者又称为狭义非典型合同，是指合同的内容与有名合同毫无关系的合同。有的学者认为，纯无名合同是指以法律全无规定的事项为内容的合同。此种表述易使人产生误解，远不如“合同的内容不属于任何有名合同的事项”清楚明白。因为无名合同的内容并非法律全无规定，而在于它不属于任何有名合同的范围之内。例如，我国社会生活中的肖像权使用合同，其内容是关于肖像权的使用及其报酬等事项，《民法通则》第一百条规定了肖像权，但肖像权使用合同仍属无名合同。

（2）准混合同：即在一个有名合同中，既有属于典型合同的内容，也有有名合同的有关法律中未予涉及的内容。通俗地理解，它是有名合同与无名合同混合在一起的合同。如某甲与户主乙订立一房屋租赁合同，但某甲以担任乙的儿子的家庭教师折抵房租。从准混合合同内部结构层面观察，准混合合同是一个有名合同与一个无名合同的结合。

（3）对向联立合同：其特点，是两个以上的有名合同或有名合同与无名合同不失个体独立存在而相结合的合同，也称“契约之联立”。此类型无名合同的订立有3种情形：①单纯结合通常是因同一主体之间为实现一定的经济目的而订立合同的行为，使相互元实体牵连的合同在外观形式上相结合。如甲乙双方订立计算机网络工程合同，出于主体之间的信任和履行合同整体质量的原因，其中还设立了软件开发合同、硬件设备购销合同、设备安装合同。这种合同的联立，虽个体合同独立存在，合同适用各自固有的法律、法规，但当履行合同发生纠纷时，主体之间相互制约的主观意志常常影响合同的正常履行。②依存结合其一是单方依存，一个合同的成立依存于另一个合同的存在。如现在市场上出现的饭店买酒厂的啤酒销售，酒厂则出借“扎啤机”给饭店使用。后者借用合同依存于前者购销合同，而购销合同则不依存于借用合同。其二是互为依存，两个不同性质的合同互为存在的条件。③附条件结合是指约定条件成就后，使甲合同效力终止，乙合同即发生效力。如目前北京市出租汽车市场中出现的承包出租汽车运营合同即属此例，双方约定，合同3年期满，承包运营合同终止，出租汽车公司即将出租汽车卖给司机，购销合同成立，办理过户手续，此种类型也称“择一结合”合同。

二、无名合同的法律适用

（1）根据法律原则规则确定合同有效性合同法的基本原则贯穿于合同法的始终，是合同法的宗旨和价值判断的集中体现。在无名合同的法律使用过程当中，重点要遵从两者，其一，契约自由原则。此原则是私法领域意思自治原则最为突出的体现，在合同双方平等的基础上，当事人依照自身真实意愿，不受外部非法干涉地进行契约，互相享受权利，承担义务。只要当事人约定没有违反国家强制性法律规定及社会的公益道德，应当认定有效，并在合同的诉讼、仲裁途径中适用参照有名合同。其二，公序良俗原则。其包括两个部分，“公序”即公共秩序，指由法律的规则、原则以及相关的法律制度所有机构成的一种有序状态：“良俗”即具体社会在一个特定时期内，被普遍大众所广泛认同并尊重的最基本的伦理要求。在合同订立和履行的司法实践过程当中，其内容是否遵循公序良俗，对于其被法律和广大民众认知所承认是至关重要的。公序良俗在不同国家和地区以至于不同时期都有着其不同的含义和范围，这和一个国家的法律文化、社会发展程度有着紧密的联系。租友协议是否有效，也是和此原则有着很大的关系，更应当结合现下社会民众的普遍认知。

确定合同的有效性，在判断其是否符合民法原则的同时，也要符合法律规则的规定。根据合同法规定，合同有效要件为：其一，当事人必须具有相应的民事行为能力，主体适格；其二，意思表示要真实；其三，合同内容不得违反国家法律、法规的强制性规定；其四，不得违反社会公共利益、公序良俗。因此，合同整体符合以上规定，遵循法律规则原则，不因为违法目的而设定的，即整体承认其有效性，对于合同中部分条款的瑕疵，据《合同法》第五十六条，无效条款仅为部分无效，不影响合同其他部分的效力。

（2）根据合同内容确定类推合同性质类型在无名合同有效的前提下，确定其性质类型是解决纠纷的第二步。首先，要仔细分析合同内容，进一步确定其合同的性质和类型。合同的构成内容主要分为形式内容和实质内容，而实质内容尤为关键，是判断无名合同类型和性质的核心要件。对于合同的形式外观，不能凭借直观进行主观臆断，正如租友合同，其主观为租，实质却为雇佣。其次，对于无名合同，要比照其与有名合同的相似度进行挖掘。无名合同在未被法律化之前，以其主给付义务的特征，参照有名合同进行分类和处理，同时更要分析衡量适用的难易程度，结合当事人提供的证据来识别和认定合同的性质类型。最后，要充分考虑交易习惯。在纷繁的民法实践中，更多的无名合同都是在遵从着交易习惯之潜规则进行约定和履行的。在处理无名合同的时候，我们更应该查明和了解当地日常生活交易的潜规则，掌握其应用范围，采纳习惯的法律程序，依照习惯比照最为接近的成文法规范。

参考文献：

[1]李谦：无名合同的法律适用研究[J].法制与经济，2014（2）.

国际合同法律适用理论探微 第4篇

(一) “同一论”与“分割论”

一个合同是应该由统一的法律来调整, 还是应该采取合同的不同方面分别由几个不同的法律调整 (如契约的订立、效力以及契约的解释问题由一个法律调整, 而契约的履行问题则由另一部法律来调整) 呢?另一方面, 对于不同性质的问题是统一确定其准据法, 抑或是分别适用不同的法律呢?这些问题不仅是国际私法中的重要理论问题, 同时也是国际经济交往中必须解决的现实问题。

对于上述问题, 在经过长期的争论之后, 逐渐形成了两种截然对立的方法论, 即“同一论”和“分割论”。二者的对立主要体现在:前者主张, 不分合同类型统一确定其准据法, 凡与合同有关的所有问题均应受同一法律支配。后者则主张, 不同类型的合同应适用不同的法律, 而且, 应将合同关系的各个方面加以分解或切割, 分别适用不同国家的法律。戴西和莫里斯明确指出:“同一法律适用于合同的所有方面”, “同一法律适用于合同的所有义务”。戚希尔和诺斯也说:“法院没有恰当的理由不会轻易地把一项合同分割。可以这样说, 在所有的案件中, 都存在一个通常支配有关债的成立和实质的大多数问题的主要法律制度。在他们看来, 这样可以保证合同关系的确定性。

(二) “客观论”与“主观论”

在合同法律适用问题上, 客观论和主观论各有其存在的理由。客观论者认为, 合同当事人要么是一个国家的国民, 要么在该国临时居住, 因而其合同行为一一缔结或履行合同必须服从该国的法律, 即合同缔结法或合同履行地法, 并且, 合同缔结地或履行地比较明确固定, 因而缔结地法或履行地法也比较确定, 并易于为当事人所预见和遵守, 这对于交易的安全和稳定乃至国际经济的发展是有利的。另外, 缔结地是合同关系产生的地方, 而履行地是合同关系兑现的地方, 它们对于合同及其当事人都至关重要。

二、国际合同法律适用理论评述

首先, 不论是同一论与分割论之争还是主观论与客观论之战, 都是在一个有限的范围或者说论域内进行论战。同一论与分割论主要是从“合同本身”出发探寻合同关系的准据法, 这样的思考路径虽然抓住了合同作为法律适用问题核心的本质, 但将其放在国际合同法律适用的复杂环境中来看却体现出思考角度的单一性, 这样的争辩充其量只是一场“局部战役”, 因而其中的任何一种理论都无法全面观照整个国际合同法律适用问题。

其次, 上述理论学说, 不论是同一论与分割论还是主观论与客观论都并非是截然对立的, 我们不仅能看到理论之间的针对性更能体会到它们之间具有某种内在的联系或者说互补性。以妥当解决国际合同法律适用问题为目标我们更有理由相信这些相互对立的学说需要同时也存在一条纽带将其统和起来, 这也是国际合同法律适用理论发展的必然。

三、国际合同法律适用的适当论

“适当”作为一种理念或者说价值目标在国际私法语境下有着更为显著的意义, 找到适用某一涉外民商事关系的最适当的法正是这一理念对国际私法提出的要求。毋庸质疑, 国际合同法律适用理论也是围绕着这一理念并在其指引下寻找适用合同关系的“适当法”。因此, 适当法是适当理念的逻辑延伸, 也因而成为我们要追寻的目标。

(一) 适当论“归结”而非“终结”

