小产权房若干法律问题（精选12篇）

小产权房若干法律问题 第1篇

一、小产权房问题概述

小产权房并不是严格意义上的法律概念, 小产权房是人们在概括和归纳小产权房的诸多特征中得出来的, 对小产权房的概念和小产权房的本质特征进行明确有利于探究小产权房产生的原因。

(一) 小产权房的概念

在目前对小产权房的定义过程中, 大体上可以分为两类。从土地性质上来理解, 小产权房的土地性质为农村集体土地, 其中农村集体土地又可以分为集体建设用地和农用地, 乡政府或者是村委会拥有土地的所有权, 相比于小产权房, 大产权房的土地性质是国有土地。

从小产权房的所有者身份上来进行理解的话, 一方面, 小产权房的土地性质为农村集体土地, 非本集体经济成员拥有小产权房的产权。如果购买建设在农村集体土地上房屋的人是本集体经济组织的成员, 这种房屋就是合法的, 如果购买房子的人为非本集体经济组织成员, 那么这种房屋的性质就是小产权房, 因此可以理解为, 只能本集体经济组织的成员才能购买农村住房。从上述的两种理解上可以看出:首先, 小产权房的土地性质为农村集体用地, 其土地性质和商品房及经济适用房的土地性质是不同的。在没有经过国家征收和政府拍卖程序而转变为国有土地的土地上建造的房子属于小产权房, 这就是小产权房的土地性质特征。然后, 城镇居民或者是一部分本集体经济组织之外的农民等一些非本集体经济组织成员购买的房子为小产权房, 这体现出了小产权房购买者的主体特征。

在我国, 小产权法到现在为止并没有得到法律的保护, 因此从法律的视角上并不能将小产权房归在法律的范畴之内, 小产权房是开发者在没有缴纳土地出让金和相关税费的情况下在农村集体土地上建设的住房, 非本集体经济组织成员购房无法获得国家机关颁发的产权证以及土地使用权证书。所谓产权证指得是房屋所在地的乡政府或者村委会颁发的产权证书, 这种证书是不具备法律效应的, 国家的相关法律并不能保护购买者的利益。

(二) 小产权房分类

从小产权房的本质特征出发可以将小产权房分为以下三类:首先, 如果农民在自家的宅基地上建造房屋, 并把房屋出售给本集体经济组织之外的人员, 这种被称为小产权房下的“农民房”, 这种住房的建设是合法的, 但是销售对象是不符合规定的。然后, 乡政府或者村委会在集体土地上以建设新农村的名义建设农民住宅。最后, 通过村委会与开发商的合作, 将土地和资金结合起来, 在农村的大面积集体土地上建设小产权房, 并向社会公开出售。

(三) 小产权房特征

和如今的商品房不同, 小产权房主要有以下几个特征。第一, 小产权房的土地性质不同, 农村集体土地性质是小产权房土地的主要性质, 小产权房的建设用地主要是农村集体建设用地, 只有小部分的小产权房是在耕地上直接建设的, 而商品房的土地性质为国有土地, 这一点小产权房和商品房在本质上是不同的。第二, 小产权房的权利是不完整的, 在农村集体土地上建设的住房称之为小产权房, 小产权房的购买者不能得到法律的保护, 另外我国《土地管理法》中的一些规定也使在农村集体土地上建设的小产权房没有完整的权利, 购房者对于小产权房并没有完整的产权, 很多权利无法行使。第三, 小产权房的参与主体非常的广泛, 小产权房涉及到开发商、农村集体组织、城市居民和很多主体的利益, 并且这些利益之间存在着紧密的联系, 这也间接的推动了小产权房的建设和发展。小产权房的建设主体是土地提供者和小产权房的建设组织者, 村委会出面来进行小产权房的建设, 同时以相应的优惠政策来吸引开发商的投资。第四, 小产权房没有足够的合法性要件, 在法律层面上国家并没有承认小产权房购买者的所有权, 只是在乡镇范围内对小产权房承认。小产权房的这种不合法性导致了很多购房者为了解决非本集体经济组织成员这一限制因素而迁移户口, 以获得小产权房的合法身份。第五, 小产权房的地理位置比较特殊。我国的城市化建设进程和小产权房的开发是有紧密联系的。第六, 小产权房具有比较明显的价格优势, 与商品房比较, 小产权房能够节省土地出让金和税费开支, 从而具有了较大的价格优势

二、小产权房的主要法律问题

对于小产权房的合法化问题, 很多专家都持有不同的意见, 因此, 下面对于小产权房的法律问题进行分析。

(一) 宪法并没有限制小产权房的存在

宪法虽然对转让土地所有权进行了禁止, 但是土地所有权在法律的规定下是可以流转的, 应当以物权平等的原则来对待集体土地流转和国有土地流转问题, 对于小产权房不违背我国的法律主要有以下几个方面的原因:第一, 小产权房并不违背宪法, 在宪法中没有说明小产权房是违法的。第二, 在我国《土地管理法》的规定中:不批准农村村民出卖、出租住房后再申请宅基地的。并没有对农民出售出租房屋的行为进行禁止, 现行的土地管理法限制了集体建设用地的使用, 但是在对于农民个人在宅基地上修建的房屋进行出售这种行为并没有清楚的规定。国家规定了公民的一切行为都必须要遵从宪法, 从而可以看出小产权房并没有违反法律。

(二) 小产权房是具有一定的产权的

虽然购买的小产权房并不具有像商品房一样的完整的产权, 但是也不能说购房者对于小产权房不拥有任何产权, 如果将小产权房理解为不受法律保护, 只能理解为没有登记, 主要是因为没有针对农村房屋登记建立相应的系统。同时, 村民对于宅基地上的房屋拥有完全的所有权, 建设小产权房并没有违反集体建设用地的规定, 在城镇居民向农村购买房屋的法律规定方面还不是很明确, 是不违法的。

三、解决产权房的主要问题的法律对策

人们开始对小产权房进行关注主要是源于北京宋庄画家村农民马海涛向画家李玉兰夫妇起诉得案件。从2006年9月开始, 当年出售农房的宋庄当地农民起诉了李玉兰等12名曾在北京宋庄镇购买农房的艺术家, 案件诉求为主张当年所签房屋买卖协议无效, 宋庄当年出售农房的当地农民要求收回己售出的房子。主要是因为购房艺术家由于不是通州区宋庄镇农民而不具有购买农房资格。北京市第二中级人民法院终审判决双方签订的房屋买卖协议无效, 被告交出所购房屋, 马海涛向李玉兰支付房屋及添附部分的赔偿款九万余元。

这件案子的判决成为了无数小产权房买卖双方、地产开发商的法律风向标。在这个案件中主要牵扯到两个方面的问题:一方面是房屋买卖合同的有效性。另一方面是在该房屋买卖合同无效的情况下如何进行法律责任的划分。下面对于如何解决小产权房的主要问题提出一些法律对策。

由于小产权房是一个及多方的利益的问题, 它的不适法性和相对的合理性决定了应当区别对待现存的不同类型的小产权房, 根据相关的法律进行引导。小产权房在我国大力建造的现状已经和我国的法律环境和我国土地管理法规的规定产生了冲突, 因此应当通过立法来解决上述的问题, 解决法律在这方面的滞后性缺点。

(一) 使存量小产权房向合法化方向发展

通过立法来使小产权房具有合法的法律地位就是小产权房的合法化, 小产权房合法的法律地位能够保证集体经济组织可以单独或者联合开发商进行房地产开发建设, 从小产权房的问题根源上来说, 还是由于小产权房的土地性质所决定的, 由于我国所实行的“房地一体主义”, 因此小产权房合法化的法律途径是允许农村集体建设用地使用权进入土地市场自由流转, 这样就不存在所谓的“小产权房”, 只存在集体建设用地上开发的“商品房”。

(二) 针对小产权房问题建立明确的法律

对于小产权房如何处理的问题, 如果直接拆掉或者全部给予合法化都是不行的, 各个方面都无法接受。本文认为, 主要是由于时间和空间上的不同导致了小产权房的处理具有一定的难度, 在小产权房的处理过程中应当遵循三个原则:首先在时间上应当将某一个时间作为节点。对于此节点之后的小产权房的建立要进行严肃的查处。然后对于这个时间节点以前建造的小产权房地方政府应当根据不同的情况进行不同的处理, 对于严重违反城乡土地建设规划的小产权房, 虽然是建设在耕地上或者集体的建设用地上也要坚决的进行拆除, 应当将建立在农村集体建设用地上且符合城乡统一建设规划的小产权房合法化, 第三, 在小产权房开发过程中出现的一些权钱交易的情况应当坚决的制止, 并对相关的责任人进行法律上的惩罚。总而言之, 小产权房关乎到各个方面的利益, 应当根据各个方面的诉求来制定相应的解决方案, 在遵循公平和公正的原则上设计出满足各方利益的最佳方案。在打破政府垄断土地流转的基础上构建社会主义和谐社会。

(三) 强化监督机制, 明确各方责任

政府一直没有在小产权房的问题上执行相应的监督和监管作用, 政法在法律执行的过程中也存在着很大的不透明性, 因此应当通过强化监督管理机制和加大巡查力度来明确地方政府的责任, 及早的发现问题, 及早的制止问题, 及早的报告问题, 及早的处理问题。应当鼓励人民对违反规定的情况提出自己的意见, 乡镇政府和村委会要发挥到联系农村居民和国家与政府的作用, 同时应当制定相应的惩罚措施, 严厉的惩处那些监管不力和执法不严的地方政府, 如果有国家公务人员特别是领导干部涉及到违法行为应当由相关的纪检部门进行处理, 从根源上限制违法问题的产生。地方政府的监管部门可以采用考查、谈话等方式在政府内部对官员的行为进行监督, 在开发商方面, 应当以现行《土地管理法》为依托, 切实的履行好自身的法律责任, 禁止一些只看重利益的开发商侵占国家的集体土地。将群众举报和媒体的报道结合起来, 并对举报的现象进行激励, 对于出现违法的相关部门和个人严格的责罚, 通过多种方法的综合运用解决问题。

(四) 建立集体土地使用权流转的相关制度

在集体土地使用权的问题上很多学者也进行了相关的研究, 应当以我国的基本国情为出发点来建立和健全集体土地使用权流转的相关制度, 只有这样才能保证农村集体组织能以平等民事主体地位参与合法化的小产权房开发, 并将小产权房开发过程中形成的土地增值收益还给农民, 从而能够相应国家的号召解决三农问题。

四、总结

小产权房问题自从出现以来就引起来各方的重大关注, 小产权房对于集体土地利益分配、耕地保护制度和社会稳定等很多问题都有很大的影响, 应当综合考虑国家、农村集体和农民的利益, 利用法律来解决小产权房问题, 主要做到以下几点:使存量小产权房向合法化方向发展、针对小产权房问题建立明确的法律、强化监督机制, 明确各方责任以及建立集体土地使用权流转的相关制度。后续还应该对小产权房的法律问题进行更加深入的研究。

摘要：为了探讨小产权房法律的若干问题, 本文首先简单的介绍了小产权房, 主要包括小产权房的概念、小产权房的分类以及小产权房的特征。然后介绍了小产权房的主要法律问题, 最后分析了解决产权房主要问题的法律对策。

关键词：小产权房,法律问题,对策

参考文献

[1]张弛.经济法视角下农村“小产权房”流转问题的法律治理[J].甘肃理论学刊, 2011, 06 (06) :127-128.

[2]张启兵.法律视野下小产权房问题实证研究-基于安徽省合肥市的调查[J].东南大学学报 (哲学社会科学版) , 2014, 32 (04) :115

小产权房法律治理问题研究 第2篇

The Research on Legal Regulation of Small Property Room

Wang Juan，Hebei University of Economics and Business

Abstract: The small property room should be divided into some ways and be ruled.One way is, after the small property rooms are to be examine and verify by the related departments, some built on village collective construction lands should be reserved, others demolished according to law.Another way is, in line with the different years of building and selling, the owners can conduct the legal property right after paying land transfer fees, or the lands can be reverted to the state, then the houses become the low-rent ones, or the village collective can buy back the small property rooms back.Keywords: houses with limited property rights，village collective construction lands，low-rent housing，一、小产权的界定

所谓“小产权房”，并不是一个法律术语，它是学术界约定俗成的一种称谓，主要是指没有国家颁发的产权证的房屋。而这种房屋中占比重最大的，也是学术界讨论最多的就是在农民集体土地上建设的房屋。本文也主要是针对此类房屋进行探讨，本文中提及的“小产权房”是指在农民集体土地上建设并向集体经济组织之外的居民出售的房屋，此类房屋不能获得国家颁发的产权证，只能获得乡政府或村委会颁发的房产凭证，实际上没有真正意义上的产权。

二、小产权房的成因

国家早在2007年就颁布了相关的政策严禁购买“小产权房”；同时由于“小产权房”的房产凭证不具有法律效力，购买者各方面都要冒很大的风险，但为何人们仍趋之若鹜。究其原因主要有以下几个方面：

（一）从制度层面来说，两种所有制形式上的平等与实质上的不平等是“小产权房”产生的根本原因。我国《宪法》第六条规定，中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制,即全民所有制和劳动群众集体所有制。可见，国家所有制和集体所有制是我国公有制的两种基本形式,其法律地位是平等的。然而小产权房的出现暴露了两种所有制主体的不平等地位。根据我国《土地管理法》第四十三条规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。第六十三条规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。从上述两个条文可以看出，农民集体土地不得用于非农业建设，要进行非农业建设必须使用国有土地，或按照法律规定的程序办理批准手续改变农民集体所有制的土地用途。这造成了只有国有土地才能进行房地产开发的不平等局面。【1】

（二）从农户方面来说，按照我国目前的土地征用制度，巨额利润被开发商和政府拿走，而农户一方面失去了赖以生存的土地，另一方面又得不到合理的公平的补偿。按照我国《土地管理法》的规定，土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前3年平均年产值的30倍。这直接导致失地农民的社会保障、长远利益等诸多层面的要求得不到真正的落实。而农民自行开发建设“小产权房”，房地产开发所带来的巨额利润由农民集体获得，这样就会使一部分人不顾法律的规定自行建造并销售“小产权房”。

（三）从房地产开发商方面来说，“小产权房”因未经土地征用和审批程序，省去了很多开发的中间环节，节省了如土地出让金、土地增值税、契税、营业税等费用，开发商只需与农村集体经济组织直接商定使用其土地的成本费用，土地取得的成本很低。而且还有一些“小产权房”就是村集体经济组织在其自有的土地上自行开发的。低廉的成本和高额的利润使得开发商觉得值得冒险。

