信托合同中的法律关系分析（精选8篇）
信托合同中的法律关系分析 第1篇
信托合同中的法律关系分析
银行信托贷款类理财产品实际上就是银行借用信托公司平台，建立单一信托计划，然后再通过银行渠道向客户销售，由此使企业获得信用贷款资金。在这一操作过程中，主要存在两个法律关系。一是：银行与个人客户之间的委托理财关系；二是银行与信托公司之间的信托法律关系。当然还有信托公司与借款人的借贷关系以及信托关系的保管关系和担保关系。
一、投资人与银行之间的委托理财关系
规范银行和投资人之间的权利义务关系的法律文件为理财协议。因此投资人与银行之间是一种委托代理关系。
二、投资人与信托公司之间的关系
在银行信托贷款类理财产品之中，银行是以自己的名义与信托公司签订信托合同，根据《合同法》第402条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”因此，银行与信托公司签订的信托合同应该直接约束投资人和信托公司。但是银行与信托公司在签订合同时通常约定信托合同只约束合同双方当事人。
三、银行与信托公司之间关系
在这一过程中，商业银行存在一个角色转换的问题。商业银行在与信托公司形成信托法律关系之时，银行就从理财计划项下的受托人转变为了信托协议项下的委托人和受益人。
四、信托公司与借款人之间借贷法律关系
信托公司接受商业银行委托后，将信托资金借贷给借款人就形成了一种借贷法律关系。信托计划期满后，信托公司在扣除管理费用之后将信托资金和收益返还给银行，信托计划终止，银行受到信托公司返还的信托资金后，按照与客户事先的约定收取管理费用，然后将本金和收益返还给理财产品客户，理财计划终止。
综上对信托理财产品操作过程中法律关系之分析，一旦产生纠纷我们都如下几条路径：
（一）如果信托过程中发生纠纷，我们可以直接以信托公司为被告，因为信托合同可以直接约束投资人和信托公司。但是银行在信托法律关系中实际上是扮演者实际委托人的角色，实践当中信托公司往往会以合同相对性来对抗或者主张将银行追加为原告进行诉讼已达到对其有利之目的。
（二）如果银行在信托计划过程中起着信托资金实际管理者的角色，银行只是借用信托公司的平台和名义进行信托贷款，我们可以直接以银行和信托公司为共同被告。
（三）或者我们可以直接根据我们与银行之间签订的委托理财协议以银行为被告起诉，同时追加信托公司为第三人或者共同被告。
信托合同中的法律关系分析 第2篇
【核心观点】
在投资活动中，应当准确认定投资信托、隐名投资等法律关系；除法律、行政法规有明确的禁止性规定外，应当尊重当事人之间的意思自治和诚实信用原则，正确处理类似纠纷，以保护真实投资者的合法权益。
【精品案例】
A公司系某省农科院研究所所出资设立的房地产开发企业，公司除拥有200余亩房地产开发用地资源外，没有其他经营资产。研究所经其上级主管机构批准，拟定以对外出让公司股权的形式对其建设用地资源予以处置。
2006年8月，刘某在得知A公司股权出让的商业信息后，即邀约B公司共同出资参与A公司的股权收购。刘某与B公司口头协商约定：刘某以200万元现金作为出资，与B公司合作参与收购。之后，B公司又邀约唐某出资500万元、胡某出资800万元，自筹资金1000万元，合计2500万元。刘某、唐某、胡某按其约定将投资款划转至B公司名下后，便成为B公司参与A公司股权收购项目的隐名出资人。
2006年12月，B公司联合C公司以8500万元的价格收购A公司并取得100%的股权。并购成功后，B公司和C公司双方协商：（1）以C公司股东李某名义与出让方签订出让协议，且作为A公司唯一股东；（2）以 A公司名义将200余亩建设用地开发“阳光水岸房地产项目（下称阳光水岸项目）；（3）B公司享有该项目49%的股份，C公司享有51%的股份。2008年8月，B公司在阳光水岸项目一期工程竣工并实现利润后，不仅全额收回了投资，还获取了6000余万元利润。在2009年9月第二期开发实施中，B公司又以净收取5000万元利润的形式，将其在该项目上49%的股份以及第二期开发的收益权转让给了C公司。B公司在收回投资款和实现巨额利润回报后，与刘某就退还投资款和利润分配事宜进行了结算，并出具了“欠到阳光水岸项目投资款及分红款800万元”的欠条；与唐某、胡某尚未结算。之后，因B公司以隐名参与人的出资是“名为投资”实为借款为由，除愿意退还出资本金和法定利息外，拒绝按各方的出资约定和结算确认额度履行利润分配义务，酿成纠纷。
【法义精研】
针对此案目前有两种观点：一种观点认为：B公司与刘某等人是名为投资实为借款关系。另一种观点则认为：刘某等人在出资后由B公司出面参与收购，应当主张他们与B公司之间建立了投资信托关系。在此，笔者赞同第二种观点，并就借贷关系与投资信托法律关系做如下分析：
一、借贷与投资的界定
根据我国《民法通则》与《合同法》的相关规定，民事法律行为参与人依据自愿公平等合法性规定订立的合同，都是受到法律保护的。根据民商事活动中奉行“无禁止便可行”的原则，如何区分个人给付公司的资金是属于借贷还是投资，对于保证同类案件中双方的合法利益具有重大意义。
首先，两者资金投入形式不同。借贷一般是通过签订借贷协议或者出具借贷单据的形式入公司的应收帐款项；投资一般是通过制定投资协议或者内部约定等形式入公司的所有者权益。第二，两者产生的主体地位不同。出借人只能成为公司的债权人，行使的是债权，不能控制公司的经营等日常事务；投资人则成为公司的股东，行使的是股权，可以间接或直接参与公司事务，影响并控制公司的经营。第三，两者收益的表现不同。借贷的收益通常表现为利息的给付――财务费用；投资的收益则表现为利润的分配――未分配利润。最后，两者资金投入的后果不同。借贷人在借款到期后可以要求公司返还借款，不论公司是否盈利亏损，都有权取得借款的本息；投资人资金一经投入则成为公司的法人财产，且在公司的盈利或亏损后，都只能根据公司的状况取得利益分红或者承担亏损的风险。
综上所述，区分借贷与投资的重要标准在于提供资金方是否向接受资金方收取固定收益，行使何种权利。具体到本案中，虽然刘某等人未与B公司签署投资协议，但是，他们均以阳光水岸项目为投资目标履行了约定的出资事务，且通过B公司对其出资进行信托管理，完成了该特定投资项目的投资和利润回报，B公司为刘某出具的财务结算（欠条），应当是在双方履行出资口头协议后的书面补充协议。另根据《合同法》第一百八十六条“借贷合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”之规定，B公司若欲证明刘某等人向其提供的资金，是名为投资实为借贷关系的事实，必须对上述证据进行证伪（对欠条的真实性提出抗辩，或者证明欠条系在被欺诈、胁迫情况下形成），并提供真实、合法的关于借款关系存在的证据。
二、如何解析投资信托法律关系
由于商业活动和投资心理的复杂性，相对于传统意义上的股东直接持有股份的单一模式，出现了隐名股东间接持股、投资信托支配财产等多种出资模式。由于形式要件的缺乏和我国相关法律的缺失，如何界定投资人在资本运作中的事实法律关系，是实务中的难点。《合同法》第一百二十五条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”实务中应按照诚实信用原则解释合同，要求以善意为出发点，以公平为结果，推定它的应有之意，以正确认定事实、适用法律。根据《合同法》的此项精神，笔者认为：本案中刘某等人向B公司的出资行为，应当属于投资信托。
信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的进行管理或者处分的行为。本案中，刘某等人通过B公司对阳光水岸项目的投资是自上形成了一种投资信托关系。现根据我国2001年颁布的《信托法》的精神，从以下几个方面解析本案双方的投资信托法律关系：
（1）信托财产及财产权的转移是成立信托的基础。委托人与受托人存在着的投资协定，是委托人证明其交付受托人实际财产的有力证据。本案中，刘某等和B公司首先就出资事宜存在口头协议，在刘某等划拨款项至B公司名下时已形成了信托财产的转移；而后，B公司出具欠条的行为足以证明其实际出资者的身份与出资事实，双方形成了实质上的信托关系。就此，应当确认刘某等出资者的主体资格。
