电子证据的审查认定（精选6篇）

电子证据的审查认定 第1篇

关键词：网络证据,公开时间,真实性,公众可获得性

0 引言

随着互联网的普及, 越来越多的信息资源借由互联网平台在世界范围内快速传播, 人们可以在极短的时间内利用互联网进行信息交流和资源共享。于是, 专利审查中网络证据作为现有技术的应用也就越来越频繁。但是由于网络特有的性质, 我们在实务中如何进行操作还存在许多亟待确定的问题。

1 现行专利法上关于现有技术的相关内容

1.1 现有技术的定义

专利法第二十二条第五款规定, 现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。换句话说, 现有技术应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态, 并包含有能够使公众从中得知实质性技术知识的内容。

这就指出了现有技术的三个要素, 即:时间性、地域性和公众可获得性。

1.2 现有技术的公开方式

审查指南第二部分第三章规定, 现有技术公开方式包括出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种, 均无地域限制。

1.2.1 出版物公开

专利法意义上的出版物是指记载有技术或设计内容的独立存在的传播载体, 并且应当表明或者有其他证据证明其公开发表或出版的时间。符合上述含义的出版物可以是纸件、视听资料或以其他形式存在的资料, 例如存在于互联网或其他在线数据库中的资料等。

1.2.2 使用公开

由于使用而导致技术方案的公开, 或者导致技术方案处于公众可以得知的状态, 这种公开方式称为使用公开。通过使用的方式使有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态, 就构成使用公开, 而不取决于是否有公众得知。

1.2.3 以其他方式公开

为公众所知的其他方式, 主要是指口头公开等。从上面的规定, 我们可以看出, 现有技术的最大特点在于它的公众可获得性。公众可获得就是指:技术信息能被非特定的个人看到, 并且无需暗示该信息已被实际使用。

2 网络证据的特殊性

审查实践中, 审查员在进行现有技术检索时, 会自然地将互联网上的信息作为评价现有技术的间接或直接来源。但是, 如果将互联网上公开的信息作为现有技术却存在许多问题, 因为网络证据与传统现有技术相比, 存在以下的特殊性:公众可获得的范围不同、内容易被纂改不稳定、公开时间不易确定。

2.1 公众可获得的范围不同

笔者认为, 由于互联网信息可以分为无偿信息与加密性有偿信息, 这就使得我们在利用网络证据作为现有技术时, 一定要充分考虑公众的可获得性。对于无偿信息, 一般是指通过搜索引擎或正常注册即可获得相应的信息, 业界并无争论;但是, 对于加密性有偿信息的使用, 就存在哪种有偿可以作为现有技术的问题。一种观点认为:对于互联网上向非特定人公开的有偿信息, 只要该网页存在被公众访问的可能性、其存在和位置可被非特定的人得到, 就可以认为公众可以无障碍、无歧视的获得贴载在上面的信息, 从而满足“公众可获得性”的要求, 并应该被纳入现有技术的范畴。还有观点认为:对于互联网上向非特定人公开的加密性有偿信息, 应该满足加密信息的付费要求是面向公众且代价合理, 才能被认定为现有技术。笔者, 赞同后者, 试想, 如果解密收费超高, 应该理解为只有极少数人可以获得, 这就不能属于公众可获得的范畴了。

2.2 内容易被纂改不稳定, 真实性有待确定

就稳定性而言, 网络证据远不如传统出版物。网络证据究其根本, 是由数字0、1按特定编码规则组成的数字性信号, 其被保存在可擦写的介质上。网络证据的数字性特点导致其修改可以不留痕迹。如果没有有效的管理手段和技术手段, 就很难认定网络证据是否经过修改或删除。

这就使得, 网络证据需要认定其真实性、保证其证据力。审查实践中, 我们通常需要考虑网站的性质与资质、网站与当事人之间的利害关系、网络证据的形成与收集等多种因素。一般而言, 对于一些信誉较高的网站, 如政府网站、知名非政府网站、知名商业网站、正规科研院所大专院校网站;管理较为规范的网站, 如相关内容和时间只有网站的管理方才能够改动, 且获得该证据的来源较为可靠, 如经公正、能够通过搜索引擎搜索到的网页的情况下, 在没有证据表明网站的管理方与当事人存在利害关系, 也没有证据证明其内容和公开时间是被改动的, 一般情况下认定其真实性。

2.3 公开时间不易确定

从网页生成的技术角度而言, 网页的上传时间是指, 撰稿生成的网页被上传到网站并且记录到网站数据库的时间。网页的发布时间 (通常为网页上记载的时间) 是网页被业务层应用到网页的事务管理中, 是网页访问者可以看到网页内容的起始时间, 同时也是搜索引擎能够抓取网页的起始时间。

所以从专利法意义上讲, 网页的发布时间才是网络证据专利法意义上的公开的起始时间。对于网页上仅显示上传时间的情况, 网页的发布时间可以根据网站处理上传资料的发布速度由网页的上传时间推定, 最可靠的方式是通过日志文件进行确定。一般的日志文件中会记录对网页的所有操作, 如上传时间、发布时间、修改内容及修改时间等。

审查实践中, 在充分考量网络证据的公开性、真实性且能够确定其公开时间早于申请日的情况下, 网络证据是可以作为现有技术证据使用的, 必要可保存其网页打印页或在通知书中附上网址。在案件的后续处理中, 如果当事人质疑网络证据的真实性或公开时间, 应提交相应的证据。