（四）从购房者方面来说，日益高涨的房地产价格、社会保障性住房供应不足，导致很多中低收入家庭无力购买普通商品房，而“小产权房”的价格一般只有相同位置的普通商品房价格的40%至60%。所以很多购房者为了“安居乐业”宁愿冒着利益得不到保护的风险购买“小产权房”。当然还有一部分购房者是出于投资的目的，他们根据我国《物权法》对私人财产权的保护，抱着“法不责众”的侥幸心理，预期我国法律最终会给“小产权房”以合法身份，届时小产权房的价格会翻几番，以达到投资的目的。

三、“小产权房”合法性分析

（一）学术界观点

小产权房是否合法，一般学术界有两种观点。

一种观点认为，“小产权房”的出现违反了我国《土地管理法》的规定：“农民集体所有土地使用权不得出让、转让、出租用于非农业建设。”以及“农民的宅

基地不能流转给非本集体经济组织成员”。

而另一种规定则认为，“小产权房”是符合我国宪法规定的。他们的依据是《宪法》第八条：“参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范内经营自留地、自留山”和《宪法》第十条：“农村和城市郊区的土地，除法律规定属于国家所有的以外，属集体所有；宅基地和自留地、自留山也属于集体所有”的规定。提出小产权房是集体组织在本集体所有的土地上建造并出售的，根据以上两条法律规定，是属于合法经营范围。并且“小产权房”也是符合社会主义经济规律的产物，禁止“小产权房”违反了公平与法治的原则，我国法律关于农民集体建设用地的相关规定已经滞后于城市发展的需要。

（二）本文观点

笔者认为，虽然“小产权房”的出现一方面满足了我国一部分中低收入人群的购房需要，缓解了城市购房压力；另一方面也增加了农民的收入，提高了农民生活水平，拓宽了农民创业融资渠道，有利于农村经济的发展。但是简单的直接赋予“小产权房”以合法地位恐有不妥。

第一，“小产权房”如果无序建造会破坏土地利用总体规划，造成建设用地失控，并且私自开发集体所有土地的会影响耕地保护，甚至于危及粮食安全；

第二，我国农村社会保障制度不健全，土地起着农民社会保障的作用。农民受眼前利益的驱使，盲目出售自己的土地，导致无地后的生活没有保障，会引发更多的社会问题。

第三，在小产权房的购买者中一部分是中低收入人群，但是也有相当一部分的高收入人群，利用“小产权房”低廉的价格进行投资，对这部分需求如果不加以制止，就会严重扰乱房地产市场秩序，更会导致国土资源的大量流失。

结合我国来看，对于“小产权房”不能一棒子打死，应该分而治之。国土资源部副部长鹿心社就《全国土地利用总体规划纲要（2006—2020年）》有关问题接受专访时，谈到小产权房问题解决对策时说：“要深入研究，分类分析，采取有针对性的措施，来化解历史上形成的小产权房问题。”可见针对小产权房问题的解决对策要从多角度，多方面着手。

三、“小产权房”的治理措施

在农村，集体所有的土地是农民赖以生存和发展的重要保障，不能轻易改变

其所有制性质。要在现有的制度框架内，寻求小产权房的解决之道，应将“小产权房”按照其建设的时间地点进行梳理归类，采取有针对性的措施。本文首先按照“小产权房”的建设地点，将其分为两大类；再按照“小产权房”的建设时间将其分为若干小类，分门别类进行治理措施的探讨。

（一）在耕地上建造的“小产权房”

对于违反土地利用总体规划，未经相关部门审批的占用耕地特别是基本农田建设的小产权房要予以拆除，并追究相关责任人的法律责任。但是按照我国《土地管理法》第三十一条的规定国家实行占用耕地补偿制度。非农业建设经批准占用耕地的，按照“占多少，垦多少”的原则，由占用耕地的单位负责开垦与所占用耕地的数量和质量相当的耕地；没有条件开垦或者开垦的耕地不符合要求的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳耕地开垦费，专款用于开垦新的耕地。虽然“小产权房”在建设时都没有履行相关的审批手续，但是出于节约社会成本的考虑，如果占用的不是基本农田，而且又能基本符合城乡建设规划，可在建设单位能够开垦与所占用的耕地数量和质量相当的耕地的前提下，对其建设的“小产权房”予以保留。视为其在农村集体建设用地上建立的房屋。

（二）在农村集体建设用地上建造的“小产权房”

农村集体建设用地是指因农村集体经济组织或村民兴办乡镇企业、村民建设住宅、乡（镇）村公用设施和公益事业建设，经依法批准使用所在集体经济组织农民集体所有的土地。【2】

1、已经建成并已出售的可纳入城乡建设规划的“小产权房”

对于已经建成并已出售的可纳入城市规划的“小产权房”。应该责令责任人在补交土地出让金和各种税费后，由相关部门予以颁发产权证件。目前一些“小产权房”由于其相对低廉的价格确实解决了一大批普通老百姓的住房问题，可以说这部分“小产权房”承担了一部分政府应当承担的社会保障责任。在保障国家合理土地收益的前提下对符合条件的给予确认即符合社会主义“居有其所”的和谐精神，又能使已购房的普通老百姓能够买得一套相对便宜的住房，维护社会的长治久安。

2、已经建成并已出售的不能纳入城乡建设规划的“小产权房”

对于已经建成并已出售的不能纳入城乡建设规划的“小产权房”，出于维护社

会长治久安、保护公民利益、减少资源浪费的角度考虑，按前文所述，在农村集体土地使用权流转的制度框架内，可按“租赁”方式进行产权管理。【3】由农村集体将已售出的“小产权房”买回；“小产权房”的购买者可转变为该房屋的承租人。承租方享有租赁期满优先租赁权、转租权以及解除租赁合同要求出租方退还剩余租金的权利。

3、对于2007年12月30日后新建、续建的“小产权房”

根据我国国务院2007年12月30日《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》的规定，农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或小产权房。单位和个人不得非法租用、占用农民集体土地搞房地产开发。在此之后新建、续建的“小产权房”，原则上应当予以拆除，但是从维护社会稳定、节约社会资源的角度考虑，可参照前两点方法进行处理，同时没收该农村集体经济组织和房地产开发商的违法所得，并处以一定的罚款。

4、对于2007年12月30日前已经建成但尚未销售的“小产权房”

对于已经建成但尚未销售的“小产权房”，可以根据实际情况，可纳入城乡建设规划的，结合国家推进经济适用房、廉租房等保障性住房的建设要求，将这类小产权房收归国有转换为保障性住房。不能纳入城乡建设规划的，在农村集体土地使用权流转的制度框架内，允许以合作、入股、联营等方式将农村集体建设用地上建造的房屋使用权进行流转。

要真正解决“小产权房”问题，仅将已存在的“小产区房”进行清理整顿是远远不够的，最根本的方法是建立科学的农村土地使用权流转制度。根据我国《宪法》和《土地管理法》的规定，土地使用权可以依法转让。同时《土地管理法》第六十条规定，农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应经相关部门批准。可见我国法律已经允许农村集体建设用地入股、联营等方式流转。同时该法第六十二条规定，农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。通过该条可以看出，农民的宅基地是可以出卖、出租的。因此，不改变土地权属的前提下，允许农村集体土地使用权在一定的范围内流转，使农民的土地从实物形态转变为价值形态，一方面，可以为农民提供稳定有效的资金来源，另一方面降低了农民丧失生活保障的风险。【4】从而平衡城乡建设的利益

冲突，实现城乡统筹协调发展。

参考文献：

【1】季正松、许波宏、赵海萍；小产权房折射中国社会大问题；农村经济；2009年第二期；P12-15。

【2】米秋花，农村集体建设用地的法律探析，经济师，2009年第二期，P113-114。

【3】郭雪鹏，朱锡生，季磊；“城市小产权房”成因分析及应对；湖北经济学院学报（人文社会科学版）；2009年1月；P60-61。

小产权房法律问题探讨 第3篇

关键词 小产权房 法律规制 解决思路

随着房地产价格的不断上涨，小产权房也应运而生，小产权房逐渐成为我国的一个热点问题。

一、小产权房概述

1、小产权房的概念

小产权房，是指在农村集体土地上建设的房屋，为缴纳土地出让金等费用，其产权证不是有国家统一颁发，而是由乡政府或村政府颁发，所以叫“小产权”房，这种房子没有国家颁布的土地使用证，国土房管局也不会给予备案。

2、小产权房的特征

（1）小产权房的施工建设、销售等违反我国的法律。首先要具备国有土地使用证书，确认使用权；其次在建设时要有建设用地规划许可证及建设工程规划许可证；第三施工时要向所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；最后在销售时要去的商品房预售许可证。

（2）小产权房的土地归集体所有。集体土地要想转化为建筑用地，必须进过国家批准，而建设小产权房的土地并没有通过正当途径将其转化为国有土地，因此小产权房用地仍是集体土地。

（3）小产权房没有合法的产权证明。房屋作为一种不动产，只有经过了登记、颁发相应的证书才一度对其房屋享有完全意义上的产权。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第60条以及《中华人民共和国土地管理法实施条例》第6条规定，商品房房屋登记部门应该是县级以上人民政府房地产管理部门。而小产权房一种是根本没有产权证，即使有可是有农村集体颁发的产权证，是没有法律效力的。

二、小产权房产生的社会根源

1、现有的法律制度欠缺

小产权房产生主要原因，是我国现有的法律法规不健全，我国只是出台了一些禁止性的规定，没有一套有效的措施和解决机制。正是因为法律的漏洞，使得许多人有了可乘之机。

2、经济状况加速小产权房涌现

商品房房价过高，一批低收入者无力购买商品房，不得不铤而走险选择安全系数小的小产权房。2009年北京数据显示，商品房是小产权房的2～3倍。巨大的价格差距促使部分人选择价格低廉的小产权房。

3、文化因素

一份调查中显示购买小产权房的有72%的人为初中水平的人，甚至还有一小部分的文盲。很多住户对于小产权房的未来很是乐观，他们认为购买小产权房是你情我愿的合同行为，并不违反国家的法律法规，应该得到支持。并且多数人认为法不责众，国内那么多人购买，政府不能全部拆迁，这会激起很高的民愤。这反映出这群人只知道“理”“习惯”，不懂法律。相比而言，高中以上文化水平的人对于小产权房有一定的了解或是有模糊的感知。他们意识到购买小产权房需要承担很大的风险，甚至还会被国家统一整改，产权得不到保护。

三、解决小产权房问题的建议

小产权房的形成不是一日形成的，同样对于小产权房的治理也不可操之过急，和合理的进行梳理，这就要求治理既要考虑短期措施，又要兼顾长期的治理。

（一）解决小产权房的短期机制

1、不要盲目拆除，要有重点、有目标拆除。

对于小产权房的治理有些人追求速度，不区分对待认为小产权房都应马上拆除，但是在建设小产权房的时候也是动用了人力和物力，消耗了大量的资源。同时“存在即合理”小产权房的存在必然有其存在的理由，盲目的拆除也会加大社会的矛盾。我们可以治拆除一些占道等违反我国法律法规建设的小产权房。

2、对于已经购买的可以要求交纳相应的价格来补齐相应证件。

对于绝大部分小产权房是不会侵害社会利益的，政府可以要求房主缴纳相应的费用。颁发相关证件。

（二）建立以法律为主导的长期解决机制

1、确定小产权房买卖合同效力。

小产权房是集体土地所有，所以对于小产权的购买合同应该分类型确定效力。第一种对于本集体内部进行交易，和同时有效地。第二种小产权房转让给集体成员以外的成员，我们可以把他作为一个租赁合同，购房者只买到占有和使用权，而不是房屋的所有权和土地使用权。

2、改革土地二元制结构。

二元制结构的存在是我国小产权房存在的关键，只有土地制度的改革才能推动小产权房改革的进行确认土地自由流动的制度，是农民真正成为土地的主人，赋予集体土地和国有土地相同的权利，可以进入市场进行买卖。但是这一切都在保障我国耕地红线的基础之上进行，保障粮食生产。

3、确立土地登记规则，促进土地流转交易的有序性。

将流转的土地进行详细的记录，便于管理和统计。

总之，小产权房的问题不是一朝一夕能解决的，小产权房问题也关系着社会稳定和国民经济的发展，对于我国经济有重大的影响。政府和相关部门要相关配合，全面考虑各方利益要求，共建和谐社会。

参考文献：

[1]张文显.法理学（第二版）[M].北京：高等教育出版社，2006：89.

[2]孟大川，赵汝周，刘伟.农村小产权房调查与对策研究[J].法治论衡，2009（1）.

[3]乔新生.“小产权房”拷问土地集体所有制度[J].西部论丛，2007（8）.

[4]张琦.违法违规的小产权房不能合法化[J].今日中国论坛，2007（8）.

[5]王锋.从小产权房反思我国现行农村土地制度改革[J].农业考察，2008（6）.

[6]陶美珍.“小产权房”问题及对策思考[J].经济学研究，2008（9）.