在国际合同法律适用理论发展历程中, 适当论的衍生有其历史必然性。正如前文所述, 国际合同法律适用理论是一个不断发展的过程, 新旧理论学说的相继出现是一个显著的标志, 而适当论作为一种见解, 不仅是对国际合同法律适用问题现状的概括和归纳, 更是对国际合同法律适用理论的归纳与总结。

(二) 适当论“扬弃”而非“折衷”

适当论的提出离不开对包括“同一论”和“分割论”, “主观论”与“客观论”在内的国际合同法律适用既有理论的梳理与评析, 但适当论绝非对以往理论学说的简单综合, 适当论是建立在对既有理论的借鉴与批判的基础之上的。适当论以“适当”为理念, 肯定并吸收了“同一论”与“分割论”的积极方面, 如“同一论”使合同处于一种稳定统一的法律状态, 符合现代国际经济生活所要求的快速和简捷;“分割论”则反映了合同关系的各个方面和诸要素间相对独立又特点各异的复杂情况, 注意了不同种类和不同性质的合同之间的差异, 同时也在比较与鉴别中否定和批判其二者各自的不足。

因此, 适当论并非对各种理论学说的简单折衷, 它是在和合的基础上对其进行整体协调从而实现一种有机联系、有机统一的自恰理论体系。在这个意义上, 适当论是对以往和现存的合同法律适用理论既非简单的否定, 亦非完全的认同, 而是在进行由此及彼、由表及里的分析鉴别之后, 加以去粗取精、弃短扬长, 实现“同一论”与“分割论”, “主观论”与“客观论”在高层次上的有机结合。因而, 适当论是对既有国际合同法律适用理论的扬弃而非折衷。

参考文献

[1]吕岩峰:《“适当论”:国际合同法律适用理论的归结与扬弃》, 载《法制与社会发展》1999年第5期。

经济适用房购房合同 第5篇

1、本合同为经济适用房买卖签约使用文本。签约前，买受人应当仔细阅读本合同内容，与出卖人充分协商，达成一致意见。

2、本合同所称经济适用房是指按《武汉市经济适用住房管理办

法》，由市人民政府提供政策优惠，限定建设标准和销售价格，面向本市中低收入、住房困难并取得《武汉市城镇居民购买经济适用住房资格证明》的家庭出售的具有保障性质的政策性商品住房，一户限购一套。

本合同文本同时适用于经济适用住房项目内非住宅的买卖。

3、为体现合同双方的自愿原则，本合同文本中相关条款后的空白行，供双方自行约定或补充约定。双方当事人可以对文本条款的内容进行修改、增补或删减。合同签订生效后，未被修改的文本印刷文字视为双方同意内容。

4、对合同文本【 】中选择的内容、空格部位的填写及其他需要删除或添加的内容，双方应当协商确定。【 】中选择的内容，以划√方式选定；对于实际情况未发生或买卖双方不做约定时，应在空格部位打×，以示删除。

5、在签订合同前，出卖人应当向买受人出示应由出卖人提供的有关证书、证明文件。

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6、本合同条款由武汉市房产管理局、武汉市工商行政管理局负责解释。

武汉市经济适用房买卖合同

合同双方当事人：

出卖人：

注册地址： 邮 编：

营业执照注册号：资质证书号：

法定代表人： 联系电话：

委托代理人： 地 址：

邮 编： 联系电话：

委托代理机构：

注册地址： 邮 编：

营业执照注册号： 资质证书号：

法定代表人： 联系电话：

买受人： 籍贯： 性 别：

住 址： 邮 编：

身份证号码： 联系电话：

配偶： 性别： 身份证号码：

委托代理人： 性别： 电话号码：

身份证号码： 地址：

《武汉市城镇民居民购买经济适用住房资格证明》编号：

根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《武汉市经济适用住房管理办法》及其他有关法律、法规的规定，买受人和出卖人在平等、自愿、协商一致的基础上就买卖经济适用房达成如下协议：

第一条　项目建设依据

出卖人以划拨方式取得位于、编号为

的地块的土地使用权，面积平方米，推荐合同范本·北京购房合同·南京购房合同·西安市购房合同·苏州市购房合同·武汉购房合同·重庆市购房合同规划用途为，【土地使用权划拨批准文件号】【划拨土地使用权转让批准文件号】为，《国有土地使用证》编

号：。

出卖人经批准，在该地块建设经济适用住房，项目名称：

，批准文件号： ；《建设用地规划许可证》编号： ；《建设工程规划许可证》编号： ；《建筑工程施工许可证》编号：。

第二条经济适用房销售依据

该经济适用房项目经核查批准，准予上市销售。《武汉市经济适用住房（预）售许可证》编号为：武经房【 】 号。

第三条买受人所购经济适用房的基本情况

1、买受人购买的房屋为住宅，土地性质为划拨用地。所购买的住

房为【现房】【预售房】，买受人所购住房为本合同第一条规定项目中的第栋【座】单元层 号房，户型为 房 厅 厨

卫，封闭式阳台 个，非封闭阳台 个（见附件一）。

该住房层高为 米，属 结构。

该住房合同约定建筑面积共平方米，其中，套内建筑面积平方米，共用部位分摊建筑面积平方米（有关共用部位分摊建筑面积构成说明见附件二）。

2、买受人购买的房屋为非住宅，土地性质为划拨用地。所购买的房屋为【现房】【预售房】。买受人所购房屋为本合同第一条规定项目中的第栋【座】单元层 号房（见附件一）。

该房屋层高为 米，属 结构。

该房屋合同约定建筑面积共平方米，其中，套内建筑面积平方米，共用部位分摊建筑面积平方米（有关共用部位分摊建筑面积构成说明见附件二）。

3、如无特别约定，该房屋在建筑材料、设计、防火、给排水、隔音、照明、节能、环境等方面均应当符合有关的国家强制性标准的规定。

第四条计价依据、方式与价款

1、该房屋属于政府定价的经济适用住房。

政府定价标准文号为：武价函【 】 号，核定销售基准价格为建筑面积每平方米 元。

出卖人与买受人约定按建筑面积计算该房屋价格，买受人所购房屋建筑面积平方米，基准价格为建筑面积每平方米 元，核准的楼层调节率为 %，实际销售价格为建筑面积每平方米 元×（1±%）= 元，合计总金额为： 百 拾 万 千

百 拾 元整。

2、该房屋属非政府定价的经济适用住房项目内行政划拨土地上建设的非住宅用房。

出卖人与买受人约定按建筑面积计算房屋价格，买受人所购房屋建筑面积平方米，双方约定价格为建筑面积每平方米

元，合计总金额为 百 拾 万 千 百 拾 元整。

第五条出买人不得向买受人收取该房价款外的费用。经批准未计入销售价格的代收、代缴费用，经买卖双方协商达成一致意见，同意由出卖人代收代缴时，出卖人必须出示委托收费部门出具的合法委托及收费标准，且不得加价代收。

第六条 面积确认及面积差异处理

根据当事人选择的计价方式，本条规定以建筑面积为依据进行面积确认及面积差异处理。

合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准。

房屋交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按以下第 种方式进行处理：

1、双方同意按以下原则进行处理：

（1）面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，据实结算房价款；

（2）面积误差比绝对值超过3%时，买受人有权退房；

买受人退房的，出卖人在买受人提出退房之日起30天内将买受人已付款退还给买受人，并按中国人民银行规定的即时贷款利率付给利息。

买受人不退房的，产权登记面积大于合同约定面积时，面积误差比绝对值在3%以内（含3%）部分的房价款由买受人补足；超出3%部分的房价款由出卖人承担，产权归买受人。产权登记面积小于合同约定面积时，面积误差比绝对值在3%以内（含3%）部分的房价款由出卖人返还买受人；绝对值超出3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。

面积误差＝×100﹪

因规划设计变更造成面积差异，双方不解除合同的，应当在规划设计变更批准之日起15日内签署补充协议。

2、双方自行约定：

（1）；

（2）；

第七条　付款方式及期限

买受人按下列第种方式按期付款：

1、一次性付款：

2、分期付款：。

3、其他方式：。

第八条 交付期限及条件

出卖人应当在 年 月 日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列条件的经济适用房交付买受人使用。

1、该房屋工程检验合格，已向建设工程质量监督管理机构办妥竣工验收备案手续。

2、该房屋已取得经济适用住房交付使用批准文件。

3、出卖人与买受人关于下列基础设施、公共配套建筑交付日期及条件的约定：

（1）供水。

（2）供电。

（3）供气。

（4）排水。

（5）绿化。

（6）有线电视、宽带。

（7）小高层、高层电梯。

因不可抗力或者买卖双方在合同中约定的其他原因，需要延期交付使用的，出卖人应当在原因发生之日起15日内书面告之买受人。出卖人可据实予以延期。

该房屋达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示相关规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购房屋为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。

由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按下列方式处理：

1、。

2、。

第九条规划、设计变更的约定

经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致下列影响到买受人所购房屋使用功能的，出卖人应当在有关部门批准同意之日起10日内，书面通知买受人。