3 网络证据的实际应用

案例一:

审查员在对某案进行检索时, 在互联网上发现一篇文献的内容与本申请极其相关, 该文献发布于电子商务平台网站“一比多”, 网站上显示的发布日期早于本申请的申请日。

于是, 审查员进行了进一步的检索, 发现“一比多”网站是持有增值电信业务经营许可证、具有ICP网站备案号的正规商务网站, 资质较为可信, 因此, 在没有证据表明“一比多”与本案当事人存在利害关系, 也没有证据表明其发布的文档被修改过的情况下, 对其所发布的上述文档的真实性给予了认可。同时, 从网站记录的发布日期来看, 本案中的网络证据发布早于本申请的申请日, 因此, 可以作为现有技术证据使用。

案例二:

审查员在对某案进行检索时, 在互联网上检索到一篇来自“制造业信息化门户网博客”的博文。单从博文记载的内容来看, 其可以评价所有权利要求的创造性。对于公开时间, 博文中显示“发表于:2009-01-12”, 另外, 本申请的申请日和博文发表日相差2年, 从合理时间考虑, 也应认为博文公开时间早于申请日, 该博文可构成本申请的现有技术;对于真实性, 审查员认为博文出处涉及的e-works由华中科技大学李培根创办, 可以认定为可信网络资源;对于公开性, 没有证据表明上述博文仅在小范围披露且被要求保密, 博文的内容涉及技术性的论文, 并非个人私密性日记, 并且博客本身就是一种新型的交流平台, 所以从发表博客目的的一般合理推定, 可以认为该博文已处于公众可以访问的状态, 已构成专利法意义上的公开。

4 结语

由上可知, 审查实践中网络证据的使用最关键就是确定公开时间, 调查文档真实性以及明确公众可获得, 并且遵循谁主张, 谁举证的原则, 若当事人质疑网络证据的真实性、可获得性或公开时间, 应提交相应的证据。

参考文献

[1]审查指南[Z], 2010.

[2]冯术杰, 等.依据网络证据认定网络公开问题探析[J].知识产权, 2011 (5) .

电子证据的真实性认定案例 第2篇

『案情』案件基本情况如下：2009年4月24日，甲女士与乙公司签订了《网站建设合同书》，委托其建设网站，合同金额33400元。但甲支付首付款人民币10000元后，被告并没有按照合同约定于同年7月1日交付网站。同月20日甲到乙公司了解到，原先做网站的程序员小廖做别的项目去了，现在由程序员小田接手，8月4日甲收到了项目进度计划表（新），根据该表，网站将于同月31日完成整合，但直到11月9日，程序员小田请假回家，网站仍然没有交付甲验收、使用。在此期间，甲在小田的安排下购买了虚拟主机人民币1980元、支付宝服务人民币600元。由于小田认为虚拟主机放着不用也太浪费了，所以甲让小田把网站代码上传到甲的虚拟主机上调试。目前网站仍然用的是临时域名。可小田请假回家后，乙公司直到2010年1月5日，网站仍然没有交付验收、使用。同月6日甲给乙公司寄出挂号信《解除合同通知书》，乙收到后再三恳求，甲答应延期到该月20日完成网站建设并交付原告验收、使用，但直到2月9日也没交付验收、使用。甲在2010年2月11日和26日给被告发电子邮件再次要求解除网站合同。之后诉至法院要求返还首付款并赔偿损失。『审理』案件审理过程中，乙公司表示：甲不断改变设计方案，导致交付迟延，且甲也同意项目延期；网站在2009年11月已交付给甲，但甲否认网站合格。

黄浦区人民法院的主审法官归纳了争议焦点：网站是否交付及是否符合合同约定。鉴于甲认可乙公司将网站代码上传到甲的虚拟主机上进行过调试，上传内容中哪些工作量符合合同约定的证明责任由甲承担。

双方在电子证据的举证上都使用大量的QQ聊天记录，不同的是，乙公司比甲更富有，对这些材料做了公证。于是乎，乙公司的律师对甲的证据不予认可，要求公证才能接受。问题在于，公证文书上的聊天记录文件夹生成时间在乙公司电脑上显示为聊天记录发生三个多

月之后。根据专业人士的观点：文件夹生成时间不能修改，而聊天记录的内容是可以改的，需要通过联系上下文、辨认字体等方式查看。因此，收取昂贵费用的公证机关只能证明乙公司电脑上记载有聊天记录，生成时间为2010年6月，聊天内容显示从2009年11月到2010年2月，而无法证明该内容是否更改。当然，甲确认了这些记录，原因在于内容对自己利大于弊，况且这也不是核心证据。案件最终疑点就是乙公司究竟在甲的虚拟主机上进行过哪些网页的上传和调试以及质量是否合格。甲因此去了万网上海分公司找了相关人员，但被告知：我们的日志只能保留2个月，所以无法为您提供日志。十分抱歉。之后法官听说原告可以自己去和北京万网公司总部联系调查，又让原告联系。但甲女士收到的答复是：需要法院的手续。最终，考虑到案件的成本可能大大超过胜诉金额，且法官表态工作数量是以往网站制作案件判断的主要依据，双方达成了调解协议。