知识产权法院之构建若干问题设想 第4篇

由于知识产权法院与我国而言还比较陌生, 如何设置才能使其合理成为当前学者讨论的主要核心。例如一审知识产权法院如何设置、知识产权的上诉法院如何设置、审级的选择、知识产权法院内部如何分工、是否建立技术专家制度等。虽然现在国际上有诸多成立知识产权法院的国家, 我们可以从中获得相关启示, 但这必须建立在适合我国的实际情况上。

一、知识产权法院构建之利弊

我国现行的知识产权案件审判制度在知识产权的整体和系统保护上存在不足。我国当前推广的审判模式为民事、刑事和行政“三合一”, 并且于法院内部设立专门知识产权庭审理知识产权案件。此审判模式不仅对知识产权案件处理的效率和审判质量的提高, 尤其是审判标准的统一, 毫无作用。而且, 其体制的协调上远远不如专业法院的力度大;而且其法官流动性也比专门法院更大, 对于稳定的专业的审判力量的形成非常不利, 专业法院的设立是不可能被专业法庭功能所替代的。

(一) 设立知识产权法院的有利之处

1. 有利于审判的统一

“三审分立”是我国现行知识产权审判模式, 即是将知识产权案件民事审判划为民三庭, 行政审判划分为行政审判庭, 刑事审判划归刑事审判庭。在这种审判模式下, 如果一个既涉及到民事、刑事, 又涉及到行政, 这就引起管辖权的冲突。专门的知识产权法院当然的审理即其涉及到民事, 又涉及刑事或行政的知识产权案件。知识产权法院的独立性、专业性使得可以自成系统的处理产权案件, 这样可以是知识产权案件在审判的标准上易于统一。美国联邦巡回上诉法 (CAFC) 主要是审理涉及专利的上诉案件, 以使专利案件方面审理的一致性。[2]

2. 有利于提高司法审理的效率

知识产权法院的建立, 能够使产权案件行的审理更加具有效率, 有利于节省司法资源, 并且知识产权法院的独立设置, 有利于减少审级, 可以有效节约诉讼成本, 缩短诉讼周期。迅速地解决知识产权纠纷, 化解矛盾。

3. 有利于知识产权的保护和发展

知识产权法院的建立, 有利于为我国知识产权的保护创建更为良好系统的保护环境, 并促进我国知识产权的发展。在这种良性的循环之中, 也有利于我国在知识产权国际事务中拥有更多的发言权, 更好的与知识产权国际保护接轨。

(二) 不足之处

1. 知识产权法院的设立需投入较多社会资源

一个从无到有的过程将需要调动大量的社会资源。知识产权法院的设立, 其社会资源的投入是很难预算的, 其硬件设施的创设、具体制度的建立和法官的培养等都需要社会的投入, 后期的运行也需要资源予以支撑。

2. 知识产权法院覆盖面不全

知识产权案件由于其专业性较强, 以至于这些案件一般发生于经济或科技较为发达的地区, 那么知识产权法院的设立不会如现行法院设置体系。知识产权法院不会完全依照行政区域设置, 在一些知识产权案件较少的偏远的地区可能会不设甚至少有知识产权法院。这样或许会造成知识产权法院覆盖面不全。

3. 知识产权法院的设置的诸多细节问题还有待确定

知识产权法院的创建对于当前来说是一个不小的挑战, 因为一切将从头开始。在创建的过程中有很多问题是可以预知的, 可同时也会存在许多先前不可知的问题。

二、试建知识产权法院基本结构

在构建知识产权法院之前, 我们应当尽快起草并制定知识产权法院组织建设的相关法律。这样才能使知识产权法院的建立符合我国宪法, 使其有法可依。知识产权法院的法律性质与军事法院、海事法院相同, 属于专门法院。

结合我国现行的司法体制和当下知识产权发展的状况, 笔者认为, 首先知识产权法院应该是归属于最高人民法院, 与海事法院相同。其次, 知识产权法院应当具有一定的独立性, 如对审判实务、法官的配置等重大问题具有独立性。最后, 知识产权法院的审判形式可以继续沿用“三审合一”审判模式。这样不仅可以节约司法资源、减少知识产权案件审理的期限和简化知识产权审理程序, 减轻当事人的诉累;更可以保证知识产权案件审理的流畅性和案件审理结果的统一性。

由于知识产权案件多发生在经济相对发达地区, 这就可以先行在我国各省、自治区和直辖市行政中心设立知识产权一审法院, 级别相当于中级人民法院。这样也便于厘清案件的管辖并且与当前我国知识产权案件归属中级人民法院的原则一致。若有地区发展相对发达, 知识产权纠纷较多, 那么可以有其管属的一审法院在该地设置派出庭。如果要完全依照当下一审法院设置方式设置, 将需要极大的社会资源, 这在当下是难以实现的, 那么结合实际, 并且结合知识产权案件的特点先行在上述经济发达地区设置, 不仅易于实现, 并且也能全面覆盖。为了保持和现行我国司法体制一致, 是乎应当在各省、自治区、直辖市设置知识产权上诉法院。但是这不但需要极大的资源, 而且可能会造成知识产权案件的审判结果不一致, 甚至相冲突。所以笔者认为可以先在东、中、西三部选择一城市设置上诉法院, 也可借鉴美国的联邦巡回法院的方式, 在我国北京设立知识产权上诉法院, 全国所有知识产权案件的二审都只能上诉到该法院[3], 这样虽然可能增加了当事人上诉的负担, 但这样可以更好的保证知识产权案件审理的一致性, 以提高该案件解决的权威和效率。该知识产权上诉法院相当于高级人民法院。最高人民法院可以设立负责知识产权案件的知识产权庭, 用以指导全国的知识产权审判工作, 并负责个别重大案件的再审。知识产一审法院受最高人民法院和知识产权法院的监督、指导, 知识产权上诉法院受最高人民法院的监督和指导。

综上可以看出, 知识产权法院的设置是三级两审终审。

三、知识产权法院构建的完善

相较于其他专业法律领域, 它具有特殊性。知识产权诉讼案件的特殊性在于专业性强、程序复杂等。由于其特殊性, 要求法官不仅具备知识产权法律专业知识, 还要具有专业的技术素养, 能够准确把握其中科学技术问题。这样才能胜任知识产权案件的审判工作, 特别是专利案件的审判。知识产权审判工作具有极强的专业性和技术性, 如专利、集成电路布图设计、植物新品种案件。知识产权法院的建立, 不仅可以使知识产权案件能够进行更具体的分类;还可以使法官长期专注于某一类知识产权案件的审判工作, 在其过程中可以据自己审判工作特点进行探索、总结, 提高。

因为知识产权案件呈现出法律与技术问题相融合的特征。这就被要求知识产权法院的法官出了法律知识, 也应当具备相关的专业知识, 可这与我国当前的法官队伍不符, 并且法律人才的培养方式与此大大脱节。有学者认为我们可以借鉴日本专门委员会模式 (在剔除法院调查官的情形下) , 在我国建立技术专家制度。专门委员会模式是指由大学教授、研究机构及专业律师等个专业领域内的杰出人才, 在知识产权诉讼需要技术支持时予以帮助, 已促进案件的审理。该制度仿照日本, 通过技术专家对知识产权案件的技术问题予以帮助, 它虽然也能解决知识产权诉讼的特殊需要, 但这是一个需要从基础建立的制度。

笔者认为可以通过利用人民陪审团制度达到解决此问题。可以根据案件的技术专业需要选择不同专业的杰出人才作为陪审员, 这样可以很好的给予法官专业意见, 相当于德国的技术法官。这样法官负责法律相关问题, 陪审员针对技术问题给予法官帮助。当然这就需要知识产权法院具有充沛的陪审员储备。这类陪审员可以来源于大学教授、研究机构, 也可以来源于具有在专利局、专利复审委员会、版权局、商标局等工作经验的人员。这样不用创建一个新的制度以适应知识产权法院的需要, 就可以很好的解决知识产权案件审理的特殊需要, 即对法官的特殊要求。当然这一制度于此还是有它的问题, 比如在知识产权诉讼中, 该陪审员的技术帮助到底是何性质?对法官的审判到底起和作用?这些都还有待解决, 但从当前的司法制度框架而言, 它是及经济实惠, 又切实可行的。当然借用人民员制度是可以暂时的解决此问题, 但最终还是应该培养并建立一支优秀的不仅具有深厚的知识产权法学功底并且具有相关科学技术素养的法官队伍, 这样才可能使知识产权法院走得更远。

对于知识产权法院的建立的设想或多或少总会有不足的地方, 因为这是一个全新的东西。但笔者坚信, 只要我们勇于创新、勇于实践, 在其产生的过程中我们必能不断的将其完善。

摘要：现今我国知识产权案件归属于民事审判第三庭审理, 采取的是“三审合一”。“三审合一”开创于上海浦东新区, 是将民事、刑事和行政案件统归于知识产权审判庭 (民三庭) 的一种审判模式。该模式有其优势, 但已越来越不能适应知识产权的发展, 因此, 设置知识产权法院呼声日益高涨。但这是一个从无到有的过程, 将面临诸多问题。

关键词：知识产权,法院,审判

参考文献

[1]尹锋林.知识产权法院建设刍议[J].前线, 2014, 1, 50.

[2]倪必勇.构建我国知识产权法院的若干设想[J].法制与社会, 2008, 11 (3) , 166.

小产权房法律制度研究 第5篇

王冠华

9月17日《新京报》讯，6月以来，北京市集中开展清理整治利用集体土地违法建设销售(变相销售)工作，初步清理出自以来在建在售的79个违法占地项目，正在对其进行查处，并提醒广大公众不要购买。这一讯息自2月国土资源部“小产权房清理令”发布后再次将小产权房推到了风口浪尖，成为社会关注焦点。

小产权房是我国经济和房地产发展的产物，其触及的本质问题是我国城乡二元土地制度。从现实看，小产权房的出现表面上是高房价造成的直接后果，亦有基层政府及有关部门监管乏力、渎职失职的原因，究其根本乃源于其背后多方主体的利益博弈。禁而不绝的现实一再表明，小产权房不能一“清”了之，显然，对这一问题处理不当，将会酿成更大的社会问题，从而危及社会稳定。因此，对于小产权房该“清”但更需“理”。本文从界定小产权房的概念、阐述小产权房违法与合法之争出发，在分析司法实践中对于小产权房买卖合同效力认定的基础上，对如何处理我国小产权房谈谈相关的看法。

1 小产权房的界定

众所周知，“小产权房”并非一个法律概念，而是人们在社会实践中形成的一种约定俗成的称谓。相对于“产权房”而言，“小产权房”是指没有国家颁发的产权证的房屋。在广义上，主要包括以下三种类型：第一类是占用农村集体用地或耕地违法建设，将农民集体用地使用权流转，用于商品住宅开发的违法建筑;第二类是在政府划拨或出让的土地上，不按规划功能开发或使用，并将限制销售的房屋直接在市场上销售，具有产权纠纷隐患的不完全产权房;第三类是在军队享有使用权的土地上进行商品房的开发，之后卖给军人以外的地方居民，俗称“军产房”。在这三种类型的“小产权房”中，比重最大、学界讨论最多的就是第一种类型，即在农民集体土地上建设的房屋，本文讨论的也是这一类“小产权房”。

根据上述分析，结合原建设部在6月18日发布的《关于购买新建商品房的风险提示》第4条，我们可以将“小产权房”界定为：所谓小产权房，是指在农民集体所有的土地上建设的房屋，未经规划、未缴纳土地出让金等费用向集体组织以外的居民销售，并且其产权证不是由国家房管部门颁发，而是由乡政府或村委会颁发的房屋。

2 小产权房与现行法律政策体系

小产权房在法律上如何定性，学界一直存有合法与违法之争，现予以具体阐述。

2.1 小产权房违法论

持否定观点的人士认为，首先，按我国现行法律政策规定，集体作为土地所有权人、农民作为宅基地使用权人对其所有或使用的土地均不具有充分的处分权能，在该等土地建成的建筑物当然不得向集体以外的成员销售;其次，由于严格的身份性，集体土地所有权只能允许由集体所有，集体土地使用权也只能允许由集体内部成员使用，当小产权房向集体以外的成员流转时，受让人取得了建筑物的所有权但却无法取得其根基所在的土地使用权，此举无疑是在藐视法律关于身份限制的规定，冲击了国家政策的社会价值目标，同时也将彻底击毁我国 “房随地走、地随房走”的地产规则，综上两点，小产权房应被确认为违法。

从法律上看，作为一部公民财产权保护的法律，我国《物权法》第153条对农村集体土地上的小产权房问题采取授权立法的方式规定适用《土地管理法》等法律。根据《城市房地产管理法》第6条、《土地管理法》第63条规定，仅国家所有土地才能用于房地产开发;农村集体所有土地不能直接用于商品房开发建设，只有通过国家相关部门补偿征收后，变集体所有土地为国家所有土地，才能出让给有资质房地产开发企业进行开发。

从政策上看，早在1990年8月25日原国家土地管理局《关于以其他形式非法转让土地的具体应用问题请示的答复》([1990]国土函字第97号)就明确指出：原宅基地使用者未经依法批准通过他人出资翻建房屋，给出资者使用，并从中牟利或获取房屋产权，是属“以其他形式非法转让土地”的违法行为之一。国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》(国办发[]39号)规定，“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证”;10月21日，国务院发布了《关于深化改革严格土地管理的决定》(国发[]28号)，该决定第10条进一步强调“加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地”;国土部月2日《关于加强农村宅基地管理的意见》(国土资发〔2004〕234号)规定：“严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证”。月30日，国务院办公厅发布了《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策通知》(国办发〔〕71号)，指出农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”;国土部等四部门《关于农村集体土地确权登记发证若干意见》(国土资发〔2011〕178号)也明确指出“小产权房”不得登记发证。202月，在全国推进构建国土资源执法监管共同责任机制座谈会国土中，国土部相关负责作表示将于2012年试点清理“小产权房”，进一步表示“已经购买的小产权房不得确权发证，不受法律保护”。

从上可以看出，无论是在法律上，还是在政策上，小产权房非法是我国官方迄今为止一贯的主张。

2.2 小产权房合法论

持肯定观点的人士认为，首先，我国宪法第13条规定赋予了财产权作为公民基本权利重要组织部分的宪法地位，《物权法》等基本法律虽回避了小产权房问题，然则建立了财产权保障法律制度，对财产权中最核心的土地所有权和土地使用权随意进行法律规制明显有违法治原则;其次，与国家相对，集体作为土地所有的另一个产权主体，不应使其主体虚位，一味限制农民享受土地的增值效应，并通过土地征收制度，将农民可能获得的收益转让给开发商，是一种歧视性的制度安排，在所有权制度上亦是不合理的，这不仅会盘剥农民的利益，而且会导致我国房地产市场的畸型，使政府和开发商等利益集团在房地产开发中获得不应有的利益，因此，对土地的两种不同所有主体区别对待的法律政策的正当性本身就是值得怀疑的。所以，抑制小产权房的发展不合乎法律的正义性。

对于上述两种观点，笔者无意于评论孰是孰非，如前述，究其根底，小产权房问题的症结表面上是事实与法律间的矛盾，本质仍在于利益主体的争夺。

3 司法实践对小产权房买卖合同的效力认定

在司法实践中，对小产权房买卖合同的效力认定，也持两种意见。

有的法院认为：对于小产权房买卖，虽然国家政策的禁止性规定是非常明确的，但在我国《土地管理法》、《城市房地产管理法》等法律中，只对集体土地上从事房地产开发做了严格的限制，并未就农村宅基地转让行为明文直接禁止，根据《合同法》和最高人民法院的司法解释，人民法院确认合同无效，应以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，因此，在审理有关小产权房买卖合同纠纷案件时，由于国家政策不属于我国《立法法》所规定的任何一个层级的规范性法律文件，小产权房买卖合同并未违反国家法律和行政法规的.强制性规定而应被确认为有效。

有的法院认为：虽说法律对小产权房禁止买卖无直接规定，但根据《物权法》第153条规定，“宅基地使用的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定”，这个“国家有关规定”应当包括上述国家政策的禁止性规定。同时，由于立法的滞后性，在司法审判中如完全抛开政策性文件，就会使司法审判活动脱离现实，也会使司法审判的结果可能与国家提倡的价值目标和社会政策相背离。基于此，小产权房买卖合同应视为无效合同。