1、买受人有权在通知到达之日起15日内作出是否退房的书面答复。

买受人在通知到达之日起15日内未作书面答复的，视同接受变更。出卖人未在规定时限内书面通知买受人的，买受人有权退房。

2、买受人退房时，出卖人须在买受人提出退房要求之日起

天内将买受人已付款退还给买受人，并按中国人民银行规定的即时贷款利率付给利息。

3、买受人不退房的，应当与出卖人另行签订补充协议。

第十条　违约责任

（一）出卖人保证销售的房屋没有产权纠纷和债权债务纠纷。因出卖人原因，造成该房屋不能办理产权登记或发生债权债务纠纷的，由出卖人承担全部责任。

（二）买受人逾期付款的违约责任

买受人如未按本合同规定的时间付款，按下列第 种方式处理：

1．按逾期时间，分别处理（不作累加）

（1）逾期在 日之内，自本合同规定的应付款期限的第二日起至实际金额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之 的违约金，合同继续履行；

（2）逾期超过 日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的 %向出卖人支付违约金，出卖人将买受人已付款退还给买受人，合同终止履行。买受人要求继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限的第二日起至实际金额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之（该比率应不小于本款第（1）项中的比率）的违约金。

本条中的逾期应付款指依照本合同第七条规定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采取分期付款的，按相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。

2、。

（三）出卖人逾期交房的违约责任

除本合同第八条规定的特殊情况处，出卖人如未按本合同规定的期限将该房屋交付买受人使用，按下列第 种方式处理：

1、按逾期时间，分别处理（不作累加）

（1）逾期不超过 日之内，自本合同第九规定的最后交付期限的第二日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之 的违约金，合同继续履行；

（2）逾期超过 日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同书面通知到达之日起 日内退

还全部已付款并按中国人民银行规定的即时贷款利率支付利息及按买受人累计已付款的 %向买受人支付违约金，合同终止履行。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之（该比率应不小于本款第（1）项中的比率）的违约金。

2、。

（四）出卖人关于装饰、设备标准承诺的违约责任

出卖人交付使用的房屋的装饰、设备标准应符合双方约定（附件三）的标准。达不到约定标准的，买受人有权要求出卖人按照下列第 种方式处理。

1、出卖人赔偿双倍的装饰、设备差价。装饰、设备差价以工程造价管理部门核定的为准。

2、。

（五）关于产权登记的约定

出卖人应当在该房屋交付使用之日起 日内，将办理权属登记需由出卖人提供的相关证件资料交付给买受人自行办理权属登记或接受买受人委托代为办理权属登记。

如因出卖人的责任，造成买受人不能在规定期限内办理房地产权属证书的，双方同意按下列第 项处理：

1、买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之起 日内将买受人已付房价款退还给买受人，并按已付房价款的 %赔偿买受人损失。

2、买受人不退房，出卖人按已付房价款的 %向买受人支付违约金。

3、。

第十一条 保修责任

买受人购买的该房屋的《住宅质量保证书》作为本合同的附件。出卖人自经济适用住房交付使用之日起，按照《住宅质量保证书》承诺的内容承担相应的保修责任。

买受人与出卖人应当以合同附件的形式详细约定保修范围、保修期限和保修责任等内容。

在该房屋保修范围和保修期限内发生质量问题，出卖人应当履行保修义务。因不可抗力或者非出卖人原因造成的损坏，出卖人不承担责任，但可协助维修，维修费用由买受人承担。

第十二条 买受人的房屋仅作 使用。买受人使用期间不得擅自改变该房屋的建筑主体结构、承重结构和用途。除本合同及其附件另有规定者外，买受人在使用期间有权与其他权利人共同享有与该房屋有关联的公共部分和设施，并按占地和共用部位分摊面积承担义务。

出卖人不得擅自改变与该房屋有关联的共用部位和设施的使用性质。

第十三条 买卖双方就下列事项约定：

9、电梯：。

10、其他：。

出卖人（签章）： 买受人（签章）：

附件四：合同补充协议

我国经济适用房买卖合同的效力分析 第6篇

一、经济适用房买卖合同纠纷的表现形式

(一) 借名买房

“借名买房”, 即不符合申请购买经济适用房条件的人以具备条件的人的名义申请购买经济适用房, 隐性关系和显性关系的并存增加了合同的复杂程度和不确定性。

1. 准入机制不完善

目前我国尚未建立公开透明的收入体系, 再加上社会诚信系统和个人信用制度还不健全, 政府权利监督不到位, 使得申请者的家庭年收入等证明材料可以通过多种虚假途径获得, 申请资格的规定流于形式, 从而导致本就稀缺的经济适用房更多地流向了并不缺房而是有特殊获得渠道的人或着眼于升值的投资者手中。

2. 缺乏动态监管

西班牙马德里市住房监督服务处的25名专业监督员每天都会对全市18714处社会福利保障住房进行随机抽查来确保里面居住的确是抽签抽到的可以享受此福利的人, 八年来多于40万次的上门检查造就了0.7%的超低不规范率。②反观我国, 政府对保障家庭的审查和监管仅局限于进入和退出两个环节, 在具体使用的问题上基本持放任态度, 往往只有当纠纷真正出现时才会发觉使用的不规范。

3. 合同形式不规范

“借名买房”的双方大都具有特定的人身关系, 因此, 实践中存在很多口头上的或形式简单、不规范的“借名买房”合同。没有直接的规范的书面合同, 争议不仅围绕着财产权属问题展开, 甚至当事人之间对是否形成了合同关系都存在分歧。

(二) 违反政策卖房

违反政策卖房主要有以下两种形式:其一, “黑白合同”。对购买时间不满五年、不符合上市交易条件的经济适用房, “确需出售的, 可以不高于购买时的单价出售给符合经济适用住房购买条件的家庭”。实践中, 房屋买卖双方在合同中约定以购买原价进行交易, 而在合同附件或另一份合同中将购房总价款分为两个部分, 即购房款和过高的装修装饰设备补偿款, 前者是经济适用房当时的购买价, 后者则是现时商品房价格与经济适用房价格之差价, ③从而使合同以转让之名, 行买卖之实。其二, 地下交易。与“借名买房”相类似, 双方在买卖合同中约定, 有关房屋的各项权利归属于买方, 待政策允许后卖方必须无条件地协助买方办理过户等相关手续。

违反政策卖房的纠纷层出不穷主要有以下两方面原因:

就法律而言, 现阶段最直接最全面的管理依据是七部委联合发布的部门规章《管理办法》, 但按照《合同法》的规定, 只有法律和行政法规才能认定合同无效。由于缺乏统一的、更高效力的规范性意见, 各地法院在司法实践中对违反政策卖房的合同效力的审理结果分歧较大, 甚至很多法院为规避这种分歧, 既不判实际购房人取得房产, 也不判其腾房, 而是更多地选择维持现状, 从而造成居住者无所有权, 所有权人无权居住的尴尬局面。

就制度设计而言, 如果在购房不满五年时退出保障, 就只有政府强制回购一条路, 但由于配套的奖励和补偿机制还不完善, 近乎原价的回购是不容易被接受的。于是, 大多数家庭会倾向选择将房屋违规出租、出售或抵押贷款等以获取更多的效益。

(三) 其他类型

其他类型的经济适用房买卖合同效力纠纷所占比例很小, 其主要集中在签订、履行和解除经济适用房买卖合同的过程中, 双方当事人因单方涨价、税费承担、房屋质量等问题而产生纠纷。这类纠纷的实质是对买卖双方权利义务分配的分歧, 而非对合同效力的肯定或否定, 本文就不多加以评述了。

二、经济适用房买卖合同效力的理论观点

(一) 合同无效说

近年来, 尽管出现了一些变化的趋势, 但在实务中, 经济适用房买卖合同的无效说仍然无可撼动地占据着主导地位。

第一, 《管理办法》第25条规定申请者必须同时符合户口、住房面积、收入和地区其他具体规定等四个标准, 不具有申请购买资格的人, 自然也就不能成为房屋的所有权人。如果肯定了合同的效力, 使原本不符合条件的人购买到了经济适用房, 就必然侵犯到其他适格家庭获得房屋的权利, 这样不仅违背了政府推出经济适用房的初衷, 也侵犯了社会整体的公平利益, 符合《合同法》第52条的“损害社会公共利益”, 买卖合同自然无效。

第二, 违规购买经济适用房主要是由于其价格要远低于一般商品房, 合同双方为实现个人利益以侥幸心态利用法律制度和政府监管的漏洞。若保护实际出资人的合同权利, 就等同于放任其主观上恶意规避法律政策的故意, 使其违法行为合法化, 变相鼓励不正当的地下交易市场。