『分析』由上可知，相对于传统证据，电子证据的收集、固定既要求采用专业技术又必须及时实施。相对于公证机关，网络服务提供者提供相关证据往往更加专业，难以被普通人否定。网络服务提供者的计算机系统就如同失事飞机的“黑匣子”一样，可以提供非常可靠的信息内容。可见，网络服务提供者是网络案件中最主要、最可靠证据的来源者。国务院的《互联网信息服务管理办法》规定：互联网信息服务提供者发现其网站传输的信息明显属于违法信息的，应当立即停止传输，保存有关记录，并向国家有关机关报告；从事新闻、出版以及电子公告等服务项目的互联网信息服务提供者，应当记录提供的信息内容、发布时间、互联网地址或者域名；互联网接入服务提供者应当记录上网用户的上网时间、用户账号、互联网地址或者域名、主叫电话号码等信息；互联网信息服务提供者和互联网接入服务提供者的记录备份应当保存60日，并在国家有关机关依法查询时，予以提供。该办法为规范网络

服务商的信息管理和协助人民法院调查取证提供了坚实的基础。本案的当事人原本是有这样的时间，但因为不知晓该规定而陷于困境。就小标的案件而言，当事人自行取证也是可行的。本案中，原告在发出解除函的同时，就对电脑上的每一页QQ记录采用连续拍照、摄像的方式固定形成时间及内容，被告将很难否认。

另外，要保证电子邮件的有效证明力，当事人可在不同阶段对相关事实作合同条款的详细约定或者依法签订确认书。

『总结』根据目前国内外的司法实践，一般可以在以下三种情形认定电子证据的真实性：

（1）由适格证人证明为真实的证据。参与电子证据生成与运作的技术人员，或者具备专业技能与经验、可以查证电子证据是否属实的专业技术人员，可以作为适格的证人证明电子证据真实。（2）经适格专家鉴定认为电子证据未遭修改。具备识别电子数据是否被修改技能的训练有素的专家，可以接受法院委托进行鉴定，并出具鉴定意见证明电子证据是否真实。

电子证据的审查认定 第3篇

关键词：审查起诉阶段；非法证据；认定及排除

一、多渠道发现非法证据

公诉部门在审查起诉过程中发现非法证据主要可分为两种途径，一是依职权主动发现非法证据；二是检察机关在收到反映存在非法取证的证据、线索等情况后进行审查，确认存在非法证据并依法予以认定并排除。

（一）主动发现非法证据

1.审查案卷材料

检察机关接触案件是从审阅案件材料开始的，审阅案件材料可以帮助检察机关掌握基本案情、查清案件事实、核实相关证据。检察机关在阅卷过程中，可以发现相互矛盾的证据材料，然后判断非法证据是否可能存在。

2.讯问犯罪嫌疑人

讯问犯罪嫌疑人是查明是否有刑讯逼供等非法取证行为的重要步骤。我国相关的法律规定，对犯罪嫌疑人进行审前的讯问是调查核实证据合法性的必经程序，是进一步核实口供可靠性与真实性的重要方法，分析口供与其他证据之间有无矛盾、相关性大小的必要准备。

3.听取辩护律师的意见

基于辩护律师的特殊地位，犯罪嫌疑人对其有充分的信任，能将真实的情况反映出来，这点是侦查机关和检察机关都难以做到的。缘由于此，检察机关在调查核实证据时，应主动听取辩护律师的意见，从中发现是否有非法证据的痕迹。

（二）仔细审查非法证据

非法证据的发现渠道必须得到不断地拓宽，应规定合法权益受到侵害的犯罪嫌疑人或是其辩护律师具有启动和申请排除非法证据的权利，由检察院进行是否启动非法证据排除程序的权衡，综合各方利弊，以作出排除与否的判断。检察机关在收到侦查部门移动审查起诉的材料时，应当及时告知犯罪嫌疑人享有申请排除非法证据的权利。

二、多种手段调查核实非法证据

非法证据排除程序的启动，都必须认真审查核实相关证据，形式上排除了非法的可能，就要进一步对证据的合法性进行实质审查，判断其是需要绝对排除，毫无自由裁量余地的，还是需要通过解释说明后继续采用的，这都需要公诉人——进行甄别。

（一）调查核实侦查机关的录音录像

检察机关要严格按照法律的要求，审查录音录像中犯罪嫌疑人的供述、证人的证言、被害人的陈述等内容是否和笔录记载的一致，被讯问人的精神面貌是否正常、语言表达是否流利、外表是否有受伤的痕迹或是有无其他不妥，侦查人员有无保障其适当的休息、讯问的时间地点人员信息是否前后一致等情况。

（二）调查核实犯罪嫌疑人的伤情鉴定意见

公诉部门应当获得可以证明犯罪嫌疑人身体健康状况有关的资料，犯罪嫌疑人的健康检查记录等。获取犯罪嫌疑人同监室人员的证言，了解犯罪嫌疑人平常的精神状态，在押期间的表现，是否表露过自己遭受刑讯逼供的事实。对于犯罪嫌疑人无法及时进行伤情鉴定的，笔者认为可以赋予辩护律师申请进行伤情鉴定的权利，在辩护律师会见犯罪嫌疑人时，如发现其身上有伤痕或是犯罪嫌疑人有反映刑讯可能情况的，辩护律师可根据实际情况向有关部门申请进行伤情鉴定。

（三）刑侦配合建立绩效考核体制

侦查人员在审查起诉阶段也应注重积极配合检察人员认定证据。我国在程序规则改良的同时，也必须注重司法系统内部的政策导向以及司法组织内部的绩效考核制度之合理性。例如，在美国，警察内部有严格的绩效考核制度，纽约警察局有强有力的内控系统去监督警察的行为，处罚措施非常严厉，如果违反规定程序可能会扣除大笔的年薪。鉴于此，我国宜将非法证据排除率纳入侦查机关的考核体制中去，将破案率与非法证据排除率的总和作为侦查机关绩效考核的最终考评标准。