笔者赞同第二种观点。需要进一步指出的是，在小产权房买卖这类纠纷中，当事人知道或者应该知道按现行法律政策在农民集体土地上建设的房屋是不允许买卖的，在明知的情形下当事人双方仍积极作为，私下进行交易，显然是一种无视国家政策的直接禁止规定的行为，也可视为一种恶意串通、损害国家和集体利益的行为，即便农民请求确认合同无效具有不正当性，如由于土地和房屋升值或因征地拆迁补偿感觉吃亏而反悔，根据《合同法》第25条，亦不影响法院对该类合同无效的确认。2004年12月15日，北京市高级人民法院发布了《关于印发农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则研讨会会议纪要的通知》(京高法发[2004]391号)，通知第2条规定，“农村私有房屋买卖合同应以认定无效为原则，以认定有效为例外。同时，要综合权衡买卖双方的利益，要根据拆迁补偿所获利益，和房屋现值和原价的差异对买受人赔偿损失;其次，对于买受人已经翻建、扩建房屋的情况，应对其添附价值进行补偿”。应该说，在对现实复杂性充分考量的基础上，这种将无效合同比照有效合同来处理对当事人进行救济的司法处理是妥当的，宋庄马海涛诉李玉兰小产权房纠纷案等诸多判例也给了我们类似的启示。

4 小产权房的处理

如前述，小产权房的出现是我国城乡二元土地制度的必然结果。目前，小产权房的发展态势已不容我们过多的迟疑，需要我们对这一问题尽快作出决定。笔者认为，任何法律政策的制定都不应脱离现实的需要，对于小产权房的处理，应当权衡各方利益，本着稳定社会秩序以及对农民负责的态度进行，既要考虑现实中存在的问题，又要具有一定有前瞻性、尽可能避免问题的再次反复。据此，笔者认为，对于小产权房的处理措施建议如下：

4.1 对集体土地全面国有化，设立“农村土地使用权”独立物权，破除小产权房增量产生的基础

许多学者认为，宜在不改变我国基本经济制度和土地制度的情况下，通过法律制度的修改为小产权房寻求解决出路。对此笔者不敢苟同。

首先，从性质上看，在宪法和法律体系中，我国从未赋予集体土地所有权私权之地位，国家设定这一权属的价值目标，旨在通过集体这种形式实现国家对土地的控制，用以解决农民温饱、稳定社会秩序，以达到共同富裕的社会主义理想。其作为一种制度性存在，更多的是政治上的考量而绝非法律上的意义。如此，国家政策三令五申限制集体土地使用权的流转，并非单纯为一个未缴纳土地使用出让金、商品房销售收益与政府征收补偿金额之间存在差距的问题。同时，我国对宅基地实行“一户一宅”的定量供应体制，并将其使用分配与身份直接联系，一方面仍是基于农民生存保障的政治考量，另一方面也隐含着为农民设定担负起粮食安全重任的负担。如果单纯考虑效率价值，允许小产权房自由买卖，主张小产权房合法化，必然会使集体土地所有制名存实亡，也将使我国土地保障和粮食安全的政治考量落空，最终也会影响国家安全。

其次，我国实行的是严格的土地用途管制制度。月12日《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》指出，要坚持两个最严格的制度，即第一个是最严格的耕地保护制度，坚决守住18亿亩耕地红线;第二个是最严格的节约用地制度，从严控制建设用地总规模。基于集体土地上的建设用地使用权和宅基地使用权在事实上的无期限性，在现有制度框架下，允许其直接进入一级市场自由流转，不可避免地会使农村集体土地流失，导致建设用地失控，也与《决定》的要求是相冲突的。

再者，这种“一方面主张土地性质和制度不变，另一方面又主张允许集体土地上的建设用地使用权和宅基地使用权自由流转，流转收益最大限度地施惠于民”的观点，本身就是一个悖论。承认集体土地的性质即集体土地是农民赖以生存和发展的重要保障不变，实际上是变相对农民身份继续囿限;在继续限制农民身份的前提下，允许农村建设用地和宅基地使用权自由流转，在信息不对称、知识不对称的情形下，意思自治，弱肉强食，农民又怎能得到实惠?当农民的土地保障失去后，在我国农村保障机制还不健全的现实下，其生存权又如何保障?集体土地的性质能够维持不变的状态吗?显然我们无法回答和正视这些问题。在强调保持城乡身份的二元性的基础上又主张破除城乡土地的二元性结构无疑会使改革进入进退维谷的僵局，是一种对农民不负责任的表现。更何况这其中还依附着国家粮食安全的政治考虑和对弱势群体予以国家保护的价值目标，这也是在强调所谓私权的同时而漠视国家和社会利益，不能够将各方利益很好地统一起来。

因此，笔者认为，小产权房和集体土地使用权流转问题，绝不会因为一两个行政通知就会得到纠正，也绝不会因为若干法律若干条款的修改就会得到解决，要彻底解决我国集体土地法律体系需要全面整体的制度突破。其途径可以从以下两个方面来考虑：

4.1.1 归并两种土地所有权，实行集体土地国有化

党的十六届三中全会提出：要“按照统筹城乡发展、统筹区域发展、统筹经济社会发展、统筹人与自然和谐发展、统筹国内发展和对外开放的要求，更大程度地发挥市场在资源配置中的基础性作用为全面建设小康社会提供强有力的体制保障。”十六届三中全会把“统筹城乡发展”，摆在“五个统筹”之首，体现了我们党对这一问题的高度重视。根据第6次全国人口普查，我国13.7亿人口中6.7亿多生活在农村，农村人口与城镇人口比例几近1：1，突破身份限制实现城乡公平的基础已经具备。在全面建设小康社会的过程中，采取更为有力的政策措施，建立有利于逐步改变城乡二元经济结构的体制，实现城乡经济社会的协调发展，势在必行。

具体就集体土地改革而言，笔者认为，集体土地所有制形式在集体土地使用上所作的“三无”制度设计与我国目前土地市场的发展和市场经济发展要求不相适应的，只有集体土地所有权与国有土地所有权予以归并，才是解决问题的根本出路，也是较快推进城市化进程和消灭城乡差别的需要。也只有实行集体土地国有化，小产权房产生的基础才能破除，其禁而不绝的问题才能迎刃而解。

4.1.2 对原集体建设用地专门设立一项独立物权“农村土地使用权”，并与“建设用地使用权”、“土地承包经营权”协调

在集体土地国有化后，应对农村进行整体规划，要按照“最严格的耕地保护制度”、“最严格的节约用地制度”来合理利用土地，严格管理，保护、开发土地资源。考虑到城乡二元经济仍将在一段时期内长期存在的事实和现实中的予盾，从保护农民利益出发，对于农村建设用地，在其制度设计上，有必要专门设立一项完全独立的用益物权即“农村土地使用权”：凡目前农民按现行法律政策应拥有的宅基地部分，通过调查和调整，剔多补少配无，标准统一、全面覆盖，在此基础上，直接赋予农民一定期限(比如50年、70年)的“农村土地使用权”。该项农村土地使用权虽以无偿配给为原则，但农民自从国家手中原始取得之后，不再承担着粮食安全、维系生存等任务或保障功能，具有“建设用地使用权”全部权能，允许农民作产财产权主体依法自由处分。除宅基地外的其他建设用地，则一律纳入国家规划进行阳光化操作，但要通过财政手段实现国家与地方政府间利益的平衡。

对于农村农业用地，按照我国现行法律规定，在土地承包期限内，农民可以通过转包、转让、入股、合作、租赁、互换等方式出让其承包权，在市场化方面并无法律上的障碍。因此，就“土地承包经营权”而言，只需对其出让程序作相应修改，以满足集体土地国有化的要求即可。至于国家粮食安全的政治目标，究其根本与“农村土地使用权”、“建设用地使用权”和“土地承包经营权”的权能和内容并无关联，而是行政管理的范畴，是国家严格土地管理很重要的一个考量因素，因为按照“最严格的耕地保护制度”的要求严格限定土地用途为农用地，不论其耕种主体是农民、城镇居民还是外国人，也不论采取什么样的流转方式，粮食安全政治目标的实现并不会因其作业主体的不同或流转方式的差别而出现偏移。

4.2 对存量小产权房要分门别类的予以处理

2012年5月，深圳正式启动以“产权明晰、市场配置、节约集约、科学调控”为核心原则的土地管理制度改革，被外界称为“新土改”，其被赋予了完成土地确权，深化土地资源市场化、资本化配置，为小产权房等历史遗留问题寻找解决办法等重任，是破解小产权房问题的一个尝试。同年8月底，一部汇集多名专家学者和法律界意见的《集体土地征收条例》民间意见稿曾引起关注，该意见稿建议：以年《城乡规划法》的实施出台为限，在此之前建成的此类项目，如政府部门没有扣罚，应视为合法建筑;《城乡规划法》实施后，如政府部门曾进行处罚或仍在建的小产权房项目，应视为违法建筑。作为这一意见稿的主起草人王优银表示，该草案的本意是“尽可能缩小清理工作切口，确保更多人利益得以维护”。对于该意见稿，笔者认为，原国家土地管理局于1990年8月25日就明确指出小产权房买卖的非法性，这一主张至今一直为我国国家政策所强调，同时，由于《城乡规划法》立法宗旨是“加强城乡规划管理，协调城乡空间布局，改善人居环境，促进城乡经济社会全面协调可持续发展”，而非“规制小产权房买卖、定纷止争”，以2008年《城乡规划法》的实施出台这一时间界限作为确认小产权房合法与否的标准，似乎有待于进一步商榷，也缺乏法理依据，但其本意为缩小清理工作切口，则是值得提倡的。

由于存有错综复杂的社会问题，对于小产权房，直接地赋予其非法地位，简单地予以拆除恐有不妥，必须“深入研究、分类分析，采取有针对性的措施，来化解历史上形成的小产权问题”。因此，参考深圳的做法，笔者主张：

4.2.1 对于违反土地利用总体规划、未经相关部门审批的占用耕地特别是基本农田建设的小产权房要坚决地予以拆除，并责成相关责任人恢复原状;在无法复垦的条件下处没收、另行开发相同数量、质量的耕地

耕地保护是关系我国经济和社会可持续发展的全局性战略问题，“十分珍惜和合理利用土地，切实保护耕地”是我国必须长期坚持的一项基本国策。对于违反土地利用总体规划、未经相关部门审批的占有耕地特别是基本农田建设的小产权房要以坚决拆除为原则，并责成开发商和农村集体组织进行土地复垦，恢复耕地原状。对于无法复垦的或者预计复垦后的耕地无法满足要求的，作为对违法占用耕地建设小产权房的替代性惩罚措施，应没收小产权房并将其作为保障性住房，同时通过占补平衡的方式责成开发商和农村集体组织另行开发出相同数量、质量的耕地。

4.2.2 除非严重影响国家和城市的统一规划，对于在集体所有的建设用地和宅基地上建设的小产权房则应区分情形分别对待

对于在集体所有的建设用地和宅基地上建设的小产权房，出于节约社会成本的考虑，则不宜一“拆”了之，除非严重影响国家和城市的统一规划，如危害国防安全;在河道边、江岸边等地域开发建设，违反防洪、防汛、文物保护、名胜古迹保护等法律、行政法规禁止性规定的，等等。

下面予以具体分析。

4.2.2.1 乡产权房

对于这种类型的小产权房，从法律上看，房屋本身是合法的建筑物，只是依法不能销售给本集体组织以外的人员。在现实中，存在已建未售和已建已售两种情况。对于前者，可以留作集体自用，或由国家对这片土地进行征收，建成的房屋作为经济适用房、廉租房使用。对于后者，则应本着“民生为重”的理念，由政府对这片土地进行征收，建成的房屋作为经济适用房、廉租房使用，但视受让人的身份而采取不同的措施：对于符合我国《经济适用住房管理办法》和《城镇最低收入家庭廉租住房管理办法》标准的、用于自住的家庭，由国家对受让人颁发产权证;对于高收入者或者虽属低收入者但并不自住、用于投资的，则由政府按其购买价格收购，可适当考虑其对房屋的添附价值等，但对房屋现值与原价的差异补偿，原则上不予考虑。

4.2.2.2 村或村集体产权房

对于这种类型的小产权房，从法律上看，由于未取得任何批准手续，擅自在宅基地或者其他集体土上建造，无论其目的是分配给本集体村民，是向该集体组织之外的集体成员销售，还是向城镇居民销售，均属于违章建筑。现实中亦有已建未售和已建已售两种情况。()对于前者，由于法律不保护该类房屋上所附的任何权益，按确认违法、直接拆除为宜;对于后者，除对低收入者予以相当于购买价格之外的拆迁补贴外，全部按腾退后拆除处理，这样，既体现了国家对违章建筑予以严格法律规制的态度，以维护法律的公信力，又突显了国家对于弱势群体进行保护的社会价值目标。

4.2.2.3 宅基地

小产权房相关问题 第6篇

关键词：小产权房；危害；土地流转

一、概述

住房和城乡建设部对小产权房的定义是：“在农民集体所有的土地上建设的房屋，未经规划，未缴纳土地出让金等费用向集体组织以外的居民销售，并且其产权证不是由国家房管部门颁发，而是由乡政府或村委会颁发。小产权房具有以下法律特征：

（1）非法律性。小产权房这一概念是在现实生活中发展起来的，只是一个俗称而己，而并不是一个法律化的概念。根据目前我国出台的所有法律、法规，其从来没有使用过“小产权”的概念。从现行国家法律规定看，我们只能找到小产权房的间接规定。

（2）权利的不完整性。小产权房的购买者不能拥有国家颁发的国有土地使用权证和房屋所有权证，而其权属只是由村委会盖章以证明，或由乡镇政府颁发集体土地使用权证书。小产权房的购买者不能对房屋拥有完全的产权，也即不能自由地对房屋进行占有、使用、收益、处分，不能自由地进行抵押。

（3）价格低廉。小产权房是以集体土地为主要建设用地，并未向国家缴纳相关税费，销售成本较常规商品房低廉，在当前高房价的情势下，吸引了较多人的关注与购买，购买者冒着自己权利有可能没有保障的风险也要购买来满足自己的住房需求。