第三, 政府对经济适用房的管理主要依靠产权证书上登记的信息和经济适用房管理中心的相关文件。产权证书上登记的姓名即为权利人, 若法院将没有购房资格的未登记在产权证书上的人确定为实际产权人, 会造成司法认定与行政管理无法有效对接, 严重扰乱相关部门对经济适用房的监管秩序, 并使国家流失大量的土地、房产和管理的相关税费。

(二) 合同有效说

以往的纠纷案件, 各地法院多以《管理办法》中的强制性规范为由, 一律判决买卖合同无效。但近年来, 尤其是从2010年开始, 受到维护合同稳定性和交易安全理念的影响, 在综合考虑房地产市场发展现状的基础上, 司法实务界的判决思路开始呈现变化的趋势。

第一, 购房者在5年内与国家共有房屋, 其在没有取得另一共有人同意的情况下就处分共有房屋, 显然违反了《管理办法》的强制性条款。但《合同法解释 (一) 》第4条规定, 法院确认合同无效, 应以法律和行政法规为依据。《管理办法》作为部门规章, 显然不能作为判断合同无效的依据。

第二, 近年来司法实践越来越倾向对民事合同采用有效解释优先原则, 将“强制性”拆分为效力性和禁止性, 只有违反了效力性的规定, 合同才视为无效。经济适用房的上市交易虽受到诸多限制, 但在满足一定的条件下是被允许的, 并非绝对的禁止。法院不能因此否定当事人的自治意思, 为了维护交易的持续和稳定, 应主要以行政处罚为主, 对买卖合同的效力依然持肯定态度。

第三, 诚实信用原则是市场经济活动的基本道德准则。分析经济适用房的违规交易, 其发展走势基本相似:一开始双方在平等、自愿的基础上签订合同, 后来由于房价的不断攀升, 借用名义人或者卖房人就试图以买卖行为违反了法律的强制性规定为由, 主张合同无效, 要回不断升值的房屋, 以极小的法律代价获取极大的不法利益, 这对买房人来说是显失公平的。

第四, 党的十七大报告首次提及住房保障, 明确“住有所居”这一战略性目标。在大量的经济适用房买卖合同纠纷中, 无论是借用名义人还是违规卖房人, 他们大都已有住房, 对房屋没有迫切的需要。而实际买房人却多为无房者, 其购买房屋只为自住, 若法院认定其应该腾房, 则有违“住有所居”这一目标。

(三) 合同效力待定说

合同效力除有效和无效之外, 还存在效力待定、可撤销或不生效等情形。一般的经济适用房买卖合同双方意思表示真实, 不存在欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解或显失公平等会导致合同撤销的因素。同时, 经济适用房买卖合同不是“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的”合同, 未附停止条件或生效期限, 因而也非不生效合同。而纵观近几年的经济适用房买卖合同效力纠纷案件, 效力待定说已经得到司法界越来越广泛的实践和认可。

2011年无锡市崇安区法院在审理一宗违规卖房的案件时就认可了效力待定学说的观点:原告孙某和被告林某在签订经济适用房买卖合同时, 所涉房屋尚不能进入市场交易, 该买卖行为虽然违反了相关政策, 但性质上应属于效力待定。现涉讼房屋已符合上市交易的条件, 双方的买卖关系成立, 故认定合同有效, 双方应按约定各自履行义务。④

效力待定说认为, 购房者在5年内与国家共有房屋, 作为共有人在没有取得另一共有人同意的情况下就处分共有房屋, 属无权处分, 从而导致经济适用房买卖合同欠缺有效要件。但由于该合同对社会公共利益的侵害相对轻微, 与合同制度的目的也未根本性地抵触, 双方当事人只要不存在均为恶意且构成恶意串通的情形, 就可以认为合同处于效力待定的状态, 可以通过追认消除瑕疵。⑤即虽然双方在签订房屋买卖合同时未满5年, 但只要在判决之时已满5年, 法院就认定该经济适用房买卖合同有效, 以保护买方的产权效益。

三、对上述学说的分析评价

经济适用房具有很强的政策性, 其制度设立的目的是为解决城市中低收入家庭的住房困难, 改善民生, 促进社会和谐稳定发展。如果恪守《管理办法》的强制性规定, 以政策性和公共利益为由否认一切违规买卖合同的效力, 就等于将法律政策的漏洞、政府监管的不到位、房地产市场的不健康发展以及合同双方的主观共同过错简单地推给买房人一方来承担, 其维护了制度内部的稳定性和原有的公平, 却又造成了新的不公平。但如果在判断买卖合同效力的问题上像普通的商品房那样, 简单地套用合同法和一些基本原则就肯定合同效力, 那么对经济适用房市场所造成的不稳定性冲击是由其有效性所带来的益处还远远不能弥补的。

采取折中态度的效力待定说是对无效说和有效说的一种扬长避短, 其综合考虑了合同纠纷的多种可能情况, 进一步细分经济适用房买卖合同的效力, 既维护了制度的政策性又保障了社会的相对公平。因此, 笔者认为, 在经济适用房买卖合同效力认定的问题上效力待定说较为合理, 应当被普遍采用。

就违规政策卖房而言, 如果双方在签订买卖合同时, 购买已满五年, 经济适用房被允许上市交易, 合同自然有效。但如果合同是在五年以内签订的, 即属无权处分人订立的合同, 呈效力待定状态, 需区分认定。当纠纷发生诉至法院, 若在判决作出之时购买已满5年, 法院就对该经济适用房买卖合同予以追认, 使其发生当事人预期的法律效力;若未满5年, 法院不予追认, 合同归于无效。

就“借名买房”而言, 借用名义人通过支付全部购房款、物业费及其他相关税费, 持有《商品购销合同》、《房屋所有权证》等凭证并对房屋进行装修、占有和使用, 而成为该房屋的实际所有权人, 其与房屋出卖人之间存在的实际上的房屋买卖合同关系由于主体的暂时不适格而效力待定。名义购房人购买经济适用房满5年的, 可以将其与实际购房人之间的关系视为由借用名义关系向房屋买卖关系转换, 名义购房人将其名下的经济适用房转让给实际购房人, 5年政策期限已满, 经济适用房被允许上市交易, 购房者的资格和条件也不再被严格限制, 借用名义人作为买受方的主体资格得到了认可, 合同自然有效, 出借名义人应当协助配合其办理过户手续。但名义购房人购买经济适用房未满5年的, 由于购房者的资格和条件仍然被严格限制, 实际购房人无权成为房屋的所有权人, 法院不予追认, 借名买房合同则归于无效。

摘要：近年来, 由于房价的持续走高和住房保障体系的不完善, 经济适用房买卖合同效力纠纷层出不穷, 主要表现为借名买房和违反政策卖房等两种形式。为此, 本文分别分析了理论和实务界现存的无效说、有效说和效力待定说, 结合实际案例说明了其各自观点的理论支撑, 最后对上述三种学说进行分析评价, 得出:在经济适用房买卖合同效力认定的问题上, 效力待定说较为合理, 应当被普遍采用。

关键词：经济适用房,买卖合同,效力待定

注释

1王建宏, 田雅娟.违规买卖经适房引发大量民事纠纷[N].工人日报, 2011-2-14.

2孟登科, 陈庭辉.马德里:公平的“经济适用房”[J].金融博览, 2010.7:35.

3瑞杰.借名买房双方反目, 经适房案件审理陷入两难[EB/OL].http://beijing.qianlong.com/3825/2010/04/08/1060@5633949.htm, 2010-4-8.

4陈耀东.保障性住房物权变动研究[J].法学杂志, 2011:111.