（2）受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的进行管理或者处分的行为。在信托关系中，委托人提出信托行为，受托人接受委托人的委托，代为管理信托财产，并以自己的名义按委托人所提出的要求将信托财产利益转移给受益人；在按照事先约定的信托财产的运作范围进行运作后，受益人享受信托财产利益，同时受托人亦不承担由此发生的信托财产亏损。本案中，需要指出的是，刘某等人将投资款划转至B公司名下，是为了通过B公司完成对A公司的股权收购，与B公司形成对外投资的信托关系。B公司将刘某等人的投资款参与阳光水岸项目的开发，实质上是一种对受托财产进行处分的行为。
（3）受益人享有对信托财产的收益权，受托人必须将信托财产与固有财产区别管理，分别记账。即使受托人与委托人有着相关联的投资载体，但就信托财产部分与固有财产部分应该区别记账，以保护受益人的权利。本案中，B公司和刘某等人分别出资以B公司的名义进行了投资行为，根据此笔资金的支配方式及B公司出具的欠条来看，B公司是承认刘某等人对投资的收益权的，根据我国《信托法》第二十九条关于分别记账的规定，B公司理应将信托财产取得的收益交付刘某等人。
信托合同中的法律关系分析 第3篇
1 专利信托概论
专利信托是专利权人基于信任,将专利权及附属权利转移至受托人,由受托人以独立的意愿和自己的名义结合资本、货币与产业运作途径对信托专利权进行管理、收益、处分,将科技成果转化为现实利益,受益人依协议享有特定利益的专利运作模式。其为缺乏实施条件的权利人提供了专业化的技术成果转化平台,权利人通过转移支配,获取价金或融资,拓展了信托财产的对象范围。《信托法》第7条规定,设立信托必须是委托人合法所有的财产,含财产性权利,《信托投资公司管理办法》第21条进一步明确了专利信托的合法性与可能性。
因知识产权有人身性与财产性相结合的特点,专利信托运作的模式与传统信托存在差异,风险来源也随社会利益政策的变动趋向多元。商标因其标识商品来源的功能特征,滥用信托导致商标多重许可易引发市场潜在交易风险,多有国家规定商标权不可单独转让,商标信托面临流通性上的障碍。著作权管理组织的性质仍有待于确定,侵权发生时,原委托人在特定情况下仍有完整的诉权,且基于道德风险而赋予原权利人一定的解除权,组织的管理处分权限实质上被极大削弱。专利信托是知识产权信托的核心,是知识产权转化难题新的突破,也有利于克服中小企业融资瓶颈。
2 专利信托风险来源及对策
专利作为一种财产性权利,其本身市场价值存在不确定性、易受侵犯性,受到政策、技术转化率等多种因素的综合影响,运营风险趋向多元。
专利有效性与稳定性风险,专利权作为一种法律拟制权,产生与发展依赖于国家的产业政策与科技创新阶段,技术引进国在技术产业链下游倾向于专利弱保护,故专利的独立保护与地域差异势必对专利技术的实施造成风险。专利的有效性风险是专利信托面临的主要风险,专利权有效性受到授权专利自身独创性、新颖性、创造性的制约。《信托法》第14条规定“受托人因承诺信托而取得的财产是信托财产。”第11条规定信托财产不能确定该信托不发生效力,第7条规定“设立信托,必须有确定的信托财产”,依据我国《专利法》的规定,因缺乏新颖性、创造性等专利权基本要件而导致的专利无效为自始无效。于专利信托而言,专利自身的有效与长期稳定是专利运营的基础,专利权不稳定可能会导致受托人基于公平责任而对第三人的返还义务。对委托人与受托人而言,其信托关系基于合同产生,而合同标的无效势必导致合同履行不能。《合同法》第94条的规定,当事人可以解除合同,并要求回复原状或赔偿损失。然而针对专利无效对信托合同的影响,专利因要件缺失导致无效的情形是否可以归责为委托人是亟待探讨的。若委托人明知该专利存在被无效的风险而与第三人签订信托合同,应该认定委托人存在主观恶意,受托人可主张损害赔偿。而专利权转移后因第三人原因导致的专利无效,因不可归责于双方而免除双方违约责任。
专利权利瑕疵是导致信托目的不能实现的风险来源因素,如委托人不享有完整的专利权,专利上存在第三人主张的担保物权等权利限制,权利为共同共有,其行使了《专利法》第15条规定的共有人可以单独实施或以普通许可他人实施的权限以外的权利,都会出现第三人针对信托利益主张权利的情形。实质上打破了信托委托人、受托人与受益人之间三者的稳定关系,《担保法》第80条规定:权利出质后,出质人不得转让或者许可他人使用。专利信托中专利权转移后,第三人主张合同损害第三人利益或要求对专利权行使质权,不利于受托人对专利权的处分权的实现。然信托合同以信托财产所有权的转移为要件,专利所有权发生转移,专利等无形财产是否可以适用善意取得,目前尚有争议。
专利权的期限风险,专利权的期限是专利进入公共领域前享有独立垄断权限的期间,专利期限决定了专利权人对其专利技术的实施是非永久性的。《专利法》第42条规定“发明专利的期限为二十年,实用新型与外观设计专利权的期限为十年,均自申请日起计算”。因而专利信托的信托时间最长应不超过专利剩余有效期,信托公司应该在合理的期间内对该专利进行合理有效的资源整合与处分管理。传统的信托机制具有长期延续性的特点,《信托法》第52条规定“信托人不因委托人或受托人的死亡、丧失民事行为能力、依法解散、被强制撤销或被宣告破产而终止”。此目的在于充分发挥信托制度稳定性特点以增加委托人对该财产保值增值的预期利益,专利因其特有的保护期限,削弱了信托制度延续性的优势。我国专利申请施行早期公开延迟审查制度,《专利法》第35条规定“发明专利自申请日起三年内,国务院专利行政部门可以根据申请人随时提出的请求对其申请的专利进行实质审查”。第39条规定发明专利权自公告之日起生效。若权利人与受托人在公开后实质审查前签订信托合同,此时专利权尚未生效,受托人所获专利权仅为临时保护期的权利,《专利法》第13条规定:发明专利申请公布后,申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。而权利人在临时保护期内的权利受到限制,不具有专利权绝对的排他效力,仅可就他人实质的侵权行为获得一定数额的补偿,若后续专利没有获得授权,基于专利权产生的临时保护也便失去法律上的依据,受托人还可能会面临因缺乏法律依据的不当得利返还问题。对照《专利法》第13条,发明专利权保护期限应是专利权的期限减去申请日至授权公告日的期间,实用新型与外观设计专利同理因。很大程度上,受托人面临专利保护期限不足法定期限的情形,此亦增加了受托人所面临的专利期限风险。
综上,专利权的期限风险表现为:①专利到期进入公有领域导致的信托合同履行不能的风险。②专利信托受托人面临法定保护期限不足或中途宣告无效的风险。③专利临时保护期内的侵权与专利权未授予的风险。
专利信托的道德风险,信托因其需要对专利进行所有权的转移,所以可能诱发利用专利信托规避义务,逃避债务的道德风险。依《信托法》,除在信托设立前第三人对该专利享有优先受偿权,或受托人在管理处分专利过程中产生的债权债务关系等,信托财产不得被强制执行,因处理专利信托产生对第三人的债务仅以信托的专利为限承担责任的制度设计,成为委托人逃避债务的有效途径。
《信托法》第11条仅针对“专门为诉讼或者讨债为目的而设立信托”规定为无效信托,却没有规定利用信托机制转移自身财产逃避债务的信托效力问题,更未规定受托人与作为第三人的债权人之间的债权纠纷解决机制。对于自益信托,债权人一般可以对其信托收益主张权益。委托人以逃避债务为目的设立公益信托或依照信托合同信托收益长时间不能变现的,可以使用《合同法》第74条债权保全撤销权的规定,视为债务人放弃到期债权或无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求法院撤销债务人的行为。虽然一定情形下可以肯定善意受托人对该专利权的所有权,也会因为债权人与委托人之间的债权债务纠纷而产生受益主体不确定性的风险。
3 专利信托融资运营中的风险控制机制探究
针对专利信托中面临的专利自身有效性与稳定性风险,期限限制导致专利实际转化的障碍以及因逃避债务而导致第三人撤销的潜在危险等风险,受托人应该从合同订立前的审慎调查入手,结合自身专利信托融资模式设计进行有效的规避。综合专利的权属与基本情况,是否拥有完整的专利权与处分权,是否转让前存在向第三方的许可行为,与该专利在近年内的涉诉情况,全方位评估风险以确定该专利被申请无效的可能性。
风险控制主要通过规范项目公司治理结构,建立健全评价机制得以实现:①受托人应完善专利资本评估机制,建立科学的评估办法,为专利信托提供准确科学的价值依据。②恪守信托投资策略与投资程序,健全专利信托中的融资监管制度设计与内部相互协作的专利评审与决策体系,对目标市场与上下游企业的专利情况进行实时分析,确保专利目标市场的准确性与合理性。③发挥金融工具与法律风控团队的协调优势,密切追踪及时评价专利实施情况,对于可能出现的第三人权利主张及时处理。④对专利进行系统化的把关,引入第三方监管监督机制,并综合运用抵押、股东担保等外部权利设置进行风险转移。