二、小产权房现状存在的弊端

（一）买受人权益得不到保护

（1）买受人对小产权房的所有权不受国家法律的保护。小产权房没有国家的产权证书，即使买受人取得有乡政府或村委会盖章的所谓“产权”或类似的文件，也是不受法律保护的。根据我国现行的土地管理法，没有国家颁发的土地使用证和预售许可证，将无法办理房屋产权登记，不能办理房屋产权过户手续，所以致使买受人不能真正享有房屋的所有权。文章开头的案例便很好的阐释了此点。

（2）买受人难从小产权房拆迁中得到补偿。小产权房在国家规划建设之外，一旦被拆迁，买受人得不到国家的拆迁补偿。小产权房的开发建设被确定为未经土地规划相关部门审批的违章用地，该房屋将被拆迁。但国家的拆迁补贴只会给集体土地原来的“村民”，买受人可能得不到任何拆迁安置补贴。

（二）耕地面积减少

小产权房的建设必不可少要以土地为基础，大部分表现为占用农村的集体土地。集体土地分为宅基地和耕地，宅基地做为农民自身住房用地一般不会占用，那么占用的多为耕地。在我国耕地日益减少的大环境下，耕地面积的主要用途是保证粮食供应，而小产权房占用了此部分，必会导致耕地面积减少粮食产量下降，供应得不到满足，造成经济秩序混乱。

三、小产权房合法化及措施

小产权房的存在自身具有很多优点，比如满足了市场需求，保障了人民住房，缓解了城市居住和交通压力，同时还有利于资源的优化配置等等。如果让其合法化会使得这种弊端最小化优势最大化，那么如何解决小产权房的合法化问题？

（一）现有状况下的处理

（1）拆除占用耕地的违建小产权房。耕地对于我国意义重大，是粮食安全的前提，谨守18亿亩红线是最基本的要求。耕地的占用突破了这层保障，危害深远。因此占用耕地的小产权房一定要予以拆除，退房还地，保障耕地面积，保障粮食安全。

（2）符合建設用地规划的小产权房合法化，由政府进行统一调配管理。符合建设用地规划的小产权房，根据比例原则无需拆除，可以加以合理并进行优化配置。这样做既保障了买受人和受让人的交易安全，又符合了保障民众住房的要求同时又节约了资源。使其合法化是转为保障性住房和大产权房，政府明确并承认各方权利，出面统一管理维持秩序。

（二）根本解决方法1.改善土地流转制度

（1）宅基地的市场化。依照国家相关土地法律法规的规定，农村宅基地作为农村建设用地，与城市建设用地相比，没有自由流转的权利。《中华人民共和国宪法》中的条文并未禁止农村宅基地的流转，且在市场经济的条件下，农村宅基地作为建设用地难以发挥其作为财产的经济价值。农民作为一个独立的个体，有着完全的民事行为能力，对于其土地应该享有与城市建设用地同样平等的处分权。

（2）打破土地流转的国家垄断。如果基层政府为了其经济利益而非公共利益征收农村集体土地，农民及农村集体组织出于自己本身利益的考虑，会必然性的选择自己开发集体土地，使其所属的土地利益不为国家所侵占，从而独占出卖土地所得的利益。无论是国家还是集体，对集体土地的开发都应该受到法律的规制，要保证是为了公共利益而征地，并按规定上缴相应的土地流转税费，而不仅仅是由国家垄断全部的土地交易并且难以受到监督与约束。

2.加强监管

小产权房缺乏监管，并且房屋价格低，更容易出现偷工减料的现象，其质量状况难以保障。民众虽然拥有一套属于自己的房子，但如果安全状况无法保障，比无房更让人担忧，此时就需要国家的介入，对房屋的质量进行监管，防止“豆腐渣”工程的大量出现，危及民众人身健康和财产安全。另外，也要让购房者有发言权，并可以让媒体和公众介入监督，形成对小产权房的外部监督，以保障民众住上安全的住房。

参考文献：

[1]梁慧星著：《民法总论》，法律出版社，2001年版

[2]崔建远著：《合同法》，法律出版社，1998年版

[3]张文显著：《法理学》，法律出版社，1997年版

[4]史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年版

作者简介：

赵志宇（1990.08 ～），女， 河南商丘人 辽宁大学法学院在读研究生。

小产权房法律问题探析 第7篇

小产权房指的是在农民集体土地上, 由享有该土地所有权的乡镇政府或村委会单独开发或联合房地产企业开发建设, 并由乡镇政府或村委会制作房屋权属证书的房屋。

“小产权房”和“大产权房”虽然只有一字之差, 但二者却大有不同。

第一, “小产权房”与“大产权房”的根本区别在于它们所依托的土地所有权不同。“小产权房”所使用的宅基地是农村集体土地, 其产权是不完整的, 处于法律的灰色地带。相比之下“大产权房”所依托的是通过正当程序取得的、并交纳了土地出让金的建设用地使用权或宅基地使用权。

其次, “小产权房”与“大产权房”相比没有房产管理部门所颁发的房产证。按照我国目前现行相关房地产法律的规定, 房屋开发商的“五证”是购房者取得房产证的先决条件, 如果没有“五证”, 房屋产权管理部门是不能为该房产办理房产证的。“小产权房”的权属证书是由乡镇政府或村委会制作的, 这种权属证书没有房管部门的盖章, 因此是没有产权保障的, 换言之, 小产权房是不能办理房屋的产权过户手续的, 对于产权人来说, 也就失去了转让、处分、收益的基础,

最后, “小产权房”与“大产权房”最大的区别是价格。“小产权房”在集体土地上建设, 在建设房屋时不需要缴纳土地出让金和相关的税费, 开发成本低, 相应地其价格就较低。而“大产权房”有所不同, 它是在依法出让的国有土地上建造的, 开发商在开发时, 通过“招标、拍卖”等方式获得宅基地使用权或者建设用地使用权, 并且交纳了土地出让金和相关税费, 开发成本相对较高。因此, 经过正当程序建立的合法产权房在市面上的价格较高。

二、小产权房的成因

1. 城市化进程中解决农民负担问题的一种方式。

从农村集体的角度讲, 不管房屋是大产权还是小产权, 只要能能解决住房问题、提升农民生活质量就好。于是, 在经济利益的刺激下, “小产权房”的建设有了发展的原动力。“小产权房”在建设的过程中, 不论是通过对过去宅基地一对一的调换也好, 还是按照市场价格调整也好, 使本村集体农民除了获得一处住房自住以外, 每户还能补贴两三套房子。除了满足自住需求以外, 剩余的房子是可以卖掉的。“小产权房”的交易这才慢慢浮出水面了。

2. 随着最近几年房价的飞涨, 在城市无力购买房屋的人们将目光投向了城郊农村的“小产权房”。

据上所述, 小产权房的价格比较低, 一般是城市商品房的1/3到1/4, 正好满足了许多经济实力不足的购房者的需求, 随着需求的增长, 在农村特别是市郊开发“小产权房”的规模越来越大。有学者表示, 现在房子这么贵, 房子贵了大家会想怎么样才能买到便宜的房子。这当然是情理之中的。

3. 现行土地制度是根本原因。

在我国现行土地制度下, 农村集体土地只有被用来从事农业生产, 若要从事非农产业, 则必须先出让给国家, 转变为国有土地。随着市场经济的发展, 集体土地被征用的供给价格和土地的市场价格差距巨大, 这种价值的巨大差距给不健全的集体土地使用制度带来了潜在的获利机会, 集体土地所有者受利益的驱动而产生了以非法律的形式主动进入土地供给市场的动机。

三、小产权房的法律问题

(1) 小产权房的物权法问题

小产权房与我国物权法中规定的宅基地使用权有着千丝万缕的联系, 本文将通过对宅基地使用权的分析来定位小产权房的法律性质。

宅基地使用权, 是指农村居民以及少数城镇居民在集体所有的土地上建造住宅及其附属设施, 以供居住的权利。

由于我国农村社会保障体系尚未全面建立, 宅基地使用权是农民的安身立命之本, 从全国范围来看, 现在放开宅基地使用权的转让和抵押的条件还是不太成熟。因此, 我国《物权法》第153条规定:“宅基地使用权的取得、行使和转让, 适用土地管理法等法律和国家有关规定。”

房屋属于不动产, 根据《物权法》的规定, 登记是不动产物权变动的生效要件。我国《物权法》第9条第1款规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭, 经依法登记发生效力;未经登记不发生效力, 但法律另有规定的除外。”在我国, 房屋产权证明的颁发部门为各级房管局, 所以某些小产权房房主得到的由乡政府所颁发的“产权证”实质上是不能作为合法产权证明的。所以, 从物权的角度, 小产权房的交易确实有“非法”的嫌疑, 难以按照现有法律程序获得合法的产权。

(2) 小产权房交易的合同法问题

“小产权房”所取得的“产权证明”并非合法的产权证明, 不能实现小产权房物权的真正变动。那么在“小产权房”买卖合同签订后, 双方当事人的利益如何进行保护, 就与该合同的生效与否有着很大的关联了。

《合同法》规定的合同有效要件主要包括四个方面:1、合同当事人具有民事权利能力和民事行为能力。2、意思表示真实。3、合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定和社会的公序良俗。4、形式上符合法律要求或者规定, 有约定的还应当符合约定。

四、小产权房的法定租赁权

(1) 小产权房法定租赁权的概念

法定租赁权指的是农村村民的房屋所有权转移给非本集体成员, 从而产生了非本集体成员对宅基地的使用关系, 此时, 由法律规定该使用者对该房屋下的宅基地在房屋可使用年限内享有的法定租赁权。新的房屋所有权人应当向集体组织支付相应的租赁费用。法定租赁期限通常不受合同法20年最长期限的限制, 但是新的房屋所有权人不能通过改建或其他增强房屋质量的方式以延长房屋使用期限。这就是小产权房法定租赁权的基本含义。

(2) 小产权房的法定租赁权效力

法定租赁权的效力体现在:在法定租赁期间, 宅基地使用权处于休眠状态, 国家不得向法定租赁权人主张, 但可以小产权房所在的集体经济组织主张其所收租金或直接向租赁权人收取租金, 这就是法定收益权。

(3) 小产权房法定租赁权的变更

法定租赁权可能发生的变更是:小产权房法定租赁人将宅基地上的房屋再次转让给第三人而发生主体的变更。如果该第三人为该集体组织以外的成员, 则该第三人将成为新的小产权房法定租赁人, 第三人在房屋可使用的期间享有小产权房的租赁权, 并有义务向农村集体组织支付法定租金;如果前述第三人是该集体组织的成员, 那么此时的宅基地使用权就可以随之一同进行转让, 原宅基地使用权人与法定租赁权人退出三方权利义务关系, 取而代之的是新的第三人与集体经济组织之间的宅基地使用权关系。

(4) 小产权房法定租赁权的消灭

导致法定租赁权关系消灭的原因可能有:1、房屋灭失;2、原所有权人买回房屋;3、合同无效或被撤销或解除使权利归于消灭;4、房屋买受人抛弃房屋;5、宅基地灭失或被国家征收或征用。

若发生以上原因中前四项之一的, 法定租赁权随之消灭, 所有的权利义务关系以及房屋恢复至房屋买卖之前的状态;若发生了第五项原因, 那么基于该宅基地上的所有权利义务均归于消灭。

参考文献

[1]马俊驹余延满:民法原论[M], 第三版, 法律出版社, 2007年版, [1]马俊驹余延满:民法原论[M], 第三版, 法律出版社, 2007年版,

[2]王利明:物权法论[M], 中国政法大学出版社, 2003年版。[2]王利明:物权法论[M], 中国政法大学出版社, 2003年版。

[3]王云利:浅析小产权房法律问题[J], 法制与社会, 2009年第1期。[3]王云利:浅析小产权房法律问题[J], 法制与社会, 2009年第1期。

[4]孟勤国:物权法开禁农村宅基地交易之辩[J], 法学评论, 2005年第四期。[4]孟勤国:物权法开禁农村宅基地交易之辩[J], 法学评论, 2005年第四期。

小产权房若干法律问题 第8篇

知识产权法院设立后,得到了许多学者的大力赞扬。但设立后也不乏批评反对的声音,例如刘银良教授就认为,“在北京设置统一的知识产权上诉法院,管辖全国范围内的部分类型的知识产权二审案件,可以较低成本达到建设统一的知识产权审判体系之目标,设置知识产权法院并非优选。”[2]

无论支持与否,知识产权法院的设立已成既定事实,继续将讨论的重点放在是否应当设立上显然是不合时宜的。根据“四五纲要”[3],探讨如何构建和完善符合知识产权案件审判规律的专门程序、管辖制度和审理规则显得更加有必要,本文将着重围绕《决定》,针对知识产权法院案件管辖的若干问题进行讨论。

一、知识产权法院的案件管辖范围

首先必须明确,知识产权法院作为特殊存在的法院,其管辖的案件有何特殊性?根据《决定》,知识产权法院管辖:(1)有关专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密等专业技术性较强的第一审知识产权民事和行政案件。(2)不服国务院行政部门裁定或者决定而提起的第一审知识产权授权确权行政案件,由北京知识产权法院管辖。(3)所在市的基层人民法院第一审著作权、商标等知识产权民事和行政判决、裁定的上诉案件。

所以,知识产权法院管辖案件有以下几方面特点:(1)案件的专业技术性强;(2)仅限于民事和行政案件;(3)一审案件多于二审案件,例如,根据2015年的《广州知识产权法院工作报告》[4],截至2015年12月16日,广州知识产权法院共受理各类知识产权案件4862件,其中民事案件4843件,行政案件19件;一审案件2820件,二审案件2035件,再审案件7件。不同于其他的中级法院,知识产权法院的管辖的一审案件要多于二审案件。

在《决定》确定的案件管辖范围的基础上,最高人民法院于2014年10月31日发布了《关于北京、上海、广州知识产权法院案件管辖的规定》(以下简称《规定》),进一步细化了知识产权法院的管辖权。在一审方面,除了专业技术性较强的案件外,还增加了对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的涉及著作权、商标、不正当竞争等行政行为提起诉讼的行政案件以及涉及驰名商标认定的民事案件。在二审方面,除了第一审的著作权、商标案件外,还增加了技术合同、不正当竞争等案件。结合审判实践,《规定》在《决定》的基础上适当扩大了案件管辖的范围。

二、知识产权法院案件管辖的理论之争

(一)专属管辖与集中管辖

知识产权法院只管辖特定的几类案件,其管辖兼具专属管辖和集中管辖的特点。因此,知识产权法院对于案件的管辖属于专属管辖还是集中管辖尚不十分明确。少有学者对此问题进行过专门的讨论,以吴汉东教授为代表的部分研究者明确提出了知识产权法院的管辖属于专属管辖[5]。而以最高院周强院长为代表的实务界人士则认为,知识产权法院对专利等技术类知识产权案件实行的是省(直辖市)域内集中管辖,而非专属管辖。