浅议储蓄合同纠纷的法律适用 第7篇

所谓实质审查，归责原则上实行无过错责任原则。所谓形式审查，归责原则上实行过错责任原则。只要储蓄机构已尽到最大的注意义务，严格按规程进行了审查，但因现有技术、设备无法识别虚假的凭证而予以兑付，便应视为储蓄机构已经尽到防范义务。

首先，储蓄机构对提款者身份的审查，是其应尽的义务之一。对提款者的识别，包括三个方面：一是审核身份证件的真伪，二是辨认证件与提款者本人的相貌，三是核对储户预留的证件号码。其次，对凭证的审查，储蓄机构应承担实质审查义务。

二、储户的凭证遗失或被盗，冒领者利用真实的凭证冒领了存款，即“假人真证”

1、储户没及时采取补救措施，储蓄机构按规程操作的

笔者认为，在这种情况下，储蓄机构已对真实的凭证进行了兑付，凭证作为权利依据已被消灭，储户便丧失了兑付凭证的请求权。如果储户不对冒领者提起侵权之诉，而仍以储蓄机构为被告提起合同之诉的，储蓄机构应提供能够证明其网络系统安全可靠的鉴定结论，以及其操作是依规程操作的证据。

2、储户没及时采取补救措施，储蓄机构未按规程操作的

如果储蓄机构违反操作规程，未尽到审查的义务，则储蓄机构构成违约，应向储户承担责任，但储蓄机构该承担怎样的责任呢?储户失去权利凭证，构成未妥善保管凭证的违约，是存款被冒领的主要原因;储蓄机构未能尽到审查义务，也构成违约，是存款被冒领的次要原因。两个原因同时具备，导致了损害结果的发生。《合同法》第120条规定：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的民事责任。所以，对被冒领存款的损失，应由储户和储蓄机构双方分担。笔者认为：按责任的大小，由储蓄机构承担损失的70%，而储户承担承担损失的30%，是比较合适的。

3、储户已及时采取补救措施，储蓄机构未按规程操作的

储户在发现凭证遗失或被盗后，及时采取补救措施，向储蓄机构申请挂失，但是，由于故意或过失，储蓄机构未及时办理，或办理后仍继续支付存款，从而导致存款被冒领的，根据《储蓄合同条例》的规定，储蓄机构的行为构成重大违约，因此，其应赔偿储户因此遭受的全部损失。1990年9月11日，最高人民法院《关于银行工作人员未按规定办理储户挂失造成储户损失银行是否承担民事责任的批复》，就是这样规定的。

三、程序问题

1、诉讼主体问题

一种意见认为：发证行与付款行属于《合同法》规定的第三人代为履行合同关系。《合同法》第65条规定：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。付款行之所以付款，是基于总行的统一安排。根据合同相对性原则，付款行履行合同的法律后果应由与储户建立储蓄合同关系的发证行承担，因此，储户应以发证行为被告。另一种意见是：发证行与付款行之间是《合同法》规定的债务转移关系。储户明知其存取款可以通存通兑，就意味着同意将发证行所负担的全部或部分债务转移给付款行，虽然付款行不是事先确定的。当发证行将债务转移给付款行后，发证行在转移债务的范围内，对储户就不再承担责任了。因此，储户应以付款行为被告。

其理由有四：(1)有利于储户诉讼。储户在存款时，一般会选择与其居住地较近的储蓄机构，也就是说，发证行是事先预定的，与储户的关系一般比较密切。(2)虽然付款行具备诉讼主体资格，但是，按总行的安排，付款行在付款后，仍要与发证行结算，发证行是义务的最终承担者。(3)按举证责任的分担来看，对凭证的真伪以及储户是否及时采取补救措施，储户可以尽到举证责任。而储蓄机构是否尽到形式审查义务、是否按规程操作，发证行可以通过总行内部的规定，在付款行的协助下完成举证责任。(4)符合合同的相对性原则。

2、是否中止审理的问题

在储蓄合同纠纷案件中，因存在他人冒领存款的事实，就必然存在刑事犯罪问题。最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》第3条第二项规定：人民法院在受理存单纠纷案件后，如发现犯罪线索，应将犯罪线索及时书面告知公安或检察机关。如案件当事人因伪造、变造、虚开存单或涉嫌诈骗，有关国家机关已立案侦查，存单纠纷案件确须待刑事案件结案后才能审理的，人民法院应当中止审理。笔者认为：(1)在纸质凭证被冒领引起的储蓄合同纠纷，不应中止审理。人民法院完全可以根据存留的书面依据，对双方是否全面、适当履行义务作出判断，从而直接对民事案件作出判决。(2)在电子化凭证被冒领引起的储蓄合同纠纷中，一般应中止审理。由于凭证和密码均由储户掌握，储户有取款的自由，所以账户内资金短缺时，首先应推定是储户自己支取了款项。储户若要证实存款系被他人冒领，其举证责任非常困难，因取款系无纸化操作，几乎不会留下证据。储户作为原告，在举证不能时，只得申请中止审理。待刑事案件侦破后，才能确认储户损失大小及原因，而后判定储户与储蓄机构该承担的责任。

参考文献

[1]、姜梅香.试论存单的法律特性——兼论存单与票据的区别[J];农村金融研究;1998年02期

浅析劳动合同与徽章制度的适用问题 第8篇

规章制度, 是指由用人单位制定的, 在本单位范围内有约束力的, 关于组织劳动过程和进行劳动管理的规则和制度的总和。是单位日常管理制度的一部分。劳动合同, 是指用人单位和劳动者协商一致签订的, 关于确立劳动关系和明确劳动过程中的各自权利和义务的协议, 是劳动者和用人单位建立劳动关系的基础。

从定义上看, 两者的当事人都涉及用人单位和劳动者。都是围绕调整劳动关系的规范, 对劳资双方的权利和义务有重大的影响, 从范围上存在着重叠的部分, 因而不可避免的有着内容上的抵触, 产生效力上的冲突。

2 规章制度和劳动合同的区别

从当事人角度看, 规章制度的当事人是用人单位和所有本单位范围内的所有劳动者, 劳动合同的当事人仅限于劳动合同的签订者, 一般个人劳动合同, 只有合同当事人和用人单位, 集体合同中当事人则是用人单位和所有劳动者。

从制定过程上看, 规章制度是由作为文本的提供方用人单位主导并控制的, 劳动者并未在规章制度的制定上有足够的发言权, 可以说是用人单位单方面制定的, 更多的代表了单位的意志。劳动合同是在双方平等协商, 意思表示一致的基础上签订的协议, 是双方合意的结果。

从效力上看, 规章制度能够约束本单位的所有劳动者, 并且是平等而一致的适用, 且多为单方面的限制。劳动合同的效力则只能约束缔约方, 劳动者可能因为不同的劳动合同而在具体适用上不尽相同, 一般对缔约双方都有限制。

3 关于二者效力的理论分析

台湾地区学者认为, 规章制度是劳动合同定型化的发展结果。这种观点认为, 如果用人单位与劳动者签订合同时和每一个劳动者就劳动过程中的所有问题进行协商, 把所有的内容都涵盖到劳动合同内, 这是十分繁杂也不可能实现的, 因而需要用一种更简化的手段来完成调整工作。用人单位制定劳动规章制度, 将之公示给所有劳动者, 由劳动者决定是否接受, 劳动者一旦接受或未表示, 劳动规章制度便以格式合同的形式而生效。

单位为完成对劳动过程的控制和进行劳动管理, 达至经济效益的最大化, 必然要基于单位的立场对劳动者进行必要的规范和限制, 而劳动者在此过程中基于自身工作任务的完成和薪酬的取得, 也会自愿的让渡除部分权益, 接受单位相对于一般民事合同“不公平”的条款效力, 但这种不公平并不是对其效力攻讦的突破口, 法律上也并不认定为违法。劳动规章制度的价值和地位在于其维护的是单位的生存和发展, 这对于单位或劳动者, 领导决策者或执行者来说, 都是共同利益所在, 一定程度上讲也得以称为基本利益和长远利益。

从理论上分析, 劳动合同和规章制度都应具备不相上下的效力, 原则上只应存在着新约定取代旧约定的情形, 即“从新”。即使规章制度相对于劳动合同对劳动者不利。从客观社会实践上看, 一方面, 在如今就业难的大环境下, 用人单位占据了市场的主动权, 劳动者被迫处于劣势地位, 难以有效作为, 这就使得平等协商的基础有所动摇。另一方面, 劳动规章制度的制定往往忽视劳动者真实的意思标示, 程序上也不完备, 甚至突破“不公平”的底限。这些情形的普遍存在, 从根本上动摇了规章制度的法律效力, 形成了对劳动者权益的违法侵害。若仍然赋予规章制度有与劳动合同相同的效力, 不但有违平等自愿的基本法律原则, 也不符合立法上对劳动者倾斜保护的立法目的。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 (二) 第16条, 用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致, 劳动者请求优先适用合同约定的, 人民法院应予以支持。可以说该条规定不分青红皂白的直接规定劳动合同优先, 是十分不理智的。虽是对相对弱势群体劳动者的倾斜保护, 但这种保护未免显得有些“溺爱”。

笔者主张现阶段应当对规章制度的效力加以限制而非绝对居于效力位阶的下层, 而是承认其具有作为契约而应当具备的效力。具体来说就是在劳动合同和规章制度发生冲突的情况下, 若成就某些特定条件时, 则可以赋予劳动者选择适用的权利。

4 劳动者行使选择权的情形设定

劳动者行使选择权, 本质上对规章制度的效力的否定, 对于单位正常的管理秩序形成一定的冲击, 对其适用的情形要加以一定的限制。在劳动合同与规章制度冲突时, 设想情形如下

(一) 规章制度先于劳动合同制定的情况

这种情况下, 劳动合同作为后成立的协议, 其效力理应优于规章制度。用人单位明知自身规章制度已经存在的情况下仍, 与劳动者签订与规章制度内容冲突的劳动合同, 应视为对新签订合同劳动者的放弃规章制度效力的行为。这种放弃行为只能引起与单位签订劳动合同的特定劳动者之间的效力变动, 不影响对其他劳动者的效力。