信托双方应确定合理的专利信托期限,针对专利授权的时效性特点,专利信托应综合考量,确定权利期限内稳定的技术转化期间,规避受托人与第三人之间因专利到期导致的违约风险,信托合同双方可约定“信托期间,如受托人有依据认为受托专利已为同类技术更新所取代,信托目的无法实现时,可终止信托关系”。一般而言,信托期是信托人基于专利转化的不确定性而设置的风险规避方式,但过短的信托期不仅有违信托稳定性与延续性的特点,更不利于发挥受托人的市场渠道优势与积极性,因而对专利信托中技术前景不明朗的情况,双方可以先约定1～2年的试行期,该期间委托人保有专利所有权,受托人基于委托关系开展科技成果转化业务,以充分进行市场调查。试用期后确定是否签订专利信托合同与专利权的转移,实施期的时间不宜过短,应综合剩余保护期确定。笔者认为应当对不同性质的专利区别对待,发明专利距离到期满10年的,可以设置为5年以上10年以下。对于外观设计、实用新型,则可以以3年为一个周期,并规定到期若双方无协议解除合同则自动续约,以保障专利信托的持续性。
建立健全专利信托融资中的风险防范体系,①信托机构可以根据专利权技术特征将其进行金融包装通过收益期权的方式向社会投资人出售,或者吸纳风险投资基金向社会分散专利稳定性与技术转化风险。②受托人可协助委托人利用自身专利进行信托贷款融资,过程中应强调尽职调查的核心作用,确认专利质量符合风险控制要求,从而实现专利开发企业公开募集资金的目的。③专利股权投资的信托融资中,信托公司将募集的信托计划资金用于购买专利项目公司股权,受益人可获得分红或基于股权收购的溢价款,委托人可获得更多浮动收益。此时专利有效性为专利实施企业、信托投资机构与社会投资者利益杠杆的支点,任何权利瑕疵导致的受托人股份变更均会影响市场对该主体的经营信心。④专利基金信托融资中,通过基金化信托融资以私募股权的方式建立资金池,以合伙企业为基本载体进行管理,实现信托PE与GP的结合,社会投资者可通过作为有限合伙人的方式规避连带风险,承担仅以投资自身为限的有限责任,受托人则以IPO前的选择回购或转让等方式实现资本的转化与风险规避。
专利信托道德风险,应建立健全专利(下转P139)(上接P131)信托登记制度,《信托法》第10条规定:设立信托,有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的必须办理,未经办理信托不产生效力。然而实务中登记制度的缺失在很大程度上增加了第三人权利主张的风险,因而可以考虑将专利登记与信托登记程序合并,以知识产权局统一公示的方式对第三人交易的安全性进行保障。
摘要：在明确“专利信托”基本概念的基础上,从专利信托融资运作中的法律与道德风险入手,以合同法与信托法理论为支撑,探求信托融资中的合理风险规避设计。强调受托人审慎调查的必要性与专利信托内部合理项目规划,指出优化专利信托政策,排除专利信托的制度障碍,合理有效规避融资风险的制度路径。
关键词：专利信托,法律风险,信托融资机制
参考文献
[1]张晓云,冯涛.专利信托融资模式的设计与应用[J].知识产权,2012(6).
[2]袁晓东.专利信托的功能及其运用领域[J].科学学研究,2007(4).
浅谈信托收据的法律关系 第4篇
关键词：信托收据；信托担保；让与担保
一、信托收据的特征
第一，信托收据是一种信托合同，它所建立的法律关系是有关信托财产处分的信托法律关系。第二，信托收据是以委托人——银行对进口货物所拥有的合法财产权利为前提的。第三，信托收据的基本功能在于为进口商提供融资的便利，并为银行债权提供一种保护机制。第四，信托收据所构建的信托关系是一种相对独特的信托关系，它不同于普通的动产或不动产信托。
二、信托收据的第一重法律关系——信托担保制度
信托一般包含委托人、受托人以及受益人三方主体，信托收据中的信托关系是委托人与受益人合一的自益信托，此时，债权人银行既是委托人，同时也是受益人，银行作为委托人将提单项下货物所有权托付给债务人，也就是作为开证申请人的进口商，进口商向银行签发信托收据而成为信托关系的受托人，信托财产就是提单所代表的货物所有权，信托的目的就是偿还银行对进口商的信用证融资款项。
进口商作为受托人除享有按信托收据规定的方式管理、处分信托财产的权利外，主要有以下义务：①信托财产与受托人的固有财产相分离；②忠实地为受益人的利益管理处分信托财产；③及时向受益人告知信托财产的处理情况；④及时向受益人交付信托利益。开证行在信托收据中具有委托人和受益人的双重身份，除享有对上述受托人义务进行监督权利外，还享有下列特别重要的权利：①可以随时取消信托，收回信托财产；②如果货物已被售出，可以随时收回货款；③如进口商倒闭清理，银行对货物或货款有优先权。其中，随时取消信托的权利最为重要，这是因为大陆法系信托法虽然原则上不允许受益人终止信托，但通常例外承认自益信托的受益人（同时也是委托人）享有终止信托的权利，我国的《信托法》则规定不论是否自益信托，只要受托人违反信托目的而处分信托财产或者管理运用、处分信托财产时存在重大过失的，委托人与受托人皆有权解任受托人，虽然解任受托人并不意味着取消信托，但是委托人通常在信托文件中保留解任受托人即撤销信托的权利，因此委托人解任受托人的法律后果即撤销信托，收回信托财产。
三、信托收据的第二重法律关系——让与担保制度
为了在债权人与债务人之间达成力量的均衡，避免使设定信托担保的开证行丧失信托财产的法律所有权，有必要在开证行与进口商之间建立新的法律关系，在不改变进口商实际占有、处分信托财产权力的前提之下，信托财产法律所有权复归开证行之手。首先，开证行与开证申请人达成信托担保契约，设立信托担保之时，明确约定以担保开证行的债权作为信托的目的，而受托人处分信托财产设定让与担保以担保开证行的债权完全合乎信托目的；其次，受托人与委托人达成让与担保协议，以占有改定的公示方式将信托财产的法律所有权回归委托人。
占有改定是移转动产所有权时，让与人与受让人订立特定契约，使让与人继续保持对让与动产的占有，而受让人取得间接占有以代替现实交付的一种动产物权变动公示方式。占有改定与现实交付一样具有公示动产物权变动的法律效力，并成为设定让与担保的法律基础。
所谓让与担保，是指债务人或者第三人以移转担保财产的权利担保债务履行的担保形式。债务人或者第三人为担保债务的履行，将担保财产的权利移转于担保权人，在债务清偿后，担保财产返还于债务人或者第三人，在债务不履行时，担保权人可以就担保财产取偿。
让与担保的基本价值理念在于债权人取得对担保财产的间接占有。所谓间接占有，是指基于一定的法律关系，法律上的所有人不对标的物予以直接占有，而对于事实上占有该物之人具有返还请求权，因而间接对物拥有事实上的管理与控制力。占有化是事物外在形态和内在权利推定的基础，如果贸然加以否认社会一般观念，必将损害正常交易安全。因为“占有常常被理解为一种社会事实，而非一种物质事实。如果某人以某种形式并在某种程序上控制了有普通的有理智的人所代表的那个社会，并被该种社会承认对该物和该种情形是正当的话，那么，他就会认为是在占有该物。”这样，开证行作为担保财产法律上的所有权人，虽然欠缺担保财产的实际占有而使其享有的所有权之公示力较弱，但是，开证行的权利受到两方面的保障，一是开证行名义上的所有权受到法律保护，二是开证行可依据间接占有之事实享受占有保护以强化本权。
信托收据交易的生命力在于债权人银行享受担保财产的法律权利而不必实际占有该动产并介入商品流转，而债务人通常依据其与银行建立的法律关系而实际占有并有权处分担保财产。让与担保制度中的占有改定物权变动公示方式以及间接占有制度与这种交易方式配合得天衣无缝。根据物权效力划分权利等级，让与担保权人获得的担保财产所有权是最充分的物权（尽管该物权受到担保债权之信托约款的限制）。与质权人只获得质物限制物权相比，让与担保权人的权利具有更多实现的可能。这一点尤其表现在债务人破产的场合，虽然质权人可在破产财产上行使“别除权”，但质权毕竟是限制物权，它的实现要受到顺位的制约，相反，让与担保权人可以径直行使“取回权”，由于让与担保权人保有所有权，其权利不受顺位的限制。
参考文献：
[1]李金泽，我国银行信托收据有关法律问题探讨[J].《金融论坛》，2001年7期.