在进行讨论之前,首先要对相关概念进行界定。专属管辖,指法律规定某些特殊类型的案件专门由特定的法院管辖,其他法院无管辖权,当事人不得协议变更,法院也不得用裁定变更管辖法院。专属管辖具有优先性、排他性与强制性。而集中管辖是指,将以往分散由各基层法院、中级法院管辖的涉外民商事件集中交由少数受案较多、审判力量较强的中级法院和基层法院管辖。为了预防地方政府对法院审判的干涉,行政案件也存在集中管辖的情况,即将部分基层法院管辖的一审行政案件,通过上级法院统一指定的方式,交由其他基层法院集中管辖。

首先,我国民诉法规定,对于不动产、港口作业、遗产继承纠纷等案件实行专属管辖。例如,不动产案件由不动产所在地法院专属管辖,管辖的法院不限于特定的几个法院。其次,从规定的目的看,专属管辖主要是为了方便取证或者便利当事人诉讼,而集中管辖更多的是出于专业性、技术性或者破除地方保护主义等方面的考虑。再次,知识产权法院对专利等技术类知识产权案件实行的是省(直辖市)域内集中管辖,但这并不排斥其他法院对这些案件的管辖权。综上,虽然知识产权法院的管辖也具有优先性、排他性与强制性等特点,但是从设立知识产权法院的目的来看,主要是为了将专业性强的案件集中起来审理,确立统一的审判标准,避免“同案不同判”,而不是出于取证方便的目的,便利当事人的目的更加无从谈起。因此,结合最高院的意见,知识产权法院目前的管辖并非是专属管辖,而是把某些案件集中起来由某些法院管辖,且并非在全国范围内(专属管辖是在全国范围内实行专属管辖,并不区分地域)采取这样的审理模式,仅仅限于北京、上海、广东三地。

(二)“二合一”与“三合一”

随着国际上知识产权保护意识的加强,多国(地区)设立了知识产权法院作为审理知识产权案件的专门法院,但是管辖案件的类型各有差异。根据管辖案件的不同可大致将知识产权法院分为以下三种模式:一是单一行政确权的专门法院,如德国、韩国等;二是民事、行政“二合一”的专门法院,如美国、日本、俄罗斯等;三是民事、行政、刑事“三合一”的专门法院,如泰国以及我国台湾地区。

如前所述,我国设立的知识产权法院仅管辖民事和行政案件。那么,为何单单将知识产权刑事案件排除在外呢?本文认为,可能主要出于以下几点考虑:(1)在知识产权纠纷中,民事和行政案件占大多数,刑事案件仅占一小部分,这一小部分案件继续由普通法院负责审理即可。(2)刑诉程序与民事、行政程序有较大的区别,刑事案件涉及到公安机关、检察院、法院三家相互配合的问题,且刑事案件集中管辖,对于抓获犯罪嫌疑人、获取犯罪证据等方面有较大不便。(3)知识产权法院实行员额制改革,人员极为精减。以广州知识产权法院为例,仅配置了十余名主审法官,如果主审法官还要抽取大部分精力审理程序较为复杂的刑事案件,那么必将影响民事和行政案件的审判效率和审判质量。因此,在知识产权法院设立之初实行“二合一”的管辖模式是容易操作且可行性较高的,可以使法官将精力集中放在专业性强的专利类型的民事和行政纠纷中。

但是,“二合一”模式的弊端是显而易见的,其忽视了知识产权刑事案件的特殊性。知识产权刑事案件不同于一般的刑事案件,涉及知识产权的犯罪需要以知识产权有效存在且受到侵犯为前提,知识产权是否存在且是否受到侵害常常涉及到相关的民事和行政诉讼,如果此时民事、行政、刑事案件分别由不同的法院进行审理,很可能出现各法院做出相互冲突认定的情况,导致在审判实践中,知识产权民事、刑事裁判的冲突时有发生,严重影响判决的权威。此外,普通法院刑事庭的法官可能并不十分精通知识产权方面的知识,却要花费大量的时间处理专业性强的知识产权刑事案件,容易造成审判资源的浪费[6],如果能由知识产权法院中具备知识产权专业知识的刑事法官集中审理,对于提高审判效率是很有帮助的。而制约“三合一”的因素也可以通过有效措施予以解决,如案件压力问题可以通过增加法官员额加以解决;公检法的协调也可通过异地协助、指定特定的公诉机关等加以解决。因此,为了维护判决的一致性,提高审判效率和审判质量“,三合一”管辖模式应当成为未来知识产权法院改革的方向。

(三)普通法院与专门法院间的衔接

根据《决定》,知识产权法院作为只管辖特定案件的专门法院,其可以作为基层法院知识产权庭一审案件的上诉审法院,其二审案件则需提交到高级法院知识产权庭审理,这意味着许多案件是从“普通法院转到专门法院”或者从“专门法院转到普通法院”进行审理。区别于铁路运输法院等专门法院,铁路运输基层法院负责审理一审案件,铁路运输中级法院负责审理上诉案件,二者共同构成完整的、独立的铁路运输法院系统,而知识产权法院没有对应的作为专门法院设立的上诉法院。

那么,出于对审判标准和审判程序一致性的考虑,是否有必要设立专门的知识产权上诉法院呢?虽然目前仅在北京、上海、广州三地设立了知识产权法院,“三地”的高级法院知识产权庭也能较好地处理知识产权上诉案件,但是,随着日后知识产权法院在其他地域的设立,各地域均有其对应的高级法院进行知识产权案件的审判,难以实现判决标准的统一,在知识产权法院与普通法院专业水平的衔接方面也可能出现问题。因此,设置统一的知识产权上诉法院是一个趋势。

三、知识产权法院案件管辖的现实障碍

(一)跨区域管辖与诉讼便利之间的冲突

按照《规定》,三地的知识产权案件均由知识产权法院集中管辖,广东省其他中院(除了深圳中院)也不再受理由广州知识产权法院管辖的案件。如此规定势必会使人们产生这样的疑虑:在北京、上海实行集中管辖是可行的,但在地理面积较为广阔的广东省实行集中管辖可能会导致诉讼上的不便利。如果案件发生在距离广州路途遥远的市县,那么强制规定由广州知识产权法院管辖,对于当事人而言,可能导致权利得不到及时的救济,以及因路途遥远而使诉讼时间和成本大大增加,从而削减当事人通过诉讼维权的积极性;对于法院而言,调查取证的成本大大增加,法官要花费更多精力处理偏远地区的案件,可能会造成司法资源的浪费。因此,因集中管辖而造成诉讼不便的问题,是广州知识产权法院设立后,亟须解决的一个问题。

据了解,广州知识产权法院目前是通过设立远程诉讼服务处对诉讼不便利的问题加以解决。2015年10月21日,广州知识产权法院在中山市设立了远程诉讼服务处,主要是因为,广州知识产权法院设立后,当事人涉中山地区的案件数量非常多,约占该院一审案件收案总数的1/5[4]。随着知识产权案件的不断增加,广州知识产权法院势必会陆续在案件高发的地区设立远程诉讼服务处,最大限度地化解跨区域管辖与诉讼便利之间的矛盾。作为广州知识产权法院设立的全省首家远程诉讼服务处,中山诉讼服务处是广州知识产权法院立案窗口的延伸,除了正式开庭时当事人需要到场外,其余的诉讼流程均可以在网上进行,包括立案、举证、咨询等,这样就大大节约了当事人的诉讼时间和成本,节约了司法资源。

当然,集中管辖并不一定会降低当事人诉讼维权的积极性,统一由广州知识产权法院管辖,能够最大限度地破除地方保护主义,这对于许多当事人而言是乐见其成的。设立远程诉讼服务处也不是唯一的且有效的解决途径,为了缓解因跨区域管辖而带来的不便利,仍需要根据审判实践制定更多的措施。

(二)知识产权法院管辖与其他法院管辖之间的冲突

《决定》提出了三地知识产权法院实行域内的集中管辖,域外的普通法院对专业技术类知识产权案件仍然有管辖权,这就可能造成,对于同一案件,知识产权法院与普通法院均有管辖权的局面。由于知识产权法院作为审理专业技术类知识产权案件的专门法院,为了实现判决的专业性和一致性,由知识产权法院管辖更为合理,这样也符合知识产权法院设立的初衷。如果当事人首先选择向普通法院起诉,那么普通法院应当将案件移送给知识产权法院管辖,同时通知当事人。本文认为,普通法院向知识产权法院移送案件并不属于移送管辖,普通法院本身是具有管辖权的,只是出于审判专业性等考虑,才优先让知识产权法院进行管辖,至于这种移送案件的性质,还需日后出台法规文件加以明确。综上,知识产权法院应当实行域内集中管辖与域外优先管辖相结合的模式[4],从而解决知识产权法院与普通法院管辖之间的冲突。

知识产权法院自设立以来,在专业技术类案件的审判效率和审判质量上均得到了提高,不仅实现了专业问题专业解决,而且消除了“审者不判、判者不审”的顽疾,知识产权法院的法官真正做到了独立行使审判权。因此,知识产权法院设立的意义是重大的,不仅统一了知识产权案件的审判标准,在员额制改革方面也为全国的法院起到了很好的示范作用。通过案件管辖和审判程序改革的不断推进,知识产权法院必将在树立法制权威,建设法治国家上发挥更加重大的作用。

参考文献

[1]吴伯明.关于在我国设立知识产权法院的建议[J].知识产权,2001,(3).

[2]刘银良.我国知识产权法院设置问题论证[J].知识产权,2015,(3).

[3]关于全面深化人民法院改革的意见——人民法院第四个五年改革纲要(2014—2018)(法发[2015]3号)[Z].

[4]广州知识产权法院官网,http://www.gipc.gov.cn.

[5]吴汉东.知识产权法院的专门法院属性与专属管辖职能[N].人民法院报,2014-09-03.

小产权房问题研究 第9篇

关键词：小产权房,城镇化,土地使用权,小产权房合法化

随着我国城市化建设的进程的加快, 农村人口城镇化、农村土地城镇化成为了不可豁免的一个过程。城市面积进一步加大, 城乡一体化进程的加速, 导致乡镇人口向各大城市集中, 原农村土地逐步失去原有的属性, 沦为工业化进程的牺牲品, 外加房产经济的如火如荼, 全国房价居高不下, 房子成为大多数想融入市民社会扎根立足的人首要考虑的问题之一。于是建立在农村集体土地之上的小产权房应运而生, 它们有着较完全产权商品房低廉的价格, 满足了部分急切的市场需求。小产权房问题的扩大化, 致其逐渐成为社会关注的焦点之一。

一、小产权房问题的来源以及社会现实状况

在我国, 当前城市土地和农村集体土地所有权的行使有着很大的差别。“我国法律规定对集体土地所有权的权益进行了严格限制, 导致两种形式的土地所有权的产权长期存在不平等关系。”[1]随着社会经济发展, 人口贫富差距进一步拉大, 在城市化的浪潮中, 众多低收入群体因承受不了高昂的房价转而将目光投向集资房、城乡结合部的小产权房。这些小产权房的主要凭借它的低廉价格来吸引买家。现行我国土地管理制度下, 开发商须先向国家支付土地使用权的出让金后才能获得国有土地使用权。另外, 开发商还需承担各种税负, 同时还要维持房地产市场高利润的现状, 因而导致完全产权房 (大产权房) 价格远远高出一般农村城市化人口承受能力。而小产权房成本中不包含土地出让金和税费, 其来源又是农村集体所有土地, 在当前国家补偿标准下, 只需要对原农村土地使用权人支付极低的补偿金, 就可以获得土地使用权, 转而进行商业用途, 获取极大利益。各地方政府在此利益驱动下, 纵容小产权房问题的扩大化。据四川省社科院农村经济研究所研究员陈武元统计, 在成都市周边的近郊区建设在农村宅基地的新居工程和远郊区由小城镇改造同样建设在集体用地上的城镇拆迁安置房、以及以种种名义出现的小产权房, 已经占到了整个成都商品房市场的30%左右。[2]可见, 小产权房在当前房产经济暴利的前提下, 依然受到地方政府以及开发单位的青睐。小产权房市场如此受欢迎, 不得不迫使我们对其进行思考。

二、小产权房的存在的历史合理性和必然性

小产权房问题的出现和扩大, 是由一定历史合理性和必然性的:首先, 小产权房有利于城乡一体化发展进程, 对缩小城乡生活差距有一定的贡献。其次, 小产权房有益于平衡当前我国虚高的房价。我国目前处于房价高居不下的阶段, 过高房价和人民较低的平均收入水平不匹配, 从而导致社会不稳定及矛盾激化, 众多低收入群体通过小产权房得以缓解安居困难, 一定程度上打压了不法房地产商哄抬房价、炒作垄断的行为。最后, 小产权房可以带动乡村地区整体经济发展。通过小产权房建设, 提供大量的就业机会, 安置乡村人口到城镇地区。可以说, 小产权房, 在当前国内社会进程现状下, 几乎是必然且合理地出现并存在。然而对于此合理却不合法的现象, 我们需要进一步思考并寻求解决。

三、小产权房问题根源以及解决方案探究

小产权房问题的存在, 从根本原因上还是因为我国当前土地二元化制度, 即城镇土地所有权和农村集体土地所有权收益制度的不平等。“这种长期存在的不平等关系, 最终形成了两种产权、两个市场’的二元结构, 这也正是小产权房的病根所在。”[3]而当前一些地方政府为表明根除小产权房的决心, 对一些小产权房进行强行拆除等措施, 这种行为并不是完全可取的。它直接损害了小产权房购买者的财产所有权, 间接上阻碍了城乡一体化进展以及农村人口城市化。拉大了社会阶层差距, 增加不稳定因素, 影响了社会公平。而且拆除小产权房往往治标不治本, 因其总是缺乏进一步的处理手段, 对拆除小产权房后的土地使用收益权的处置并没有统一有效的方案。

所以, 法律问题还是要通过法律途径来解决。首先, 我们应当在立法上将小产权房合法化, 以确定其合法地位, 保证已有的小产权房使用权不会受到非法侵害和剥夺, 保障弱势群体利益。现有的小产权房之所以非法, 是因为它的产权的设立没有经过法定的程序, 外加建设小产权房所使用的农村集体所有土地使用权的特殊性, 而这些方面不应当掩盖小产权房的产生对特定社会阶层带来的积极影响和社会利益。小产权房权利人往往处于相对弱势地位, 一味对其进行打压并不符合我国社会主义和谐社会精神和社会主义法治建设“公平”“正义”的理念。其次, 很多农村集体所有土地并不合适或并未被用于耕地用途。这部分的土地使用权如果得到合理的开发和使用, 将很大程度上促进城镇建设的速度和质量。如果对他们不加以区分而拆除和限制的话, 并不利于土地资源合理化利用和良性发展。

四、结语

鉴于此, 我们当务之急, 是要立法逐步同化城镇、乡村土地所有权相关收益权, 完整农村集体土地使用权以及其他各项权利, 使农村居民完整享有土地使用收益的权利。规范土地征收制度, 合理对失地农民进行补偿, 本着公平、正义的社会主义法治理念与精神, 消除城乡、农村发展中的不平衡现状。同时, 对农村土地应该由国家统一管理, 严格限制乡镇等地方政府对土地进行征收行为, 大力集中财政力量建设经济适用房, 以解决失地农民和弱势群体对住所的需求。小产权房问题是社会发展到现阶段不可避免要发生的问题。我们要用积极和正确态度来对待小产权房, 利用立法来保障公民权利, 保护弱势群体利益, 保障公平正义, 妥善引导各地方政府解决小产权房屋问题, 消除城镇发展与农村经济体发展的巨大不平衡现状。

参考文献

[1]张定会.小产权房的出路与分析[J].中国.东盟博览, 2012 (06) .