(二) 劳动合同先与规章制度订立的情况

(1) 规章制度的内容违反法律规定。劳动合同法和其他相关的行政法规都对用人单位对劳动者管理方面做出了较为详尽的规定, 用人单位不得违反。在于法律法规冲突的情形下, 劳动规章制度当然无效, 也就不存在与劳动合同冲突的情形, 自然应适用劳动合同的约定内容。

(2) 规章制度制定过程违反法律的规定。例如未劳动者一方进行协商, 哪怕是形式上的协商, 或者并未公示或者告知劳动者。制定程序违法, 意味着双方脆弱的意思协商一致的完全丧失, 无法构成协议, 也应归为无效

(3) 规章制度内容动摇了了劳动合同的订立基础。规章制度原则上应作为双方意思一致达成新的协议内容, 但是规章制度如果严重违背了原劳动合同订立的基础, 在劳动者未作出明确接受的情形下, 应认定为违背了劳动者的真实意思。劳动者得以不按照规章制度规定的内容而是依照劳动合同履行义务。

(4) 劳动者及时明确表示反对。及时, 这个时间应在新规章制度出现后不久, 劳动者单独表示不接受, 用人单位应于劳动者另行磋商, 或劳动者接受或劳动者离职, 而在此之前, 规章制度不能对该劳动者有约束力。

(5) 劳动规章制度显示公平。这个应该是一个兜底条款, 适用于用人单位制定的没规章制度有明显的违法违规情形。但又不能为劳动者接受否则显失公平的情形, 如单位规定, 年终奖需在年终后一段时间仍在职为发放条件的规定。其认定情形必须紧扣“显失公平”, 注意避免不必要的纠纷扩大。

5 结语

劳动者按自己的意愿去缔结劳动关系, 更关注在企业的劳动条件和劳动权利的享有, 更能体现对劳动者的权益保护, 规章制度也应逐步的进入劳动合同的制定轨道, 更多地体现协商一致, 允许侧重维护单位管理制度, 更好地调整用人单位和劳动者的关系, 更好地为经济发展和社会进步服务, 创造更多的社会财富。

参考文献

[1]赵瑞红主编.劳动关系[M].科学出版社, 2007.

[2]胡立峰.劳动规章制度与劳动合同效力冲突[J].法学, 2008 (11) .

[3]邱婕.合同约定与规章制度的协调[J].中国劳动, 2005 (07) .

合同适用论文 第9篇

关键词：涉外合同,仲裁协议,法律适用

2001年, 我国加入世界贸易组织, 成为WTO的一员, 标志着我国改革开放取得了阶段性的进展。随着我国市场经济建设与国际接轨, 以前没有出现的问题也逐渐暴露出来。近几年, 发生在我国的涉外仲裁案件愈发频繁, 其中产生了诸多的法律冲突与法律适用困境, 引起了各方的关注。

一、我国涉外仲裁现状

近年来, 随着改革开放的不断深化以及我国市场经济制度的不断完善和发展, 我国涉外仲裁案件呈现了一些不同的特征。

首先, 涉外仲裁案件数量上升, 比例大。根据中国贸易仲裁协会2005年的数据显示, 2004年一年内, 在北京、上海及华南地区, 该仲裁协会共受理仲裁案件850起, 涉及金额达83亿元。其中涉外案件462起, 占到总案件数量的54%。

其次, 涉外仲裁案件社会影响较大。涉外仲裁案件涉及到各方当事人往往是外国法人或者自然人, 加之案件标的等因素, 仲裁案件的审理过程和结果多具有较大的社会影响, 容易引起国内外关注。如2001年韩国三星物产株式会社与上海金光外滩置地有限公司因建设工程施工合同产生纠纷, 双方就签订的仲裁条款的理解产生了分歧。三星一方向上海高院提出诉讼, 要求在上海进行诉讼, 但被上海高院驳回, 最终双方在新加坡进行了仲裁。[1]当时, 此案引起了韩国和印尼两国的媒体关注, 并进行了相关的报道。

再次, 涉外仲裁涉及的法律问题复杂。涉外仲裁与一般的国内仲裁不同。仅就一国领土之内而言, 仲裁的相关问题完全可以由本国相关法典或者法律体系加以明确和规定。然而涉外仲裁还涉及到仲裁条款的有效性、仲裁地的确定、仲裁机构的确定、仲裁条款适用的准据法和实体法, 以及仲裁与诉讼的衔接等等诸多问题。在本国与外国法律的适用上容易造成法律冲突, 最终不能有效解决仲裁问题。

因此, 如何有效规制化解我国发生的涉外仲裁案件, 妥善处理涉外仲裁中的法律冲突与实务操作难题, 是我们不容忽视的问题, 有必要加以考察和论证。

二、两个认识误区

虽然我国的涉外仲裁案件在数量上早就实现了“零的突破”, 但是在涉外仲裁案件中, 仍然在法律适用的问题上存在认识误区。

(一) 混淆涉外合同准据法与仲裁协议的准据法问题

在我国签订的涉外合同, 主要指中外合资、中外合作以及其他涉外商事合同, 这些合同往往具有标的大、内容多、法律关系复杂等特点。在合同内容中, 对于仲裁协议的约定也是常态。

关于仲裁协议的法律适用, 很多人会当然地认为:涉外合同适用的法律在中国是强制适用的, 不单包括主合同, 也包括从合同。这一点在我国《民事诉讼法》、2006年《关于适用中华人民共和国仲裁法的若干问题的解释》以及《中外合资企业法实施细则》都做了详细的规定, 属于强行规范。因此, 一旦涉外合同中存在仲裁协议, 我们会想当然地推导出仲裁协议也适用于中国法律。

但是有一个问题不能忽略, 那就是涉外合同中仲裁协议有自己的准据法, 仲裁协议的准据法未必等同于涉外合同的准据法。这是一项法律原则, 在1958年的《纽约公约》中就确定下来了。[2]即合同的准据法与仲裁协议的准据法“分立而治”。这也许难以理解, 为何合同中的仲裁协议不受合同的约束?实际上, 仲裁制度具有相对独立性, 法律尊重当事人的合意与选择, 仲裁协议及条款在效力上具有优先性。换个角度来看, 如果要求仲裁协议也受中国法律管辖, 必须在合同中另行规定类似于“本仲裁条款也应当适用《中华人民共和国合同法》”的法律适用约定才可以。

(二) 误将有效仲裁协议认定为无效

何为有效的仲裁协议?《民事诉讼法》第二百五十二条第一款规定:“涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷, 当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议, 提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的, 当事人不得向人民法院起诉。”由此可知涉外合同已受我国法律管辖。

《民事诉讼法》第二百五十八条对无效仲裁协议的情形列举:“ (一) 当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的; (二) 被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知, 或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的; (三) 仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的; (四) 裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。”据对立法本意的理解, 若仲裁协议有效, 须具备三个要素:首先需要有仲裁的合意;其次要约定明确的仲裁机构;再次要明确约定仲裁事项。如仲裁协议出现上述瑕疵, 则不能认为仲裁协议有效。

那么, 我们是否可以单纯根据上述理由, 确定涉外仲裁协议有效与否呢?如果合同当事人约定的仲裁地以及仲裁机构是在中华人民共和国领域内的, 仲裁条款的有效性与否应当严格按照国内法的规定进行判断。然而, 如果涉外合同当事人约定的仲裁地或者仲裁机构是国外的, 按照前面方法用国内法进行判断是否正确呢?合同的当事人在合同当中约定应适用仲裁协议的准据法, 认为涵盖了一切, 但是事实上是, 法律上规定是不涵盖的。仲裁协议跟主合同的法律适用在某种情况下它们是可以分离的, 即合同的准据法是中国, 但是仲裁地约定的是中国以外的地方, 这时候适用与否就不一样了。对于上述判断, 在实践中是有案例支持的。1999年, 内地与香港共三家公司达成了合同, 合同中约定了仲裁条款:“由本合同产生, 或者与本合同有关的所有分歧, 争议, 或者违约事项, 应当在香港依据国际商会的仲裁规则进行仲裁”。之后, 三方真就合同产生纠纷, 其中一方在湖北中级法院起诉。湖北中级法院根据被告的抗辩, 认为当事人之间存在仲裁条款, 法院不应当受理, 因此最后驳回原告起诉。后原告不服, 上诉至湖北高级人民法院, 湖北高院认为, 本案的被告及争议的财产所在地均在湖北, 合同虽定有仲裁条款, 但仲裁条款内容不明确, 仲裁适用法律条款内容相互冲突, 因此该仲裁条款无效。