三、补救瑕疵证据

对于证据存在的瑕疵，主要是指程序瑕疵，办案人员应向侦查人员提出补救方法。补救的方式可分为两种：一是重新调查取证。检察机关可以退回侦查，也可以直接补正，然后让侦查机关开具情况说明。通过重新调查取证，使整个取证过程合法化，使瑕疵证据得到补正，以要求法庭将其作为定案的根据。二是对那些无法重新勘验或是检查、鉴定的证据作出合理的解释或说明。应该要求侦查人员出具说明的同时附上相关的取证手续、取证证明及人证物证等，承办人员应当依据法律的规定，制作证据审查报告，并提出排除建议。

四、依法启动非法证据排除程序

在我国，犯罪嫌疑人可以向检察机关提出非法证据排除申请，提出侦查机关非法收集证据的控告，委托辩护律师收集相关线索和材料。检察机关应就这些线索和材料认真审核，只要达到了检察部门对侦查人员调取证据的合法性产生合理怀疑的程度，就应积极对证据进行实质审查并主动配合犯罪嫌疑人及其辩护律师收集证据，必要时予以权利的保障，以制约侦查机关的权力，抗衡侦查机关主动的地位。

五、完善对非法证据认定的异议处理机制

检察机关在经过对证据的审查后，认为确系非法证据的，可直接予以排除，并做好审查意见书，列明排除的原因及相关的证据。对于影响案件审判结果的证据需要排除，对定罪量刑至关重要的，应当及时向有关负责人请示，并对排除意见的认定按照规定进行审批。侦查机关对排除非法证据的决定不服的，可以请求复议；对复议结果还是不服的，可向上一级检察机关请求复核一次；上一级检察机关应当立即复核。

总之，非法证据排除规则尽管在理论上和实务操作中都存在种种的不完善之处，但两个证据规定的出台以及刑事诉讼法的修改都表明，非法证据排除规则的应用日趋完善，也表明我国维护程序正义，保护犯罪嫌疑人的合法权益的意识越来越强。

电子证据的审查认定 第4篇

近年来,随着科技的飞速发展,网络犯罪也呈现出高发的态势。网络犯罪作为一种新的犯罪类型,如何快速有效地收集隐藏在其中的电子证据,进行正确的审查判断,是司法工作人员亟待解决的问题。

1 概念及特征

(1)网络犯罪

网络是泛指通过网关节点将众多的计算机相互连接到一起而形成的计算机网络集合体。网络犯罪简言之就是以互联网为工具或者为对象实施的犯罪行为,包括以网络为工具实施的刑法所规定的普通犯罪和以网络为对象的新型犯罪。目前,我国网络环境下所产生的网络犯罪可以分为四大类:一是危害互联网运行安全的犯罪行为,包括侵入特定计算机信息系统、故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序、擅自中断计算机网络通讯服务等等。二是利用互联网危害国家安全和社会稳定的犯罪行为。三是利用互联网破坏市场经济或者社会管理秩序的行为。四是利用互联网危害他人人身权利以及财产权利的犯罪行为。如网上篡改他人电子邮件或者其他信息数据、网上盗窃、诈骗等。

(2)网络犯罪中的电子证据

网络犯罪中的电子证据是指行为人在利用网络或者针对网络实施犯罪行为的过程中,在计算机和网络系统运行中产生的存储于计算机及其外围设备中以及网页上能够证明案件真实情况的数据、信息或者痕迹。

2 网络犯罪中电子证据的收集

2.1 网络犯罪中电子证据的收集方法

关于网络犯罪中电子证据的收集方法,学术界有很多种分类,在此笔者仅提出集中较重要的收集方法。

(1)复制

复制是指将计算机及外围设备中存储的文件复制到软盘、移动硬盘或者光盘中的方式。首先,取证人员应当检验所准备的软盘、移动硬盘或光盘,确认没有感染病毒。复制之后,应当及时检查复制的质量,防止因保存方式不当等原因而导致的复制不成功或者感染有病毒等。

(2)制作司法文书

该类司法文书一般包括检查笔录和鉴定。检查笔录是指对于取证证据种类、方式、过程、内容等在收集电子证据中的全部情况进行的记录。鉴定是指专业技术人员或者专家对收集电子证据过程中的专门问题进行的认定。使用制作司法文书的方式可以以权威部门对特定事实的认定作为证据,具有专门性、特定性的特点,具有较高的证明力。

(3)封存、扣押

电子证据进行保全时,对于易直接查封、扣押的计算机、载有电子证据的磁盘、光盘等,应依据刑事诉讼法中的规定以财产保全的方式进行查封、扣押,并要详细记录扣押、封存设备的品牌、型号,记录扣押、封存的具体步骤、方法及结果,并要有见证人签字。同时,对于磁盘、光盘等应妥善运输并保管,以防止物理损坏和因受磁场干扰而丢失。