[2]王双正.工业化、城镇化进程中的小产权房问题探究[J].经济研究参考, 2012 (33) .

小产权房若干法律问题 第10篇

1.1 专利保护方面存在的问题

1.1.1 专利保护观念淡漠, 缺乏主动保护意识。

我国传统中医药企业和科研单位知识产权保护意识比较淡薄, 还没有充分运用专利来保护自己的知识产权。目前中国已有900多种中草药项目被外国公司在海外申请了专利[1]。

1.1.2 中医特有的诊断方法和治疗方法不在专利法的保护范围内。

我国《专利法》第二十五条第3项明文规定对疾病的诊断和治疗方法不授予专利。目前中医诊断方法、气功、针灸推拿等中医特有的诊治手段还不在专利法的保护之内。

1.1.3 专利公开的要求有待改进, 临时保护制度不完善。

依照现行专利法, 专利申请要求申请者公布其产品的详细说明, 这不利于保护传统中医药专利权人的利益。专利权授予以后, 临时保护期内不被认为是侵权的产品该如何处理?这无疑是专利保护的一个缺陷[2]。

1.1.4 中药专利的侵权认定较难。

中药本身具有复杂性和易仿制性的特点。一味中药中往往含有几百种甚至上千种化合物, 但同一种化合物他人可以从其他的途径、其他的配方而获得, 因而无法证明他人一定是侵权。甚至明明是侵权, 但权利人无法认定侵权的事实, 致使其权利得不到应有的保护。

1.1.5 申请审批的程序不利于中药知识产权的保护。

按照我国专利申请审批程序的规定, 申请专利必须要缴纳一定的费用, 获得专利后每年还要缴纳年费。如果专利申请文件公布后而最终未获得专利权, 专利申请人将受到更大的损失。这难免会影响到专利申请人申请专利的积极性, 不利于对传统中医药知识产权的保护。另外, 专利保护的期限不适应中药保护的要求。在申请期间被侵权的风险也大。

1.2 商标权保护方面存在的问题

1.2.1 商标保护意识淡漠。

一些中医药企业不重视传统中医药商标注册, 导致名牌流失严重。如:“同仁堂”商标就已经在日本被人抢注。由于多数国家采用注册在先的原则, 因此抢注商标成为合法行为。我们应提高传统中医药名牌商标的保护意识。

1.2.2 药品商标注册量不足。

我国《商标法》和《药品管理法》都规定人用药品必须使用注册商标, 但实际上商标的注册量却很少。根据相关统计, 我国平均40家企业才有一家企业注册商标。

1.2.3 药品通用名与商标名混淆。

目前, 中医药企业通常将中药通用名称和商标名称相混。如“三精”六味地黄丸, 六味地黄丸是其通用名, “三精”才是其商标。“云南白药”、“六神丸”等通用名任何厂家都可以使用。拥有该注册商标的企业, 不得不重新注册另一商标。

1.2.4 传统中医药商标设计的显著性和识别性不强。商标的主要功能就是帮助消费者识别产品。

商标设计的显著性和识别性越强, 商标的意义就越大。有些中医药企业将商标放在产品包装极不显著的地方, 商标显著性和识别性作用在中药产品上未能充分发挥。

1.2.5 道地药材忽视了商标注册。

根据《与贸易有关的知识产权协议》, “地理标志”是指表明一种商品来源于某成员的领域内, 或该领域内的一个地区或地方的标志, 或该商品的特定品质、声誉或其它特征只要是由于其地理来源所致[3]。“道地药材”是指一定的药用生物品种, 在特定的环境和气候等诸多因素的综合作用下, 形成的品质优、疗效佳的带有地域性特点中药材[4], 它有着优良的信誉。因此, 道地中药材比较适合用地理标志加以保护。作为特产的“长白山人参”、“天山白莲”等都应有相应的注册商标, 列为国家的专卖品。

1.3 商业秘密保护方面存在的问题

在我国传统中医药领域, 商业秘密保护起着非常重要的作用。传统中医药的技术信息和经营信息即使采取了保密措施, 仍然面临着泄密风险。另外随着科学技术的不断进步, 不能排除他人通过独立的研发而掌握同样的技术秘密。如韩国在“牛黄清心丸”的基础上开发出的牛黄清心液。

1.4 著作权保护方面存在的问题

我国中医药传统知识的主要载体是古代医籍。著作权保护是传统中医药知识产权的重要途径之一, 阐述传统中医药科学理论知识所形成的各类作品可以用《著作权法》来保护。但依照现有著作权法, 大量的中医药著作都已超过了著作权法的保护期限, 很难对中医药古籍进行保护。

1.5 行政保护方面存在的问题

目前, 我国还通过行政立法保护药品的知识产权。1993年, 国务院颁布了《中药品种保护条例》。中药品种保护仅仅是保护中药品种, 对中药的生产方法、专用器械等不给与保护。且中药品种保护权不具有排他性。同时中药品种的保护还受到专利保护的阻截。中药品种保护只是国内的行政保护措施, 无法与国际接轨, 缺少战略保护作用。

2 传统中医药知识产权保护的对策

2.1 强化中医药知识产权保护意识

提高国民的知识产权保护意识, 加强宣传使人们充分认识到知识产权的重要价值, 从科研、经营策略和发展战略的高度上重视知识产权保护。

2.2 发展和完善现有的知识产权制度

完善专利制度, 保护传统中医药。如建立数据库, 实行信息化管理, 使传统中医药知识能够方便检索, 在专利申请时减少侵权事件的发生, 以完善专利制度。

充分利用商业秘密制度, 保护传统中医药。我国目前利用了“商业秘密”保护传统中医药的配方、制剂生产技术等, 但保护水平还不高、保护手段不完善。建议有关部门尽快制订出台与中医药知识产权保护关系极为密切的《商业秘密法》。

充分利用商标法律制度, 保护传统中药。注重公司的主商标与商品商标灵活运用;重点突出商标, 淡化药品通用名称;培育中药驰名商标与国际注册;对中药商标注册给予倾斜政策;重视商标宣传等;引入地理标志保护机制保护道地中药材。

建立中医药集体管理制度, 保护中医药知识产权。建立集体管理制度对于传统中医药的特别保护有直接意义。集体管理组织代为管理本国或本地区或本民族的传统医药。

2.3 对传统中医药中的相关问题实行标准化的管理, 建立、健全相应的法律法规

标准化是推动中医药学发展的有效措施。中医药的基础标准是中医药相关学科交叉融合, 与现代科学体系相沟通的桥梁和纽带。中医技术标准, 特别是临床诊疗规范、技术操作规范、临床诊断与疗效评价标准, 能更好地促进中医药临床疗效的提高。

2.4 对传统中医药知识产权的保护进行特别立法

对传统中医药的知识产权法律保护, 进行特别立法是十分必要的。建议我国制定《传统中医药保护法》, 建立一种尊重、保护传统中医药文化机制, 促进传统中医药的发展。

2.5 寻求国际范围内的广泛协调与合作, 加强传统中医药的国际法律保护

在知识产权的国际协调方面, 各国和地区间采取了一系列措施和形成了一些具体原则, 这些同样可以作为国际保护传统中医药知识产权的原则。如国民待遇原则, 最低标准原则以及最惠国待遇原则等。同时也可以尝试在国际层面上形成一些新的原则, 使国内立法能够得到其他国家的尊重和有效的实施。知识产权的国际保护有很多, 缔结双边或多边条约, 充分利用既有的国际条约等。建立国际性示范条款保护传统医药知识产权是一种重要措施。需要建立特殊条款以期达到特殊保护。建议WIPO制定一个保护传统医药知识国际示范条款, 在全球范围内达成共识。

保护传统中医药知识产权是一项复杂而又长远的工作。把传统中医药纳入知识产权的保护, 建立一套复合型的知识产权保护体系, 才能使中国中医药无愧于祖先的辛勤积累与创造, 也能使这件瑰宝更好地服务于世人。

参考文献

[1]雷天锋.中医药成果与知识产权保护[J].河南中医, 2006 (2) :78.

[2]赵丽莉.赵建魁.主要专利保护分析[J].山西中医, 2003, 19 (4) :52.

[3]郭寿康, 韩立余.国际贸易法[M].北京:中国人民大学出版社, 2000, 2.

小产权房若干法律问题 第11篇

关键词：小产权房；特征；对策

一、小产权房概述及其法律特征

“小产权房”不是一个法律概念，在我国的相关法律法规中并没有对其概念、含义进行界定，而是人们在长期的社会实践中自发约定形成的一个名称。“小产权房”主要是指建造在农村集体土地上，未缴纳土地出让金等费用，并将其出卖给非本集体经济组织成员的房屋。其未经国家相关部门批准，不能取得土地使用证和预售许可证，与在国有土地上建造的能够在国土房管局进行备案并能够获得国家发放的产权证明的“大产权房”形成鲜明对比，所以称之为“小产权房”。

1.小产权房是建设在农村集体所有土地的住宅

农村的土地主要分为农村集体建设用地和耕地，根据目前情况来看，“小产权房”主要建造在农村集体所有土地上，有一部分建造在耕地上。我国实行最严格的耕地保护制度，严格限制耕地转为非耕地，建造在耕地上的“小产权房”一般都是没有经过任何手续批准、私自流转获得的土地，属于严重违法行为。根据我国《土地管理法》规定农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产；只有国有土地能够用作建设商品房所使用；如果建设需要使用农用土地的，应当办理农用地转用审批手续。而目前“小产权房”使用的农村集体所有土地并没有依法办理建设用地征收手续，没有依法缴纳房地产开发的各项税费。

2.小产权房的买受人是非本集体经济组织成员

依照我国相关法律规定，集体经济组织内的成员可以按照集体分配获得相应的宅基地。根据我国《物权法》的规定，宅基地使用权人对集体所有的土地平等的享有占有和使用的权利，有权利在属于自己的宅基地上建造房屋及其附属设施。宅基地可以進行流转，但有严格的条件限制，仅限本集体经济组织内成员进行有条件的流转。而小产权房是建造在集体所有土地上，向不特定人群售卖的房屋，具有商品房的性质特征，现今小产权房的购买群体主要是城市低收入人群以及其他集体经济组织的成员，显然，此举是违反了我国《土地管理法》和《物权法》的规定。

3.小产权房的房屋产权不完整

房屋产权登记，是指按照法律规定，由有关国家机关对城市房屋的所有权进行登记。而《土地管理法》规定，农村集体所有土地上建造的房屋没有经过商品房的一系列程序，且未向国家缴纳相关税费，没有完整的权利，所谓的产权证明仅为乡政府颁布的相关证明，实际上是没有法律效力的。所以，这样的房屋是面临巨大风险的。

二、我国农村小产权房形成的原因

1.我国现有的二元制土地结构存在缺陷

目前我国实行的是城乡二元的土地公有制结构，城市土地与农村土地的产权主体不同。城市土地为国家所有，农村土地为农民集体所有。我国《土地管理法》规定，集体经济组织只有土地占有权、使用权、收益权，而没有完全的处分权，农村集体土地若想改变土地性质只能通过国家征收方式实现。而国家通过征收方式获取征地所进行的补偿标准在笔者看来是相当低的，仅以被征地农民的生活水平不降低为原则，这与在城市国有土地中征地所带来的“拆二代”简直是天壤之别。《土地管理法》规定“征收耕地的补偿费用包括征地补偿费、安置补助费及地上附着物和青苗补偿费。在国有土地征收中，补偿包括被征收房屋价值的补偿；因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿；因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。”对比来看，农民真正获得的补偿费少之又少，于是农民为了尽可能地获得更多的利益，不顾其违法性将目光投向了小产权房。

2.政府部门对小产权房建设监管不力

我国《土地管理法》与《城市房地产管理法》都明确规定，政府机关有责任对小产权房问题进行监督管理，从法律规定上来看这是十分完善的，将会对小产权房起到严厉的打击作用，但是在实践中却非如此。有些政府机关为了获取更多的财政收入甚至某些官员为了谋取不当利益，对于存在本辖区内的小产权房不闻不问甚至帮助某些商人获取农村集体土地建设小产权房。监管不力导致严重后果，一方面让买主以为小产权房是合法的，有更多的人想购买小产权房，从而使市场扩大，危害家中；另一方面让其他集体组织也照搬其模式，获取更多利益。虽然国家三令五申小产权房的违法性，但是由于部分政府部门的监管不力导致小产权房数量惊人，难以处置。

3.房地产市场热引导小产权房不断发展

受传统文化的影响，中国人一直注重购买房屋。近年来，城市化进程不断加快，国有土地出让金价格逐年攀升，房地产开发成本也逐渐增高，据统计，在2000年--2015年房价攀升了7倍。此价格对于城市中的低收入者无疑是望而却步，但是房地产市场需求确实十分旺盛的，于是部分开发商将目光投向了补偿额低的农村集体土地，建设价格较低的小产权房。虽然小产权房有种种弊端，但是其较商品房低廉的价格吸引着大量购房者。