湖北高级人民法院出具此意见后, 按照1995年8月28号最高人民法院《关于人民法院处理涉外仲裁和外国仲裁若干问题的通知》第1条:“地方高级法院要认定一个涉外的仲裁条款无效, 应当报请最高人民法院来得到它的批复同意。”的规定, 向最高人民法院请示。最高院在1999年6月21号以法【经】1999年143号文进行答复。大致内容:“你院的……文已经收悉, 经研究认为本案当事人在合同中的仲裁条款约定在香港, 依据国际商会的仲裁规则进行仲裁, 按照仲裁地香港法律的规定, 该仲裁条款是有效的, 可以执行的。据民诉法规定, 人民法院对本案纠纷无管辖权, 你院应当通知当事人, 按照仲裁的方式解决。”[3]这是我国最高法院第一次把合同中的准据法与仲裁条款的准据法相互分离出来的案子。

可以得出结论, 在涉外合同中对涉外仲裁的认识上, 我们仍然存在着一定的认识误区。而这些误区与目前我国仲裁制度不完善、落后于国际相关制度、立法不健全有着密切的联系。

三、认识误区的渊源即解决路径

上述两个认识误区的存在, 实际上是一个问题的两个表现。主要问题是目前我国没有临时仲裁制度。在这种情况下, 例如当事人约定在江苏仲裁, 在江苏的南京、徐州、连云港、盐城、南通、苏州、无锡、常州全部都有仲裁机构, 此时没有办法来使得当事人的仲裁意识通过某一个特定机构来实现。

与此同时, 190多个联合国成员绝大多数都承认临时仲裁。只有中国或者没有建立起仲裁制度的国家是不承认临时仲裁。涉外合同中约定:“由此合同产生的相关纠纷, 双方应在瑞士日内瓦进行仲裁。”按照我们国内法判断, 该条款只约定了仲裁地, 仲裁规则和仲裁机构都不清晰。条款所说的瑞士日内瓦是地点, 而不是仲裁机构。假定说, 一个仲裁地点已经指明了, 此时在合同约定适用中国法的情况下, 如何判断这个仲裁条款的效力呢, 判断依据是以中国法还是以瑞士法律呢?答案是按瑞士法律。第一个依据是上文提到的1958年《纽约公约》:“第2条所称的仲裁协议所称的‘双方当事人根据对他们适用的法律’, 如果当时是处于无行为能力的情况, 或者说是根据当事人所选定的法律, 或者在没有这种选定的时候, 根据仲裁地国的法律, 这种仲裁协议是无效的, 那么这样一个仲裁裁决, 可以被当地的法院拒绝承认和执行。”需要注意, 这是仲裁协议的准据法, 而不是合同的准据法。第二个依据是瑞士的仲裁法规定。如果仲裁地国有相关法律能够承认临时仲裁的, 仲裁条款有效。瑞士1989年1月1号颁布的《国际私法法典》就有关于仲裁效力的确认规则。第12章第4节第179条规定:“双方当事人可以自行约定产生仲裁员的方式, 如双方不能够通过约定产生仲裁员, 则组成仲裁庭的方式可以交仲裁庭所在地的法院, 由法院按照该州的法律, 加以指定或者替换。”该法典是基于临时仲裁, 而不是机构仲裁。简言之, 只要双方当事人约定了仲裁地, 其他的问题可以迎刃而解, 不存在仲裁条款无效的问题。

对于误区的消除, 不但要转变看法, 重新认识涉外合同中仲裁条款的法律适用问题, 还要想办法解决产生误区的根源, 从立法以及司法构建角度入手, 做到标本兼治。

在立法上, 应当完善立法, 将涉外合同中仲裁条款效力确定问题纳入立法日程。我国目前对于涉外合同仲裁条款的效力采用“个案审查制度”。个案发生后, 中级人民法院认为该条款有效的, 可以直接作出裁定, 认为无效的, 需要上报高院批复;高院认为有效的, 可以直接作出裁定, 认为无效的, 需要上报最高院批复。因此, 涉外仲裁案件往往同案不同裁或者同案不同判。由此要统一进行立法, 将仲裁条款效力判断具体化、规范化。在制度构建上, 应当引入或者承认临时仲裁制度。诚然, 临时仲裁制度也有自身的弊端, 比如会造成当事人恣意、拖延诉讼, 破坏我国强制管辖权等负面影响。但目前国际上承认临时仲裁制度还是主流或者大趋势, 在全球经济一体化的大背景下, 承认临时仲裁不失为一种与国际接轨的有效手段, 有利于减少法律适用上的冲突。

参考文献

[1]本案已被上海市高级人民法院作为成案公布, 案件号: (2001) 沪高民终字第245号。

[2]参见1958年《纽约公约》第五条第一款a项, 关于承认和执行外国仲裁裁决内容。即仲裁协议有自己独立的准据法, 合同的准据法不等同于仲裁协议的准据法。

正确适用债权人撤销权与合同无效 第10篇

关键词：撤销权；无效合同；选择适用

一、问题的提出

民商事合同纠纷案件中经常会出现无效合同法定条件与债权人行使撤销权的法定条件发生某种竞合情形，作为律师代理诉讼何种选择对保护当事人合法权益更有利？这往往是律师实务中常常会碰到的一个实际问题。本文借助现实案例，通过对债权人的撤销权与合同无效行使要件的差异等系统地比较分析，从而得出在不同的具体案件中对债权人撤销权与无效合同两种不同诉讼制度该如何进行选择适用的结论。

二、对典型判决的分析

1.基本案情

A公司与福建B公司以及大连B公司、沈阳B公司、四川B公司、北京B公司、B香港有限公司（该六公司以下统称B集团）存在商业合作关系。A公司因与B集团买卖大豆发生争议，双方在仲裁过程中达成《和解协议》，约定B集团将在五年内分期偿还债务，并将B集团旗下福建B公司的全部资产抵押给A公司。随后根据该《和解协议》作出仲裁裁决，确认B集团应向A公司支付1337万美元。2006年5月，因B集团未履行该仲裁裁决，福建B公司也未配合进行资产抵押，A公司向厦门市中院申请承认和执行仲裁裁决。随后，中院经审查后裁定对该仲裁裁决的法律效力予以承认和执行。该裁定生效后，A公司申请强制执行。

2006年5月8日，福建B公司与c公司签订一份《国有土地使用权及资产买卖合同》，约定福建B公司将其国有土地使用权、厂房、办公楼等以2569万元人民币的价格转让给c公司，应在合同生效后30日内支付全部价款。5月10日，福建B公司与c公司对买卖合同项下的标的物进行了交接。同年6月15日，c公司通过在中国农业银行账户向福建B公司在同一银行的账户转入2500万元。福建B公司当日从该账户汇出款项至大连B制油有限公司账户，用途为往来款。同年6月19日，c公司取得上述国有土地使用权证。

2008年2月21日，c公司与D公司签订《买卖合同》，约定D公司购买上述资产，总价款为2669万元。D公司于2008年3月取得上述国有土地使用权证且仅向c公司付款569万元，此后未付其余价款。

经查证知，c公司、福建B公司、大连B制油有限公司及B集团旗下其他公司的直接或间接控制人之间存在关联关系，2009年10月15日，E粮油公司取得c公司80%的股权。随后c公司更名为E福建公司。

D公司成立于2008年2月19日，原股东为宋某某、杨某某。2009年9月16日，E粮油公司和宋某签订《股权转让协议》，约定其购买D公司80%的股权。同日，E粮油公司（甲方）、D公司（乙方）、宋某某和某某（丙方）及沈阳F食品有限公司（丁方）签订《股权质押协议》，约定：丙方将所拥有D公司20%的股权质押给甲方，作为乙方、丙方、丁方履行“合同义务”之担保。

由于福建B公司已无可供执行的财产，A公司遂向福建省高院提起诉讼，请求：①确认福建B公司与E福建公司签订的《国有土地使用权及资产买卖合同》无效；②确认E福建公司与D公司签订的国有土地使用权及资产《买卖合同》无效；③判令D公司、E福建公司将其取得的合同项下财产返还给财产所有人。

2.对本案判决的分析

福建省高院經审理认为：依据我国《合同法》第52条关于“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”致使合同无效的相关规定，通过相关案件事实确认①福建B公司，E福建公司及D公司之间存在关联关系；②上述公司对本案所涉及的债务知情；③相关合同转让价格并不合理且未支付全部对价；④上述三公司存在恶意串通损害A公司合法权益的情形。从而支持了A公司的所有请求。

三、债权人撤销权与合同无效确认请求权之对比

1.举证责任的分配

债权人行使撤销权时，只需要举证证明债务人最近为财产无偿处分或抵价转让的行为，可能危及其债权的实现，再由债务人反证其仍有资力偿还债务，如不能反证，则债权人即可行使撤销权。同时撤销权的行使只要求债务人主观上存在恶意。但如果主张合同无效，不仅要证明债务人和第三人主观上“恶意串通”，而且要证明客观上有损害债权人利益的行为。