对于未联网的个人计算机,如发现其内储存与案件有关的电子数据之后,应先以科学、可靠的方式将其备两份以上,然后再办理相应的查封扣押手续。

(4)提高司法机关的网络技术水平,成立相应组织

电子证据的虚拟性和易变性给提取与保全证据设置了障碍,办案人员必须借助更先进的专门技术设备和手段,才能立于不败之地。为此,美国成立了“计算机紧急反应小组”、“高科技犯罪侦查组织”、“国家基础建设保护中心”以及“电子前线”等许多专门收集电子证据的组织,德、英、法、日等国亦有类似的专门机构,他们的基本任务就是协助收集隐藏在虚拟空间中的电子证据。我国省级以上公安机关成立了计算机犯罪监察机构,司法部将专门将计算机(司法)鉴定作为一个独立的类型加以规范,以加强电子证据的收集工作。

2.2 司法实务中的常见问题

(1)忽视附属信息电子证据的收集

根据电子证据中记录的是内容信息,还是内容信息的附属信息,我们可以把电子证据分为内容信息电子证据和附属信息电子证据。所谓内容信息电子证据,是指“记录了一定社会活动内容的电子证据,如电子邮件正文、WORD文档的内容等”。内容信息电子证据往往对案件证明起到决定性的作用。所谓附属信息电子证据,是指“电子证据本身没有记录社会活动的内容,而是记录了内容信息电子证据的形成、处理、存储、传输等与内容信息电子证据相关环境和适用条件等附属信息的证据”。附属信息电子证据对内容信息电子证据的客观真实性认定有着重要的作用。

(2)违法搜查、扣押电子证据的现象广泛存在

我国刑事诉讼法没有明确规定搜查、扣押电子证据的范围,实践中批准文书对搜查、扣押的范围往往也不作明确具体的限定,而往往交由侦查人员自己把握。实践中,侦查人员为了更好的侦破网络犯罪,将现场搜查到的计算机硬盘全部直接扣押,导致有些刑事案件中搜查、扣押电子证据转变为超越合理范围的数据扫描,侵犯被侦查对象的隐私。此外,在网络犯罪侦查过程中,常常需要专门的技术才能有效地搜查、扣押电子证据。当前我国的侦查人员的计算机技术知识普遍不高,为了有效收集电子证据,侦查人员常常以违反程序的方法搜集、扣押电子证据来弥补自己技术上的缺陷。

2.3 规范网络犯罪中电子证据的收集程序

(1)确立电子证据收集的全面性原则

全面性原则是指在收集电子证据时,不但要收集电子数据的正文本身,还要提取附属信息证据和系统环境证据,附属信息证据和系统环境证据在证明电子证据的真实性方面是必不可少的。

(2)规范搜查、扣押电子证据的程序

在批准搜查、扣押和执行搜查、扣押的过程中应引进比例性原则。比例性原则要求侦查人员在扣押电子证据时,不仅仅要考虑合法性原则,还要考虑必要性和适当性原则。这样可以避免给当事人的权利造成不必要的损害。当侦查人员对案情很了解,明确知道电子证据的位置时,具备一定的技术水平,可以从纷繁的数据中找到电子证据时,就可以采取只提取与案件有关的电子证据,而不扣押所有的计算机设备,避免给当事人造成不必要的影响。比例性原则还赋予侦查人员在有正当理由的情况下,超越搜查范围之外的特殊权利,亦即无证搜查。侦查人员在采取无证搜查时,应当充分考虑必要性、可能性和适当性。

虽然我国刑事诉讼法中规定有关单位和个人应当如实提供证据,但这并不等于赋予了侦查机关在搜查、扣押电子证据时有要求有关单位和个人提供技术协助的权力。因此,我国立法有必要规定相对人的技术协助义务,帮助侦查人员了解、进入计算机系统并且及时有效地收集电子证据。

3 网络犯罪中电子证据的审查判断

3.1 网络犯罪中电子证据的证据类型属性

关于电子证据的证据类型属性,学术界主要有以下几种意见。第一种意见认为电子证据应当属于视听资料,强调视听资料可以划分为录音资料、录像资料和电子数据等。第二种意见认为电子证据属于书证,主要理由是电子证据虽然有多种外在表现形式,但无一例外地以其记载的内容证明案件事实。《合同法》明确规定,数据电文满足了合同书面形式的要求,一旦当事人之间发生纠纷,即可作为一种证据在诉讼中使用。第三种意见认为电子证据是一种新的证据类型,不属于《刑事诉讼法》规定的七大证据的任何一种,理由是电子证据的独特性。电子证据以所储存的内容来证明犯罪事实,其存在的方式是以二进制代码的形式存储在存储介质中,是无形的,必然通过一定的物质载体才能表现出来。电子证据不能为任何一种证据类型所能够涵盖。因此,主张电子证据是一种新的证据类型,并以立法的形式加以确认。笔者认为,书证、物证、视听资料等其他证据类型并不能涵盖电子证据的所有特征,即使将其单独定为一种新的证据类型也不能解决它的证明力,因为证据的证明力并不完全决定于它的证据类型。电子证据具有虚拟性和隐含性,司法工作者必须以一定的方式将其转化为侦查人员、检察人员和审判人员能够看得见和理解的法定证据类型,再结合其它证据,对电子证据进行综合的审查判断,决定其在整个案件中的证明力问题。

3.2 电子证据的审查判断

当前学术界和司法实务中华都已经认可了电子证据的可采性,电子证据是可以作为证据为查明案件事实、惩罚犯罪者服务的。电子证据在何种情况下具有可采性,则需要司法机关工作人员的审查判断。某一证据具有可采性,则必须具有关联性、合法性与真实性的检验。因此在认定标准上,网络犯罪中的电子证据的认定也不能脱离这三个方面。由于网络犯罪中电子证据具有不同于传统证据的特点,所以对之进行审查的方法则不完全一致。