三、我国农村小产权房问题治理对策探析

1.完善我国现有的二元制土地结构

我国目前一直在强调保护“三农”，强调公平、平等的对待农村与城市，并逐步推进城乡一体化建设，但是目前现存的二元制土地结构却在法律上体现着农村与城市的不平等性。当集体土地被合法征用时所获得的补偿款十分低，与城市国有土地征地所获得的补偿款相差甚远。为了打破这一狭隘的限制，使集体组织成员能够与城市居民相对公平的获取最大利益，就要改革二元制土地结构，这样才能从根本上减少小产权房的存在。我们要在坚持农地集体所有的前提下，建立、完善、推广土地流转制度，将集体土地与国有土地一样公平的进入市场进行交易，在不违反现有法律的情况下将土地最大化的利用，使农民获得更多的利益，而又不丧失其所有权，自然而然的就减少了因为建造小产权房而进行的非法买卖。

2.分门别类地对小产权房进行合理化运作

如果简单地将小产权房合法化，将会带来一系列的问题，况且目前我国已经明确小产权房不会合法化。但是对于已经存在的小产权房采取“一刀切”的方式也将带来更严重的后果，甚至引起社会动荡，基于此我们应进行有区别的分别处理。其一，对于在建的违法小产权房应坚决打击，立即拆除；其二，对于违反土地利用总体规划，未经相关部门审批非法占用耕地建设的小产权房，相关部门坚决地予以相应处罚，并追究相关责任人的法律责任；其三，對于已经建成并使用的且已经由村委会或乡政府办理了确权手续的小产权房，可以在补交土地出让金和税费后，将其纳入到不动产登记当中。

3.强化政府机关监督机制

法律的生命在于实施。我国《土地管理法》第六章明确规定县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查，对于违法行为要严格执法。在小产权房这个问题上面政府的监督却不是非常到位，早起对于小产权房问题没有重视，甚至逐渐对小产权房采取暧昧的态度，这使得小产权房问题日益严重。乡镇政府和村民委员会要切实联系好村民和国家，将农民的问题、农村的现状及时反映给相关部门，并能够切实履行好自己的监督职能，对于违反现有法律法规的，要依法处理。

4.完善城市住房保障体系

小产权房之所以发展的如此迅猛，和城市的房地产价格高涨有着密切的联系。城市低收入人群因无力购买城市内的商品房所以才会冒着巨大法律风险购买小产权房，如果这些人群能够在城市获得适合他们经济水平的住房，将会鲜有人群将目光投向远离他们现在生活的农村。完善城市住房保障体系，将城市内低收入者全部纳入到城市住房保障人群中，而不以其户口是否为城市划分，并严格执行城市住房保障政策，严防保障房成为一些有权人士的特殊房。保障房的建设也有利于是房地产市场回归正常化，降低小产权房的需求市场。

参考文献：

[1]陈小君，戴威.对“集体土地上建公租房”政策的法律思考.法律科学，2012.3

[2]张翊.刍议我国农村小产权房治理之策.农业经济，2014，8

[3]刘利平.新型城镇化背景下小产权房问题的法律对策.盐城师范学院学报（人文社会科学版），2014.3

[4]李翠萍.论小产权房的相关法律问题及其制度构建.法制与社会，2014，1

[5]倪素芹.小产权房的法律问题探析.特区经济，2013年12月

[6]张恺源.改革背景下“小产权房”法律规制的探析.科技视界，2014.6

作者简介：

汪伟韬（1994～），河南师范大学法学院本科生，研究方向：民商法。

小产权房“合法”入市问题研究 第12篇

关键词：小产权房,合法化,对策

一、引言

近几年来随着经济的发展,房地产市场的变化,人口的增加以及工业化、城镇化的迅猛发展,小产权房的数量急剧增加,虽然其“身份”一直没有得到法律的认可,但是仍旧在市场中占有一席之地。本文所研究的小产权房指的是在农村集体土地上建设的房屋,未缴纳土地出让金等费用,其产权证不是由国家房管部门颁发,而是由乡政府或村委会颁发,亦称“乡产权房”。众所周知,小产权房由于其产权证是由乡政府和村委会颁发的,其合法性的问题也就是成了最大的争执。国家目前并不承认小产权房的产权,并且部分地方政府颁布政策法规认定小产权房的转让与交易是违法的。但是在我国的宪法以及法律法规中并未对这一问题予以明确的规定。也就是说,法律的模糊性,让小产权房处于尴尬的境地。而其实小产权房产生的根本原因是我国的土地制度并不是城乡统一,农村土地制度与城市土地制度是分离的。小产权房能够迅速地发展是因为其由于近年来房价的飞速上涨,其自身具有价格低的市场优势,同时也与目前我国的农村经济发展状况有着紧密的关系。它的发展能够给农民带来可观的经济收入,故笔者认为对于小产权房的法律地位应当予以承认,让小产权房能够合法入市,进入房地产交易市场,对于“三农”问题的解决有着推动作用,对我国的房地产市场的稳定有着促进作用,因此,针对小产权房目前的司法困境应当予以解决。

一、小产权房入市的困境

(一)法律规定模糊

关于小产权房的法律规定,我国一直存有缺陷,这一问题要从两个方面上来看,一是法律对于小产权房的规定模糊,二是现行法律之间存有冲突。对于小产权房的法律地位的规定一直是不明确的。从法律渊源上看,《中华人民共和国宪法》并未对农村集体土地制度中的小产权房这一问题予以规定,而《民法通则》同样也存在着漏洞。再谈现行的法律,2006年《中华人民共和国物权法》颁布,但没有涉及到于小产权房问题。物权法中的第九条规定,不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力。①这条法律规定只能说是小产权房目前的交易并不产生法律上的效力,但是其法律地位并不是明确的。《物权法》对我国农村土地制度的使用,流转的问题采用授权立法,交给了《土地管理法》。但《土地管理法》只是对农村中农民集体所有的土地使用权加以规定,其并未指出小产权房的问题。

而对于小产权房的法律规制,在现行法律中是存有矛盾冲突的。首先是《土地管理法》与《宪法》之间存有冲突。法律规定中对于小产权房的违法问题在宪法中是未作出明确禁止性规定的,而普遍认为小产权房违法,相关部门针对小产权房发出的强制性文件并采取一系列强制性拆除措施,并不是依据宪法制定其地方性文件。而是依据我国的《土地管理法》所作出的。该法第63条规定,农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或出租用于非农建设。②然而,《中华人民共和国宪法》第10条规定:土地使用权可以依法转让。③国有土地使用权和集体土地使用权均属于宪法规定中的土地使用权,所以在市场交易中其享有同等的法律地位,只要其对土地的开发利用合法,那么其应当享有一致的法律保护。小产权房中存有违规建筑的情况,但是大多数的小产权房是合理规划建成的,这一点并不违法我国宪法的规定。而我国的法律原则中,下位法不得违反上位法的法律精神,《宪法》的位阶高于《土地管理法》。而相关部门根据《土地管理法》作出的规定就违反了宪法的法律精神,这样相互矛盾的法律规定,是不利于对于小产权房的依法管理的。第二点则是,《土地管理法》与《农村土地承包法》之间存在矛盾与冲突。关于农村土地转让权的问题,两部法律的规定是截然不同的。我国现行的《农村土地承包法》中的第10条、第34条规定均承认农户的农村土地转让权,而《土地管理法》第63条则持相反的态度,其规定农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是,符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业,因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。④可见其否认农户的农地转让权,这两部法律存在着明显的冲突和矛盾。

(二)小产权房对粮食安全问题构成影响

小产权房目前所面临的第二个方面的困境,就是其与粮食问题有所牵连。其日益的发展已然对粮食安全问题构成一定的影响。首先是现存的小产权房中存有违法建筑,非法占地的情况;其次,小产权房正式合法进入市场后,由于中国地少人多的国情,中国人口数额不断的增长,城镇建设用地的压力逐渐增大,将对耕地进行合法占用,耕地的占用将对粮食安全构成问题。

首先,我国目前的小产权房存有侵蚀我国农业用地的情况,大量的小产权房的建造是侵占了农用地。我国人口众多,土地是稀缺资源,而我国的耕地更是重点保护的资源。我国耕地面积只占土地面积的10%多一点。根据国家六部委召开的全国县市、乡镇、村级干部国土资源法律知识电视电话会议,国土资源部负责人公布了这样一个数字,截至2006年,全国的耕地面积为18.27亿亩,人均只有1.39亩,其中北京、天津、上海、浙江、广东等省市人均拥有的耕地,比联合国粮农组织确定的0.8亩的警戒线还要低。会议中提到几百万亩被侵占的土地中,大量农业用地被用来开发成了小产权房。⑤小产权房的违法建造,对耕地是一种破坏,对粮食安全构成了影响。非法建造的小产权房该如何处置是小产权房合法入市的瓶颈之一。

其次,农村集体土地既是农村的社会保障也是中国粮食问题的后盾。影响粮食安全的因素主要有三个:人口、人均粮食需求量、耕地数量。如果想要维持粮食的安全,就要保证三个因素的不变。而事实上,我国人口数量的增加,耕地数量的减少,这些不争的事实都是在威胁着中国的粮食安全问题。而近些年来房地产事业的不断发展,城市建设发展用地的不足,大量的城郊耕地已经被占用。此时,如果准许小产权房合法入市,在现有小产权房基础上另加建造,而建设发展用地的有限性,则必然对耕地进行占用。耕地的减少,则会对我国粮食安全问题造成不良影响。粮食的减产,其所带来的人均粮食量的减少,最后则必然影响经济的发展和政治的稳定性。

二、小产权房的合法入市对策

(一)对于小产权房应当疏导而非禁止

小产权合法入市的最大瓶颈就是其允许进行流通,则会造成耕地大面积减少,形成粮食安全问题。但事实上,真正造成土地违法案件激增的并不是小产权房,其症结是在于一些地方政府的违法行为。一些地方政府通过调控土地出让金来获取高额利润,扩大自己的财政收入。其使用征收补偿方式将集体土地转换为国有土地,只给农民少量补偿金,而将土地出让给开发商,这些地方政府从中牟利的违法行为是真正造成如今耕地面积大量减少的原因。由此可见,对于土地制度管理应当通过确立明确的规范,以往的禁止性政策的收效是甚微的。2015年“三农”问题仍是热点,小产权房问题的解决不能一直避而不谈。笔者认为对于小产权房,应当是采用疏导政策,逐步建立城乡统一的建设用地市场,允许农民依法通过多种方式参与开发集体所有的土地,依法对其进行经营并保障农民合法权益。也就是说,集体所有的土地在经过有关部门的批准后就可以参与房地产开发,这样受益的主体由以往的政府变成了农民,对于农民的收入会有显著的改善和提高。而政府则应该保障其所管辖的行政区域的耕地总量不减少。并且切实发挥其监管职能,加强对土地的统筹规划,提高土地利用率,做到非经法定程序,不得擅自变更土地使用用途。对于集体土地,应该对其严格保护,一改以往的禁止性政策。

(二)完善我国的《土地管理法》《行政法》《物权法》,加大对地方政府的监管力度

要进一步完善我国的行政法规。国土资源部执法监察局负责人指出,在当下的土地违法案件中,地方政府成为主导因素。凡是性质严重的土地违法行为,几乎都涉及政府或相关领导。在这样的房地产市场中,政府不单单是行政权力机关,而是作为房地产市场中的一种“交易主体”,其土地管理的问题上则必然出现诟病。政府的行政权力滥用是造成我国农村土地管理现象混乱的真正原因。对此,要进一步完善我国的《土地管理法》,进一步明确政府的行政权力,确定法律责任,同时完善关于农村土地承包经营权流转方面的规定。要完善我国《行政法》关于土地征用制度。我国土地的二元结构形式使得我国地方政府拥有征收征用农村土地的权力。要实现对行政机关的征收、征用行为的监管与规范,则要完善我国的《行政法》及《行政诉讼法》,同时完善监督体系,承包方所签订的合同不得授权或者委托,必须由其亲自签订。同时明确行政机关的责任,对于违反此项规定给承包方造成损失的,给予直接责任人行政处分;构成犯罪的,依法追究责任人刑事责任。完善《物权法》关于集体土地征用制度。目前我国《物权法》对于公共利益界定十分模糊,这也是学界争论多年的问题。这给了地方政府可乘之机,地方政府可以声称是公共利益的名义对土地进行征收征用,从中进行牟利。因此《物权法》的完善,对于公共利益的界定是尤为重要的,对于约束地方政府将起到很大作用。

(三)对于现存小产权房的处理

对现存小产权房的处理,笔者认为不能“一刀切”。“一刀切”只能是劳民伤财的方式,激化矛盾。小产权房的现有分为占用耕地和非占用耕地的。对于占用耕地的,国家应当认定其违法。为了保护耕地,为了今后小产权房的管理,对于占用耕地的应当给予少量补偿金后,坚决予以拆除。对于占用非耕地项目的处理,则应当将其转化为合法住房。因为其并没有影响到粮食生存,也并未影响到农业生态问题,且能为农民带来切实的经济收入,对房地产市场能够起到稳定房价的作用,使得房地产市场归于平稳。对于没有占用耕地的小产权房,应当予以登记。补交土地出让金和有关项目税费,补办有关手续并处以罚款之后可以转为合法。这样的处理,既能避免激化关于小产权房的矛盾,同时对我国已经流失的耕地也能够做到一定程度上的收复,并且做到防患于未然。对于违法占用耕地坚决拆除,将对今后小产权房的问题起到一个坚决的警示作用,占用耕地问题也会大大好转。

(四)修正我国现行法律的土地制度

我国《宪法》第10条规定:“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有。……土地的使用权可以依照法律的规定转让。”⑥由此可见,集体土地和国有土地在土地的所有权方面并没有差异,小产权房是并不违反我国宪法的规定。在此基础上,对于我国的现行法律应当予以修正,不能让小产权房处于灰色地带,对其管理应当做到切实的有法可依。

应当由全国人大常委会对《土地管理法》做出修改。《土地管理法》的修改应以《宪法》精神为宗旨,对于违反《宪法》的条款需进行违宪审查,使得自身的条款规定不再与《宪法》起到冲突。对其法律规定中与保护农民土地权益相冲突的法律条款应尽快修改,对集体所有权行使的种种不合理限制应予以取消,逐步实现《土地管理法》的体系修改。我国的《土地管理法》,是国家实施土地管制的法律依据。对于其修改意见应当尊重广大公民的意见,要使得不同群体与阶层的诉求都能充分表达。科学民主的立法是尤为重要的。应当允许小产权房对外的流转,不仅局限于农村集体,增设规定使得宅基地使用权人在不违反其基本居住条件的情况下,经过集体成员的同意允许,可以将其小产权房的使用权予以转让或者赠与,所以对于《土地管理法》第4条关于国家统一对土地用途实施管理的规定,应当予以修改。同时对于农村土地的使用权应当依照我国《宪法》的规定,准许其转让,享有和城市土地的相同身份认同。

三、结语