信托合同中的法律关系分析 第5篇
信托业的迅猛发展，让我们颇为震惊。“一法两规”的颁布至今，真正成为了信托发展的导航系统。但是信托作为英美法系的产物，如何发展具有中国特色的信托业，正是经济学者和法律学者颇为关注的课题。另外，这一年半的发展历程，也夹杂着些许的浮躁、盲目和不足。笔者作为一名律师，凭借对信托机制法学理论的知识结构，撰写此文，旨在剖析信托实务中的风险问题。
一、信托市场的动向
自以来，以《信托法》、《信托投资公司管理办法》和《信托投资公司资金信托业务管理暂行办法》等“一法两规”的颁布实施为标志，真正填补了我国金融立法领域的空白。同时，中国信托业开始步入规范运行的轨道，相关的法律法规环境也渐趋完善。经过全行业的整顿，信托公司开始在新的制度下开展经营活动，这为信托业的发展提供了良好的发展舞台。
随着信托业这一段时间的发展，信托行业站在新的起点上，以信托产品的创新为契机，为资本市场的整体发展起到了良好的辅助作用。特别是这个年度，无论在信托产品设计、资金投放、项目选择、银信联动等方面，信托已经初步形成了良好的市场氛围。从打破传统的融资渠道入手，争夺市场空间。尤其从“集合资金信托产品”来看，成为了投资市场关注的焦点，其中政府基础设施建设类集合资金信托产品尤其倍受瞩目，如上海外环隧道、浦东磁悬浮轨道交通、北京CBD土地开发、天津滨海新区管网、苏嘉杭高速公路以及最近推出的郑州市政建设项目等。这一年应该是信托投资公司发展信托业势头最为迅猛的一年。
另外，更让我们看到了信托业的勃勃生机，信托产品的到了市场投资者的追捧，信托产品的创新手段更是百花争艳，信托市场出现了空前的繁荣。信托公司在对信托财产管理、运用的手段，也从传统的贷款模式“跳出来”，市场中出现了，诸如股权运作、融资租赁、受益权转让、证券投资、银信合作和组合类等投资模式。
但是，信托业在20一片创新、开拓、发展的大好形势下，也夹杂着些许浮躁和盲目，有的信托公司对于信托创新的理解过于狭隘甚至偏颇，以至个别已经推出的产品极不严谨，风险四伏，甚至极个别公司出现了“明为创新、实为违规”的格局和态势，这不得不引起法律学者和经济学者的高度警觉!
二、如何从法律上理解信托
信托是一种具有“代人理财”性质的民事法律行为。我国《信托法》中表述，“信托”是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。可以信托的财产除了禁止流通的财产，包括动产、不动产、物权和债权、股票、债券、票据以及着作权、专利权、商标权等具有经济价值、可以用金钱衡量的物和权利。这里当然包括货币资金。
同时，因为资金信托具有“圈钱和集资”的特性，我们国家对于资金信托的管理、规范作了强制性的规定，即必须由经中国人民银行批准设立的信托投资公司从事资金信托业务，任何单位和个人不得经营资金信托业务。资金信托从委托人的数量上来划分，又分为单个委托人委托和多个委托人(二个或二个以上委托人)委托。这里的多个委托人委托则称为“集合资金信托”。
那么，如何理解“集合资金信托产品”呢?“集合资金信托产品”，应当理解为信托投资公司根据市场的需要，按照信托目的、结合信托财产是货币的特性，通过对信托财产的管理、运用和处分，而设置的一种信托业务品种。即信托公司在将资金集合汇总后，用于事先选定的投资项目中，从而利用该投资项目为委托人(这里也指受益人)获取收益。这里所说的“对信托财产的管理、运用”，是指信托投资公司可以依照信托文件的规定，采取出租、出售、贷款、投资、同业拆放等方式。
三、资金信托实务中的法律风险
信托合同中的法律关系分析 第6篇
关于“信托计划”实务中的法律风险 作者：曲 峰
关键词：信托、资金信托、信托实务、法律风险、律师评论 序言
信托业的迅猛发展，让我们颇为震惊。“一法两规”的颁布至今，真正成为了信托发展的导航系统。但是信托作为英美法系的产物，如何发展具有中国特色的信托业，正是经济学者和法律学者颇为关注的课题。另外，这一年半的发展历程，也夹杂着些许的浮躁、盲目和不足。笔者作为一名律师，凭借对信托机制法学理论的知识结构，撰写此文，旨在剖析信托实务中的风险问题。
一、信托市场的动向
自2001年以来，以《信托法》、《信托投资公司管理办法》和《信托投资公司资金信托业务管理暂行办法》等“一法两规”的颁布实施为标志，真正填补了我国金融立法领域的空白。同时，中国信托业开始步入规范运行的轨道，相关的法律法规环境也渐趋完善。经过全行业的整顿，信托公司开始在新的制度下开展经营活动，这为信托业的发展提供了良好的发展舞台。
随着信托业这一段时间的发展，信托行业站在新的起点上，以信托产品的创新为契机，为资本市场的整体发展起到了良好的辅助作用。特别是2003年这个，无论在信托产品设计、资金投放、项目选择、银信联动等方面，信托已经初步形成了良好的市场氛围。从打破传统的融资渠道入手，争夺市场空间。尤其从“集合资金信托产品”来看，成为了投资市场关注的焦点，其中政府基础设施建设类集合资金信托产品尤其倍受瞩目，如上海外环隧道、浦东磁悬浮轨道交通、北京CBD土地开发、天津滨海新区管网、苏嘉杭高速公路以及最近推出的郑州市政建设项目等。这一年应该是信托投资公司发展信托业势头最为迅猛的一年。
另外，更让我们看到了信托业的勃勃生机，信托产品的到了市场投资者的追捧，信托产品的创新手段更是百花争艳，信托市场出现了空前的繁荣。信托公司在对信托财产管理、运用的手段，也从传统的贷款模式“跳出来”，市场中出现了，诸如股权运作、融资租赁、受益权转让、证券投资、银信合作和组合类等投资模式。但是，信托业在2003年一片创新、开拓、发展的大好形势下，也夹杂着些许浮躁和盲目，有的信托公司对于信托创新的理解过于狭隘甚至偏颇，以至个别已经推出的产品极不严谨，风险四伏，甚至极个别公司出现了“明为创新、实为违规”的格局和态势，这不得不引起法律学者和经济学者的高度警觉！
二、如何从法律上理解信托
信托是一种具有“代人理财”性质的民事法律行为。我国《信托法》中表述，“信托”是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。可以信托的财产除了禁止流通的财产，包括动产、不动产、物权和债权、股票、债券、票据以及著作权、专利权、商标权等具有经济价值、可以用金钱衡量的物和权利。这里当然包括货币资金。同时，因为资金信托具有“圈钱和集资”的特性，我们国家对于资金信托的管理、规范作了强制性的规定，即必须由经中国人民银行批准设立的信托投资公司从事资金信托业务，任何单位和个人不得经营资金信托业务。资金信托从委托人的数量上来划分，又分为单个委托人委托和多个委托人（二个或二个以上委托人）委托。这里的多个委托人委托则称为“集合资金信托”。
那么，如何理解“集合资金信托产品”呢？“集合资金信托产品”，应当理解为信托投资公司根据市场的需要，按照信托目的、结合信托财产是货币的特性，通过对信托财产的管理、运用和处分，而设置的一种信托业务品种。即信托公司在将资金集合汇总后，用于事先选定的投资项目中，从而利用该投资项目为委托人（这里也指受益人）获取收益。这里所说的“对信托财产的管理、运用”，是指信托投资公司可以依照信托文件的规定，采取出租、出售、贷款、投资、同业拆放等方式。
三、资金信托实务中的法律风险
我们都知道信托机制产生于英美法系国家，在中国社会主义市场经济发展过程中，原本在英美法系发展起来的信托体制，能不能在中国这样一个有着大陆法系传统的国家扎根和成长，笔者认为，尚需要探索和实践。为此，凭 2
借对信托机制法学理论的知识结构和当今市场中已经出现的案例，针对信托投资公司（以下简称信托公司）的资金信托种类，剖析信托计划实施过程中存在的风险，尤其是法律风险。l 信托设立之初的法律风险