(1)合法性审查

在网络犯罪中,对于电子证据的合法性主要审查两个方面:收集的主体以及收集的程序。我国刑事诉讼法把公诉案件证据的收集权赋予了审判、检察和侦查等司法人员,而在自诉案件中由自诉人承担举证责任。上述两类主体肯定是合法的电子证据收集主体。由于电子证据的特性,司法实践中电子证据的取得往往由电子技术专家进行。笔者认为,电子技术专家仅起一种辅助作用,不是法定的收集主体。审查收集的程序要明确非法的收集程序有哪些,实践中主要是以非法侵入他人计算机系统获得证据的行为以及非法搜查、扣押情节严重的行为。

(2)真实性审查

对网络犯罪中电子证据真实可靠性的认定,可以从下几个方面入手:从证据的来源进行审查判断,即查明证据的生成时间、地点、对象、制作人、制作过程及机器设备状况,明确电子证据是否真实可靠,有无伪造、篡改的可能。还可审查电子证据的存储形式,如,存储的电磁介质是否可靠,存储着是否公正、独立,存储时是否加密,所存储的电子数据是否会遭受未经授权的接触等。

(3)关联性审查

网络犯罪中的电子证据要想被法官采纳为证据,它就必须能以其内容有效地解决以下问题:所提出的电子证据欲证明什么犯罪事实;该事实是否为网络犯罪中的实质性问题;所提出的电子证据对解决案件中的争议问题有无实质性的意义。我国诉讼法确立了关联性规则,法院在认定某一电子证据是否为网络犯罪案件证据时,也应从上述三个方面出发,自由裁量其是否具有关联性。

摘要：本文介绍了网络犯罪中电子证据的收集方法及常见问题,并提出了相应的对策;进而分析了司法实务中如何对其审查判断。

关键词：网络犯罪,电子证据,侦查,审查判断

参考文献

[1]孙铁成.计算机与法律[M].北京:法律出版社.1998.

[2]于志刚.网络犯罪定性争议与学理分析[M].吉林人民出版社.2001.

[3]李双其.网络犯罪防控对策[M].北京:群众出版社.2001.

[4]宋世杰著:证据学新论[M].北京:中国检察出版社.2002.

电子证据的审查认定 第5篇

关键词：电子证据；审查；程序

一、检察机关对电子证据的审查主体

1.形式审查主体

形式审查主体在检察机关应当是审查逮捕部门和公诉部门。按照《人民检察院刑事诉讼规则（修正）》之规定由审查逮捕部门承担审查批准或者决定逮捕的检察职能；公诉部门承担着审查起诉的检察职能。两个阶段分别由侦查监督部门和公诉部门对刑事诉讼证据证明力进行审查。

2.实质审查主体

实质审查主体在检察机关是具备专业技术能力、承担专业技术工作的技术部门。电子数据由于其实质上为计算机转换成的一堆编码，审查电子证据必然涉及高科技性、专门性的技术问题，仅仅具备法律专业背景的办案人员对电子证据易形成事实上的“免检”。所以电子证据的技术性问题，可以根据《人民检察院刑事诉讼规则》第二百五十七条之规定对涉及专门技术问题的证据材料需要进行审查的，可以送交检察技术人员审查。因此技术部门作为协助审查部门应当为合法审查主体之一。

3.专业审查主体

鉴于电子数据具有专业性、无形性、可变性、易灭失性等特点，可以与专业鉴定机构对接，对存在争议或疑问的电子证据，委托具备鉴定资质的机构或专家对电子数据进行鉴定，出具鉴定结论，以检验其真实性和完整性。

二、检察机关对电子证据的审查程序

检察机关在批捕和审查起诉两个阶段的审查均涉及对电子证据的审查。“虽然审查批捕与审查起诉具有各自的证据标准，两者在质的标准上是一致的，都要求证据‘确实’。”“确实”是指证据必须同时具备三个标准即具有客观性、合法性和关联性。刑事诉讼证据的采信及证明程度需要达到排除合理怀疑，检察机关对电子证据的审查亦应遵守此规则。审查判断电子证据是否具有可采性，必须围绕客观性、关联性、合法性这三个原则来审查判断。

1.对电子证据客观性审查

电子证据具有无形性、高科技性和极强的可变性特征，对其审查首先要认定其保持着原始状态，只有其保持着原始的状态，客观真实，才能进一步判断该证据与待证事实之间的内在联系。其主要方法是：

（1）电子证据的生成。即要考虑作为证据的信息编码的整个形成过程，如生成信息编码的程序是否严格的按照常规程序录入，录入过程有没有被非法干扰、是否采用合法的录入方法。可以参考联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》对电子证据审查的原则性规定：对电子证据应审查其生成、储存、传输入、保存的可靠性和实际发送者的真实身份。即电子数据从生成到被固定再到被审查的整个过程，必须与原证据内容相符，保持电子数据的“本真”，没有任何的人为或自然的因素影响、破坏，这样的电子证据予以认定。

（2）电子证据的存储。电子证据的信息内容必然要存储于特定的介质之上，且需要特定的硬件环境与软件环境之中，存储环境是否安全、可靠会影响电子证据的客观性。审查电子证据的存储，首先要审查存储的硬件环境是否先进，软件是否安全。如在基于CA认证体系下的电子数据、有数字签名并通过其验证的信息可被认定为真实的。其次要审查数据的存储方式、方法是否合法、科学。第三要审查打印版的内容是否与存储于介质中的电子数据一致。