2.诉请的时间要求

行使撤销权要求自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年或者自债务人的行为发生之日起五年，一方面，这些确切的时间限制会使债权人没有充分的时间和精力去搜集主张合同无效的证据，而请求确认合同无效原则上是没有时间和主体限制的；另一方面，撤销权适用的是除斥期间，时间的经过意味着撤销权本身的丧失。

3.各自行使引起的法律后果

对于无效合同的处理，一般应当根据《合同法》第58条的规定，判令因该合同取得财产的一方当事人返还财产；有过错的，根据过错程度判令当事人承担对方因此遭受的损失。同时《合同法》第59条又是专门针对当事人恶意串通获取财产的退还规定，其实我们通过法条对比应当领会到后者应当适用于能够确定第三人原本为财产所有权人的情况，因此本案仍然适用合同法第58条的规定，当然这样的判决结果也是符合原告的诉求的。

在这一点上，二者法律后果是相同的，即债权人有权请求受益人或者受让人向自己返还所受利益，并有义务将所受利益加入债务人的一般财产，作为全体一般债权人的责任财产，并无优先受偿权。

四、结论

合同适用论文 第11篇

一、我国事业单位劳动人事关系状况及特点

我国事业单位由于历史原因和各地不同状况, 具有复杂的现实形态。尤其是各类事业单位承担的社会职能不同, 有的仍以社会公益事业为主, 有的已经基本实现了市场化的自主经营, 导致事业单位内部的劳动人事关系趋于多元化、复杂化。以笔者所在事业单位为例, 单位与员工间存在三种不同类型的人事劳动关系:

一是与单位签订聘用合同的员工, 即通常所称的在编人员, 通过事业单位公开招聘纳入国家编制管理;二是与单位签订劳动合同的员工, 属于事业单位为自身发展进行的自主用工;三是事业单位通过劳务派遣形式进行的用工, 主要为从事辅助性工作的工勤人员。与事业单位签订劳动合同或通过劳务派遣形式在事业单位工作, 均明确属于受《劳动合同法》保护规范调整的范围, 一旦发生纠纷, 当然适用《劳动合同法》相关规定。然而, 占事业单位人事劳动关系主体地位的聘用制用工, 则由于历史和现实的原因, 在聘用合同纠纷处理上存在模糊地带。

二、事业单位聘用合同的特点

我国2002年开始的事业单位人事制度改革, 将聘用制作为一项基本的和主要的用人制度进行改革, 国家以聘用合同的形式规范事业单位及其工作人员之间的劳动人事关系。通过对聘用合同和劳动合同的对比, 我们可以基本厘清事业单位聘用合同的特点:

(一) 聘用合同主体地位的平等性

《劳动合同法》在立法层面对于劳动者权益的保护, 被事业单位人事改革所吸纳。《事业单位人事管理条例》将聘用合同作为确立或者终止事业单位与个人之间人事关系的依据, 打破了长久以来的户籍身份、地域等限制, 将身份管理转化为岗位管理, 体现了合同双方具有平等的民事主体地位。聘用合同的这一特点, 使得聘用合同纠纷纳入《劳动合同法》进行调整成为可能。

(二) 聘用合同中用人单位权利的不完整性

事业单位与一般工作单位相比, 具有公益性、社会服务性的特点, 事业单位的主要工作是提供不同方面的社会公共服务, 这就依托于政府的管理与支持, 市场化程度与一般公司、组织相比较弱。因此, 国家对于事业单位也具有相对较多的规范与限制。例如, 事业单位的招聘是在政府编制确定的基础上发生的, 办理进人手续要受到政府规定的程序控制, 否则便不能发生正式的人事法律关系;事业单位在确定工作人员的薪酬时, 权利也是不完整的, 要受到来自政府的财政控制。因此, 事业单位用人的主体权利要受到一定的限制。基于这一特点, 在处理事业单位与其工作人员聘用合同纠纷时, 要充分考虑聘用合同与劳动合同相比体现出来的差异性和特殊性, 确保个案的公平正义。

三、事业单位聘用合同纠纷的法律适用模式选择

(一) 事业单位聘用合同纠纷的法律适用模式

长期以来, 由于事业单位与其工作人员间人事争议的特殊性, 在处理程序和适用法律上与劳动争议完全不同。2002年推行聘任制以来, 则出现了聘用合同纠纷与劳动合同纠纷适用法律趋同的倾向。《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》第1条明确规定:“事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议, 适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理。”2008年实施的《劳动争议调解仲裁法》也将聘用合同争议列入调节范围。《劳动合同法》第96条规定, 事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同, 法律、行政法规或者国务院另有规定的, 依照其规定;未作规定的, 依照本法有关规定执行。由此可见, 《劳动合同法》属于处理聘用合同纠纷的“一般法”, 在国家没有针对聘用合同纠纷的“特殊法”或“特殊法”没有规定的情况下, 应适用《劳动合同法》。由于长期以来国家没有制定颁布“特殊法”, 自2008年《劳动合同法》实施以来, 聘用合同纠纷多参照《劳动合同法》裁判。2014年7月1日, 《事业单位人事管理条例》生效, 根据法律适用的基本原则, 关于聘用合同的纠纷应优先适用《条例》的有关规定, 《条例》没有规定或规定不全的, 适用《劳动合同法》的有关规定。

(二) 对聘用合同与劳动合同并轨的思考

《劳动合同法》颁布以来, 理论界对聘用合同适用《劳动合同法》进行了论证, 聘用合同与劳动合同并轨也成为占重要地位的学说之一。该学说主要从打破现行分割用人管理体制、推进事业单位转制、实现平等用工等角度论述了并轨的必要性和可行性。然而, 无论是从历史还是现实的角度出发, 聘用合同与劳动合同长期并存都是必然的, 事业单位采用聘任制是由其承担的社会公益服务职能决定的, 事业单位作为政府举办的从事专业性公共服务的机构, 其工作岗位实际是公共职位, 其作为聘用主体, 实际是由国家授权并运用公权力行使聘用权;事业单位工作人员实际是利用专业知识为公众服务的公职人员。事业单位和工作人员之间的聘用关系, 不仅涉及聘用双方的利益, 而且与公共利益、国家利益、公众利益密切相关, 属于公共服务关系的一部分。在聘用关系中, 相对于单位利益、个人利益, 公共利益的维护和保障处于优先地位, 具有优先性质。即与一般劳动关系仅直接涉及平等双方利益不同, 事业单位人员聘用还直接关系到公共利益, 并遵循公益优先原则。

国家最新颁布的《事业单位人事管理条例》也是从这一角度出发对事业单位和事业单位工作人员的权利义务以及纠纷处理方式作出了与《劳动合同法》不同的特殊规定。如:《条例》第17条对事业单位工作人员单方解除聘用合同权利进行了限制, 这是从事业单位工作人员承担公益或保密工作等角度出发做出的限制, 体现了公益优先的原则;《条例》第37条对人事争议依照《劳动争议调解仲裁法》处理的规定, 则再次明确了人事争议与劳动争议处理程序一致。

因此, 在现阶段, 聘用合同与劳动合同相比具有很多特殊性, 要求聘用合同与劳动合同实现全面并轨时机尚未成熟, 对聘用合同纠纷的处理仍需按照“特别法”优于“一般法”的原则, 在《事业单位人事管理条例》无明确规定的情况下再统一适用《劳动合同法》进行裁判。

事业单位聘用合同纠纷在我国涉及到一个庞大的群体, 如何妥善处理, 涉及到法治社会的方方面面。《事业单位人事管理条例》的出台, 为现阶段处理聘用合同纠纷提供了一个重要依据。通过加强法律适用, 一方面, 使得工作人员得以在事业单位中安心工作又能有竞争机制;另一方面, 如何将事业单位聘用纠纷与正在进行的事业单位改革衔接起来, 更好地促进事业单位改革全面实现, 都是值得我们思考和研究的问题。

摘要：2002年国务院颁布了《关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》, 开始探索聘用制度。2014年, 国务院正式出台《事业单位人事管理条例》, 明确规定事业单位与工作人员订立聘用合同, 事业单位以聘用制为核心的人事制度逐步形成。聘用合同与劳动合同相类似, 具有一定的制度共同点, 但也具有一些不同于劳动合同的特点, 是特殊的劳动合同。在人事管理制度和相关劳动保障制度上, 事业单位聘用合同与劳动合同具有许多不同, 关于事业单位聘用合同纠纷的法律适用值得分析研究。

关键词：事业单位,聘用合同纠纷,法律适用

参考文献

[1]周俊生.事业单位聘用合同适用<劳动合同法>的若干问题浅析——对<劳动合同法>第96条之理解[J].商业文化 (下半月) .2011 (07) .

[2]义海忠.事业单位聘用合同的特殊性探讨[J].陕西教育 (高教版) .2011 (04) .