基于信托业正面对着日益扩张的市场需求，集合资金信托产品用市场实践验证了对投资者的吸引力。针对信托公司采用集合资金的形式，在设计和发行信托产品的过程中，其首要前提就是要考虑信托设立之初的问题。笔者为此阐述如下的观点。
首先，注意选择信托领域的合法性。虽然，从信托业的发展态势和学术界的呼声来看，信托业蕴藏着许多蓬勃发展的契机，且许多法律学者，也提出了信托在多个行业应用和创新的建议。但是，从国家金融政策来看，依据我国《信托法》，其中明确规范了信托业主要发展方向的大原则。其中《信托法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行民事、营业、公益信托活动，适用本法。所以，可见，目前国家允许在民事、营业、公益信托这三个范畴之内寻求发展。但是，相应的民事和营业信托中也是有限制的，《信托投资公司管理办法》第九条和《信托投资公司资金信托管理暂行办法》第四条规定：信托投资公司不得办理存款业务，不得发行债券、不得举借外债。不得以任何形式吸收或变相吸收存款；不得以发行委托投资凭证、代理投资凭证、受益凭证、有价证券代保管单和其他方式筹集资金，办理负债业务等。
其次，必须有合法的信托目的。因为，这是信托公司设立信托的基本前提，除了要符合信托法，当然也要遵守其它法律法规，不能损害国家、个人和其他经济组织的利益。例如，专以诉讼或者讨债为目的而设立的信托，法律规定就是无效的。所以，信托目的应当是在合法的范围内，力求实现信托财产的增值。当然信托公司从事信托业务，是以营业和收取报酬为目的，这一点与信托目的是两个法律概念。
再者，势必加强信托法律知识的普及。目前，有些国内外学者在学术研讨中，借鉴和效仿一些成熟国家的信托机制，提出了诸如自然人或者其他机构等均可以成为受托人的学术性建议和探讨；加之，我国信托机制的推广和发展尚处于初级阶段，投资者的认知尚需要过程，且信托公司不得通过报刊、电视等媒体进行营销宣传的限制；以及多种类似的“委托理财、代人理财、投资咨询”均存在于市场中。使得部分投资者、甚至是法律专业人员可能都存有重大误解。例如，根据我国目前的法律规定，信托专业机构（即信托公司）是资金信托的唯一合法受托人，3
任何单位和个人不得经营资金信托业务。否则资金信托是不受法律保护的，这是资金信托、乃至信托领域的首要法律风险之一。所以，无论是信托公司、经济专家还是法律专家，都应当关注市场世态，在工作中积极推进信托在投资者中的认知程度！
l 对信托财产合法性审查的法律风险
我们都知道，根据国际上的惯例，信托财产具有“破产隔离”的基本原则。信托机制因为具有财产转移的特性，理所当然的将存在被一些人用于逃避债务的手段。针对资金信托过程中，委托人（也即投资者和受益人的双重身份）将自己的资金或财产信托给信托投资公司后就变成了信托财产。根据信托法律规定，信托财产必须是投资者自己合法拥有的资金，否则不可信托。即使信托成立，但是委托人设立信托的行为损害其债权人利益的，债权人有权申请人民法院撤销该信托，这是《信托法》第十二条规定的。特别对于那些非法所得或逃避债务、逃避诉讼而信托的资金，信托公司往往是不知情的情况，这对信托计划的实施将有很大的法律风险。因此，信托投资公司在接受信托资金时应注意这个法律风险。
那么，信托公司如何防范这个风险？如何对委托人信托资金合法性进行审查？因为投资者设立信托的行为，是否损害债权人的利益问题，信托公司根本无法预见和防范，具有一定的客观存在性。例如：投资者与配偶正处在离婚财产分配过程中，完全有可能损害配偶（即债权人）的利益；或者投资者创办的个人独资企业或参与的合伙企业中，附有相关债务且不足以清偿的同时，理应由自己的全部财产承担无限连带责任，而在投资者不谙熟法律的情况下，将部分自有资金进行了信托，也属于损害债权人的利益。若投资者系公司法人，则这种情况将更加多见。这些因素都将可能导致债权人行使撤销权利，信托行为被人民法院依法撤销，最终导致信托计划的失败或者部分失败。
以笔者卓见，上述风险在实践中却是很难判断，但是可以借鉴如下四种方式，尽力来规避和减少此类风险：（1）采用委托人的承诺与声明制度；（2）建立健全委托人承担相应违约责任制度；（3）采用委托律师进行合法性审查，并出具法律意见书的制度；（4）采用公证处强制公证的制度。这四种方式中，第（1）种过于简单、容易流于形式，第（4）种程序过于复杂和教条，容易降低投资者的热情和延长信托计划的设立周期。而第（2）种则属于配合性合同条款，往往匹配运用。所以最佳的方式就是第（3）种，由专业律师介入，不仅增加了投资的信心，也 4
节省了信托公司的工作时间，同时进行审查过程专业化，可以从尽职调查、委托人承诺、合法性审查、出具法律意见书等多个方面，来避免这种风险。l 承诺预期信托收益的法律风险
任何的投资都有风险，只不过是风险大小的问题。从法律上讲，信托收益不能保底，信托财产也不能保证不受损失。根据《信托投资公司管理办法》规定，信托公司不得承诺信托财产不受损失或者保证最低收益。但是，在实践中，信托公司往往公布预期收益，从而吸引投资者。
这对投资者来讲，将是最大的法律风险，也是信托公司最大的法律风险。预期信托收益，是设计信托计划最重要的组成部分，这关系到投资回报的根本问题。一方面是投资者积极参加信托计划的源动力，另一方面又是信托公司选择投资项目而进行投资的责任。因此，预期的信托收益，是投资者和信托公司共同关注的问题。
投资者的投资回报来源于信托收益，如果没有预期的信托收益或者令投资者满意的收益率，投资者也不会认购资金信托计划。因此，信托收益的法律风险是信托风险的核心问题，是信托公司在设计资金信托计划时不可回避的关键问题。
这种风险的大小决定投资者的本金能否顺利收回，针对信托公司公布的“预期收益”能否顺利实现，则是投资者和信托公司最为关注的风险因素。所以，针对信托收益风险，首先看资金运用项目的投资情况，特别是项目在信托期限内的现金流量是否能充分承担还本付息的义务；其次，看项目公司的背景和实力，是否有足够的资金实力在项目不能正常还本付息时的偿付信托财产的情况；再者，看信托资金运用的风险防范手段，如抵押（质押）物是否有保障，担保方信用级别和资金实力如何，是否有保险机制介入等情况；最后，看发售信托产品的市场成熟程度，例如在2003年7月，中信信托推出的“华融公司优先资产收益权”的信托产品，虽然在资产处置和融资思路方面做出了重大创新，但是其高风险程度只有业内人士才知道。所以，这就要凭借从业经验和国家金融产业政策来判断，当然上述风险防范因素还是要考虑进去的。
以上四点，是最值得信托公司在实践当中参照的标准。另外，笔者在这里建议，还有一个重要的因素就是信托公司在设计信托计划同时，单方面的判断，是否具有公信力的问题？笔者认为，答案是肯定的，即使信托公司的具备包括“信用见证、资信调查及经济咨询”等的综合能力，但是信托公司单方面的判断还是达不到取信于民。基 5
于这一点，从专业化领域、判断投资的客观立场和公平原则来看，以及预期信托收益涉及公众利益的性质，对预期信托收益的确定应当由专业性的中介机构作出，才更具有客观判断的公信力。例如，专业的会计师对于信托资金投向进行预测分析，综合计算管理成本和相应税费，作出预期信托收益的专业判断，并出具专业咨询意见或报告向公众或投资者披露。专业律师应对信托财产所产生的信托受益来源进行审查，包括项目公司合同和其他民事法律行为，确定真实性和合法性。专业律师在审查的基础上出具法律意见向公众或投资者披露。投资者应在专业会计师、专业律师的审查意见和判断意见的基础上，作出资金信托的决定。l 信托担保中的法律风险
就目前市场中发行的资金信托产品来看，一般来说，基础设施类信托产品要比房地产投资项目和其他项目类型更有吸引力，而运用于具有一定规模企业集团的信托要比运用于一般项目公司的信托更有吸引力，具有抵押、担保或者保险机制的信托要比一般的信用型的信托更有吸引力。