2.对电子证据合法性审查

（1）对收集电子证据的主体审查。在现代刑事诉讼中，除自诉案件以外，收集犯罪证据的适格主体有：代表国家的侦查机关及其侦查人员、经证人或被害人同意的被告人的辩护律师。除此之外向侦查机关提交证据的主体还包括：新《刑事诉讼法》第五十二条规定的具备行政执法和查办案件主体资格的行政机关、公证机关、具有鉴定资质并获得委托授权的鉴定机构、获得电子证据的受害人和专业数据服务商。必须审查核实电子证据的收集、提交主体的有关签名、盖章是否为上述主体。

（2）对电子证据的来源、取证程序进行审查。审查电子证据的最初来源是否客观真实，具有可变性的电子数据需要可靠的来源进行稳定性保障；审查电子证据的取证方式是否符合法定程序和要求，包括电子证据的生成、传递、存储、显现等环节。具体审查电子证据从制作形成到被作为证据提交的每个程序和环节的合法性，证据材料的签名盖章是否为相应的取证人、制作人、持有人、见证人。

（3）对通过技术侦查措施收集的电子证据进行审查。该类电子证据属于例外情形，在英美法系国家被称为“毒树之果”，因为其收集的程序不被法律认可，故英美法系国家否认其的证据资格。这类电子证据系通过运用技术侦查措施获取，所采用的措施包括截取网络邮件及其它视频、文字，秘密调取网络空间存储的数据资料，上网地点跟踪定位等侦查手段。新《刑事诉讼法》赋予了这类证据以证据资格，规定采取技术侦查措施收集的电子证据可以作为证据使用。对这类证据要注意审查其收集措施、期限是否按新《刑事诉讼法》第八节的规定符合上级侦查机关审批的权限、期限、范围，如出现收集方式“严重影响司法公正”无法补正和作出合理解释的，应当予以排除。

3.对电子证据关联性审查

审查一个电子证据是否具有证据价值，就必须审查它是否与案件的某一事实有着某种联系、能够证明案件的真实情况。相关性审查，应结合本案的其他书证、物证、证人证言来审查电子证据所反映的事实和行为同案件有无关联且无矛盾之处。对刑事电子证据的关联性审查在要求、内容和原则等方面和传统证据的审查无太大区别。但电子证据具有无形性、技术性因而具有普通人无法识别的可识别性。对电子证据的关联性审查除了需采用对比法、印证法和分析法等审查证据的常用方法还必需借助技术方法。审查电子证据的关联性应考虑以下三个方面：

（1）相关性审查。判断电子证据是否具有相关性，主要审查三个问题：一是是否能证明案件的某一个待证事实，二是是否能解决某个有争议的焦点问题，三是所解决的问题对案件是否具有实质性意义。

（2）证明力审查。证据的证明力决定于证据同待证事实的客观内在联系及联系的紧密程度。审查电子证据时，应审查该电子证据与待证事实之间联系的形式、内容。着重审查电子证据反映的事实与待证事实相吻合的范围，如完全相吻合，则证明力较大；如部分相吻合，则证明力相对较小；如果完全不重合，但与案件待证事实有直接或间接的联系，能够为待证事实证明某种相关情况，则可认定其具有证明力，但证明力相对较小。

（3）证据链的完整性审查。“孤证不能定案”，证据的证明力不能仅靠该证据本身得到证明，而是必须通（下转60页）（上接57页）过对证据本身的情况、与其他证据互相印证情况进行全面的衡量，才能做出合理的判断。电子证据与案件事实有无关联性，还应当结合案件的书证、物证、证人证言等证据进行审查。必须排除电子证据与传统证据之间的矛盾，相互吻合，形成完整的证据链且据以得出的结论具有唯一性。如出现自相矛盾、内容前后不一致或不符合情理等差异点，应要求侦查机关补正或者作出合理解释。如“分析电子证据反映的内容与其他书证、物证、现场勘验、犯罪嫌疑人供述和证人证言等是否协调一致，与案件发生的时间、地点、过程、结果等有无联系和矛盾，从而判断电子证据的真实性和证明力。”

参考文献：

[1]郎胜，王尚新.《中华人民共和国国家安全法》释义[M].北京.法律出版社，1993

[2]周晓燕.电子证据检察实务研究[J].中国刑事法杂志，2011，（1）

[3]白雪梅，孙占利.电子证据中的法律问题[J].计算机世界，1998，（34）

[4]何家弘.证据的采用标准[J].中国刑事法杂志，2000，（3）

[5]陈乃保.审查批捕与审查起诉证据标准的确定[J].上海市政法管理干部学院学报，2001，（5）

浅谈刑事诉讼中对电子证据的审查 第6篇

关键词：刑事诉讼；电子证据

一、电子证据的概念

目前，对于电子证据有多种定义，但是其主要含义相近，在最高人民检察院制定的《人民检察院电子证据鉴定程序规则》中对电子证据是这样定义的：电子证据是指由电子信息技术应用而出现的各种能够证明案件真实情况的材料及其派生物。证据法学家何家弘将电子证据界定为以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物；或者说，借助电子技术或电子设备而形成的一切证据。在司法实践中，常见的电子证据主要包括电子邮件、电子数据交换、网络聊天记录、网络博客、收集短信、电子签名、域名等类型。