目前我国现阶段市场种出现的信托产品，大多数与政府城建项目或多或少的相关联，通过“政府承诺函”的形式，在信托计划中加入政府信誉，为城市基建项目融资。虽然，这种市政概念的信托产品市场销售情况良好，但政府或者国有法人凭借较高的信誉度，一边承诺城建项目与社会资金的优化组合，政府会负责一切等等；一边又强调把社会大量闲置资金与城市建设的资金缺口相结合，一定要市场化运作。殊不知，真正的“市场化运作”，就与政府的信用程度与其财政势力、经济条件较好的地域优势等因素，并不是紧密相连，信托公司仍然要根据法律规定和市场惯例，要求项目公司提供除了政府以外的担保、抵押、保险等措施，从而也排除政府、财政担保的无效性。
尽管法律规定信托收益不能保底，但是通过一系列担保法律风险的防范措施，以保证投资者的预期信托收益、以降低信托公司资金投向的风险，这也是法律不反对、不禁止的。这样不仅是吸引投资者的良好“卖点”，更加是信托公司所需要、且必不可少的风险防范措施。所以，根据不同的信托产品，对项目公司的信托收益来源进行“保险”（即担保），以保证信托收益来源的流畅和“对投资者有所交代”。
目前信托市场中应用担保措施的主要有，抵押担保、质押担保、第三方担保、银行信用担保、政府财政承诺、信托财产劣后收益权、组合担保以及无附加风险控制等八种形式。其中第三方连带责任保证在市场中应用率是最高 6 的。按照担保方与融资方、信托公司之间的法律关系，又可以划分为，内部担保、信托方担保、融资方担保、担保公司担保和其他担保等。其中，担保公司担保是一种比较新颖的方式，而更多的是关联关系的担保，2003年由融资方关联企业和信托方关联企业提供担保的信托产品融资额分别为12.8亿和7.1亿元（来源于媒体披露的数字统计）。
笔者主要从以下几点谈一下应用的注意事项：
1、针对现金流量相对稳定的信托计划，经预测评估可以到达预期信托收益的信托资金，应由信托公司在设计资金信托计划时，对信托收益的来源进行相应担保即可。具体担保方式可由信托公司自行掌握。
2、针对还未有稳定现金流量或尚未建成运作、尚未有收益的信托项目资产，应由信托公司在设计资金信托计划时与该项目方约定，项目方承诺担保的同时，担保方式选择也更加重要。担保方式可以选择，诸如金融机构担保、上级或是关联公司担保、抵押或质押，或者在项目方的现金流中提取相应的担保准备金或违约准备金等等。
3、对于关联企业提供的担保，信托公司在实践中也可以考虑接受。因为，虽然随着信托的发展，这并不是良好、健康的市场发展方向，但是在尚处于萌芽和发展状态的信托市场，是可以应用的，甚至还可能是宣传中的重要卖点。
4、对于抵押和质押的担保方式，不仅要考虑符合《担保法》的有关规定，还要综合考虑抵押物、质押物的市场价值；实现抵押权和质押权的方式方法、难易程度，以及所投入的时间成本和是否通过法律程序（如诉讼或仲裁）实现等因素。
l 信托合同成立与生效的法律风险
依据《合同法》的有关规定，合同的成立和生效是两个法律概念。从信托的实务角度出发，在信托实践中，尤其是针对信托公司一方当事人，也是至关重要的。所以把信托合同成立和生效的概念弄清楚，在实践当中是十分必要的。
首先，信托合同的成立，是指当事人经过要约、承诺过程，就合同的主要条款达成意向，因承诺生效而合同成立（这里承诺是指信托公司作出的承诺），并使得订立过程的完结。《信托法》第八条规定，采取信托合同形式设立信托的，信托合同签订时，信托成立。采取其他书面形式设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立。信托成立 7 的主要要件包括，合同的主体、合同的形式、合同的主要内容、合同的要约和承诺过程。这里面需要注意的就是，信托法律关系不同于普通的合同法律关系，其合同主体有委托人、受托人、受益人三方当事人，所以它是一个三方的合同关系。另外，信托合同的内容要素，法律上也作了明确的规定，必须具备信托目的、信托财产的范围、种类和状况、受益人取得信托利益的方式方法等必备合同要素。
其次，信托合同的生效，是指针对已经成立的合同，如何产生法律效力的过程。有的合同是自成立时即产生效力，有的合同成立以后并不是当然有效，其可能是无效的、附条件生效的、可撤销的或者是效力待定的。对于信托合同生效的构成要件，法律上并没有十分具体明确的规定。但是《信托法》却从反面强调了信托无效的法律规定，《信托法》第十一条规定了无效的如下几种情形，（1）信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益；（2）信托财产不能明确；（3）委托人以非法财产或者本法规定不得设立信托的财产设立信托；（4）专业诉讼或者讨债为目的设立信托；（5）受益人或者受益人范围不能确定；（6）法律、行政法规规定的其他情形。另外，《信托法》第十条规定，对于设立信托的信托财产依照法律应当办理登记手续的，未办理时应当补办，不补办的则信托不产生效力。
综上两点，信托合同的成立与生效时有区别的。信托合同的成立，虽然也受到法律的保护。但是其体现的是信托法律关系的事实是否存在，也体现了当事人的意思表示和自主订立合同的自由。而信托合同的生效，则实质性地产生了双方具体的权利义务的履行过程，能够体现当事人所预期达到的法律结果。所以，信托公司在设计信托合同的同时，应当审慎地从法律角度考虑信托合同的生效问题。当然此类风险可能对于信托公司来说，法律要素过于专业化，但是实践当中可以由专业的法务人员或者律师来把握。l 信托财产管理的法律风险
信托机制具有财产转移的特性，而且我国信托机制的建立初衷，也是为了改善金融机制和创新金融机制，因为信托可以被广泛的应用在经济和社会生活的各个方面。根据《信托投资公司管理办法》第五条和《信托法》第十四条的规定，信托财产因管理、运用、处分或者其他情形而取得的财产，也归入信托财产。可见信托财产及其所投资的项目资产，以及它们的信托收益均为信托财产。基于这些，信托财产应当具有独立性，而且应当从两个层面来看。
第一，信托财产和属于受托人（即信托公司）的固有财产相区别，不得归入固有财产或成为固有财产的一部分，这一点《信托法》第十六条作了详细的规定。同时，法律也强调信托公司对固有财产和信托财产，甚至是不同委托人的信托财产，要求应当分别立帐、分别管理。
第二，信托财产必须与所投资的项目资产的权利人（即信托财产投向的目标项目公司，以下简称“目标项目公司”）的自有财产相区别，尤其对投资项目所产生的信托收益与目标项目人的财产相区别。这一点，虽然信托法没有规定，但是笔者认为这一点意义重大。例如，信托资金采用投资的形式，投资于某一项目公司的部分股权（非控股股东），在信托股权与一般股权并存的条件下，该项目公司其他的对外投资行为如何把握？法律是不是允许这样做？是否应该严格限制该公司的其他经营行为？对于这点，笔者认为，限制该项目公司的经营行为是与法律相抵触的，但是，可以通过双方的合同约定，确定信托资金的专款专用制度，将经营项目严格封闭，以保证信托股权与其他股权相区别，也保证了信托股权收益的明确性。另外，必须确定该项目公司的封闭性或单一性，即只能经营信托投资的、具有稳定收益的项目资产或业务，而不能经营未经信托计划明确列入经营范围的项目资产或业务。因此，这类公司在成熟的西方国家称为“特定交易载体”（Special Purpose Vehicle，即SPV）。目前，采用股权投入且经营具有单一性，并通过股权溢价而获得信托收益的最典型案例，就是上海复兴路隧道项目。另外，在信托财产管理中，除了应当具有信托专业资格的专业管理团队以外，还应注意如下：（1）信托业务部门应当在业务上独立于公司的其他部门，且业务信息不得与其他部门共享；（2）不得谋取不当利益；
（3）不得挪用于非信托目的的用途；（4）不得以信托财产对外提供担保；
（5）不得以固有财产与信托财产之间、或者不同信托财产之间相互交易；（6）不得将信托资金投资、放贷于相关关系人等等。l 非正常方式实现信托收益的法律风险
在我国，目前的信托投资市场中公示的法律制度与披露的法律制度尚不健全，信托行业规范尚没有达到如美国、日本等国家那样成熟。在这样一个前提下，信托实践中出现了这样一个尴尬的格局。投资者无论在获取信息的途 9
径上，还是在判断投资的专业化程度上，还是在抗风险能力上，往往都不及信托公司，处于一种相对弱势的层面。但是，投资者承担的投资风险却远远大于信托公司。
依《信托法》规定，信托公司因为失职、违背管理职责、处理信托事务不当等因素致使信托财产受到损失，应当由信托公司承担责任。而除了这一点以外，因为“投资有风险”已经事先告知，所以其他的责任与风险均由投资者自行承担。诸如，信托财产的客观贬值、信托收益的减少、通过主张抵押权或质押权实现信托收益时支付的成本、信托财产的变现价值与实际市场价值的价差、变现周期过长而产生的损失等等。这样就使得投资者承担着比信托公司多几倍的责任与风险。实践中，如果出现因为信托收益（非贷款形式）无法实现预期的效果，不得不按照非正常的手段，去通过约定的“担保方式”实现信托收益。如果信托合同约定，对于受益人的信托收益完全以货币的形式体现，这个过程就涉及到信托财产的一个变现问题和评估问题。而这两个问题都离不开“价值”的范畴，即变现价值和评估价值。
倘若出现这种情况，信托公司如果以“独裁方式”决定，或者以主观意志为转移地判断，变现价值与市场价值是公允的、通过主张抵押权或质押权实现信托受益时而支付的成本是合理的等行为，往往不能得到投资者的真正认同。
因为，在投资者责任与风险较多的前提下，无论是由信托公司单方判断，还是由项目公司单方判断，或者是由双方协商确认，而对项目资产（信托财产）进行评估，其评估价值显然可能有失公正或缺乏“公信力”。这样就可能存在信托公司损害投资者利益，或者投资者“误认为” 信托公司损害了自己的利益的情况。同时，运用不同的评估方法，站在不同的立场，都将会产生不同的评估价值，有时甚至有很大的差异。
为此，在信托市场中，难免会出现类似证券市场上，因为大股东或者管理者没有尽到勤勉尽责的义务，而产生中小股东（投资者）集团诉讼的情形。为了能够避免这种问题和矛盾，笔者建议，再出现上述的几种情况下，可以由专业会计事务所运用几种不同的评估方法，并在专业律师事务所对评估材料的正确性和合法性作出法律意见的条件下，作出一个比较公平、客观的评估价值，从而避免这种问题发生的概率。
信托合同中的法律关系分析 第7篇
来源：信托产品 http://
虽然在信托公司工作时间不长，但却接触到不少具有理财需求，但又缺乏理财风险识别能力的客户，其中有相当一部分客户认为投资担保公司发行的“理财产品”收益高、流动性好，不失为投资的首选。在此，暂且不谈“理财产品”的收益高低，笔者仅对投资担保公司的“理财产品”与信托公司发行的理财产品做以法律上的比较。
一、法律依据
虽然同叫理财产品，但是信托公司与投资担保公司、信托公司理财产品与投资担保公司“理财产品”设立与运营在法律依据上却大不相同。信托公司依据《中华人民共和国信托法》与《信托公司管理办法》而设立，推出的理财产品遵循中国银行业监督管理委员会颁布的《信托公司集合资金信托计划管理办法》成立与发行，具有明确的法律依据和严格的审核备案程序；而投资担保公司设立根据《融资性担保公司管理暂行办法》成立，根据该办法第21条规定，融资性担保公司不得从事吸收存款、发放贷款、受托投资等活动，涉嫌非法集资活动的，依法予以查处。从法律性质上判定，投资担保公司受托投资行为具有一定的法律瑕疵。
二、法律关系
根据《中华人民共和国信托法》规定，投资人购买信托产品形成信托法律关系，与购买投资担保公司“理财产品”所形成的债权关系具有显著的区别。信托关系除受物权法、合同法等普 通法律制度调整外，以信托法为主要依据，信托法以优先保障信托受益人权利为根本理念，不仅规定了破产隔离、信托财产隔离等法律制度保护措施，而且信托公司受托投资的行为受到监管部门严格的监管，信托公司在运作信托产品时负有过错的，负有向投资人承担赔偿的责任；普通的债权行为在法律关系上仅为一般债权关系，受物权法、合同法等普通法律制度调整，并无优先或侧重保护之特别规定。
三、监管方式
信托公司以及信托公司发行的理财产品由中国银行业监督管理委员会及其派出机构监管，在信托公司股权调整、业务运营、信托产品发行、信托产品后期管理以及信托产品清算兑付方面均受到严格监管，对信托公司违规经营、违法发行信托产品行为进行处罚，因此信托产品从设计之初至运行结束均需按照法律规定与合同约定进行投资运作。而投资担保公司监管按照河南省相关规定，由河南省工业和信息化厅作为中小企业进行监管，但目前市场上投资担保公司运作仍不规范，投资担保公司发行的“理财产品”鱼龙混杂，风险多次显现。
四、风险隔离
作为信托理财产品，法律制度及监管规定为投资者设立了风险隔离的三重保障。一是投资人投资于信托的财产与其自有财产相隔离。《中华人民共和国信托法》第15条规定：“信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别。设立信托后，委托人不是唯一受益人的，信托存续，信托财产不作为其遗产或者清算财产。”第17条规定，除特别情形外，人民法院不得对信托财产强制执行。该制度使在委托人不是唯一受益人的前提下，信托投资投资的信托资金不作为其遗产或破产财产向其他人分配；在投资人作为债务人进入法院强制执行程序时依法保障投资人信托投资财产不被执行。二是投资人投资于信托的财产与信托公司自有财产相隔离。《中华人民共和国信托法》第16条规定：“信托财产与属于受托人所有的财产相区别，不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分。受托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产而终止，信托财产不属于其遗产或者清算财产。”该规定保障了在信托公司对外负债甚至破产时，投资人投资于信托理财产品的投资及其收益不影响。三是信托理财产品之间风险隔离。由于信托公司发行的不同理财产品在运营与风险管理过程中采取分别开户、分别运营、分别核算、分别保管的操作方式，即使在极端情况下某一信托理财产品发生风险，其他信托理财产品及其相应收益也不受影响。
反观投资担保公司推出的“理财产品”，因无相关法律法规规定，其“理财产品”不仅无法做到与投资担保公司自身财产的有效隔离，而且无法与其他“理财产品”风险隔离，当然更不能与投资人自身未投资财产进行区分。
五、担保设置
信托公司以理财产品方式募集的理财资金，尤其是融资类理财产品募集的资金，在向融资方放款时除安排有较为可靠的还款源外，还多附有抵押、质押等担保措施，且抵质押率较低[抵质押率﹦借款金额/抵质押财产金额，如百瑞信托前期发行的“百瑞宝盈126号集合资金信托集合”抵押率为40%左右]，抵质押财产经过正规评估事务所评估，价值较为客观真实，并在信托理财产品成立前至登记机关办理抵质押登记手续，程序合法有效，在出现风险时能够有效发挥担保财产的担保作用。而投资担保公司，据笔者个人了解，其“理财产品”在借贷给融资方时并无严格履行担保设立的法律登记程序，甚至投资项目无任何担保措施的设置，因放款方不占有融资方实质财产或财产权，极大增加了“理财产品”的投资风险。
信托合同中的法律关系分析 第8篇
一、雇佣与承揽法律关系的区分标准
史尚宽教授认为, 雇佣合同是指当事人约定, 受雇人于一定或者不定期限内向雇佣人提供劳务, 雇佣人给付报酬的协议。[1]《中华人民共和国合同法》 ( 以下简称《合同法》) 第251 条, 承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作, 交付工作成果, 定作人给付报酬的合同。简单的雇佣合同与承揽合同概念显然无法在案件审理中准确判定何为承揽与雇佣。