二、电子证据的特点

电子证据与其它证据一样，都能够证明案件真实情况，它们有某些共同属性，但电子证据作为科学技术发展并运用到一定阶段的产物，又具有不同于其他证据的特点。

1.存储和提交形式的多样性

电子证据以文本、图形、图像、动画、音频、视频等多种信息形式、储存于计算机硬盘、软盘、光盘、磁带等设备及介质中的，其生成和还原离不开相关的计算机等电子设备。电子证据的提交形式相应的表现为文书、计算机硬盘、光盘等介质，因而具有与书证、视听资料、物证等证据种类相同或相似的表现形式，并随着科技成果的不断增加，电子证据的提交形式将会更加多样化。

2.客观实在易受破坏性

电子证据一经生成必然会在计算机系统、网络系统中留下相关的痕迹或记录并保存于系统自带日志（系统日志、安全日志等）或第三方软件形成的日志中，客观真实地记录了案件的真实情况，但由于计算机数字信息存储、传输不连续和离散，容易被截取、监听、剪接、删除，同时还可能由于计算机系统、网络系统、物理系统的原因，造成其变化且难有痕迹可寻。

3.实时准确性

行为人使用计算机及网络，是一个实时产生电子证据的过程，除在行为人操作下形成的电子证据外，还存在计算机及网络针对行为人的操作活动自动记录的相关电子证据，特别是网络中电子证据都是实时形成的，并可以通过取证获得具体、详细而准确的时间记载以及变化情况。电子证据一经形成，便保持了最初最原始的形态，如排除人为篡改或系统故障等外在因素，可以确定电子证据的准确性和真实性。它的这一特性决定了电子证据具有其它证据种类难以比肩的优越性。

4.高科技性

电子证据由于前述的几种特征决定了它较强的高科技性。电子证据的产生、储存和传输，都必须借助于计算机技术、存储技术、网络技术等，离不开高科技的技术设备。

三、电子证据在刑诉中的审查

《刑事诉讼法》第42条规定，证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。审查判断证据，是指对于已收集到的各种证据材料，进行分析研究、审查判断、鉴别真伪，以确定各个证据有无证明力和证明力大小，对于整个案件做出合乎实际的结论。电子证据极容易被篡改、伪造，且难以被识破，难以恢复，因此对电子证据更应加强审查认定。对电子证据的审查认定应当从客观性、关联性、合法性三个方面进行：

1.审查电子证据的客观性

如同视听资料一样，电子证据作为高科技手段的产物，也容易存在剪裁、拼凑、篡改、添加等伪造、变形情形。因此，应当严格审查电子证据的客观性。

（1）审查电子证据的来源。首先，明确电子证据是在有关事实的行为发生时留下的，还是以后专为诉讼目的而形成的。电子证据所反映的内容是否真实可靠，有无伪造和删改的可能。其次，查明电子证据的提供者。

（2）审查电子证据的收集、传送和保存的方法。一是查明电子证据生成的软件、硬件设备是否稳定可靠，网络状况是否稳定，是否感染病毒。二是查明传递、接送电子数据的技术手段或方法是否科学可靠，传递电子数据“中间人”如网络运营商是否公正、独立。三是查明电子证据是如何存储的，存储方法是否科学，存储介质是否可靠，存储时是否加密等。

（3）审查电子证据的内容。充分利用先进的计算机数据分析技术与软件，判断电子证据是否真实可靠，是否存在逻辑上的矛盾、与其他证据证明的问题是否一致、是否有被修改篡改的可能等方面。

2.审查电子证据的关联性

（1）审查电子证据与案件事实有无客观联系。判断电子证据与案件事实是否具有相关性，主要考虑三个方面：一是电子证据是否能够证明案件某一方面的问题；二是该事实是否为案件的实质问题；三是该电子证据对争议问题的解决是否有实际或实质性的意义。如果三方面的回答都是肯定，该电子证据即与案件事实具有关联性。

（2）审查电子证据与案件事实联系的方式、性质、联系的紧密程度和确定程度。证据的证明力决定于证据同案件事实的客观内在联系及联系的紧密程度。电子证据与案件联系一般表现为两种状况：一是作为电子证据的事实与案件中待证明事实部分或全部相合，这种证据的证明力较大；二是虽与待证明事实不重合，即不是案件的组成部分，但与案件待证明事实有直接或间接的联系，能够为待证明事实提供证明情况。这种证据的证明力则相对较小。

3.审查电子证据的合法性

（1）取证主体的合法性。电子证据应当由法定人员依法收集，目前我国电子证据的取证主体主要包括：侦查、检察、审判等司法人员，辩护律师，以及自诉案件的自诉人。同时取证人、制作人、持有人、见证人需签名或盖章，这也是审查电子证据合法性的一个方面。

（2）审查电子证据的收集、提取、保存是否符合法定程序和方式。我国刑事诉讼法对于收集证据的程序、方法做了具体的规定，取得证据必须遵循法定程序，这样才能保证证据的合法性与司法行为的有效性。

（3）审查电子证据的来源合法。一是审查电子证据是否为原始数据以及该证据形成的过程；二是看提供电子证据的主体是否符合法律规定。我们在审查一份电子证据的时候，首先要看该证据是否具有原始性，另一方面还要审查提供电子证据的主体，如果不符合，则为有瑕疵或者非法的证据予以排除。