《人身损害赔偿司法解释的适用》 ( 最高人民法院编著) 认为, 当事人就承揽与雇佣发生争议, 双方之间存在控制、支配、和从属关系, 由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备, 限定工作时间、定期给付劳动报酬, 所提供的劳务是接受劳务一方生产经营活动的组成部分, 认定为雇佣。[2]通过反向利用此标准, 则可以判定承揽关系。此种区分方法与一般学理上的主张基本达成共识, 在解决一般典型雇佣与承揽能够适用。
司法实践中, 法官在判定雇佣关系时将人身依附性即一方对另一方的指示、控制作为黄金法则。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 ( 以下简称《解释》) 第9 条第二款, 从事雇佣活动指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。但经济形式与工作模式的不断更新, 单从外在形式上判断劳务双方是否具有授权、控制关系已不明晰。有些雇佣关系中, 雇员的自主权、工作自由度较大, 并非完全受控于雇主;有些承揽关系中存在定作人对承揽人颇有苛责, 并指示监督工作全程。司法审判中存在遇到无法判定雇佣与承揽关系时选择一种社会效果更好的判决处理。道德层面来评判责任及预设损害后果或者从避免上诉、上访因素考量审判, 这种由责任结果倒推法律关系的做法显然违背法律论证的基本逻辑思维。
二、以合同类型认定雇佣与承揽
本文以合同类型认定的视角分析雇佣和承揽的本质不同, 坚持在适用上应维持高度弹性, 以斟酌具体的契约内容、当事人的目的及利益, 而不能僵硬将契约事实套入特定的契约类型。[3]案件和规范是方法过程的原材料, 未经加工它们根本不可以相互归类, 它们必须通过一个积极的创立性行为被等置。[4]笔者主张认定雇佣与承揽可以采取以下方法。
( 一) 探寻当事人真实的意思表示
当事人之间真实的意思表示是合同生效要件亦是契约自由核心的体现。近代大陆法系皆主张在解释合同时应根据当事人的真意, 即合同解释上的主观主义原则。[5]探求当事人真意与国际劳工组织极力提倡认定是否为雇佣关系时的“事实第一原则” ( 雇佣关系的存在应取决于客观条件是否满足, 而不是一方或双方对这种关系进行怎样的描述) [6]异曲同工。
1. 明晰合意双方订约追求的目的
目的性解释的本质不是对抽象定义的法律概念进行加工, 而是对在其后所存在的类型进行加工, 即根据德国法学家考夫曼所言“事物的本质”加以论证。[7]承揽和雇佣存在合同标的不同, 前者是劳务的效益呈现的结果, 后者仅是劳务价值, 不计较该劳务是否产生积极效益。其缔约追求目的亦存差异, 承揽中为定作人期望达到的状态, 承揽人为该期望运用自身技能获得收益。雇佣则是雇员将其劳动量市场化以货币表现来衡量, 雇主在实施某一行为因自身精力无法单独完成需要他人辅助, 期间必然会追求最低成本造成对他人劳务所创造的剩余价值的最大限度榨取。
2. 根据体现当事人缔约意图的合同内容
在我国司法实践中, 合同的名称与内容不符时, 依照合同的内容确定合同性质。在认定雇佣合同与承揽合同时, 需要依照合同中的内容来判定。在雇佣合同中雇员需要接受雇主的管理、指挥 ( 授权、指示) , 体现雇主的意志, 有较强的隶属性 ( 人身依附性) 。雇员的人身依附性表现为其在劳务中始终无法脱离雇主单独存在, 雇主对劳务的进度、方式有最终决定权而不是建议、协商, 并且该权利是基于雇主身份直接享有。承揽合同中双方具有完全平等的地位, 该平等地位可以明示约定或是隐藏在合同内容中。具体表现为承揽人只要达到合同约定的工作成果, 工作完成方式和进度拥有绝对自主权, 若定作人干预正常劳务必须通过平等协商的途径。笔者认为, 体现当事人缔约意图的合同内容, 不限于合同约定内容, 还应涵盖合同实际履行中为实现合同目的而进行的必要活动, 从而对订立合同内容整体把握。
3. 根据当事人对合同风险分担和利益享有
苏永钦教授指出, 典型契约立法通过对各种典型交易中双方权利义务与风险成本的公平分配, 负担了一定的指导图像功能, 特别是对于民间不断大量生产的定型化契约条款有其制衡功能。[8]《解释》中规定, 雇佣关系中雇主承担无过错责任, 雇员在雇佣活动中遭受损害无论原因及主观过错雇主必须承担责任。承揽关系中, 定作人承担的是过错责任, 若其不存在定作、指示、选任过错的不需要承担承揽人及第三人损害赔偿责任。由此雇佣与承揽在风险划分和责任承担设定上存在本质的不同。雇佣关系责任以视雇员为弱势群体设置, 加重雇主的责任承担; 承揽关系以双方平等、公平的分配承担责任风险。
英美法中在审判区分承揽人与雇员案件时遵循公共政策理论。此理论认为, 判定雇佣与承揽时法官除了保护当事人的契约自由权外, 还应考虑契约结果对第三人影响。如果签订的是承揽合同但发生对第三人不利的情形, 法官可以将其转为雇佣, 让雇主就承揽人的侵权行为对受害人承担责任, 以寻求一种平衡。[9]在司法实践中斟酌借鉴这一点仍有裨益。
4. 尊重当事人缔约时所存在的交易习惯
日本民法学教授我妻荣认为, 即使可以认定某具体契约为典型契约的一种, 如认定其为买卖, 也必须留意在该交易领域内是否存在特殊的习惯。[10]《合同法》第125 条确立当合同双方当事人对达成的合意条款理解存在争议时, 应遵循交易习惯来解释争议条款内涵, 并将之与诚实信用原则设置为并列地位。表明我国立法、司法审判中对缔约当事人之间存在的交易习惯冠以较大权重考量。日常生活是一个熟人的圈子, 通常在进行交易基于熟悉信任订立合同大多为口头约定, 且内容多简短模糊。法院审理此类复杂案件时, 应结合当地交易习惯, 将合同中约定内容在当地达到的履行效果综合考量, 以此补充完善合同的内容。
( 二) 进行整体评价
对特定合同进行类型认定时并非要将个别特征逐一吻合, 更非直接根据当事人所使用的合同名称作为认定标准, 而应根据合同的“整体图像”即依据合同条文在体系上的关联性来探究其整体意义。[11]实际上区分承揽合同与雇佣合同更多的是事实问题, 而非法律问题。因为法律的规定是概括、机械的, 将合同关系中呈现的法律事实进行归纳分析才是难点关键。对法律事实的分析确定归属的合同类型, 判定法律关系, 进而准确适用法律规定。随着经济变化发展, 雇佣关系与承揽关系会呈现更加复杂多元的情形, 此时更需统合合同中出现的一切重要特征, 分析争议法律事实所构成的整体面貌综合把握判断。
( 三) 衡量经济效率
法律经济学的基本出发点是, 尽最大可能的减少社会总成本, 增加社会福利。如果当事人对合同风险和责任没有约定或是约定模糊, 根据传统的合同类型界定方法无法认定时, 法律经济学的这种观点大有裨益。当法院无法判断某种法律关系是雇佣或是承揽时, 或者认定为雇佣或是承揽时无法达到以判止诉的效果时, 可以考虑采用减少社会成本增加社会福利的路径。如上文所提英美法中审判区分承揽与雇佣案件考虑第三人利益而遵循“公共政策理论”。我国司法实践中也存在类似选择取向, 如公平责任原则的运用, 在已造成严重的损害后果而当事人双方皆无过错时, 为了及时救济被害人维护社会秩序, 选择牺牲让受益人在受益范围内对该损害作适当补偿。
摘要：雇佣合同与承揽合同的区分是实务中的难点亦是理论上的争点。本文在现有的区分标准基础上, 采用合同类型认定的方法对雇佣与承揽的性质及认定标准进行分析, 认为雇佣与承揽主要存在人身依附性、标的、风险承担等方面的不同。认定雇佣合同与承揽合同时要进行整体评价, 考虑交易习惯、经济效益等因素。
关键词：雇佣合同,承揽合同,合同类型,法律关系,意思表示
参考文献
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